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Fasc. 1530 : AIDES D'TAT .

Notion
Loc Grard
Professeur de droit public, Chaire Jean Monnet, Universit MontesquieuBordeaux IV

Points-cls

1. Cerner les contours de la notion d'aide d'tat, permet de dterminer le


champ du droit qui s'y rapporte, tant en ce qui concerne les rgles de fond
(compatibilit avec le march intrieur) que les rgles de forme (lgalit
des conditions dans lesquelles l'aide est octroye) (V. n 1 11).
2. Une aide d'tat suppose un avantage conomique, qui se distingue
de la notion de compensation, qui se manifeste elle, en cas de
dsavantage structurel impos l'entreprise ou en cas de charges de
service public (V. n 12 28).
3. Un avantage conomique doit revtir une certaine spcificit la
diffrenciant d'une mesure gnrale pour tre qualifi d'aide d'tat.
cette fin, doivent tre examines la nature et l'conomie du systme dans
lequel s'insre la mesure en cause (V. n 29 38).
4. Pour dterminer s'il y a avantage conomique, la Commission mne
toujours une apprciation conomique. Une aide peut consister en un
allgement de charge ou en une allocation de ressources (V. n 39
51).
5. Un avantage conomique est assimilable une aide d'tat, s'il est
dmontr que l'entreprise n'aurait pu l'obtenir aux conditions normales du
march : le critre de l'investisseur priv en conomie de march. Ce
dernier ne s'applique que dans les situations dans lesquelles l'tat n'agit pas
comme autorit publique (V. n 52 72).
6. Le critre de l'investisseur en conomie de march a d'abord t
appliqu aux situations de recapitalisation des entreprises, il est
aujourd'hui utilis pour tout type de transaction que l'tat est susceptible de
passer avec une entreprise : ventes de terrain, privatisation, prts, etc.
(V. n 72 94).
7. Pour qu'il y ait aide d'tat, il faut une mesure imputable l'tat et
un transfert de ressources d'tat, ce qui exige de dfinir ce qu'on entend
par ressources d'tat (V. n 95 114).
8. Le destinataire d'une aide d'tat est une entreprise, mais le
destinataire n'est pas forcment le bnficiaire (V. n 115 129).
9. Pour qu'une aide soit juge incompatible avec le march intrieur, elle
doit provoquer une distorsion de concurrence et affecter les changes
entre tats membres. Ces conditions sont envisages qualitativement et
quantitativement ; aides de minimis (V. n 130 153).
10. Une aide est compatible avec le march intrieur sous rserve qu'elle
ne soit pas la source d'une infraction une autre obligation du droit de
l'Union europenne. Se pose ainsi la question de l'assujettissement
cumulatif d'une mesure tatique au droit des aides d'tat et un autre

chapitre du droit de l'Union europenne(V. n 154 165).

Sommaire analytique
Introduction
I. - Donnes matrielles

A. - Avantage conomique confr une entreprise


1 Compensation des dsavantages
a) Distinction avantage et compensation
b) Compensation et service public
2 Avantage slectif
B. - Formes de l'avantage
1 Formes traditionnelles de l'avantage conomique
2 Formes diversifies de l'avantage conomique : l'tat qui n'agit pas
aux conditions normales du march
a) Application traditionnelle du critre de l'investisseur priv agissant
aux conditions normales du march
b) Critre du "prteur priv agissant aux conditions normales du
march"
c) Critre du vendeur priv agissant aux conditions normales du march
d) Critre de l'acheteur priv agissant aux conditions normales du
march
e) Relations entre une socit mre et sa filiale
f) Recouvrement des crances publiques

II. - Donnes formelles

A. - Origine de l'avantage conomique


1 Imputabilit l'tat
2 Financement au moyen de ressources d'tat
a) Nature tatique de la ressource
b) Transfert de ressource d'tat
B. - Bnficiaire de l'avantage conomique
1 Qualit de bnficiaire
2 Bnficiaire et destinataire
a) Seul le bnficiaire rel est une entreprise
b) Le bnficiaire rel ne se limite pas l'entreprise destinataire (effet
domino)
c) Le bnficiaire rel n'est pas le destinataire

III. - Donnes complmentaires

A. - Compatibilit avec le march intrieur


1 Affectation des changes entre tats membres
a) Apprciation qualitative
b) Apprciation quantitative
2 Distorsion de concurrence
B. - Compatibilit sous rserve de l'application des autres rgles du trait
CE
1 March intrieur

a) Libre circulation des marchandises


b) Autres liberts fondamentales
c) Concurrence
2 Politiques communes
a) Politique des transports
b) Politique agricole commune

Bibliographie
Introduction

1. Positionnement de la notion dans le TFUE Le chapitre I du titre VII du


trait FUE se rapporte aux rgles de concurrence ; il oppose en deux sections
"Les rgles applicables aux entreprises" et "Les aides accordes par les tats".
Dans ce cadre, l'article 107, paragraphe 1, TFUE (successivement ex-art. 92, 1,
et ex-art. 87, 1, TCE) nonce : Sauf drogations prvues par le prsent trait,
sont incompatibles avec le march intrieur, dans la mesure o elles affectent les
changes entre tats membres, les aides accordes par les tats ou au moyen de
ressources d'tat sous quelque forme que ce soit qui faussent ou menacent de
fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines
productions (dans le mme sens, V. art. 61, 1, de l'accord EEE). En
consquence, le jeu de la concurrence sur le march intrieur ne doit en aucun
tre altr par les tats membres du fait d'un soutien conomique aux
entreprises. Le droit des aides d'tats, c'est du droit de la concurrence qui a pour
sujet les tats. Par le seul jeu des largissements de l'Union Europenne, c'est
donc un droit en expansion.
2. Aides d'tat et march intrieur Les aides accordes aux entreprises
renforcent les positions de ces dernires sur le march national et produisent des
effets protectionnistes. C'est pourquoi, le droit des aides d'tat est aussi un
moyen de supprimer les entraves aux changes dans le march intrieur. La mise
en place de ce dernier au 1er janvier 1993 a donn une acuit nouvelle cette
perspective. En effet, tant que les marchs n'taient pas libraliss, l'impact des
aides sur la concurrence tait ngligeable. Dsormais, dans un espace sans
frontire et concurrentiel, toute mesure susceptible de doper financirement une
entreprise mrite d'tre soumise contrle. A contrario, les entreprises n'tant
plus l'abri des frontires nationales, la tentation est de plus en plus frquente
de les protger par l'allocation de diffrents avantages conomiques et financiers.
C'est pourquoi, la concurrence tant devenue plus vive, les plaintes auprs de la
Commission se sont multiplies depuis le dbut des annes 1990 et cette dernire
exerce une surveillance de plus en plus stricte sur les aides. Du coup, les mesures
nationales au profit des entreprises prennent des formes de plus en plus
sophistiques, de manire chapper la qualification juridique d'aide d'tat et
donc au contrle de l'Union. Enfin, la sensibilit du march intrieur aux aides est
devenue telle que la notion est interprte de plus en plus en plus lastiquement,
de manire ce qu'aucun comportement dopant les entreprises n'chappe
aux mailles du filet du contrle.
3. State Aids Action Program (SAAP) Plan d'action dans le domaine
des aides d'tat Des aides d'tat moins nombreuses et mieux cibles : une

feuille de route pour la rforme des aides d'tat 2005-2009 (COM(2005)107 final,
7 juin 2005) a donn le coup d'envoi de la modernisation du droit des aides d'tat
fonde sur un audacieux concept de dcentralisation. Il reviendra donc aux
autorits nationales de se prononcer sur la qualification juridique d'aide d'tat
plus frquemment qu'aujourd'hui notamment dans le cadre de la mise en oeuvre
du rglement (CE) n 800/2008 de la Commission, du 6 aot 2008, dit
"rglement gnral d'exemption par catgorie" (Journal Officiel de l'union
europenne 9 Aout 2008) qui tablit un cadre clair permettant aux tats
d'octroyer des aides en faveur de l'emploi, de la comptitivit, de l'environnement
sans que l'intervention de la Commission europenne ne soit requise. Au-del de
ce contexte de rformes, il convient encore d'avoir l'esprit le caractre
foisonnant de la matire : en moyenne une trentaine d'arrts de la Cour de
justice de l'Union europenne, chaque anne, ainsi qu'une trentaine de dcisions
publies au Journal officiel de l'Union europenne par la Commission. Si l'analyse
des aides devient de plus en plus conomique, force est d'observer que la
question se renouvelle moins profondment au plan juridique qu'il y a quelques
annes. Si le droit se stabilise, le raisonnement conomique reste porteur de
surprises nouvelles.
4. Rgime juridique des aides d'tat Le rgime des aides d'tat, dans le
droit de l'Union europenne de la concurrence est spcifique. Alors que les
articles 101 et 102 TFUE (ex-art. 81 et 82 CE) interdisent les ententes et abus de
position dominante affectant les changes entre tats membres sous rserve de
quelques drogations pour les premires, le droit des aides d'tat se rvle
beaucoup moins catgorique. En effet, si l'article 107, paragraphe 1, TFUE (exart. 87, 1, CE) pose pour principe l'incompatibilit avec le march intrieur des
aides d'tat anticoncurrentielles, en revanche il ne postule pas leur interdiction.
En outre, les paragraphes 2 et 3 du mme article fixent un rgime diversifi de
drogations au principe d'incompatibilit, fond sur la finalit recherche par
l'aide. Cette spcificit s'explique par le fait que si les aides "dopent" les
entreprises sur le march et faussent la comptition entre les entreprises, elles
n'en demeurent pas moins un instrument de la politique des tats membres. Le
droit des aides d'tat a t voulu conciliateur entre l'optique nolibrale du trait
CE et les tentations interventionnistes des tats. Mais s'il a t dessin comme
tel, c'est aussi parce que toute aide n'est pas forcment mauvaise pour le march
intrieur. C'est pourquoi, il est laiss aux tats une marge de manoeuvre,
contrle toutefois troitement par la Commission europenne, puisqu'au titre de
l'article 108, paragraphe 3, TFUE (ex-art. 88, 3, CE) tout projet d'aide doit lui
tre notifi pour apprciation : mcanisme de contrle pralable, par lequel une
aide ne peut tre mise excution qu'avec l'approbation de la Commission. De
manire ne pas fausser la logique juridique ainsi btie dans le trait, et
permettre un contrle europen aussi juste que possible, la notion d'aide d'tat a
t entendue aussi largement que possible. En d'autres termes, la pratique
dcisionnelle de la Commission et la jurisprudence ont dvelopp une conception
telle, que n'chappent au contrle que les mesures nationales rellement sans
rapport avec une aide d'tat. C'est pourquoi, la qualification juridique revt une

telle importance. Les tats essaient d'chapper au contrle europen en


invoquant le fait que la mesure qu'ils ont adopte ne relve pas de la qualification
d'aide d'tat, au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE.
5. Enjeux de la qualification d'aide d'tat En premier lieu, cela permet
aux tats de dterminer quelles mesures ils doivent notifier en application de
l'article 108, paragraphe 3. En deuxime lieu, le juge national qui peut
sanctionner par l'illgalit une mesure nationale en tant qu'elle n'a pas t
transmise comme aide d'tat la Commission ou parce qu'elle n'est pas conforme
un rglement d'exemption doit pouvoir cerner la notion au plus prs. En
troisime lieu, les bnficiaires d'une aide d'tat doivent tre mme de
dterminer la qualification donner une mesure tatique dont ils sont les
destinataires. En effet si la mesure n'a pas t notifie, les bnficiaires
encourent le risque d'une condamnation et d'une obligation de rembourser qui
peut leur tre dommageable.
6. Consquences juridiques attaches la qualification d'aide d'tat
L'article 107, paragraphe 1, TFUE n'est pas dot de l'effet direct car
l'incompatibilit avec le march intrieur dicte n'est ni absolue ni
inconditionnelle eu gard aux nombreuses drogations possibles (CJCE, 22 mars
1977, aff. 74/76, Iannelli : Rec. CJCE 1977, p. 557. CJCE, 22 mars 1977, aff.
78/76, Steinike et Weinlig : Rec. CJCE 1977, p. 595) ; le rgime de la
compatibilit relve donc de l'examen de la seule Commission. En revanche "(...)
Une juridiction nationale peut tre amene interprter et appliquer la notion
d'aide vise l'article 92 [devenu art. 107 TFUE], en vue de dterminer si une
mesure tatique instaure sans tenir compte de la procdure de contrle
pralable de l'article 93, paragraphe 3 [devenu art. 108, 3, TFUE] devait ou non
y tre soumise" (CJCE, 30 nov. 1993, aff. C-189/91, Kirsammer Hack : Rec. CJCE
1993, I, p. 6185). En consquence, que ce soit pour la compatibilit de l'aide
avec le march intrieur ou la lgalit de l'octroi de l'aide il y a un passage
oblig : dterminer si on est en prsence d'une aide. L'ensemble du droit des
aides d'tat en dpend, car ce dernier ne se dclenche que s'il y a aide. C'est
pourquoi les dbats juridiques sont si nombreux quant la notion d'aide d'tat.
7. Nature du contrle du juge sur la qualification d'une intervention
d'aide d'tat Du point de vue du juge, la notion d'aide d'tat est une notion
objective dont la qualification incombe tant la Commission qu'au juge national
et ne saurait en principe justifier "(...) la reconnaissance d'un large pouvoir
d'apprciation de la Commission". En consquence, le juge exerce un contrle
normal sur la qualification (TPICE, 27 janv. 1998, aff. T-67/94, Ladbroke Racing
c/ Comm. : Rec. CJCE 1998, II, p. 1). La notion d'aide d'tat revtant un
caractre juridique et s'interprtant au regard d'lments objectifs, le juge
europen doit, en principe et compte tenu tant des lments concrets du litige qui
lui est soumis que du caractre technique ou complexe des apprciations portes
par la Commission, exercer un entier contrle sur la question de savoir si une
mesure entre dans le champ d'application de l'article 107, paragraphe 1, TFUE
(ex-art. 87, 1, CE). Il est toutefois drog ce principe lorsque sont en cause
des apprciations conomiques complexes, auquel cas le contrle juridictionnel

est restreint (TPICE, 16 sept. 2004, aff. T-274/01, Valmont Nederland BV c/


Comm. CE : Rec. CJCE 2004, II, p. 3145). Il y a apprciation conomique
complexe, notamment quand il s'agit de dterminer si l'tat s'est comport
comme un oprateur conomique ordinaire ; ici le juge s'assure qu'il n'y ait
aucune erreur manifeste d'apprciation (TPICE, 15 sept. 1998, aff. jtes T-126/96
et T-127/96, BFM et EFIM c/ Comm. : Rec. CJCE 1998, II, p. 3437).
8. Motivation de la prsence d'une aide Ne pas respecter l'obligation
d'examen de questions directement pertinentes pour la dtermination de
l'existence d'une aide d'tat entache la dcision prise d'un dfaut de motivation et
implique son annulation par la juge (TPICE, 22 oct. 2008, aff. jtes T-309/04, T317/04, T-329/04, T-336/04, TV 2/Danmark A/5 : Rec. CJCE 2008, II, p. 2935).
Le comportement suppos tre qualifi d'aide d'tat doit faire l'objet d'un examen
srieux. La prsence d'une aide doit tre suffisamment motive.
9. Experts et qualification juridiques Si la Commission peut, sans
d'ailleurs y tre tenue, s'adjoindre le concours d'experts extrieurs pour examiner
l'existence d'une aide, elle ne se trouve pas pour autant dispense d'apprcier le
rapport rsultant de leurs travaux qui ne vaut, en toute hypothse, que par son
contenu objectif et non par les affirmations non tayes qu'il peut contenir. La
responsabilit centrale et exclusive d'assurer, sous le contrle du juge de l'Union,
le respect de l'ex-article 87 CE (devenu art. 107 TFUE) et la mise en oeuvre de
l'ex-article 88 CE (devenu art. 108 TFUE) incombe, en effet, la Commission, et
non auxdits experts (TPICE, 16 sept. 2004, aff. T-274/01, Valmont Nederland BV
c/ Comm. CE, cite supra n 7).
10. Ex-trait CECA La succession du cadre juridique du trait CE celui du
trait CECA a entran pour ce dernier, compter du 24 juillet 2002, une
modification des bases juridiques, des procdures et des rgles de fond
applicables. Mais celle-ci s'inscrit dans le contexte de l'unit et de la continuit de
l'ordre juridique de l'Union europenne et de ses objectifs. Dans ce contexte,
quoique les rgles des traits CECA et CE gouvernant la discipline en matire
d'aides d'tat divergent dans une certaine mesure, les aides accordes sous
l'empire du trait CECA rpondent la notion d'aide au sens des ex-articles 87 CE
et 88 CE. Ainsi, la poursuite de l'objectif d'une concurrence non fausse dans les
secteurs relevant initialement du march intrieur du charbon et de l'acier n'est
pas interrompue du fait de l'expiration du trait CECA, cet objectif tant
galement poursuivi dans le cadre du trait CE. La Communaut europenne
assure donc, l'gard des situations nes sous l'empire du trait CECA, le respect
des droits et des obligations qui s'imposaient eo tempore tant aux tats membres
qu'aux particuliers en vertu du trait CECA et des rgles prises pour son
application. La Commission contrle, depuis le 23 juillet 2002, la compatibilit
avec le march intrieur d'aides d'tat excutes dans des domaines relevant du
champ d'application du trait CECA ratione materiae et ratione temporis, ainsi
que l'application par les tats membres de dcisions d'autorisation d'aides d'tat
adoptes en vertu du trait CECA, l'gard de situations acquises antrieurement
l'expiration de celui-ci. (TPICE, 12 sept. 2007, aff. T-25/04, Gonzlez y Dez, SA
c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2007, II, p. 3121).

11. Donnes constitutives de la notion d'aide d'tat Selon une


jurisprudence constante, la qualification d'aide d'tat requiert que toutes les
conditions vises par l'article 107, paragraphe 1, soient remplies (CJCE, 21 mars
1990, aff. C-142/87, Belgique c/ Comm. : Rec. CJCE 1990, I, p. 959. CJCE,
14 sept. 1994, aff. C-278/92 C-280/92, Espagne c/ Comm. : Rec. CJCE 1994, I,
p. 4103. CJCE, 16 mai 2002, aff. C-482/99, France c/ Comm. : Rec. CJCE 2002,
I, p. 4397). L'aide d'tat est une notion complexe rsume par quatre
composantes. Premirement, il faut une intervention de l'tat ou au moyen de
ressources d'tat. Deuximement, cette intervention doit tre susceptible
d'affecter les changes entre tats membres. Troisimement, elle doit accorder
un avantage son bnficiaire. Quatrimement, elle doit fausser ou menacer de
fausser la concurrence (CJCE, 3 mars 2005, aff. C-172/03, Heiser : Rec. CJCE
2005, I, p. 1627. CJCE, 23 mars 2006, aff. C-237/04, Enirisorse : Rec. CJCE
2006, I, p. 2843. CJCE, 30 mars 2006, aff. C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori
Commercialisti : Rec. CJCE 2006, I, p. 2941. TPICE, 22 fvr. 2006, aff. T34/02, Le Levant 001 e.a. c/ Comm. : Rec. CJCE 2006, II, p. 267). La
qualification juridique d'aide d'tat sollicite trois types de donnes. La notion
proprement dite runit des donnes matrielles et formelles : il faut un avantage
conomique (I) imputable l'tat (II). La notion fait appel des donnes
complmentaires : pour qu'il y ait applicabilit du droit des aides d'tat, il faut
une distorsion de concurrence et une affectation des changes entre tats
membres (III). Une aide d'tat qui ne runit pas ces donnes complmentaires
ne soulve pas d'objection. Si en revanche elles sont satisfaites, il faut ds lors
envisager s'il peut y avoir drogation l'incompatibilit. Il y a incompatibilit,
sous rserve d'une possible drogation. Toutefois, ds que la qualification d'aide
d'tat est tablie, les conditions l'incompatibilit sont la plupart du temps
automatiquement remplies.

I. - Donnes matrielles

12. Contours de la notion L'article 107, paragraphe 1, TFUE offre une


approche assez floue de la notion d'aide d'tat en visant les aides accordes par
les tats ou au moyen de ressources d'tat, sous quelque forme que ce soit. La
forme tant indiffrente il convient d'en dduire que tout avantage conomique
une entreprise est susceptible de relever de l'article 107, paragraphe 1, pourvu
que l'origine soit une ressource tatique. La notion d'aide implique donc deux
conditions cumulatives : un avantage conomique pour l'entreprise, le
financement de cet avantage par une ressource d'tat. En consquence, si une
des deux conditions manque il n'y a pas aide d'tat. La Cour de justice a, cet
gard, considr que le rejet d'une plainte pour dfaut d'avantage est valable et
que la Commission n'est pas dans l'obligation d'examiner la deuxime condition
(CJCE, 9 dc. 1997, aff. C-353/95, Ladbroke : Rec. CJCE 1997, I, p. 7007). La
Commission comme le juge de l'Union ont constamment retenu une approche
extensive de la notion que ce soit en termes d'avantage conomique ou en
termes de transfert de ressources.
A. - Avantage conomique confr une entreprise
13. Dfinition Sont considres comme des aides d'tat les interventions

sous quelque forme que ce soit, susceptibles de favoriser directement ou


indirectement des entreprises ou reprsentant un avantage conomique que
l'entreprise bnficiaire n'aurait pas obtenu dans des conditions normales de
march (CJCE, 27 nov. 2003, aff. jtes C-34/01 C-38/01, Enirisorse : Rec. CJCE
2003, I, p. 14243).
14. Nature des objectifs poursuivis L'article 107, paragraphe 1, TFUE (exart. 87, 1, CE), ne distingue pas selon les causes ou les objectifs des
interventions, il ne se proccupe que des effets de la mesure. (CJCE, 26 sept.
1996, aff. C-241/94, France c/ Comm. : Rec. CJCE 1996, I, p. 4551). Ni le
caractre fiscal, ni le but conomique ou social ou les objectifs de protection de
l'environnement ou de la scurit des personnes, ventuellement poursuivis par
une mesure tatique, ne suffisent faire chapper d'emble un comportement
la qualification d'aide d'tat. La nature des objectifs poursuivis par des mesures
tatiques et leur justification sont dpourvues de toute incidence sur leur
qualification d'aide. Selon une jurisprudence constante l'article 107 TFUE ne
distingue pas selon les causes ou les objectifs des interventions tatiques, mais
les dfinit en fonction de leurs effets (CJCE, 13 fvr. 2003, aff. C-409/00,
Espagne c/ Comm. : Rec. CJCE 2003, I, p. 1487. CJCE, 20 nov. 2003, aff. C126/01, Min. co., Fin. et Ind. c/ GEMO SA : Rec. CJCE 2003, I, p. 13769.
CJCE, 29 avr. 2004, aff. C-159/01, Pays-Bas c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2004, I,
p. 4461). Le fait qu'une mesure tatique prvoyant un rgime d'aides l'emploi
vise sauvegarder l'emploi est sans incidence sur sa qualification d'aide d'tat,
(TPICE, 12 sept. 2007, aff. jtes T-239/04 et T-323/04, Rpublique italienne et
Brandt Italia SpA c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2007, II, p. 3255).
15. Soutien conomique priv dfaillant Pour chapper aux dispositions
des articles 107 TFUE et suivants, le fait que l'autorit publique et le bnficiaire
potentiel de l'aide affirment qu'un tiers allait intervenir financirement dans le
cadre d'un projet de financement et que, ce soutien financier faisant par la suite
dfaut, l'tat membre intervienne en raison de la disparition d'une condition du
contrat et de l'obligation qui en dcoule d'adapter ledit contrat va clairement
l'encontre du mcanisme et de l'objectif viss par les dispositions en matire
d'aides d'tat. Cette justification est carte, faute de quoi toute procdure de
contrle dans le domaine en question deviendrait inoprante (CJCE, 11 janv.
2007, aff. C-404/04, Technische Glaswerke Ilmenau GmbH).
16. Rgime d'aide Dans le cas d'un rgime d'aides, la Commission peut,
afin de vrifier si ce rgime comporte des lments d'aide, se borner tudier les
caractristiques gnrales du rgime en cause, sans tre tenue d'examiner
chaque cas d'application particulier. Ds lors, lorsqu'il est constant qu'un rgime
d'aides profite certaines entreprises, la circonstance que, le cas chant, il
profite galement des bnficiaires qui ne seraient pas des entreprises ne remet
pas en cause cette constatation, suffisante aux fins de l'application de l'article 87,
paragraphe 1, CE (CJCE, 15 dc. 2005, aff. C-66/02, Italie c/ Comm. CE : Rec.
CJCE 2005, I, p. 10901).
1 Compensation des dsavantages
a) Distinction avantage et compensation

17. Charges spcifiques La Commission, lorsqu'elle examine une mesure


susceptible de constituer une aide d'tat, est tenue de prendre en considration
l'ensemble des effets de celle-ci pour le bnficiaire potentiel et, notamment, de
dduire, le cas chant, les charges spcifiques qui grvent un avantage (CJCE,
25 juin 1970, aff. 47/69, France c/ Comm. : Rec. CJCE 1970, p. 487). En
revanche, la seule circonstance qu'une mesure dtermine d'exonration soit
compense, du point de vue du bnficiaire, par l'aggravation d'une charge
spcifique distincte et sans rapport avec la premire ne fait pas chapper la
premire la qualification d'aide d'tat (CJCE, 15 dc. 2005, aff. C-66/02, Italie
c/ Comm. : Rec. CJCE 2005, I, 10901). De mme, une indemnisation accorde
par l'tat en compensation de l'expropriation d'actifs ne constitue gnralement
pas une aide d'tat (TPICE, 1er juill. 2010, aff. T-53/08, Italie c/ Comm. : non
encore publie).
18. Dsavantages structurels La compensation de dsavantages
structurels permet d'carter la qualification d'aide d'tat dans certaines situations
spcifiques. Premirement, selon une jurisprudence bien tablie, un avantage
confr une entreprise, en vue de corriger une situation concurrentielle
dfavorable, ne constitue pas une aide d'tat au sens de l'ex-article 87,
paragraphe 1, CE, lorsqu'il est justifi par des raisons conomiques et lorsqu'il
n'introduit pas de discriminations entre les oprateurs conomiques tablis dans
les diffrents tats membres : un tarif prfrentiel pour le gaz naturel consenti
aux horticulteurs sous serres par une socit contrle par les autorits
nerlandaises, dans la mesure o ce tarif tait objectivement justifi par la
ncessit de pratiquer des prix comptitifs par rapport d'autres sources
d'nergie, dans le contexte du march concern (CJCE, 2 fvr. 1988, aff. jtes
67/85, 68/85 et 70/85, Kwekerij van der Kooy e.a. c/ Comm. : Rec. CJCE 1988,
p. 219). Deuximement, il dcoule galement de la jurisprudence que ne
constitue pas une aide d'tat, au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, un
avantage confr une entreprise et allgeant les charges pesant normalement
sur son budget, lorsque cet avantage vise remdier au fait que l'entreprise
bnficiaire est expose des charges supplmentaires rsultant d'un rgime
drogatoire, auxquelles chappent les entreprises concurrentes soumises au droit
commun dans les conditions normales du march (CJCE,23 mars 2006, aff. C237/04, Enirisorse : Rec. CJCE 2006, I, p. 2843). Dans la mme ligne d'ide,
dans son arrt "Danske Busvognmnd c/ Commission" (TPICE, 16 mars 2004,
aff. T-157/01, Danske Busvognmnd c/ Comm. : Rec. CJCE 2004, II, p. 917), le
Tribunal a jug que, lors de la privatisation d'une entreprise de transport par
autobus, Combus A/S, le versement par le Danemark d'une rmunration unique
au bnfice de fonctionnaires qui taient employs par cette socit, en
compensation de leur renonciation aux droits dcoulant de leur statut de
fonctionnaire lors de leur passage au statut d'agent contractuel auprs de
Combus, ne constituait pas une aide d'tat. Le Tribunal a en effet admis cet
gard que la mesure en cause visait remplacer le statut privilgi et coteux
des fonctionnaires employs par Combus par un statut d'agent contractuel
comparable celui des employs d'autres entreprises de transport par autobus

et, partant, librer Combus du dsavantage structurel, rsultant du statut


privilgi des fonctionnaires, par rapport ses concurrents privs.
19. Dsavantage concurrentiel objectif La prtendue fonction
compensatoire que rempliraient les aides litigieuses dans le cadre d'une situation
de dsavantage concurrentiel objectif n'a jamais t accueillie favorablement.
Selon une jurisprudence bien tablie, la circonstance qu'un tat membre cherche
rapprocher, par des mesures unilatrales, les conditions de concurrence
existant dans un certain secteur conomique de celles prvalant dans d'autres
tats membres ne saurait enlever ces mesures le caractre d'aides (CJCE,
10 dc. 1969, aff. 6/69 et aff. 11/69, Comm. c/ France : Rec. CJCE 1969, p. 523.
CJCE, 19 mai 1999, aff. C-6/97, Italie c/ Comm. : Rec. CJCE 1999, I, p. 2981
CJCE, 29 avr. 2004, aff. C-372/97, Italie c/ Comm. CE. TPICE, 15 juin 2000,
aff. jtes T-298/97, T-312/97, T-313/97, T-315/97, T-600/97 T-607/97, T-1/98,
T-3/98 T-6/98 et T-23/98, Alzetta e.a. c/ Comm. : Rec. CJCE 2000, II,
p. 2319).). De mme les disparits lgislatives provoquant des distorsions de
concurrence ne sauraient justifier des aides d'tat compensatoires.
20. Dsavantage gographique Des exonrations de charges sociales
visant compenser partiellement les dsavantages structurels lis aux cots
supplmentaires supports par les entreprises du fait de leur implantation sur des
les ne peuvent tre justifies ni par des considrations conomiques objectives ni
par des exigences lies la cohrence du rgime juridique applicable et
l'quilibre des droits et des charges au regard du droit commun auquel sont
soumises les entreprises concurrentes. La compensation par une rduction de
charges sociales doit tre calcule par rapport aux cots moyens des entreprises
europennes, mais non par rapport aux cots que les entreprises concernes
n'auraient pas eu supporter en se relocalisant dans une zone moins
astreignante (TPICE, 28 nov. 2008, aff. jtes T-254/00, T-270/00 et T-277/00,
Hotel Cipriani SpA, Societ italiana per il gas SpA (Italgas) : Rec. CJCE 2008, II,
p. 3269).
21. Contribution l'avantage par ses bnficiaires Si l'avantage
consenti provient dans son financement de ceux qui en sont les destinataires, il
n'est pas gratuit et correspond plutt une sorte de reversement. Mais les choses
ne sont pas toujours si simples. Par exemple, s'il y a reversement par le
bnficiaire de l'avantage reu, mais que les termes de celui-ci sont
approximatifs, il y a aide d'tat (CJCE, 12 juill. 1973, aff. 72/70, Comm. c/ RFA :
Rec. CJCE 1973, p. 813). De mme, le fait que l'avantage soit partiellement ou
totalement financ par le revenu de contributions imposes aux bnficiaires ne
suffit pas ter la qualification d'aide d'tat (CJCE, 22 mars 1977, aff. 78/76,
Steinike et Weinlig, cite supra n 6). En revanche, dans le cas o l'tat s'acquitte
d'une obligation juridique de rptition de l'indu, il n'y a pas avantage, donc la
qualification d'aide d'tat ne peut tre retenue (CJCE, 27 mars 1980, aff. 61/79,
Denkavit). Il en va de mme en cas de paiement de dommages et intrts qui
reprsentent la contrepartie d'un prjudice (CJCE, 27 sept. 1988, aff. jtes 106/87
120/87, Asteris c/ Grce : Rec. CJCE 1988, p. 5515). Enfin, lorsqu'il apparat
que l'tat a contribu aux difficults conomiques de l'entreprise qu'il aide en

tant son dbiteur, la Commission considre comme justifi l'avantage consenti


et ne considre pas qu'il y ait aide d'tat. En effet, l'tat ne peut tre mis en
liquidation et l'entreprise a t handicape sur le march en raison de la nature
particulire de son principal client. La Commission considre que l'tat, ici,
attnue l'inconvnient financier dont il s'est lui-mme rendu responsable en
n'acquittant pas sa dette (XXVIIIe rapp. Conc., n 197, p. 95).
22. Rmunration pour service rendu Une contribution tatique, dont
l'effet se limite strictement compenser un dsavantage objectif mis charge de
l'entreprise bnficiaire, combler une charge anormale puisque ne dcoulant
pas de son comportement propre sur le march ne tombe pas sous le coup de
l'article 107, paragraphe 1, TFUE. Il ne faut pas confondre aide d'tat, qui
suppose un avantage, et compensation qui ne fait que rtablir une situation par
rapport au march. La rmunration d'un service rendu ou la compensation de
charges imposes au nom de l'intrt public ne constituent pas des aides d'tat
(CJCE, 7 fvr. 1985, aff. 240/83, ADBHU : Rec. CJCE 1985, p. 538). Si les cots
compenss par l'initiative publique ne sont pas la consquence normale des lois
du march, il n'y a pas aide d'tat, mais compensation. Ce faisant, sans bannir la
rfrence la compensation, une conception excessivement large de ce qui
incombe normalement au budget de l'entreprise prvaut. C'est ainsi que la
rmunration du service rendu est soumise un test de "normalit". La
rmunration ne doit pas aller au-del du dsavantage objectif mis la charge de
l'entreprise bnficiaire (TA Strasbourg, 24 juill. 2003, Brit. Air c/ CCI de
Strasbourg. CE, 27 fvr. 2006, Cie Ryanair).
b) Compensation et service public
23. Problmatique En cas de surcots imposs l'entreprise par des
obligations de service public qui lui ont t confies, la Commission considre
qu'il n'y a pas aide d'tat ; "(...) la simple compensation des surcots lis des
obligations de service public ne constitue pas une aide d'tat" (XXVIe rapp.
Conc., n 167, p. 82). Le Tribunal de premire instance n'a pas avalis cette
position, jugeant que la cause ou l'objet d'un avantage conomique n'interfre
pas dans la qualification d'aide d'tat ; seul l'effet doit tre pris en considration
(TPICE, 27 fvr. 1997, aff. T-6/95, FFSA c/ Comm. : Rec. CJCE 1997, II, p. 229).
Dans un arrt du 10 mai 2000, le Tribunal de premire instance nonce sans
ambigut propos de dotations financires verses par le Portugal aux chanes
publiques de tlvision que "le fait que, (...), l'octroi des dotations ne vise qu'
compenser le surcot des missions de service public prtendument assumes par
RTP ne saurait les faire chapper la qualification d'aides au sens de l'article 92
du trait" (CJCE, 10 mai 2000, aff. T-46/97, Sociedade Independente de
Comunicaao, SA c/ Comm.). Le Tribunal, dans la droite ligne de son arrt du
27 fvrier 1997, rejette l'ide de justification de l'avantage par la compensation
au nom de l'excution d'obligation de service public pour carter la qualification
d'aide d'tat.
24. Surcot du service public Dans la mesure o une intervention tatique
doit tre considre comme une compensation reprsentant la contrepartie des
prestations effectues par les entreprises bnficiaires pour excuter des

obligations de service public, de sorte que ces entreprises ne profitent pas, en


ralit, d'un avantage financier et que ladite intervention n'a pas pour effet de
mettre ces entreprises dans une position concurrentielle plus favorable par
rapport aux entreprises qui leur font concurrence, une telle intervention ne tombe
pas sous le coup de l'article 107, paragraphe 1, TFUE (CJCE, 22 nov. 2001, aff. C53/00, Ferring : Rec. CJCE 2001, I, p. 9067. CJCE, 7 sept. 2006, aff. C-526/04,
Laboratoire Boiron : Rec. CJCE 2006, I, p. 7529).
25. Justification codifie du surcot Pour qu'une compensation au service
public puisse chapper la qualification d'aide d'tat, un certain nombre de
conditions doivent tre runies. Premirement, l'entreprise bnficiaire doit
effectivement tre charge de l'excution d'obligations de service public et ces
obligations doivent tre clairement dfinies. L'imposition d'obligations de service
public doit ressortir clairement de la lgislation nationale et/ou des licences.
Deuximement, les paramtres sur la base desquels est calcule la compensation
doivent tre pralablement tablis de faon objective et transparente, afin
d'viter qu'elle comporte un avantage conomique susceptible de favoriser
l'entreprise bnficiaire par rapport des entreprises concurrentes.
Troisimement, la compensation ne saurait dpasser ce qui est ncessaire pour
couvrir tout ou partie des cots occasionns par l'excution des obligations de
service public, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d'un bnfice
raisonnable pour l'excution de ces obligations. Quatrimement, lorsque le choix
de l'entreprise charger de l'excution d'obligations de service public, dans un
cas concret, n'est pas effectu dans le cadre d'une procdure de march public
permettant de slectionner le candidat capable de fournir ces services au moindre
cot pour la collectivit, le niveau de la compensation ncessaire doit tre
dtermin sur la base d'une analyse des cots qu'une entreprise moyenne, bien
gre et adquatement quipe en moyens de transport afin de pouvoir satisfaire
aux exigences de service public requises, aurait encourus pour excuter ces
obligations, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d'un bnfice
raisonnable pour l'excution de ces obligations. Une intervention tatique qui ne
rpond pas une ou plusieurs desdites conditions devra tre considre comme
une aide d'tat au sens de cette disposition (CJCE, 24 juill. 2003, aff. C-280/00,
Altmark
Trans
GmbH,
Regierungsprsidium
Magdeburg
et
Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH : Rec. CJCE 2003, I, p. 7747. CJCE,
30 mars 2006, aff. C-451/03 Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti Srl c/
Giuseppe Calafiori : Rec. CJCE, 2006, I, p. 2941. Trib. UE, 1er juill. 2010, aff.
jtes T-568/08 et 573/08, M6 c/ Comm. CJUE, 10 juin 2010, aff. C-140/09,
Falimento Tinghetti del Mediterraneo). En somme, tout soutien de l'tat doit tre
qualifi d'aide d'tat, au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE lorsqu'il n'est
pas li une mission de service public clairement dfinie et/ou lorsque le calcul
de la compensation prtendument ncessaire l'accomplissement de ladite
mission n'a pas t effectu sur la base de paramtres pralablement dfinis de
manire objective et transparente, afin d'viter que cette compensation ne
comporte un avantage conomique susceptible de favoriser l'entreprise publique
concerne par rapport d'autres entreprises concurrentes (CJCE, 27 nov. 2003,

aff. jtes C-34/01 C-38/01, Enirisorse SpA c/ Ministero delle Finanze, cite supra
n 13).
26. Porte du test "Altmark" Les quatre conditions dfinies au point 95 de
l'arrt du 24 juillet 2003, "Altmark", ont pour seul objet la qualification de la
mesure en cause d'aide d'tat, et plus prcisment la dtermination de
l'existence d'un avantage. Les dcisions de la Cour et du Tribunal faisant
rfrence aux conditions nonces dans cet arrt ne remettent pas en cause le
fait que ces conditions concernent la qualification d'aide au sens de l'article 107,
paragraphe 1, TFUE et elles n'indiquent pas que la Cour aurait voulu, en nonant
ces conditions, mettre fin l'application de l'article 106, paragraphe 2, TFUE pour
l'apprciation de la compatibilit avec le march intrieur des mesures tatiques
de financement des services d'intrt conomique gnral. Le test "Altmark", qui
vise dterminer l'existence d'une aide au sens de l'article 107, paragraphe 1,
TFUE, ne saurait tre confondu avec le test de l'article 106, paragraphe 2, TFUE
qui permet d'tablir si une mesure constitutive d'une aide peut tre considre
comme compatible avec le march intrieur (TPICE, 11 mars 2009, aff. T-354/05,
Tlvision franaise 1 SA (TF1) c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2009, II, p. 471).
27. lasticit du test "Altmark" Les quatre conditions satisfaire pour
chapper la qualification d'aide d'tat au nom de la compensation pour charges
de service public ont dj t largement explores. L'attribution d'une mission de
service d'intrt conomique gnral peut consister en une obligation impose
une multitude voire l'ensemble des oprateurs actifs sur le march. Laisser une
certaine latitude aux oprateurs du service public dans sa mise en oeuvre ne
remet pas en cause ce dernier. Les critres ne s'appliquent pas sans une certaine
adaptation aux circonstances de l'affaire dans laquelle ils sont invoqus (TPICE,
12 fvr. 2008, aff. T-289/03, British United Provident Association Ltd (BUPA), c/
Comm. CE : Rec. CJCE 2008, II, p. 81. Comm. CE, dc. n 2009/325/CE,
26 nov. 2008 : Journal Officiel de l'union europenne 16 Avril 2009). Lorsque des
ressources d'tat ont t octroyes une entreprise en compensation de surcots
lis l'accomplissement d'un service d'intrt conomique gnral dans le
respect des conditions poses par l'arrt "Altmark", la Commission ne saurait,
sous peine de priver l'article 106, paragraphe 2, TFUE de tout effet utile, qualifier
d'aide d'tat la totalit ou une partie des ressources publiques octroyes si le
montant total desdites ressources reste infrieur aux surcots engendrs par ledit
accomplissement (TPICE, 1er juill. 2008, aff. T-266/02, Deutsche Post AG c/
Comm. CJCE, 2 sept. 2010, aff. C-399/08, Comm. c/ Deutsche Post).
28. Opposabilit du test "Altmark" l'aide des critres "Altmark", qui
peuvent tre utiliss, mutatis mutandis, pour apprcier si les compensations de
cots non conformes au march provoqus par l'tat constituent une aide, il
appartient au juge national de vrifier si, ou dans quelle mesure, un soutien
public peut tre considr comme une compensation reprsentant la contrepartie
des prestations effectues par la socit dsigne pour excuter des obligations
de service public, ou si ce montant devait tre utilis en vue du paiement de
cots non conformes au march d'une autre nature, auquel cas il s'agirait d'un
avantage conomique correspondant la notion d'"aide" au sens de l'article 107,

paragraphe 1, TFUE. De mme, la Commission ne peut estimer d'emble que le


financement d'un service public avantage ncessairement une entreprise. Elle doit
examiner au pralable, au vu des informations dont elle dispose, si le
financement en cause peut, ou non, tre considr comme la contrepartie
effective de la charge supporte par l'entreprise (TPICE, 16 sept. 2004, aff. T274/01, Valmont Nederland BV c/ Comm. CE, cite supra n 7).
2 Avantage slectif
29. Principe de la slectivit L'article 107, paragraphe 1, TFUE exige que
l'avantage revte un caractre slectif. Il ne vise que les aides (...) favorisant
certaines entreprises ou certaines productions. La spcificit d'une mesure
tatique, savoir son caractre slectif, constitue l'une des caractristiques de la
notion d'aide d'tat au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE. ce titre, il
importe de vrifier si la mesure entrane ou non des avantages au bnfice
exclusif de certaines entreprises ou de certains secteurs d'activit. Seules
certaines entreprises ou certaines productions doivent tre favorises, crant
ainsi un dsquilibre, une discrimination, au dtriment des autres oprateurs.
Selon une jurisprudence rcente (TPICE, 10 avr. 2008, aff. T-233/04, Pays-Bas c/
Comm. : Rec. CJCE 2008, II, p. 591. CJCE, 22 dc. 2008, aff. C-487/06, The
British Aggregates Association c/ Comm. TPICE, 18 dc. 2008, aff. jtes T211/04 et T-215/04, Government of Gibraltar c/ Comm.) concernant
l'interprtation de la notion de slectivit : l'analyse doit comporter trois
lments : 1 une identification du cadre de rfrence, 2 une dtermination des
drogations par rapport ce cadre de rfrence et 3 la possibilit de motiver la
drogation par la nature et l'conomie du rgime. (Comm. CE, dc.
n 2009/972/CE, 17 juin 2009 : Journal Officiel de l'union europenne 23
Dcembre 2009) ou au regard de la logique gnrale du systme et notamment
de la question de savoir si la drogation dcoule directement des principes
fondateurs ou directeurs du systme fiscal de l'tat membre concern (Comm.
UE, dc. n 2010/403/UE, 15 dc. 2009 : Journal Officiel de l'union europenne
20 Juillet 2010). Cela signifie que les mesures gnrales d'ordre conomique,
fiscal ou social chappent au droit des aides d'tat, mme si elles comportent un
avantage concurrentiel en faveur des entreprises de l'tat qui les adopte.
Autrement dit, une mesure fiscale au profit de tous les contribuables n'est pas
considre comme une aide d'tat ; en revanche elle est prsume telle si elle
bnficie un nombre limit d'entreprises. L'article 107, paragraphe 1, TFUE
commande donc de dterminer si, dans le cadre d'un rgime juridique donn, une
mesure tatique est de nature favoriser certaines entreprises ou certaines
productions par rapport d'autres. Dans l'affirmative, la mesure remplit la
condition de slectivit constitutive de la notion d'aide d'tat prvue par cette
disposition. Elle est dite spcifique. Il appartient aux tats de dmontrer que
cette spcificit est objectivement conforme au rgime gnral pour sortir de
l'article 107, paragraphe 1, TFUE, ce qui n'est pas ais. La prsomption de
slectivit d'une mesure spcifique est forte. Par exemple, la circonstance que les
entreprises bnficiaires de la mesure en cause appartiennent des secteurs
d'activit divers ne saurait suffire mettre en cause son caractre slectif et,

partant, carter la qualification d'aide d'tat (CJCE, 20 nov. 2003, aff. C126/01, Min. co., Fin. et Ind. c/ GEMO SA. V. infra n 42).
30. Slectivit admise Lorsque la diffrenciation rsulte de la nature ou de
l'conomie du systme de charges dans lequel des mesures tatiques s'inscrivent,
il est de jurisprudence constante que la notion d'aide d'tat ne les vise pas alors
mme qu'elles sont a priori slectives (CJCE, 2 juill. 1974, aff. 173/73, Italie c/
Comm. CE : Rec. CJCE 1974, p. 709) CJCE, 15 dc. 2005, aff. C-148/04,
Unicredito Italiano : Rec. CJCE 2005, I, p. 11137. CJCE, 6 sept. 2006, aff. C88/03, Portugal c/ Comm. : Rec. CJCE 2006, I, p. 7115). Par exemple, la
justification fonde sur la nature ou l'conomie gnrale d'un systme fiscal
renvoie la cohrence d'une mesure fiscale avec la logique interne du systme
dans lequel elle s'inscrit. C'est ainsi que ne constitue pas une aide d'tat une
mesure tatique tablissant un systme d'change de droits d'mission pour les
oxydes d'azote et permettant toutes les grandes installations industrielles
auxquelles elle fixe un plafond d'mission de bnficier d'un avantage consistant
en la possibilit de vendre des droits d'mission. Le critre d'application de la
mesure est ici objectif, sans aucune considration gographique ou sectorielle. En
visant les entreprises les plus polluantes, il est conforme au but poursuivi,
savoir la protection de l'environnement, et la nature et l'conomie gnrale du
systme (TPICE, 10 avr. 2008, aff. T-233/04, Pays-Bas c/ Comm. CE, cite supra
n 29). Une mesure portant exception l'application du systme fiscal gnral
peut aussi tre justifie par la nature et l'conomie gnrale du systme fiscal si
l'tat membre concern peut dmontrer que cette mesure rsulte directement
des principes fondateurs ou directeurs de son systme fiscal. cet gard, une
distinction doit tre tablie entre, d'une part, les objectifs assigns un rgime
fiscal particulier et qui lui sont extrieurs et, d'autre part, les mcanismes
inhrents au systme fiscal lui-mme qui sont ncessaires la ralisation de tels
objectifs (CJCE, 6 sept. 2006, aff. C-88/03, Portugal c/ Comm. CE : Rec. CJCE
2006, I, p. 7115). Le rgime gnral doit tre clairement cern par la
Commission (TPICE, 18 dc. 2008, aff. jtes T-211/04 et T-215/04, Gouvernement
de Gibraltar c/ Comm., cites supra n 29).
31. Gnralit slective Une aide peut tre slective, mme lorsqu'elle
concerne tout un secteur conomique. Tel est le cas des mesures fiscales
comportant soit une rduction ou une exonration d'impts, soit un report de
paiement, ne s'appliquant qu'au secteur bancaire et, au sein du secteur bancaire,
profitant uniquement aux entreprises ralisant certaines oprations. Ne
s'appliquant pas tous les oprateurs conomiques et drogeant, en ralit, au
rgime fiscal de droit commun, elles ne peuvent tre considres comme des
mesures gnrales de politique fiscale ou conomique. Comme elles ne
constituent pas une adaptation du systme gnral des caractristiques
particulires des entreprises bancaires, mais ont t conues comme un moyen
d'amliorer la comptitivit de certaines entreprises un moment donn de
l'volution du secteur, elles doivent tre interdites (CJCE, 15 dc. 2005, aff. C66/02, Italie c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2005, I, p. 10901). De mme, la Cour de
justice ne se montre gure rceptive l'intention affiche de gnralisation et

rejette l'assimilation d'une mesure potentiellement gnrale ou gnralisable


une mesure gnrale ; seul l'effet compte en dehors des intentions (CJCE, 17 juin
1999, aff. C-75/97 : Rec. CJCE 1999, I, p. 3671). Une solution inverse aurait
limit l'efficacit du droit communautaire en autorisant un moyen trop vident de
se soustraire la qualification juridique d'aide d'tat.
32. Spcificits non slectives La slection des bnficiaires peut se
fonder sur la similitude de leur activit (spcificit sectorielle), de leur zone
d'installation (spcificit rgionale), de leur taille (Comm. CE, dc.
n 2004/800/CE, 30 mars 2004 : Journal Officiel des communauts europennes
27 Novembre 2004), de leur ge (aide aux entreprises nouvellement cres,
Comm. CE, dc. n 2002/540/CE, 11 juill. 2001 : JOCE n L 174, juill. 2002,
p. 31), etc. : par exemple une rduction de cotisation sociale pour toutes les
entreprises employant des travailleurs manuels (Dc. Maribel quater :
XXVIIe rapp. Conc. 1998, n 229, p. 88) ou avantage fiscal ; pour des entreprises
oprant dans le suel secteur de l'exportation (Comm. CE, dc. n 2005/919/CE,
14 dc. 2004 : Journal Officiel des communauts europennes 21 Dcembre
2005). Celle-ci peut tre plus ou moins troite. Ce qui amne poser la question
de la diffrenciation entre mesures slectives et mesures gnrales ; ces
dernires, par leur porte intersectorielle, visent favoriser l'conomie toute
entire et chappent l'article 107, paragraphe 1. Mais la distinction entre
mesures gnrales et aides d'tat est malaise ; elle n'obit pas un critre
univoque, mme si dans la terminologie communautaire on parle de critre de
spcificit. Ladite spcificit constitue l'une des "caractristiques" de la notion
d'aide d'tat (CJCE, 17 juin 1999, aff. C-75/97, Belgique c/ Comm., cite supra
n 31, point 26). Enfin, le caractre spcifique peut voluer dans le temps. Ainsi
le taux prfrentiel accord par l'Irlande au secteur manufacturier dans le cadre
du rgime de l'impt sur les socits a t considr comme mesure gnrale
tant que le secteur des services n'tait pas libralis (Comm. CE, dc.
n C1998/395/08, 22 juill. 1998 : Journal Officiel des communauts europennes
18 Dcembre 1998).
33. Spcificits slectives Pour qu'une spcificit conduise conclure la
slectivit, l'avantage doit apparatre anormal eu gard l'conomie d'ensemble
de la mesure gnrale ou tout au moins ne pouvoir se justifier. Ainsi a-t-il t
considr comme aide d'tat une rduction supplmentaire de cotisations
patronales pour les salaries fminines en tant que cela cre un avantage
spcifique pour certains secteurs d'activits (le textile) qui ne s'explique pas par
le systme mis en place (CJCE, 14 juill. 1983, aff. 203/82, Comm. c/ Italie : Rec.
CJCE 1983, p. 2533). De mme, dans la clbre affaire "Maribel bis/ter" relative
une mesure nationale intersectorielle pour l'emploi, la Commission apprcie
l'augmentation de la rduction des cotisations patronales dues sur la
rmunration des travailleurs manuels uniquement dans les secteurs les plus
exposs la concurrence internationale comme ne s'inscrivant pas dans le projet
global de stimulation conomique et sociale mais visant amliorer la
comptitivit de certaines entreprises sur le plan international (CJCE, 17 juin
1999, aff. C-75/97, Belgique c/ Comm. CE, cite supra n 31). Une drogation au

rgime gnral doit s'inscrire dans un rapport de ncessit ou de fonctionnalit


avec celui-ci, sous peine d'tre qualifie d'aide d'tat (TPICE, 11 juin 2009, aff. T222/04, Italie c/ Comm. TPICE, 11 juin 2009, aff. T-189/03, ASM Brescia SpA
c/ Comm. TPICE, 11 juin 2009, aff. T-309/02, Acegas-APS SpA c/ Comm.
TPICE, 11 juin 2009, aff. T-301/02, AEM SpA c/ Comm. TPICE, 11 juin 2009,
aff. T-300/02, Azienda Mediterranea Gas e Acqua SpA (AMGA) c/ Comm. TPICE,
11 juin 2009, aff. T-297/02, ACEA SpA c/ Comm. TPICE, 11 juin 2009, aff. T292/02, Confederazione dei Servizi c/ Comm.).
34. Slectivit et spcificit non automatique Une mesure est considre
gnrale si elle s'applique toutes les entreprises d'un tat membre qui
rpondent des exigences objectives, non discriminatoires et non
discrtionnaires. Compte tenu de ce dernier lment, le caractre gnral de
l'avantage a pour signification que pour chapper la qualification d'aide, l'octroi
doit aussi tre automatique ; s'il y a mise en oeuvre par une instance dote d'un
certain pouvoir de dcision, la gnralit de la mesure devient contestable. Tel
est le cas, notamment, lorsque l'administration appele appliquer la rgle
gnrale dispose d'un pouvoir discrtionnaire cet effet (TPICE, 21 oct. 2004,
aff. T-36/99, Lenzing AG c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2004, II, p. 3597).
Constituent un avantage slectif, "en faveur de certaines entreprises", au sens de
l'article 107, paragraphe 1, TFUE, des rgimes fiscaux, qui octroient
l'administration un pouvoir d'apprciation discrtionnaire lui permettant de
moduler le montant ou les conditions d'octroi de l'avantage fiscal en fonction des
caractristiques des projets d'investissement soumis son apprciation (TPICE,
9 sept. 2009, aff. jtes T-227/01 T-229/01, T-265/01, T-266/01 et T-270/01,
Territorio Histrico de lava Diputacin Foral de lava e.a. c/ Comm. CE : Rec.
CJCE 2009, II, p. 3029). La gnralit tient donc l'absence de diffrenciation,
ainsi qu' l'absence de technique juridique permettant celle-ci (CJCE, 26 sept.
1996, aff. C-241/94, France c/ Comm. cite supra n 14. CJCE, 1er dc. 1998,
aff. C-200/97 : Rec. CJCE 1998, I, p. 7907).
35. Spcificit et ponctualit Une cotaxe qui constitue une mesure
ponctuelle, qui vise certains biens ou services spcifiques et qui n'est pas
susceptible d'tre rapporte un systme gnral de taxation applicable
l'ensemble des activits similaires exerant un impact comparable sur
l'environnement, ne permet pas de considrer que les activits similaires, non
assujetties cette cotaxe, bnficient d'un avantage slectif. En particulier,
l'absence d'assujettissement de telles activits similaires une cotaxe impose
sur certains produits spcifiques ne saurait tre assimile une mesure
d'allgement drogeant au systme de charges pesant normalement sur les
entreprises, une cotaxe se caractrisant prcisment par son champ
d'application et sa finalit propres, et de ce fait ne pouvant en principe tre
rapporte aucun systme gnral (TPICE, 13 sept. 2006, aff. T-210/02, British
Aggregates Association c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2006, II, p. 2789).
36. Charge de la preuve La Commission dans l'examen de mesures
gnrales, recherche si les rgimes particuliers arrts au profit de certains
oprateurs apparaissent comme drogatoires ou prfrentiels par rapport

l'ensemble du systme. Si tel est le cas, l'aide d'tat est prsume et il appartient
l'tat concern d'apporter la preuve contraire que cela s'inscrit comme inhrent
la cohrence d'ensemble (CJCE, 17 mars 1993, aff. jtes C-72/91 et C-73/91,
Sloman Neptun : Rec. CJCE 1993, I, p. 887. CJCE, 19 mai 1999, aff. C-6/97,
Italie c/ Comm. : Rec. CJCE 1999, I, p. 2981). Ds lors que la notion d'aide d'tat
ne vise pas des mesures introduisant une diffrenciation entre entreprises en
matire de charges lorsque cette diffrenciation rsulte de la nature et de
l'conomie du systme de charges en cause, il incombe l'tat membre qui a
introduit une telle diffrenciation de dmontrer que tel est effectivement le cas
(CJCE, 29 avr. 2004, aff. C-159/01, Pays-Bas c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2004, I,
p. 4461. TPICE, 4 sept. 2009, aff. T-211/05, Italie c/ Comm. CE : Rec. CJCE
2009, II, p. 2777). Lors du contrle du caractre slectif d'une mesure, le juge
europen vrifie si la Commission a estim bon droit que la diffrenciation entre
entreprises, en matire d'avantages ou de charges, introduite par la mesure
considre, relve de la nature ou de l'conomie du systme gnral applicable.
Si cette diffrenciation se fonde sur d'autres finalits que celles poursuivies par le
systme gnral, la mesure en cause est en principe considre comme
remplissant la condition de slectivit prvue l'article 107, paragraphe 1, TFUE
(TPICE, 13 sept. 2006, aff. T-210/02, British Aggregates Association c/ Comm.
CE, cite supra n 35).
37. Fiscalit et slectivit Une rduction d'impt est interdite en vertu de
l'article 107, paragraphe 1, TFUE, ds lors qu'elle ne constitue pas une adaptation
du systme gnral des caractristiques particulires des entreprises
bancaires, mais a t conue comme un moyen d'amliorer la comptitivit de
certaines entreprises un moment donn de l'volution du secteur (CJCE, 15 dc.
2005, aff. C-148/04, Unicredito Italiano : Rec. CJCE 2005, I, p. 11137). En ce qui
concerne l'imposition de types de revenus spcifiques, la Commission estime qu'il
peut y avoir lieu d'examiner si un rgime couvre des catgories gnrales de
transactions d'une manire non discriminatoire. Toute discrimination qui ne peut
tre justifie par des diffrences objectives entre les assujettis est susceptible de
fausser la concurrence (Comm. CE, dc. n 2009/809/CE, 8 juill. 2009 : Journal
Officiel de l'union europenne 4 Novembre 2009). En sens inverse, une mesure
fiscale spcifique qui est justifie par la logique interne du systme fiscal telle
que la progressivit de l'impt qui est justifie par la logique redistributive de
celui-ci chappe l'application de l'article 107, paragraphe 1, TFUE. Mais le fait
que des mesures fiscales se fondent sur des critres objectifs et revtent un
caractre horizontal ne saurait suffire mettre en cause leur caractre slectif et
permettre de considrer qu'elles constituent des mesures justifies par la
logique interne du systme fiscal concern, ds lors qu'elles bnficient aux
seules entreprises ralisant des investissements dpassant un certain seuil, et
disposant donc de ressources financires importantes, l'exclusion de toutes les
autres entreprises. L'article 107, paragraphe 1, TFUE ne fait pas de distinction
selon les causes ou les objectifs des interventions tatiques, mais les dfinit en
fonction de leurs effets (TPICE, 9 sept. 2009, aff. jtes T-227/01 T-229/01, T265/01, T-266/01 et T-270/01, Territorio Histrico de lava Diputacin Foral de

lava e.a. c/ Comm. CE, cites supra n 34).


38. Communauts infra-tatiques Lorsqu'il s'agit d'examiner si une
mesure revt un caractre slectif, la dtermination du cadre de rfrence est
essentielle et ce cadre n'est pas ncessairement dfini dans les limites du
territoire national. C'est ainsi que, pour apprcier la slectivit d'une mesure
adopte par une entit infra-tatique et visant fixer, dans une partie seulement
du territoire d'un tat membre, un taux d'imposition rduit par rapport au taux en
vigueur dans le reste dudit tat membre, il convient d'examiner si ladite mesure a
t prise par cette entit dans l'exercice de pouvoirs suffisamment autonomes par
rapport au pouvoir central et, le cas chant, de rechercher si elle s'applique
effectivement toutes les entreprises tablies ou toutes les productions
ralises sur le territoire relevant de la comptence de cette entit. Des mesures
fiscales limites au territoire d'une collectivit infra tatique et prises par cette
dernire ne sont pas slectives si trois conditions sont runies : 1 l'autorit infratatique est dote sur le plan constitutionnel d'un statut politique et administratif
distinct de celui du gouvernement central, 2 la dcision est adopte sans que
l'tat central puisse intervenir dans son contenu, 3 les consquences financires
de la mesure dont bnficient les entreprises prsentes dans la rgion ne doivent
pas tre compenses par des concours ou des subventions en provenance
d'autres rgions (CJCE, 6 sept. 2006, aff. C-88/03, Portugal c/ Comm : Rec. CJCE
2006, I, p. 7115. CJCE, 11 sept. 2008, aff. jtes C-428/06 C-434/06, UGTRioja et Communidad Autonoma de la Rioja : Rec. CJCE 2008, I, p. 6747.
TPICE, 18 dc. 2008, aff. jtes T-211/04 et T-215/04, Government of Gibraltar c/
Comm. CE, cites supra n 29). Une mesure de soutien aux entreprises prises par
une entit au titre de son autonomie institutionnelle procdurale conomique et
financire est une mesure gnrale et non un avantage distinguant un groupe
gographique d'oprateurs conomiques.
B. - Formes de l'avantage
39. Plus qu'une subvention De manire constante, la jurisprudence
indique que la notion d'aide, au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE,
comprend non seulement des prestations positives telles que des
subventions, mais galement des interventions qui, sous des formes diverses,
allgent les charges qui grvent normalement le budget d'une entreprise et qui,
par l, sans tre des subventions au sens strict du terme, sont de mme nature
et ont des effets identiques. Selon une jurisprudence constante, en effet, la
notion d'aide est plus gnrale que celle de subvention (CJCE, 15 dc. 2005, aff.
C-66/02, Italie c/ Comm. : Rec. CJCE 2005, I, p. 10901).
40. Taxes Les taxes n'entrent pas dans le champ d'application des
dispositions du trait concernant les aides d'tat moins qu'elles ne constituent
le mode de financement d'une mesure d'aide, de sorte qu'elles font partie
intgrante de cette mesure. Une taxe peut tre qualifie d'aide d'tat s'il existe
un lien d'affectation contraignant entre la taxe et l'aide (CJCE, 13 janv. 2005, aff.
C-174/02, Streekgewest Westelijk Noord-Brabant c/ Staatssecretaris van
Financin : Rec. CJCE 2005, I, p. 85. CJCE, 13 janv. 2005, aff. C-175/02, F. J.
Pape c/ Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij : Rec. CJCE 2005, I,

127. CJCE, 17 juill. 2008, aff. C-206/06, Essent Netwerk Noord BV : Rec. CJCE
2008, I, p. 5497). Pour que l'on puisse considrer une taxe, ou une partie d'une
taxe, comme faisant partie intgrante d'une mesure d'aide, il doit ncessairement
exister un lien d'affectation contraignant entre la taxe et l'aide en vertu de la
rglementation nationale pertinente, en ce sens que le produit de la taxe est
ncessairement affect au financement de l'aide. Si un tel lien existe, le produit
de la taxe influence directement l'importance de l'aide et, par voie de
consquence, l'apprciation de sa compatibilit avec le march intrieur. De
mme, dans l'hypothse o une taxe constitue effectivement une partie
intgrante d'une mesure d'aide au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, la
mconnaissance par les autorits nationales des obligations dcoulant de
l'article 108, paragraphe 3, TFUE affecte non seulement la lgalit de la mesure
d'aide, mais galement celle de la taxe qui constitue son mode de financement.
Le fait que l'aide est octroye sous forme d'exonration de la taxe ou que la perte
de recettes due cette exonration est, pour les besoins de l'estimation du
budget de l'tat membre, compense par une augmentation de la taxe n'est pas
lui seul suffisant pour engendrer le lien susvis (CJCE, 13 janv. 2005, aff. C174/02, Streekgewest Westelijk, prc.). De mme, le lien contraignant entre une
taxe et les mesures qu'elle finance fait dfaut dans le cas d'une indemnit de
dpart verse certains oprateurs conomiques, ds lors que le montant
effectivement vers ce titre ne dpend pas du produit de la taxe mais est
arrt, conformment un dcret, dans les limites fixes par arrt ministriel,
en fonction des lments qui caractrisent la situation de chaque demandeur et
notamment de l'tat de ses ressources et de ses charges. Il fait pareillement
dfaut s'agissant du financement des rgimes d'assurance vieillesse de base de
certaines catgories professionnelles, ds lors que, de par les modalits selon
lesquelles est fixe la contribution de la taxe ce financement, le produit de
celle-ci n'affecte pas directement l'importance de l'avantage octroy aux rgimes
bnficiaires, lesquels ne correspondent d'ailleurs pas une activit conomique.
Il fait tout autant dfaut s'agissant de l'affectation d'une partie du produit de la
taxe un fonds d'intervention et un comit professionnel, ds lors que ces
organismes et les ministres comptents disposent d'un pouvoir discrtionnaire
quant cette affectation (CJCE, 27 oct. 2005, aff. jtes C-266/04 C-270/04, C276/04 et C-321/04 C-325/04, Distribution Casino France SAS, anciennement
Nazairdis SAS, e.a. c/ Caisse nationale de l'organisation autonome d'assurance
vieillesse des travailleurs non salaris des professions industrielles et
commerciales (Organic) : Rec. CJCE 2005, I, p. 9481). En sens inverse, s'il existe
un lien d'affectation contraignant entre une majoration de la redevance pour
l'accs au rseau national de transport d'lectricit et pour son utilisation et un
rgime d'aide national, en ce sens que le produit de la majoration est
ncessairement affect au financement de cette aide, ladite majoration fait partie
intgrante de ce rgime et doit donc tre examine ensemble avec ce dernier
(CJCE, 14 avr. 2005, aff. jtes C-128/03 et C-129/03, AEM SpA et AEM Torino SpA
c/ Autorit per l'energia elettrica e per il gas e.a. : Rec. CJCE 2005, I, p. 2861).
1 Formes traditionnelles de l'avantage conomique

41. Subventions fonds perdu C'est la forme la fois la plus lmentaire


et vidente des aides, de surcrot facile identifier. Toutefois, des paiements en
faveur des travailleurs licencis d'une entreprise insolvable, aprs la rupture du
contrat de travail, ne constituent pas un avantage accord l'entreprise en
question, mais une aide exceptionnelle contribuant la couverture sociale des
salaris (XXVIIIe rapp. Conc. 1998, n 209, p. 98). Il en est de mme de
versements verss aux employs d'une entreprise en contrepartie de l'abandon
de leur statut de fonctionnaire (TPICE, 16 mars 2004, aff. T-157/01, Dnaske
Busvognmnd c/ Comm., cite supra n 18). Les oprations des banques
centrales lies la politique montaire, telles que les oprations de march et les
facilits permanentes, ne relvent pas des rgles sur les aides d'tat. L'octroi d'un
soutien spcial une institution financire spcifique ne constitue pas une aide
lorsqu'un certain nombre de conditions sont remplies, savoir par exemple : 1
l'institution financire est solvable au moment de l'octroi de la facilit de
trsorerie, laquelle ne s'inscrit pas dans un ensemble plus vaste de mesures
d'aide, 2 la facilit est entirement garantie par une sret laquelle
s'appliquent des marges de scurit, en fonction de sa qualit et de sa valeur de
march, 3 la banque centrale pratique vis--vis du bnficiaire un taux d'intrt
pnalisateur, 4 la mesure est prise sur l'initiative de la banque centrale et, en
particulier, elle ne bnficie pas de la contre-garantie de l'tat (Communication
de la Commission Application des rgles en matire d'aides d'tat aux mesures
prises en rapport avec les institutions financires dans le contexte de la crise
financire mondiale : Journal Officiel de l'union europenne 25 Octobre 2008).
42. Effet quivalent une subvention Il suffit en effet qu'une mesure
place l'oprateur dans une situation plus favorable que ce qu'aurait engendr le
march pour qu'il y ait aide d'tat (CJCE, 15 mars 1994, aff. C-387/92, Banco
Exterior de Espaa : Rec. CJCE 1994, I, p. 904). La dfinition recouvre aussi bien
les allocations de ressources une entreprise que tout allgement des charges
qu'elle devrait normalement supporter, lui permettant de raliser une conomie
(CJCE, 23 fvr. 1961, aff. 30/59, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg
c/ Haute autorit : Rec. CJCE 1961, p. 3). Tout avantage financier direct ou
indirect, de nature fiscale, sociale, bancaire, immobilire ou autre peut tre
considr comme une aide (CJCE, 2 juill. 1974, aff. 173/73, Italie c/ Comm. :
Rec. CJCE 1974, p. 813). Figure au nombre des avantages indirects qui ont les
mmes effets que les subventions la fourniture de biens ou de services dans des
conditions prfrentielles (TPICE, 1er juill. 2008, aff. jtes C-341/06 et C-342/06,
Chronopost SA et La Poste c/ Union franaise de l'express (UFEX) e.a. : Rec. CJCE
2008, I, p. 4777). La notion d'aide peut recouvrir non seulement des prestations
positives telles que des subventions, des prts ou des prises de participation au
capital d'entreprises, mais galement des interventions qui, sous des formes
diverses, allgent les charges qui grvent normalement le budget d'une
entreprise et qui, par l mme, sans tre des subventions au sens strict du
terme, sont de mme nature et ont des effets identiques (CJCE, 20 nov. 2003,
aff. C-126/01, GEMO SA, cite supra n 14).
43. Allgement des charges La Commission comme la Cour de justice ont

toujours considr que les avantages consentis par les autorits publiques qui
allgent les charges qui grvent normalement le budget d'une entreprise
constituent une aide d'tat. Par charges normales, il convient d'entendre les
charges qui dcoulent des obligations lgales applicables l'ensemble des
entreprises ou des entreprises se trouvant dans une situation objectivement
identique. Cette dfinition semble lastique puisqu'un surcot prtendument
exceptionnel, accept par une entreprise l'issue d'une ngociation d'accords
collectifs, a t considr comme une charge normale et l'allgement de
cotisation sociale corrlatif comme une aide d'tat (CJCE, 5 oct. 1999, aff. C251/97, France c/ Comm. : Rec. CJCE 1999, I, p. 6639).
44. Dcharge de cots lgaux On se situe ici en dehors du champ des
transactions conomiques. L'tat n'agit pas comme un acteur du march qui
utilise ses moyens "publics" pour fausser la concurrence. L'tat agit dans le cadre
d'oprations propres sa fonction publique ; en consquence, le critre de
qualification d'aide d'tat ne peut a priori pas reposer sur la "transaction
conomique anormale". Il faut comprendre qu'il y a aide d'tat parce que
l'entreprise est dcharge en totalit ou en partie des cots "lgaux" (social, fiscal
ou autre...) qu'elle devrait normalement supporter comme toute autre entreprise.
Une tendance jurisprudentielle rcente tend toutefois faire valoir que la
dcharge des cots lgaux ne peut tre qualifie d'aide d'tat que si elle apparat
anormale au regard d'un allgement qu'aurait consenti un oprateur priv
(TPICE, 17 dc. 2008, aff. T-196/04, Ryanair c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2008, II,
p. 3643).
45. Diffrenciation de charges La notion d'aide ne vise pas des mesures
introduisant une diffrenciation entre entreprises en matire de charges lorsque
cette diffrenciation rsulte de la nature et de l'conomie du systme de charges
en cause (CJCE, 14 avr. 2005, aff. jtes C-128/03 et C-129/03, AEM SpA et AEM
Torino SpA c/ Autorit per l'energia elettrica e per il gas e.a., cite supra n 40).
46. Charges fiscales Si une situation favorable se cre en faveur de
certains contribuables, une aide d'tat au sens de l'article 107, paragraphe 1,
TFUE est probable. Les exemples sont extrmement nombreux. De surcrot, une
attention particulire est apporte ce type d'intervention (Communication de la
Commission sur l'application des rgles relatives aux aides d'tat aux mesures
relevant de la fiscalit directe des entreprises : Journal Officiel des communauts
europennes 10 Dcembre 1998). On retiendra : exonration ou rduction
d'impts (CJCE, 12 juill. 1973, aff. 70/72, Comm. c/ RFA : Rec. CJCE 1973,
p. 813. CJCE, 15 mars 1994, Banco Exterior de Espaa, cite supra n 42) ;
facilits de paiement permettant de diffrer le prlvement (TPICE, 27 janv.
1998, cite supra n 7) ; crdit d'impt (CJCE, 19 mai 1999, aff. C-6/97, Italie c/
Comm. : Rec. CJCE 1999, I, p. 2981) ; exonration triennale de l'impt des
socits (TPICE, 11 juin 2009, aff. T-222/04, Italie c/ Comm. CE : Rec. CJCE
2009, II, p. 1683) ; crdits d'impt visant encourager l'investissement (TPICE,
9 sept. 2009, aff. jtes T-227/01 T-229/01, T-265/01, T-266/01 et T-270/01,
Territorio Histrico de lava Diputacin Foral de lava e.a. c/ Comm. CE, cite
supra n 34) ; minoration de taxe professionnelle (TPICE, 30 nov. 2009, aff. jtes

T-427/04 et T-117/05, France et France tlcom c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2009,


II, p. 4315) ; report du paiement de l'impt normalement d ; exonration
d'impt en cas de plus-value effective lors d'une rtrocession de biens non
indispensables la ralisation de l'objet social d'une banque (CJCE, 15 dc. 2005,
aff. C-66/02, Italie c/ Comm. CE, cite supra n 39) ; exonration de taxe
d'atterrissage et de stationnement (Comm. CE, dc. n 98/337/CE, 21 janv.
1998 : Journal Officiel des communauts europennes 19 Mai 1998).
47. TVA La taxe sur la valeur ajoute est, en principe, neutre en ce qui
concerne la situation concurrentielle. En effet, la taxe sur la valeur ajoute
acquitte par l'assujetti peut tre soit immdiatement dduite en tant que taxe
verse en amont, soit rcupre dans un bref dlai. Le seul avantage ventuel
dont pourrait bnficier un assujetti, du fait du non-paiement de la taxe sur la
valeur ajoute, pourrait ainsi consister, le cas chant, en un avantage de
trsorerie dcoulant du dcaissement temporaire de la taxe en amont. Dans ce
contexte, le dfaut de paiement de la taxe sur la valeur ajoute ne suffit pas, en
principe, pour prsumer qu'une entreprise a bnfici d'un avantage au sens de
l'article 107, paragraphe 1, TFUE. Il incombe la Commission de vrifier si, dans
les conditions de l'espce, ce dfaut de paiement confre effectivement un
avantage de trsorerie l'intress (TPICE, 12 sept. 2007, aff. T-68/03,
Olympiaki Aeroporia Ypiresies AE c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2007, II, p. 2911).
48. Charges sociales "En l'tat actuel du droit communautaire, les tats
membres conservent leur comptence pour amnager leurs systmes de scurit
sociale. Il leur est donc loisible de poursuivre des objectifs de politique de l'emploi
(...) afin d'quilibrer leur conomie" (CJCE, 17 juin 1999, aff. C-75/97, Belgique
c/ Comm. : Rec. CJCE 1999, I, p. 3671). Il n'empche que sont qualifis d'aides :
un dgrvement de charges sociales (CJCE, 2 juill. 1974, aff. 173/73, Italie c/
Comm. : Rec. CJCE 1974, p. 709), la prise en charge par le fonds national pour
l'emploi d'une partie du financement d'un plan social (CJCE, 26 sept. 1996, cite
supra n 14). Il en va de mme de la collecte des cotisations de scurit sociale
qui tolre un retard et qui confre ainsi un avantage commercial ; ainsi est
allge la charge qui dcoule normalement du rgime de scurit sociale (CJCE,
29 juin 1999, aff. C-256/97, Dmnagement Manutention Transport SA : Rec.
CJCE 1999, I, p. 3913). Le comportement d'un organisme public comptent pour
collecter les cotisations de scurit sociale qui tolre que lesdites cotisations
soient payes avec retard donne une entreprise connaissant de graves
difficults financires qui en bnficie, en allgeant son gard la charge
dcoulant de l'application normale du rgime de la scurit sociale, un avantage
commercial apprciable que ne sont pas susceptibles de faire disparatre
entirement les intrts et les majorations de retard qui lui sont imposs (TPICE,
21 oct. 2004, aff. T-36/99, Lenzing AG c/ Comm. CE, cite supra n 34).
L'allgement de charges sociales peut aussi rsider dans l'allgement des
procdures inhrentes aux charges sociales (TPICE, 12 sept. 2007, aff. jtes T239/04 et T-323/04, Italie et Brandt c/ Comm. : Rec. CJCE 2007, II, p. 3265).
49. Charges salariales Les salaires et indemnits dus aux salaris d'une
entreprise font partie des cots normaux de l'activit de celle-ci, qu'elle est, en

principe, tenue d'imputer sur ses ressources propres. Toute intervention publique
destine financer ces cots sera donc susceptible de constituer une aide chaque
fois qu'elle aboutira confrer un avantage l'entreprise, que les versements
soient effectus directement celle-ci ou ses salaris par le biais d'un
organisme public (TPICE, 21 oct. 2004, aff. T-36/99, Lenzing AG c/ Comm. CE,
cite supra n 34).
50. Cots devant normalement incomber l'entreprise Une entreprise
a invitablement des cots qu'elle doit prendre en charge sur ses propres deniers.
La soustraire ce type de contrainte revient lui accorder un avantage
conomique, donc une aide. Ainsi, le fait que l'tat prenne en charge le
financement de la gestion des dchets d'emballage qui incombe normalement
une entreprise au nom du principe pollueur payeur est constitutif d'une aide
(Journal Officiel des communauts europennes 24 Octobre 1997). Dans une
autre optique, peut galement constituer une aide d'tat, le financement d'une
campagne publicitaire, sur le march national ou un march tranger (CJCE,
24 nov. 1982, aff. 249/81, Comm. c/ Irlande : Rec. CJCE 1982, p. 4005. V.
infra n 156). Les exemples s'inscrivant dans cette logique sont nombreux : prise
en charge de frais de recherche, de financement d'tude de march, etc. Enfin,
dans le cadre d'une opration de viabilisation d'un terrain en vue de sa vente
une entreprise, la Commission distingue entre dpenses de raccordement eau,
gout, lectricit qui sont habituelles et finances par les impts locaux et les
travaux d'amlioration du site qui incombent normalement l'entreprise ; si ces
derniers sont pris en charge par la collectivit publique, il y a aide d'tat (Comm.
CE, dc. n 2005/664/CE, 14 dc. 2004 : Journal Officiel de l'union europenne
23 Septembre 2005).
51. Renoncement faire valoir une crance lgale ou un droit Le nonrecouvrement d'une crance lgale est la forme la plus lmentaire d'aide dans
cette rubrique (Comm. CE, dc. n 91/144/CEE, 2 mai 1990 : Journal Officiel des
communauts europennes 20 Mars 1991). Toutefois, allger la dette n'est pas
invitablement une aide. S'il apparat que dans le cas contraire le dbiteur est
accul la faillite et que les pertes seraient plus lourdes encore, il y a l un
comportement normal et donc il n'y a pas aide d'tat. Est assimile une aide
d'tat une lgislation qui carte le droit commun des faillites pour certaines
entreprises en leur permettant notamment d'chapper aux voies d'excution
individuelle aux dettes fiscales, aux pnalits, intrts et majorations en cas de
retard de paiement de l'impt sur les socits. (CJCE, 1er dc. 1998, aff. C200/97, Ecotrade Srl c/ Altiforni e ferriere di Servola SpA, cite supra n 34.
CJCE, 17 juin 1999, aff. C-295/97, Industrie Aeronautiche e Meccaniche Rinaldo
Piaggio SpA : Rec. CJCE 1999, I, p. 3735). Le Tribunal de premire instance des
Communauts europennes a aussi admis qu'en adaptant rtroactivement la
redevance due par Orange et SFR au titre de la licence UMTS dans le cadre d'un
premier appel candidatures, la lumire du montant vers par Bouygues
Tlcom la suite d'un deuxime appel candidatures, l'tat franais n'avait pas
accord d'aide SFR et Orange. Il a considr l'abandon de crance en cause
comme invitable, l'conomie gnrale du systme des tlcommunications

exigeant un traitement non discriminatoire des oprateurs (TPICE, 4 juill. 2007,


aff. T-475/04, Bouygues Tlcom c/ Comm.).
2 Formes diversifies de l'avantage conomique : l'tat qui n'agit pas
aux conditions normales du march
52. Critre de l'investisseur priv en conomie de march Si entre
l'entreprise et l'tat une transaction conomique apparat anormale, eu gard au
comportement que le march aurait naturellement engendr, la situation est
suppose confrer un avantage conomique l'intresse. C'est artificiel, donc
c'est une aide d'tat. Ce raisonnement est apparu par le jeu d'une premire
dclinaison au dbut des annes 1980 : le critre de l'investisseur priv en
conomie de march. Ce dernier permet d'valuer si un apport en capital neuf
dans une entreprise donne aurait t ralis par un oprateur priv dans les
mmes conditions que par l'tat. L'application de ce critre s'est gnralise pour
s'tendre divers comportements que l'tat dveloppe avec les oprateurs du
march. Ce critre favorise une conception extensive de la notion d'aide d'tat,
tant et si bien que dsormais c'est une multitude d'interventions publiques qui
sont susceptibles de tomber sous le contrle de la Commission. Une formule
gnrique et rpte rsume ce critre : "(...) il y a lieu de dterminer si
l'entreprise reoit un avantage conomique qu'elle n'aurait pas obtenu dans des
conditions normales du march" (CJCE, 11 juill. 1996, aff. C-39/94, SFEI e.a. :
Rec. CJCE 1996, I, p. 3547. CJCE, 29 avr. 1999, aff. C-342/96, Espagne c/
Comm. : Rec. CJCE 1999, I, p. 2459. CJCE, 29 juin 1999, aff. C-256/97, DMT,
cite supra n 48. TPICE, 11 fvr. 2009, aff. T-25/07, Iride SpA et Iride Energia
SpA c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2009, II, p. 245). videmment le critre ne saurait
jouer pour les actes relevant de l'autorit publique telles les exonrations fiscales
ou les rductions de charges sociales (TPICE, 15 dc. 2009, aff. T-156/04, EDF c/
Comm. CE : Rec. CJCE 2009, II, p. 4503). En l'absence de toute possibilit de
comparer la situation d'une entreprise charge d'un service d'intrt conomique
gnral avec celle d'un groupe priv d'entreprises n'oprant pas dans un secteur
rserv, les "conditions normales de march", qui sont ncessairement
hypothtiques, doivent s'apprcier par rfrence aux lments objectifs et
vrifiables qui sont disponibles. Le rapport d'une socit de conseil, qui a permis
de reconstituer les cots supports par cette entreprise suffit. Le recours ces
donnes ne saurait tre critiquable que s'il tait tabli qu'elles reposaient sur des
considrations manifestement errones (TPICE, 1er juill. 2008, aff. jtes C-341/06
et C-342/06, Chronopost SA et La Poste c/ Union franaise de l'express (UFEX),
cites supra n 42).
53. Principe d'galit Il rsulte du principe d'galit de traitement entre
entreprises publiques et prives que les capitaux mis la disposition d'une
entreprise, directement ou indirectement, par l'tat, dans des circonstances qui
correspondent aux conditions normales du march, ne sauraient tre qualifis
d'aides d'tat (CJCE, 21 mars 1991, aff. C-303/88, Italie c/ Comm. : Rec. CJCE
1991, I, p. 1433). Mais l'investisseur public ne se trouve pas dans la mme
situation que l'investisseur priv. Ce dernier ne peut compter que sur ses propres
ressources pour financer ses investissements et rpond donc sur son patrimoine

des consquences de ses choix. Au contraire, l'investisseur public a accs des


ressources qui dcoulent de l'exercice de la puissance publique, notamment
celles provenant des impts. Partant, les situations de ces deux types
d'investisseurs n'tant pas identiques, la prise en compte du comportement de
l'investisseur priv avis aux fins d'apprcier le comportement de l'investisseur
public ne saurait constituer une discrimination l'gard de ce dernier (TPICE,
6 mars 2003, aff. jtes T-228/99 et T-233/99, Westdeutsche Landesbank
Girozentrale, et Land Nordrhein-Westfalen : Rec. CJCE 2003, II, p. 435).
54. lments prendre en considration La Commission est tenue, afin
d'apprcier l'existence pour l'entreprise d'un avantage qu'elle n'aurait pas pu
obtenir dans des conditions de march, de faire une analyse complte de tous les
lments pertinents de l'opration litigieuse et de son contexte, y compris de la
situation de l'entreprise bnficiaire et du march concern. Il ne saurait tre
considr que l'exercice intellectuel qui consiste vrifier si une opration s'est
droule dans des conditions normales de l'conomie de march doit
ncessairement tre fait par rfrence au seul investisseur, ou la seule
entreprise bnficiaire de l'investissement, alors que l'interaction entre les
diffrents agents conomiques est justement ce qui caractrise l'conomie de
march. Par ailleurs, cet exercice n'exige pas non plus de faire compltement
abstraction des contraintes lies la nature du patrimoine transfr, tant donn
qu'il convient de prendre en compte comme rfrence le comportement d'un
investisseur priv se trouvant dans la mesure du possible dans la situation de
l'investisseur public (CJCE, 16 mai 2002, aff. C-482/99, France c/ Comm. : Rec.
CJCE 2002, I, p. 4397. CJCE, 28 janv. 2003, aff. C-334/99, Allemagne c/
Comm. : Rec. CJCE 2003, I, p. 1139).
55. Apprciation conomique complexe L'apprciation, par la
Commission, de la question de savoir si un investissement procure un avantage
que l'entreprise n'aurait pu se procurer sur le march implique une apprciation
conomique complexe reposant sur des comparaisons et des simulations. Or, la
Commission, lorsqu'elle adopte un acte impliquant une telle apprciation, jouit
d'un large pouvoir d'apprciation et le contrle juridictionnel dudit acte, mme s'il
est en principe entier pour ce qui concerne la question de savoir si une mesure
entre dans le champ d'application de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, se limite
la vrification du respect des rgles de procdure et de motivation, de l'exactitude
matrielle des faits retenus pour oprer le choix contest, de l'absence d'erreur
manifeste dans l'apprciation de ces faits ou de l'absence de dtournement de
pouvoir (CJCE, 29 fvr. 1996, aff. C-56/93, Belgique c/ Comm. : Rec. CJCE 1996,
I, p. 723. CJCE, 8 mai 2003, aff. jtes C-328/99, C-399/00, Italie et SIM 2
Multimedia SpA c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2003, I, p. 4035). En particulier, il
n'appartient pas au Tribunal de substituer son apprciation conomique celle de
l'auteur de la dcision (TPICE, 15 sept. 1998, aff. jtes T-126/96 et T-127/96, BFM
et EFIM c/ Comm., cites supra n 7. TPICE, 12 dc. 2000, aff. T-296/97,
Alitalia c/ Comm. : Rec. CJCE 2000, II, p. 3871. TPICE, 8 juill. 2004, aff. T198/01, Technische Glaswerke Ilmenau GmbH c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2004, II,
p. 2717). Toutefois, le Tribunal a prcis que lorsque la Commission conclut qu'un

investisseur priv n'aurait pas ralis l'opration aux mmes conditions que l'tat,
elle doit en outre examiner quelles conditions auraient t acceptables pour un
investisseur priv (TPICE, 30 avr. 1998, aff. T-16/96, City flyer Expres Ltd c/
Comm. : Rec. CJCE 1998, II, p. 757).
56. Porte du critre La Cour, n'a jamais explicitement limit l'application
de ce principe aux entreprises subissant des pertes. La jurisprudence a souvent
employ des formulations relatives la notion d'aide d'tat qui supposent
l'application du principe de l'investisseur oprant dans une conomie de march
des entreprises rentables (CJCE, 15 mars 1994, C-387/92, Banco Exterior de
Espaa, cite supra n 42. TPICE, 6 mars 2003, aff. jtes T-228/99 et T-233/99,
Westdeutsche Landesbank Girozentrale, et Land Nordrhein-Westfalen, cites
supra n 53). Cette mthode d'valuation connat des applications nombreuses. Il
est loisible de souligner qu'elle a d'abord jou pour apprcier l'intervention d'un
tat dans le capital d'une entreprise puis plus largement pour valuer le
comportement de l'tat actionnaire d'une entreprise (garanties, prts).
Dornavant, elle vaut et se dcline pour toute forme de transaction conomique
et commerciale entre l'tat et une entreprise (vente d'un bien par exemple) ; ci
celle-ci se rvle anormale, il y a tout lieu de dduire une aide d'tat (TUE,
3 mars 2010, aff. T-163/05, Bundesverband deutscher Banken eV c/ Comm.).
a) Application traditionnelle du critre de l'investisseur priv agissant
aux conditions normales du march
57. Dfinition de l'intervention de l'tat dans le capital d'une entreprise
Dsormais,"(...) selon une jurisprudence constante, l'intervention des pouvoirs
publics dans le capital d'une entreprise, sous quelque forme que ce soit, peut
constituer une aide tatique lorsque les conditions vises l'article 107 TFUE sont
remplies" (CJCE, 21 mars 1991, aff. C-305/89, Italie c/ Comm. : Rec. CJCE 1991,
I, p. 1603). Il y a lieu d'apprcier si, dans des circonstances similaires, un
investisseur priv d'une taille qui puisse tre compare celle des organismes
grant le secteur public aurait pu tre amen procder des apports de
capitaux de la mme importance (CJCE, 3 oct. 1991, aff. C-261/89, Italie c/
Comm. : Rec. CJCE 1991, I, p. 4437. CJCE, 14 sept. 1994, aff. C-42/93,
Espagne c/ Comm. : Rec. CJCE 1994, I, p. 4175), eu gard notamment aux
informations disponibles et aux volutions prvisibles la date desdits apports.
cet gard, la Commission a rendu publique ds 1984 une communication par
laquelle, elle exprime sa position sur les prises de participation publiques et
prcise les obligations incombant aux tats en cette matire (Bull. CE, 9-1984,
p. 149). Ce document donne un fil conducteur l'examen des prises de
participation publique, en offrant d'abord une dfinition de celles-ci. Les situations
dans lesquelles il y a prise de participation publique sont au nombre de quatre :
cration d'entreprise, transfert partiel ou total de proprit du secteur priv vers
le secteur public, apports en capital ou dotation convertie en capital dans une
entreprise existante du secteur public, augmentation du capital social dans une
entreprise existante du secteur priv. Ces situations sont de plus en plus
frquentes pour devenir une forme habituelle de dossiers sur lesquels la
Commission est amene statuer. La Commission a prcis depuis sa lettre aux

tats membres du 17 septembre 1984 [SG(84) D/11853] sur l'application des


articles 92 et 93 du trait CEE aux participations dtenues par les pouvoirs
publics dans le capital d'entreprises, que le principe de l'investisseur priv dans
une conomie de march ne s'applique que dans des circonstances normales de
march (CJCE, 6 mars 2003, aff. jtes T-228/1999 et T-233/1999, Westdeutsche
Landesbank Girozentrale c/ Comm. (West LB) : Rec. CJCE 2003, II, p. 435).
58. Recapitalisations satisfaisant aux conditions normales du march
Les situations dans lesquelles la qualification d'aide d'tat n'est pas retenue sont
numres dans la communication de 1984. D'une part, "la simple acquisition
partielle ou totale d'avoirs sociaux d'une entreprise existante sans apport de
capital frais ne constitue pas une aide l'gard de cette entreprise". D'autre part,
"il n'y a pas aide d'tat quand il y a apport de capital neuf dans des entreprises,
si cet apport est ralis dans des circonstances normales d'une conomie de
march". cet gard, la Commission a dgag une demi-douzaine d'hypothses
dans lesquelles l'intervention publique dans le capital satisfait aux conditions
normales du march. Ces situations dcrites ds 1984 ont t vrifies et
confirmes par la pratique dcisionnelle de la Commission comme par la
jurisprudence. Les diffrentes affaires se rapportant cette problmatique ont
mis en vidence les hypothses dgages en 1984 soit isolment soit
cumulativement. Par exemple lorsqu'il apparat que l'intervention publique est
accompagne d'une dotation en capital parallle des autres actionnaires ou de
l'actionnaire priv majoritaire (aff. Donnay, XXe rapp. Conc., n 279, p. 199) ou
prend appui sur la stratgie dudit actionnaire priv, il n'y a pas qualification d'aide
d'tat. Il en est de mme quand la participation en capital a pu tre revendue
avec un profit important (aff. Sidal, XVIe rapp. Conc. 1986, n 230, p. 169) ou
tout au moins au prix acquitt (aff. Tubemeuse, XXe Rapp. Conc., n 233,
p. 176). Enfin, la Commission a t amene prsumer qu'un tat qui intervient
dans une entreprise sise dans un autre tat membre agit comme un investisseur
avis du point de vue du march, puisqu'on voit mal quelle serait l'utilit de doper
par injonction de fonds publics une activit qui va en bnficier pour autrui
(Journal Officiel des communauts europennes 31 Dcembre 1994).
59. Anormalit de l'investissement Il y a aide d'tat quand l'apport en
capital neuf dans l'entreprise est ralis dans des"(...) circonstances qui ne
seraient pas acceptables pour un investisseur priv oprant dans les conditions
normales d'une conomie de march". Ce critre de l'investisseur priv (ou avis)
en conomie de march a t reconnu comme pertinent dans la jurisprudence de
la Cour de justice. Cette dernire a dfini ledit critre pour la premire fois dans
l'arrt du 10 juillet 1986 dit "Cramiques sanitaires" (CJCE, 10 juill. 1986, aff.
40/85, Belgique c/ Comm., "Boch" : Rec. CJCE 1986, p. 2321. CJCE, 10 juill.
1986, aff. 234/84, "Meura" : Rec. CJCE 1986, p. 2263) dans lequel on peut lire
que "en vue de vrifier si une prise de participation prsente le caractre d'une
aide tatique, il est pertinent d'appliquer le critre indiqu dans la dcision de la
Commission (...), qui est bas sur les possibilits de l'entreprise d'obtenir les
sommes en cause sur les marchs privs de capitaux". "Dans les cas d'une
entreprise dont le capital social est dtenu par les autorits publiques, il convient

notamment d'apprcier si, dans des circonstances similaires, un associ priv, se


basant sur des possibilits de rentabilit prvisible, abstraction faite de toute
considration de caractre social ou de politique rgionale ou sectorielle, aurait
procd un tel apport en capital". L'application par la jurisprudence a t depuis
lors constante (CJCE, 14 fvr. 1990, aff. C-301/87, France c/ Comm. (aff.
Boussac) : Rec. CJCE 1990, I, p. 307). Est ainsi distingu l'apport risque selon
la pratique normale du march et les mesures d'urgence visant la survie de
l'entreprise. Autrement dit, quand il est tabli qu'un apport en capital ramne
l'entreprise sur la voie de la rentabilit, il n'y a pas aide d'tat. Il est cet gard
bon de noter qu'une mesure qui promet la seule viabilit serait pour sa part
qualifie d'aide d'tat. Sur ces bases, la pratique dcisionnelle ainsi que la
jurisprudence ont permis de mettre en vidence des situations dans lesquelles
"un investisseur priv en conomie de march" n'aurait pas pris de participation
dans le capital. Celles-ci sont diverses.
60. Comportement des actionnaires privs Quand il apparat que le
capital est partag entre actionnaires privs et publics, que la participation de
l'tat dpasse celle du priv et que le dsengagement des oprateurs privs est
essentiellement imputable aux mauvaises perspectives de rentabilit de
l'entreprise, la Commission dcle une aide d'tat (aff. "Tubemeuse", dans
laquelle force de recapitalisations, l'tat belge se retrouve en situation quasi
monopolistique, CJCE, 21 mars 1990, aff. C-142/87, Belgique c/ Comm., cite
supra n 11. TPICE, 12 dc. 2000, aff. T-296/97 : Rec. CJCE 2000, II, p. 3871).
De mme, si les mesures de recapitalisation sont adoptes conscutivement au
retrait de l'actionnaire priv responsable de la gestion de l'entreprise, il y a un
indice significatif d'aide d'tat (TPICE, 25 mars 1999, aff. T-37/97, Forges de
Clabecq SA c/ Comm. : Rec. CJCE 1999, II, p. 859). Enfin, s'il apparat que les
actionnaires privs n'ont accept de s'engager qu'une fois le versement de l'tat
effectu, c'est moins l'tat qui agit comme un investisseur priv que l'investisseur
priv qui y trouve un motif scurisant pour son investissement (CJCE, 14 fvr.
1990, aff. C-301/87, cite supra n 59). En revanche, si l'intervention publique
est concomitante une action des oprateurs privs du march
proportionnellement au nombre de leurs actions et dans des conditions identiques
celles de l'investisseur public, la qualification d'aide doit tre carte ; encore
faut-il que le volume respectif d'intervention soit quivalent et que la part
dtenue par les investisseurs privs ait une signification conomique relle. Tel
n'est videmment pas le cas lorsque l'intervention prive ne porte que sur 3,3 %
du total investi ou que la part de capital dtenu est en-de de 10 % (TPICE,
12 dc. 1996, aff. T-358/94, Air France c/ Comm. : Rec. CJCE 1996, II, p. 2109).
Quand l'initiative prive est "considrablement" plus faible que l'investissement
public, il ne peut tre un indice de comparaison permettant de dterminer si la
puissance publique a agi comme un investisseur priv en conomie de march.
De mme, lorsque l'tat agit sans l'appui des autres actionnaires, cela laisse
supposer qu'il y a aide d'tat (Comm. CE, dc. n 98/204/CE, 30 juill. 1997, cite
supra n 12). Il faut donc recourir d'autres mthodes de raisonnement plus
thoriques, dfaut d'une participation substantielle d'investisseurs privs

l'opration en question.
61. Survaluation du capital de l'entreprise Concrtement, la
Commission considre que l'apport en capitaux publics l'actif d'une entreprise
est assimilable une aide d'tat : lorsque le montant de la participation dpasse
la valeur relle de l'entreprise. Les critres de cette hypothse peuvent connatre
une application assouplie. Par exemple, la Commission a considr que concidait
avec cette situation la reprise pour un montant symbolique d'une entreprise par
l'tat puis apport de capital pour viter la faillite (Comm. CE, dc. n 97/17/CE,
30 juill. 1996 : Journal Officiel des communauts europennes 10 Janvier 1997).
En tout tat de cause, lorsque le prix acquitt pour le prix des actions d'une
socit est suprieur sa cote en bourse, il y a aide. Si cette dernire n'est pas
cote, le prix doit tre valu en fonction du rendement prsent et futur de ses
actions (XIIe rapp. Conc., n 211 et 213). La Cour de justice a quelque peu
nuanc cette vision des choses. En effet, l'acquisition d'un ensemble d'actions
un cours suprieur sa cotation peut se justifier par une perspective de
rentabilit long terme, sur laquelle un oprateur priv peut parier au vu de la
situation de l'entreprise, d'vnements raisonnablement prvisibles et de
l'volution du march ; ce qui mrite examen par la Commission (CJCE, 24 oct.
1996, aff. jtes C-329/93, 62/95, 63/95, RFA c/ Comm. : Rec. CJCE 1996, I,
p. 5151). La Cour de justice considre juste titre que le cours de la bourse n'est
pas le seul lment pris en considration par un investisseur priv en conomie
de march. Se fonder sur ce seul indice pour conclure la qualification d'aide
d'tat est trop dogmatique ; le point de vue de la Commission a t jug "trop
formel rigide et restrictif". C'est un lment qui rentre dans un faisceau
d'indices mais ce n'est pas lui seul un indice dterminant. En consquence, la
dcision de la Commission fonde sur ce seul lment est susceptible d'tre
annule pour motivation insuffisante.
62. Existence d'un plan de restructuration Dans certaines hypothses o
il apparat qu'un investisseur priv serait apte apporter des financements et une
recapitalisation, il peut y avoir aide d'tat s'il n'y a pas de plan de restructuration
propre rendre l'entreprise rentable ; l'investisseur agissant aux conditions
normales du march est rput n'intervenir qu' cette condition (TPICE, 15 sept.
1998, aff. jtes T-126/96 et T-127/96, BFM et EFIM c/ Comm., cites supra n 7).
Si l'absence de plan de restructuration permet de conclure la qualification d'aide
d'tat, en revanche la prsence de celui-ci ne permet pas de conclure l'absence
d'aide ! Il permet en revanche d'valuer la compatibilit de cette dernire avec le
march intrieur. La Commission ne peut se contenter de la prsence d'un plan
de restructuration pour conclure une similitude de comportement avec un
investisseur priv agissant aux conditions normales du march. C'est pourquoi le
plan de restructuration apparat comme un outil pour valuer le rendement
espr de l'investissement. Donc l'absence de plan est synonyme d'absence
d'outil de prvision, donc d'un risque non valu, donc d'un comportement qui
n'est pas digne d'un investisseur priv agissant aux conditions normales du
march. En outre, si l'examen du plan de restructuration montre que l'tat ne
sera pas en mesure de rcuprer intgralement sa mise et d'obtenir une

rmunration de l'intervention proportionne son risque, on peut considrer


qu'il y a aide d'tat. Il en va de mme s'il apparat trop imprcis (TPICE, 11 juill.
2002, aff. T-152/1999, HAMSA c/ Comm. : Rec. CJCE 2002, II, p. 3049. CJCE,
8 mai 2003, aff. jtes C-328/1999 et C-399/00, Italie et SIM 2 Multimedia c/
Comm. : Rec. CJCE 2003, I, p. 4035). Enfin, pour rpondre au critre de
l'investisseur priv dans une conomie de march, la crdibilit de
l'investissement doit tre corrobore par un "business plan" ex-ante et, de
prfrence, qui soit valid par des auditeurs indpendants et des simulations de
crise ("stress test") (Comm. UE, dc. n 2010/606/UE, 26 fvr. 2010 : Journal
Officiel de l'union europenne 19 Octobre 2010, p. 54. Comm. CE, dc.
n 2006/226/CE, 7 dc. 2005 : Journal Officiel de l'union europenne 18 Mars
2006).
63. valuation des perspectives de retour la rentabilit Si l'entreprise
est en bonne sant conomique et financire, une prsomption joue dans le sens
de la non-qualification d'aide d'tat de l'apport en capital. Ceci n'est qu'une
tendance. Dans certains cas o une entreprise ralise des bnfices, il se peut
que du point de vue d'un investisseur priv la rmunration espre de la
dotation en capital ne soit pas suffisante (Journal Officiel des communauts
europennes 5 Mai 1998). En sens inverse, c'est l'tat de dmontrer que son
action aurait t dveloppe par un oprateur priv en conomie de march eu
gard aux perspectives de rentabilit de l'entreprise. Pour la prvisibilit de la
rentabilit, la Commission prend appui sur la situation "ante" : accumulation ou
non de pertes, interventions rcidivantes de l'tat, ainsi qu'une valuation du
contexte conomique dans lequel se situe l'entreprise. Par exemple, dans l'affaire
"Alfa Romo" (aff. C-305/89, cite supra n 57), la Cour de justice relve "les
pertes continues d'exploitation (...) en raison de composantes de production
excdentaires et de cot de production trop levs". De mme, dans l'affaire
"Tubemeuse" (CJCE, 21 mars 1990, aff. C-142/87, cite supra n 11), elle admet
les lments de raisonnement que la Commission tire du fait de l'existence de
surcapacits structurelles ainsi qu'une baisse de demande sur le march. Elle
constate de surcrot l'obsolescence de l'outil de production. Ces diffrents indices
emportent la conviction qu'un rendement normal des capitaux investis ne pouvait
tre espr dans un dlai raisonnable. Ces lments montrent que les analyses
portent autant sur la situation conomique que sur la situation financire. Ils
forment autant d'indices d'un retour un niveau de rmunration normale de la
somme investie trop hypothtique ou risqu pour un oprateur anim du seul
souci de la rentabilit. Pour le calcul de rmunration normale, il faut prendre
pour rfrence la rentabilit moyenne des concurrents et en considration les
rsultats escompts pour l'entreprise ainsi que les charges obrant normalement
son bilan.
64. Dlai raisonnable du retour la rentabilit Cela se vrifie d'abord
quand "la situation financire de l'entreprise et notamment la structure et le
volume de l'endettement sont tels qu'il ne parat pas justifi d'escompter un
rendement normal (en dividendes ou en valeur) des capitaux investis dans un
dlai raisonnable". Ce dlai raisonnable pour un rendement normal a t l'objet

d'interprtation. La Cour de justice, dans l'arrt du 21 mars 1991, "Italie c/


Commission" (aff. C-305/89, cite supra n 57), explique qu'il faut comparer ce
qui est comparable. Pour dterminer si l'tat qui agit dans une grande entreprise
publique a le comportement d'un investisseur priv, il faut prendre pour rfrence
un investisseur priv de taille quivalente, c'est--dire une holding prive. En
effet, pour un investisseur ordinaire, le dlai raisonnable pour un rendement
satisfaisant de son investissement est beaucoup plus rduit. En revanche, un
investisseur priv type holding peut s'autoriser des perspectives plus long
terme. En somme, le comportement de l'investisseur public "doit au moins tre
celui d'un holding priv ou d'un groupe priv d'entreprises poursuivant une
politique structurelle globale ou sectorielle et guide par des perspectives plus
long terme" (CJCE, aff. C-305/89, prc.). "Toutefois, lorsque les apports de
capitaux d'un investisseur public font abstraction de toute rentabilit, mme
long terme, de tels apports doivent tre considrs comme des aides au sens de
l'ex-article 92 du trait". cet gard, Il y a lieu de souligner que lors de la
premire dcision se rapportant la recapitalisation d'Air France, du 20 novembre
1991, la Commission, pour dduire l'absence d'aide d'tat, avait considr que si
les perspectives court terme taient pessimistes, en revanche, long terme
elles apparaissaient favorables, tant et si bien qu'un investisseur priv en
conomie de march aurait certainement agi de mme.
65. Capacit du march dbloquer les moyens du retour la
rentabilit La Commission pour conclure la prsence d'une aide d'tat prend
galement en considration que "l'entreprise ne serait pas, du seul fait de
l'insuffisance de sa marge brute d'autofinancement en mesure d'obtenir sur le
march des capitaux les moyens financiers ncessaires pour effectuer un
programme d'investissement". Cet lment a renforc la conviction de la
Commission que l'apport par la France d'une dotation en capital la Rgie
Renault ne satisfait pas aux conditions normales de march compte, tenu du fait
que l'entreprise prsentait une capacit d'autofinancement ngative de 14,2
milliards de francs franais.
66. Limites acceptables pour un investisseur priv L'affaire
"Tubemeuse" (cite supra n 58) symbolise la premire conscration
jurisprudentielle de cette grille d'analyse de l'investisseur priv en conomie de
march que la Commission avait prsente en 1984. Depuis lors, la jurisprudence
et la pratique dcisionnelle ont maintenu ce systme d'valuation tout en
apportant un certain nombre de prcisions et d'enrichissements. Par exemple,
dans un arrt du 3 octobre 1991, "Italie c/ Commission", le juge considre qu'une
amlioration relative et rcente de la sant financire d'une entreprise en crise
depuis de longues annes, mais demeurant en situation d'endettement
persistant, ne permet pas de conclure l'absence d'aide d'tat. Dans un autre
arrt du 14 septembre 1994 (CJCE, 14 sept. 1994, aff. jtes 278/92, 279/92,
280/92 : Rec. CJCE 1994, I, p. 4103), la Cour de justice considre qu'une socit
mre peut, pendant une priode limite, supporter les pertes de ses filiales au
nom de l'image de marque du groupe, mais, aprs des annes de pertes
ininterrompues, procder un apport en capital s'avre plus coteux qu'une

liquidation des actifs mais est, de surcrot, li la vente de l'entreprise ; ce qui


enlve toute perspective de bnfice mme long terme. La pratique
dcisionnelle apporte quelques prcisions sur la priode limite en indiquant
qu'un laps de temps de cinq ans est trop long et qu'un oprateur priv
restructure ou liquide plus tt pour viter que les pertes ne s'accumulent (Comm.
CE, dc. n 98/212/CE, 16 avr. 1999, Enirisorse SpA : Journal Officiel des
communauts europennes 18 Mars 1998). De mme, la comparaison avec le
comportement suppos d'un investisseur priv peut se conjuguer l'imparfait en
faisant valoir qu'un oprateur priv n'aurait pas attendu une telle dgradation de
la situation pour intervenir (Comm. CE, dc. n 98/204/CE, cite supra n 12).
67. Calcul du rendement de l'investissement La Commission peut tre
amene procder au calcul du taux de rendement minimal acceptable, et au
calcul du taux interne. S'il est valu un niveau infrieur, il y a une aide (TPICE,
9 juill. 2008, aff. T-301/01, Alitalia : Rec. CJCE 2008, II, p. 1753). L'utilisation du
rendement moyen doit correspondre l'ide qu'un investisseur priv avis,
savoir, un investisseur qui souhaite maximiser ses bnfices, mais sans courir
trop de risques par rapport aux autres participants dans le march, dans son
calcul de la rmunration approprie escompter pour son investissement,
exigerait en principe un rendement minimal quivalant au rendement moyen du
secteur concern. La simple utilisation par la Commission d'un rendement
minimal correspondant au rendement moyen dans le secteur concern comme
instrument analytique, employ dans le cadre de la prise en considration de tous
les lments pertinents du cas d'espce, n'est pas contraire l'article 107,
paragraphe 1, TFUE (TPICE, 6 mars 2003, aff. jtes T-228/99 et T-233/99,
Westdeutsche Landesbank Girozentrale, et Land Nordrhein-Westfalen, cites
supra n 53).
68. tat investisseur et tat puissance publique Les tats ont
frquemment invoqu, comme argument contre la qualification d'aide d'tat des
dotations en capital qu'ils consentent, le fait que sans cette mesure les
entreprises sont conduites une faillite qui reprsente pour la collectivit
publique un cot bien suprieur au soutien financ accord (allocations chmage
notamment). La Cour n'a pas reconnu comme pertinent cet argument jugeant de
manire constante "(...) qu'il faut tablir une distinction entre les obligations que
l'tat doit assumer en tant que propritaire actionnaire d'une socit et les
obligations qui peuvent lui incomber en tant que puissance publique". Il en
rsulte que les charges tenant notamment au paiement des allocations chmage
ne peuvent tre prises en considration pour l'application du critre de
l'investisseur priv (CJCE, 14 sept. 1994, aff. jtes C-278/92 et C-280/92,
Espagne c/ Comm. : Rec. CJCE 1994, I, p. 4146. TPICE, 21 janv. 1999, aff. jtes
T-2/96 et T-97/96, Neue Maxhtte Stahlwerke e.a. c/ Comm. : Rec. CJCE 1999,
II, p. 17). Elles concernent la puissance publique et non l'investisseur. Ces
proccupations "publiques" ne relvent en rien du comportement rationnel d'un
investisseur priv en conomie de march (Comm. CE, dc. n 95/466/CE,
26 juill. 1995 : Journal Officiel des communauts europennes 9 Novembre 1995,
propos d'un prt accord des conditions avantageuses pour dvelopper une

liaison arienne qui aurait rapport la rgion flamande bien plus que ce que le
prt a pu coter la collectivit).
69. Capitalisations rptes Lorsque l'tat a procd deux reprises des
apports en capitaux qualifis d'aide d'tat, cela n'exclut pas a priori la possibilit
qu'un apport en capital ultrieur puisse tre qualifi d'investissement satisfaisant
au critre de l'investisseur en conomie de march (TPICE, 15 sept. 1998, aff. T11/95, BP Chemicals Limited c/ Comm. : Rec. CJCE 1998, II, p. 3235). En
l'espce, comme les trois apports en capital effectus par l'entreprise publique
dans sa filiale en moins de deux ans n'ont t d'aucun rendement, le Tribunal
invite la Commission vrifier si le troisime pouvait raisonnablement tre
dissoci des deux premiers et considr, aux fins du critre de l'investisseur
priv, comme un investissement autonome. cette fin, le Tribunal donne
quelques indications comme la chronologie des apports en cause, leur finalit et
la situation de l'entreprise filiale l'poque o les dcisions d'effectuer chacun
des apports concerns ont t prises.
70. Fiabilit du critre Sur la base de ces diffrents indices, la Commission
mne un audit de la sant conomique et financire de l'entreprise, parfois coupl
avec une expertise du march dans lequel se situe l'entreprise. Ces apprciations
ne peuvent par dfinition tre certaines, car elles reposent sur une double
conjecture : la Commission spcule sur le comportement suppos d'un
investisseur priv, l'valuation du march ne peut jamais tre anticipe de
manire certaine. Le critre comporte une dose de subjectivit et d'imprcision.
En outre, ne peut-on considrer qu'une dcision d'apport de capital par une
entreprise prive soit prise en l'absence de rentabilit ? Une entreprise dficitaire
peut tre rachete pour raisons fiscales ou encore il peut apparatre moins
onreux de soutenir une entreprise que de la liquider !
71. Pertinence du critre propos du transfert de capitaux publics une
entreprise, les tats ont cherch opposer le principe dcoulant de l'exarticle 222 CEE (devenu art. 345 TFUE), selon lequel, le droit communautaire
exprime sa neutralit en matire de rglementation de la proprit. La
Communaut n'a pas statuer sur le fait qu'une entreprise soit devenue
partiellement ou totalement proprit publique. La Cour de justice a
laconiquement rpondu cet argument dans l'arrt du 21 mars 1991 (cit supra
n 57) que la Commission n'a pas contrevenu l'ex-article 222 CEE (devenu
art. 345 TFUE) en dclarant l'apport en capital, aide incompatible avec le march
intrieur.
b) Critre du "prteur priv agissant aux conditions normales du
march"
72. Extension de l'application du critre de l'investisseur en conomie
de march Le critre ne s'est plus limit aux dotations de capital neuf, pour
comprendre l'valuation de l'ensemble des comportements de l'tat actionnaire :
prts et garanties accordes l'entreprise (Communication de la Commission sur
"l'application des articles 92 et 93 aux entreprises publiques du secteur
manufacturier" : XXIIIe rapp. Conc. 1993). C'est pourquoi aujourd'hui il est
tentant d'voquer une dclinaison sous la forme du "prteur priv en conomie de

march". Il convient d'examiner si un investisseur priv, disposant des mmes


informations que celles dtenues par les autorits publiques quant la situation
financire de l'entreprise en cause, aurait accord des prts dans les mmes
conditions que celles consenties par ces dernires (CJCE, 3 juill. 2003, aff. C457/00, Belgique c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2003, I, p. 6931). Dans la mesure o
l'application, par la Commission, du critre du crancier priv implique des
apprciations conomiques complexes, l'instar de l'application du critre de
l'investisseur priv, elle fait l'objet d'un contrle juridictionnel limit la
vrification du respect des rgles de procdure et de motivation, de l'exactitude
matrielle des faits retenus, de l'absence d'erreur manifeste dans l'apprciation
de ces faits ou de l'absence de dtournement de pouvoir (TPICE, 21 oct. 2004,
aff. T-36/99, Lenzing AG c/ Comm. CE, cite supra n 34). Depuis peu, merge
aussi la notion d'emprunteur diligent (Comm. CE, dc. n 2009/178/CE, 16 juill.
2008 : Journal Officiel de l'union europenne 10 Mars 2009).
73. Prts accords des conditions apparemment normales Dans une
dcision 97/450/CE du 4 dcembre 1996 (Comm. CE, dc. n 97/450/CE, 4 dc.
1996 : Journal Officiel des communauts europennes 23 Juillet 1997), la
Commission considre qu'un prt long terme accord aux conditions normales
du march peut tre considr comme constitutif d'une aide, car au vu des
graves difficults financires de l'entreprise, aucun tablissement de crdit priv
ne se serait engag sans garantie supplmentaire. Cette affaire montre que les
conditions normales du march ne se rsument pas une moyenne ou un tat
gnral du march, il faut aussi prendre en compte la viabilit de l'entreprise. Les
taux accords une entreprise saine ne sont pas les taux normaux du march
prendre en considration pour une entreprise en difficult. Il faut en consquence
dterminer quel serait le taux qu'accorderait un tablissement financier une
entreprise affichant un ala de rentabilit. Si l'autorit comptente conclut ici
une aide, son montant peut correspondre jusqu'au montant de l'emprunt accord,
s'il est tabli que, eu gard la situation, un prteur priv en conomie de
march ne se serait pas engag dans une telle opration. Dans les autres
hypothses, il faut considrer que l'oprateur priv y voit une opration haut
risque et valuer la majoration des taux d'intrt que a engendre, pour en
dduire la diffrence que cela reprsente avec les conditions accordes par l'tat
et calculer le montant de l'avantage. En revanche, situation financire
quivalente, un oprateur priv accordera vraisemblablement des taux plus
avantageux une entreprise qui exerce son activit dans un secteur conomique
porteur, comme par exemple les nouvelles technologies (Comm. CE, dc.
n 96/236/CE, 31 oct. 1995 : Journal Officiel des communauts europennes 28
Mars 1996). Par ailleurs, constituent des aides d'tat des prts octroys par l'tat
ou par un organisme contrl par l'tat une entreprise et qui permettent cette
dernire de bnficier de conditions plus avantageuses que celles qu'elle aurait
obtenues sur le march des capitaux (TPICE, 11 juin 2009, aff. T-222/04, Italie c/
Comm. CE, cite supra n 46).
74. Prts accords des conditions anormales Dans une affaire de
soutien de l'tat un projet de recherche et de dveloppement de longue dure

particulirement risqu (l'aronautique), alors que les autorits espagnoles


soutenaient que le prt avait t accord dans des conditions acceptables pour un
investisseur en conomie de march, la Commission prenant en considration les
perspectives alatoires de rentabilit du projet raliser par l'entreprise conclut
dans un sens oppos : le prt ne fait pas figure d'investissement mais d'aide
(Comm. CE, dc. n 97/807/CE, 30 avr. 1997 : Journal Officiel des communauts
europennes 3 Dcembre 1997). Dans d'autres situations, est-ce que le mme
taux aurait t consenti par un investisseur priv en conomie de march ?
(TPICE, 30 avr. 1998, aff. T-16/96, City flyer Express Ltd, cite supra n 55). La
mme question peut tre pose en ce qui concerne la dure et les modalits de
remboursement ou encore les garanties exiges. En revanche, dans la mesure o
la participation des banques prives au financement par l'emprunt est
significative et que les oprateurs publics agissent dans les mmes conditions, il
n'y a pas aide d'tat (Journal Officiel des communauts europennes 1er
Novembre 1996). S'il est tabli qu'il y a eu aide, le montant de celle-ci recouvre
la diffrence entre les conditions normales et les conditions exceptionnelles qui
ont t consenties.
75. Rduction de la dette En vue de dterminer si la rduction d'une partie
des dettes d'une entreprise en difficult envers un organisme de droit public
prsente le caractre d'une aide tatique, il convient de comparer cet organisme
un crancier priv en conomie de march cherchant obtenir le paiement des
sommes qui lui sont dues par un dbiteur connaissant des difficults financires
(TPICE, 8 juill. 2004, aff. T-198/01 R, Technische Glaswerke Ilmenau GmbH c/
Comm. CE : Rec. CJCE 2004, II, p. 2153).
76. Abandon ou allgement de crances Dans un certain nombre
d'affaires, il est apparu que la conversion en capital de la dette d'une entreprise
constitue en ralit un abandon de crance qu'un investisseur agissant en
conomie de march ne consentirait pas. La Commission a pos comme principe
que pour que la renonciation une crance soit conforme au critre de
l'investisseur priv et ne constitue pas une aide, il faut que la renonciation
concomitante de la part des cranciers privs soit significative et relle (Comm.
CE, dc. n 99/484/CE, 3 fvr. 1999 : Journal Officiel des communauts
europennes 26 Juillet 1999, p. 1. Comm. UE, dc. n 2010/690/UE, 4 aot
2010 : Journal Officiel de l'union europenne 16 Novembre 2010). Ds lors
qu'une collectivit publique, qui dtenait une crance certaine et liquide
l'encontre d'une entreprise, a abandonn cette crance en change d'actions dans
le capital d'une socit dont la valeur tait nulle au moment de la transaction et
que cette entreprise n'a pas dmontr que, la suite de cet abandon de crance,
elle aurait transfr cette somme dans le capital d'une autre socit qui en aurait
donc t la bnficiaire, il y a lieu de considrer que ladite entreprise, qui a
conserv ladite somme dans son patrimoine, a bnfici d'un transfert de
ressources publiques au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE (TPICE,
23 nov. 2006, aff. T-217/02, Ter Lembeek International NV c/ Comm. CE : Rec.
CJCE 2006, II, p. 4483. CJCE, 11 janv. 2007, aff. C-404/04, Technische
Glaswerkelimenau Gmbh c/ Comm. : Rec. CJCE 2007, I, p. 1). Le simple fait que

des facilits de paiement soient accordes de manire discrtionnaire par un


crancier public ne suffit pas les qualifier d'aide d'tat. Encore faut-il que les
facilits de paiement octroyes soient manifestement plus importantes que celles
qui auraient t consenties par un crancier priv se trouvant dans une situation
comparable l'gard de son dbiteur, eu gard notamment l'importance de la
dette, aux voies de recours dont dispose le crancier public, aux chances de
redressement de la situation du dbiteur si la poursuite de son activit est
autorise, ainsi qu'aux risques pour le crancier de voir ses pertes encore accrues
en cas de poursuite de l'activit (TPICE, 12 sept. 2007, aff. T-68/03, Olympiaki
Aeroporia Ypiresies AE c/ Comm. CE, cite supra n 47).
77. Garanties d'emprunt Le soutien aux entreprises apport par l'tat
prend souvent la forme de garanties d'emprunt (Communication de la
Commission sur l'application des articles 87 et 88 du trait CE aux aides d'tat
sous forme de garanties : Journal Officiel de l'union europenne 20 Juin 2008 et
Journal Officiel de l'union europenne 25 Septembre 2008). Ces garanties
comportent frquemment une dimension d'aide d'tat, car sans celles-ci
l'entreprise serait incapable de mobiliser les fonds dont elle a besoin. Le projet
raliser ne serait pas men terme, dans les conditions normales du march
(CJCE, 24 oct. 1996, RFA c/ Comm., cite supra n 61). D'ailleurs, il semble
qu'une prsomption simple d'aide d'tat pse sur les garanties dans la mesure o
la Commission s'est prononce souvent en faveur de leur notification
systmatique car "il y a gnralement lieu de considrer qu'il peut s'agir d'aide
d'tat" (Comm. CE, dc. n 96/515/CE, 27 mars 1996 : Journal Officiel des
communauts europennes 27 Aout 1996). Sur ces bases, la Commission vrifie
si, compte tenu de sa situation, l'entreprise pourrait tre en mesure d'obtenir une
caution prive ou encore examine quelles conditions une garantie similaire
pourrait tre accorde sur le march priv. La garantie n'est pas considre
comme une aide dans la mesure o deux conditions ont t runies : tablir que
l'entreprise aurait pu obtenir des emprunts auprs du secteur priv sans garantie
de l'tat, que la garantie soit accorde contre le paiement par l'entreprise
bnficiaire d'une prime au taux commercial normal calcule en fonction du
risque encouru par un prteur priv pour la mme dure et dans les mmes
conditions (Comm. CE, dc. n 96/475/CE, 13 mars 1996 : Journal Officiel des
communauts europennes 6 Aout 1996, p. 25. Comm. UE, dc.
n 2010/607/UE, 27 avr. 2010 : Journal Officiel de l'union europenne 19 Octobre
2010). A contrario, il y a aide d'tat lorsque la garantie n'est pas rmunre, ou
quand la rmunration est insuffisante eu gard au risque lev ou trop tendu
dans le temps que reprsente l'opration (Comm. CE, dc. n 98/204/CE, cite
supra n 12). En outre, l'avantage procur par une garantie publique pour son
bnficiaire est fonction de la probabilit de recours futur cette garantie et non
pas de la ralisation effective de celle-ci. Le simple fait qu'elle soit potentielle
constitue un avantage pour obtenir un emprunt que l'entreprise ne pourrait pas
obtenir dans des conditions autres (XXIVe rapp. Conc. 1994, n 346, p. 191).
Enfin, la valeur d'une telle aide correspond l'cart entre le taux que
l'emprunteur aurait normalement d supporter pour le prt et le taux

effectivement obtenu du fait de la garantie. Bien videmment, l'cart varie en


fonction de l'tat de sant conomique de l'entreprise. Dans le cas extrme o
l'entreprise est dans une situation telle qu'il apparat qu'elle n'aurait pu obtenir de
garantie sur le march, le montant de l'aide correspond au montant garanti
(Comm. CE, dc. n 97/450/CE, 4 dc. 1996 : Journal Officiel des communauts
europennes 23 Juillet 1997).
78. Abandon de droit par le garant Le fait qu'un garant public renonce
unilatralement aux droits qu'il possde l'gard du bnficiaire la suite de
l'appel la garantie peut constituer une aide. Tel est en particulier le cas si le
garant public ne se comporte pas comme un oprateur conomique rationnel en
entamant toutes les dmarches possibles afin d'obtenir le remboursement du
montant qu'il a d acquitter au titre de la garantie. En outre, s'il s'avre que
l'abandon d'une crance initialement couverte par une garantie d'emprunt, une
fois la garantie excute, est dfinitif, donnant ainsi lieu une rduction directe
de l'endettement du bnficiaire, ce renoncement est, en principe, susceptible de
constituer une aide distincte en ce qu'il apporte un avantage conomique
supplmentaire par rapport la garantie d'emprunt ainsi que par rapport son
excution (TPICE, 19 oct. 2005, aff. T-318/00, Freistaat Thringen c/ Comm. CE :
Rec. CJCE 2005, II, p. 4179).
79. Aides quivalant des garanties Cela concerne le plus souvent les
tablissements publics, dont le statut lgal ne prvoit pas la possibilit d'une
faillite, la Commission estime qu'ils "bnficient effectivement d'une aide
quivalent une garantie car ce statut permet l'entreprise d'obtenir des crdits
dans des conditions plus favorables que ce qui serait autrement le cas"
(Communication sur les entreprises publiques du secteur manufacturier, point 381 : Journal Officiel des communauts europennes 13 Novembre 1993). Cela est
susceptible d'engendrer des comportements sur le march qui seraient trop
hasardeux ou risqus pour les concurrents et donc le principe d'galit des
entreprises devant le march pourrait tre rompu. En outre les cranciers,
assurs de retrouver leur investissement, n'exercent plus aucune pression sur le
comportement de l'entreprise (Comm. CE, dc. n 98/204/CE, 30 juill. 1997,
cite supra n 12). Plus rcemment, la Commission a considr que
"l'impossibilit pour EDF d'tre soumise une procdure de redressement et de
liquidation judiciaires, et par consquent de faire faillite, quivaut une garantie
gnrale portant sur l'ensemble des engagements de l'entreprise. Une telle
garantie ne peut faire l'objet d'aucune rmunration selon les rgles du march.
Cette garantie, qui est illimite dans sa couverture, dans le temps et dans son
montant, constitue une aide d'tat" (Comm. CE, dc. n 2005/145/CE, 16 dc.
2003 : Journal Officiel des communauts europennes 22 Fvrier 2005, p. 9.
Trib. UE, 15 dc. 2009, aff. T-6156/04, EDF c/ Comm.). Cette apprciation
semble entrer en contradiction avec le principe de continuit du service public qui
motive le plus souvent le statut. Toutefois le recours la drogation nonce, en
faveur de ceux-ci par l'ex-article 86, paragraphe 2, joue et permet de distinguer
entre ce qui vient en garantie d'activits commerciales et ce qui vient au soutien
de l'activit d'intrt gnral comme le montre bien l'affaire "La Poste" (Comm.

UE, dc. n 2010/605/UE, 26 janv. 2010 : Journal Officiel de l'union europenne


19 Octobre 2010).
80. Contre-garanties Mthode courante dans le secteur des quipements
industriels, une contre-garantie constitue une aide, au mme titre qu'une
garantie, si elle est octroye des conditions autres que celles du march et
apporte ainsi un avantage aux bnficiaires. Pour dterminer si la contre-garantie
a t accorde aux conditions du march, deux variables doivent tre prises en
considration, la situation financire de l'entreprise et le montant que celle-ci
aurait d runir cet effet. Ainsi l'octroi de contre-garanties destines couvrir
des garanties de bonne excution et de restitutions d'acomptes un taux
infrieur celui que dgage naturellement le march est une aide (Comm. CE,
dc. n 97/765/CE, 26 juin 1997 : Journal Officiel des communauts europennes
18 Novembre 1997). Pour calculer celle-ci en quivalent subvention, la mthode
est la mme que pour les garanties de prt (V. supra n 78). Il convient de
relever que si l'opration au principal ne se ralise pas la contre-garantie ne
produit pas d'effet et donc ne peut tre considre comme une aide.
c) Critre du vendeur priv agissant aux conditions normales du march
81. Privatisation et qualification d'aide d'tat A priori, une opration de
privatisation ne tombe pas sous le coup de l'article 107, paragraphe 1, TFUE. En
revanche, si l'tat cde son bien un prix infrieur celui qu'il aurait pu obtenir
eu gard la situation conomique et financire de celui-ci, il y a un avantage au
profit de l'acheteur. L'tat ne vend pas son bien aux conditions normales du
march. Ainsi dans sa dcision 89/661 du 31 mai 1989 (Comm. CE, dc.
n 89/661/CEE, 31 mai 1989 : Journal Officiel des communauts europennes 30
Dcembre 1989) propos de la vente d'Alfa Romo Fiat par un holding public,
la Commission a vrifi que"(...) le prix d'achat pay par Fiat tait infrieur au
prix propos par Ford, afin de dterminer si Finmeccanica avait renonc une
proportion substantielle de la valeur marchande d'Alfa Romo et confr de ce
fait un avantage financier Fiat". Tombent ainsi sous le coup de l'article 107,
paragraphe 1, les mesures visant rendre attractive une opration de
privatisation. Selon les circonstances, l'aide d'tat est accorde soit l'acheteur,
soit l'entreprise privatiser. Par exemple, en imposant l'acheteur certaines
conditions, l'tat cdant rduit potentiellement le prix d'achat et renonce ainsi
des ressources supplmentaires. Trop de conditions peuvent dissuader des
investisseurs potentiellement intresss soumettre une offre, de sorte que
l'environnement concurrentiel de la procdure de vente est perturb. Et mme
l'offre la plus leve finalement soumise ne reprsente pas ncessairement la
valeur relle de march (Comm. CE, dc. n 2010/137/CE, 28 aot 2009 :
Journal Officiel de l'union europenne 9 Mars 2010).
82. Procdure de privatisation chappant la qualification d'aide Face
ce genre de situation, la doctrine de la Commission a d'abord t diffuse dans
une rponse du 27 mai 1993 une question crite n 423/93 du 8 mars 1993
(Journal Officiel des communauts europennes 25 Octobre 1993), puis dans le
XXIIIe rapport annuel sur la concurrence (1993). Elle se manifeste en droit positif
notamment dans la dcision n 98/234/CE du 15 juillet 1997 "Lloyd Trietino

Societa di Navigazione SpA" (Journal Officiel des communauts europennes 24


Mars 1998). Il en dcoule que la mthode par laquelle l'entreprise est privatise
dtermine la prsomption d'aide d'tat (Comm. CE, dc. n 2003/45/CE, 5 juin
2002 : Journal Officiel de l'union europenne 21 Janvier 2003). Quand l'opration
est assure par la vente d'actions en bourse, il est prsum qu'elle se ralise aux
conditions du march et qu'elle ne comporte aucune dimension assimilable une
aide d'tat. En revanche, si la socit est privatise par le jeu d'une vente de gr
gr, un certain nombre de conditions doivent tre respectes en tout tat de
cause, sinon, il y a prsomption d'aide qui rend la notification de l'opration
obligatoire. Les conditions respecter sont les suivantes :
1 un appel d'offres ouvert, transparent et inconditionnel doit tre lanc,
sans que la participation cet appel d'offres soit subordonne la
ralisation d'autres actes, tels que l'acquisition d'actifs autres que ceux qui
font l'objet de l'appel d'offres ou la poursuite de certaines activits ;
2 la socit doit tre vendue au plus offrant ;
3 les candidats repreneurs doivent disposer du temps et de l'information
ncessaire pour procder une valuation approprie des lments d'actif,
afin d'avoir une base pour formuler une offre.
La Commission ne se contente plus de vrifier la qualification de l'opration. Elle
fixe vritablement le rgime juridique des privatisations d'entreprise. Quand le
rgime ainsi fix n'est pas respect, elle considre qu'il y a aide d'tat. Les
dcisions en ce sens sont nombreuses (Comm. CE, dc. n 99/262/CE, 22 juill.
1998 : Journal Officiel des communauts europennes 20 Avril 1999. plus
rcemment, Comm. CE, dc. n 2008/767/CE, 2 avr. 2008 : Journal Officiel de
l'union europenne 2 Octobre 2008, p. 5. Comm. CE, dc. n 2008/719/CE,
30 avr. 2008 : Journal Officiel de l'union europenne 6 Septembre 2008).
83. Comportements pralables la privatisation Enfin, si avant
l'mission des actions, les dettes ont t annules ou rduites, il y a aide, dans la
mesure o il n'apparat pas que le produit de la privatisation est suprieur au
montant de la dette. Pour ce calcul, la Commission a intgr la somme consacre
l'allgement de la dette, ainsi que les intrts qu'elle aurait pu produire entre le
moment de son versement et le moment de la privatisation qui permet qu'elle
soit couverte (Comm. CE, dc. n 98/234/CE, 15 juill. 1997, cite supra n 82).
De mme, la vente prcde de la conversion de dettes en capital social ou de
l'injection de capital par l'tat dans le but de donner l'entreprise une situation
financire plus sre dans le cours d'une privatisation est considr comme aide
d'tat (Comm. CE, dc. n 99/288/CE, 29 juill. 1998 : Journal Officiel des
communauts europennes 4 Mai 1999 et p. 41). Il y a encore aide si la vente est
prcde de l'octroi de subsides et/ou de garanties en vue d'assainir la situation
de l'entreprise (Comm. CE, dc. n 98/364/CE, 15 juill. 1997 : Journal Officiel des
communauts europennes 9 Juin 1998). Dans ces situations dans lesquelles
l'autorit publique agit sur la situation conomique et budgtaire de l'entreprise
avant sa privatisation, la notification est obligatoire. Ce type d'intervention est
prsum relever du rgime juridique des aides d'tat et la Commission apprcie.
84. Ventes de terrains et de btiments La Commission a publi le

10 juillet 1997 une communication "(...) concernant les lments d'aide d'tat
contenus dans les ventes de terrains et de btiments par les pouvoirs publics"
(Journal Officiel des communauts europennes 10 Juillet 1997) qui codifie les
rsultats de diffrentes dcisions rendues en vue de dterminer s'il y avait aide
en faveur de l'acqureur (par exemple, Comm. CE, dc. n 87/515/CEE, 11 fvr.
1987, concernant une opration d'achat et de location d'une usine par une
autorit rgionale des conditions favorables ; ce qui la prive de recettes qu'elle
pouvait escompter : Journal Officiel des communauts europennes 27 Octobre
1987 ; prix de vente infrieur au prix du march, Rapp. Conc. 1994, n 345). Elle
prescrit des recommandations aux tats de manire leur viter de tomber sous
le coup d'une interdiction en raison d'un lment d'aide incompatible avec le
march intrieur et de rduire le nombre de cas qu'elle doit examiner. Elle
indique les situations dans lesquelles il doit y avoir notification de la transaction
ses services. En somme, cette communication trace des lignes de conduite
garantissant que l'tat agisse comme "vendeur priv oprant dans les conditions
normales du march" (Comm. CE, dc. n 92/11/CEE, 31 juill. 1991 : Journal
Officiel des communauts europennes 11 Janvier 1992). Enfin, il convient de
relever que l'argument selon lequel les recettes fiscales en provenance de
l'entreprise qui a acquis le terrain des conditions anormalement avantageuses,
dpassent largement le cot reprsent par l'opration initiale, ne permet pas
d'carter la qualification d'aide d'tat (Comm. CE, dc. n 96/631/CEE, 17 juill.
1996 : Journal Officiel des communauts europennes 5 Novembre 1996).
85. Rgime juridique des ventes Les critres financiers de la transaction
doivent tre normaux (Comm. CE, dc. n 2002/64/CE, 25 juill. 2001 : Journal
Officiel de l'union europenne 29 Janvier 2002). Sur ces bases, une vente de
terrain ou de btiment dans le cadre d'une procdure d'offre ouverte et
inconditionnelle c'est--dire au plus offrant ou l'unique offrant ayant fait l'objet
d'une publicit suffisante, s'effectue par dfinition la valeur du march et n'est
donc pas constitutive d'une aide d'tat. Il s'agit d'une vente publique par mise en
concurrence des offres. En revanche, pour les ventes effectues sans passer par
une procdure d'appel d'offre inconditionnelle et ouverte, la Commission
recommande un ensemble d'exigences de forme et de fond : valuation pralable
des actifs par un ou plusieurs experts indpendants et d'une parfaite honorabilit
sur la base d'indicateurs du march qui dtermine un prix minimal de vente. Si la
vente se rvle sur ces bases, impossible, pass un dlai raisonnable, une contreexpertise peut tre prescrite. Enfin, la vente peut tre assortie d'obligations
spcifiques lies au terrain dans l'intrt gnral. Dans le cadre ainsi trac, la
notification est exige pour a) toute vente n'ayant pas t conclue dans le cadre
d'une procdure d'offre ouverte et inconditionnelle prvoyant la vente de l'actif au
plus offrant ou l'unique offrant, b) toute vente qui, en l'absence d'une telle
procdure s'est effectue en dessous de la valeur du march telle que dtermine
par des experts indpendants (Dc. n 96/631, 17 juill. 1996 : Journal Officiel
des communauts europennes 5 Novembre 1996, p. 43. Comm. UE, dc.
n 2010/607/UE, 27 avr. 2010 : Journal Officiel de l'union europenne 19 Octobre
2010). S'il revient malgr tout de dterminer ex post si le prix de vente n'aurait

pas pu tre obtenu par l'acqureur dans des conditions normales de march, la
Commission examine cette fin des rapports d'expertise tablis postrieurement
l'opration en cause. Il lui incombe de comparer le prix de vente effectivement
pay aux prix avancs par ces diffrents rapports et de dterminer s'il ne s'en
carte pas ce point qu'il y aurait lieu de conclure l'existence d'un avantage.
Cette mthode permet de tenir compte du caractre alatoire que peut revtir la
dtermination, par nature rtrospective, de tels prix de march (CJCE, 16 sept.
2004, aff. T-274/01, Valmont Nederland BV c/ Comm. CE, cite supra n 7). Tous
ces critres sont d'interprtation stricte. Par exemple, des expertises trop
anciennes non actualises ne sont pas opposables (Comm. CE, dc.
n 2008/366/CE, 30 janv. 2008 : Journal Officiel de l'union europenne 14 Mai
2008).
86. Ajournement du paiement du prix d'un terrain L'utilisation gratuite
d'un terrain pendant neuf mois, sans en avoir acquitt le prix et sans en avoir
support le cot inhrent cette occupation, a t considr comme un avantage
assimilable une aide car l'ajournement du paiement de l'acquisition peut tre
considr comme une immobilisation d'un capital qui, s'il avait t plac, aurait
rapport la collectivit publique. Il y a ici un comportement qui n'apparat pas
comme se situant dans la norme de celui d'un oprateur agissant aux conditions
normales du march (Comm. CE, dc. n 1999/718/CE, 24 fvr. 1999 : Journal
Officiel des communauts europennes 13 Novembre 1999).
87. Tarifs prfrentiels du gaz et de l'lectricit La Commission a t
amene examiner plusieurs reprises les contrats de fourniture de gaz aux
Pays-Bas en faveur des horticulteurs qui prvoyaient des tarifs infrieurs ceux
proposs aux autres clients (Comm. CE, dc. n 85/212/CEE, 13 fvr. 1985, aff.
Gasunie : Journal Officiel des communauts europennes 4 Avril 1985). La
Commission n'a pas condamn la diffrenciation tarifaire en tant que telle. En
revanche, elle a prcis que celle-ci doit reposer sur des "raisons conomiques
saines et comprhensibles". Ces conclusions ont t avalises par la Cour de
justice (CJCE, 2 fvr. 1988, aff. 67/85, aff. 68/85, aff. 70/85, Van der Kooy, cite
supra n 18). En revanche, le fait pour EDF d'accorder un rabais aux
consommateurs (Usinor Sacilor, Exxon Chemicals) pour une priode limite en
raison d'une surproduction d'lectricit tenant l'industrie nuclaire n'est pas
constitutif d'une aide, car un oprateur agissant aux conditions normales du
march aurait procd de mme (XXe rapp. Conc., n 185 et 186, p. 156). Les
tarifs prfrentiels restent le plus souvent assimils des aides d'tat (Trib. UE,
1er juill. 2010, aff. T-53/08, Italie c/ Comm. : non encore publie).
88. Mise disposition d'infrastructures Les conditions dans lesquelles
des infrastructures sont mises disposition des entreprises peuvent tre source
d'avantages assimilables des aides d'tat. Ainsi en est-il dans le cas de parcs
d'activits dans lesquels des travaux ont t raliss en faveur des besoins
spcifiques d'une entreprise dtermine, sans taxe en contrepartie. La
Commission se demande si un exploitant priv de parc d'entreprises serait
dispos effectuer ses seuls frais des travaux de cette nature ? (XXVIIIe rapp.
Conc., n 198, p. 95).

d) Critre de l'acheteur priv agissant aux conditions normales du


march
89. Procdure de choix du vendeur La ncessit pour un tat membre de
dmontrer qu'une acquisition par lui de biens ou de services constitue une
transaction commerciale normale s'impose dans le cas o le choix de l'oprateur
n'a pas t prcd d'une procdure d'appel d'offres ouvert ayant fait l'objet
d'une publicit suffisante. En effet, selon la pratique constante de la Commission,
l'existence d'une telle procdure d'appel d'offres pralablement un achat par un
tat membre est normalement considre comme suffisante pour exclure que cet
tat membre cherche octroyer un avantage une entreprise donne (TPICE,
5 aot 2003, aff. jtes T-116/01 et T-118/01, P & O European Ferries (Vizcaya),
SA, Diputacin Foral de Vizcaya, c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2003, II, p. 2957).
90. Motif de l'achat La Commission a identifi une aide d'tat dans
l'opration consistant racheter une entreprise son immeuble pour ensuite le
relouer des conditions qui marquent un hiatus entre le montant du loyer et le
prix de l'achat qui atteste d'un emploi anormalement conomique du capital
consacr l'opration (XVe rapp. Conc., n 256). La Commission a considr que
l'achat d'actions, sur la base d'une transaction dpassant les cours de la bourse
tait anormale, non motiv par la dfense des intrts patrimoniaux de l'tat et
donc constitutive d'une aide d'tat (Comm. CE, dc. n 98/183/CE, 1er oct.
1997 : Journal Officiel des communauts europennes 7 Mars 1998).
91. Acquisition ncessaire Le seul fait qu'un tat membre achte des biens
et services aux conditions du march ne suffit pas pour que cette opration
constitue une transaction commerciale effectue dans des conditions qu'un
investisseur priv aurait acceptes, ou, autrement dit, une transaction
commerciale normale, s'il s'avre que l'tat n'avait pas un besoin rel de ces
biens et services. Ainsi, le Tribunal de premire instance a considr que le fait
que des autorits publiques rgionales s'engagent acqurir pendant plusieurs
annes les services d'une compagnie de ferry espagnol, n'tait pas une
transaction commerciale normale, notamment en raison du fait que le prix
convenu d'achat des titres de transport tait au-del du tarif commercial, mais
surtout en raison du fait que la quantit globale acquise n'a pas t fixe en
fonction de besoins effectifs de la personne publique ; ds lors, il y a transaction
commerciale anormale. Cette situation contractuelle est constitutive d'une aide
d'tat et le fait qu'elle suppose des engagements rciproques n'exclut pas cette
qualification (TPICE, 28 janv. 1999, aff. T-14/96, BAI c/ Comm. : Rec. CJCE
1999, II, p. 139).
92. Exclusivit d'achat La conclusion d'un contrat exclusif pour la
fourniture de services ou de produits l'tat peut confrer un avantage une
entreprise si ces contrats sont rmunrs des prix suprieurs au march
(XXVIIIe rapp. Conc., p. 95). Ce risque qu'il y ait aide d'tat existe mme si le
bnficiaire
offre
un
produit
ne
faisant
pas
l'objet
d'changes
intracommunautaires comme, par exemple, la fabrication de la monnaie. En effet,
la Commission considre qu'il peut y avoir subventions croises entre les
diffrentes activits commerciales.

e) Relations entre une socit mre et sa filiale


93. Prestation sans contrepartie normale La fourniture par une entit
publique d'une assistance logistique et commerciale une entreprise dans
laquelle cet organisme dtient une participation directe ou indirecte des
conditions financires plus favorables que celles que cette entreprise aurait pu
obtenir auprs d'un investisseur priv comparable constitue une aide au sens de
l'article 107, paragraphe 1, TFUE. Un investisseur priv ne se serait pas content
d'une telle contrepartie en change de l'assistance fournie (CJCE, 11 juill. 1996,
aff. C-39/94, SFEI e.a. c/ La Poste : Rec. CJCE 1996, I, p. 3547). En revanche, la
Commission n'a pas conclu une aide d'tat dans l'affaire dite "Scuriposte" o il
tait reproch notamment La Poste de pratiquer pour l'entretien des vhicules
de sa filiale des tarifs trop avantageux. cet gard, force est ici de remarquer
que la Commission a compar avec les tarifs pratiqus par Renault industriel,
groupe dont elle a considr le rseau comme une rfrence pertinente sur le
march dans son expertise, pour conclure que la diffrence de taux dans les
prestations n'tait pas sensible (Comm. CE, dc. n 99/276/CE, 20 juill. 1999 :
Journal Officiel des communauts europennes 23 Octobre 1999). De la mme
faon, la Commission a procd dans cette affaire une analyse particulirement
mticuleuse de la tarification des prestations de Scuripost La Poste en
comparant avec un client quivalent en terme d'implantation territoriale et niveau
de prestation, pour conclure qu'il n'y avait aucune aide d'tat en rapport avec la
facturation. Il est loisible ici de relever qu'une diffrence de 5 % dans les taux
pratiqus n'a pas t considre comme excessive eu gard aux contraintes
spcifiques imposes par la desserte de La Poste.
f) Recouvrement des crances publiques
94. Encore le critre de l'investisseur priv Lorsqu'un organisme tatique
accorde des facilits de paiement en cas de recouvrement de crances lgales
(par exemple facilits de paiement de cotisations de scurit sociale), la Cour de
justice value le comportement l'aulne de celui d'un investisseur priv
poursuivant une politique structurelle, globale ou sectorielle, et guid par des
perspectives de rentabilit long terme des capitaux investis. Le crancier public,
l'instar d'un crancier priv, cherche obtenir le paiement des sommes qui lui
sont dues par un dbiteur connaissant des difficults financires. Si les facilits
sont manifestement plus importantes que celles qu'aurait accordes un crancier
priv, il y a aide d'tat (CJCE, 29 avr. 1999, aff. C-342/96, Espagne c/ Comm. :
Rec. CJCE 1999, I, p. 2459. CJCE, 29 juin 1999, aff. C-256/97, DMT, cite
supra n 48. TPICE, 10 mai 2000, aff. T-46/97, SIC c/ Comm., cite supra
n 23). La Cour de justice a t jusqu' prciser que les intrts normalement
applicables ce type de crance sont ceux destins rparer le prjudice subi
par le crancier en raison du retard du dbiteur de son obligation de librer sa
dette : les intrts moratoires. Elle condamne ainsi le raisonnement de la
Commission qui avait mis en exergue une diffrence avec les taux d'intrt
moyens pratiqus par les banques pour dduire une aide d'tat. En outre, les
intrts en question doivent se situer au moins au niveau de ceux exigs par un
crancier priv. Cette jurisprudence rcente atteste que le principe de

l'investisseur priv en conomie de march n'est plus cantonn aux situations


dans lesquelles l'tat agit comme acteur sur le march, mais galement lorsque
l'tat agit dans le cadre de situation lgale.

II. - Donnes formelles


A. - Origine de l'avantage conomique
95. Dualit des critres Seuls les avantages "accords par les tats ou au
moyen de ressources d'tat sous quelque forme que ce soit" peuvent constituer
des aides au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE. La Commission voit
traditionnellement dans cette formule une alternative. En consquence, il n'est
pas ncessaire qu'une mesure tatique soit finance par des fonds publics pour
tre qualifie d'aide. Mais la jurisprudence de la Cour de justice ne s'est pas
range cette comprhension de l'article 107, paragraphe 1, pour consacrer le
caractre cumulatif des critres. Cette position a t trs clairement exprime
dans l'arrt du 17 mars 1993 "Sloman Neptun" : "seuls les avantages accords
directement ou indirectement au moyen de ressources d'tat sont considrer
comme des aides au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE. En effet, il rsulte
des termes mmes de cette disposition et des rgles de procdure instaures par
l'article 108 TFUE que les avantages accords par d'autres moyens que des
ressources d'tat ne tombent pas dans le champ d'application des dispositions en
cause" (CJCE, 17 mars 1993, aff. jtes C-72/91 et 73/91, cites supra n 36). La
distinction tablie dans cette disposition entre les "aides accordes par les tats"
et les aides accordes "au moyen de ressources d'tat" ne signifie pas que tous
les avantages consentis par un tat constituent des aides, qu'ils soient ou non
financs au moyen de ressources tatiques, mais vise seulement inclure dans
cette notion les avantages qui sont accords directement par l'tat ainsi que ceux
qui le sont par l'intermdiaire d'un organisme public ou priv, dsign ou institu
par cet tat (TPICE, 11 fvr. 2009, aff. T-25/07, Iride SpA et Iride Energia SpA c/
Comm. CE : Rec. CJCE 2009, II, p. 245). En somme, pour que des avantages
puissent tre qualifis d'aides au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, ils
doivent, d'une part, tre accords directement ou indirectement au moyen de
ressources d'tat et, d'autre part, tre imputables l'tat (CJCE, 16 mai 2002,
aff. C-482/99, France c/ Comm. : Rec. CJCE 2002, I, p. 4397).
96. Ressources tatiques En 1993, le juge a considr que ne constituait
pas une charge supplmentaire directement ou indirectement pour l'tat une
lgislation permettant aux armateurs allemands de faire chapper les marins
trangers l'application des conventions collectives. Il y a bien allgement d'une
charge que l'entreprise doit normalement assurer, mais il n'y a aucune
consquence pour le budget de l'tat. De la mme faon, il a t jug qu'une
lgislation qui carte les PME de son dispositif en matire de protection des
travailleurs contre le licenciement n'est pas constitutive d'une aide d'tat (CJCE,
30 nov. 1993, aff. C-189/91, Kirsammer Hack, cite supra n 6) et qu'une
disposition nationale qui exempte une seule entreprise du respect de la
rglementation gnrale en matire de contrats de travail dure dtermine ne
constitue pas une aide d'tat au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE (CJCE,
7 mai 1998, aff. jtes C-52/97 et C-54/97, Epifanio Viscido e.a. c/ Ente Poste

italiane : Rec. CJCE 1998, I, p. 2629). Ce type de mesure n'entrane aucun


transfert direct ou indirect de ressources d'tat aux entreprises. De mme, a t
rejet l'argument qui prtend que, si des ressources d'tat sont utilises de la
manire conomique la plus sage, ces ressources n'ont plus le caractre de
ressources d'tat. Les ressources d'tat ne cessent pas de l'tre par le simple fait
que leur utilisation serait analogue celle faite par un investisseur priv. En effet,
la question de savoir si l'tat s'est comport comme un entrepreneur relve de la
dtermination de l'existence d'une aide d'tat et non de l'examen du caractre,
public ou non, des ressources en question (TPICE, 6 mars 2003, aff. jtes T228/99 et T-233/99 Westdeutsche Landesbank Girozentrale, cites supra n 53).
Une lgislation nationale ayant pour but de faciliter l'entre des hypermarchs sur
le march de la distribution des produits ptroliers, en supprimant certaines
limitations d'ordre urbanistique et en allgeant les procdures administratives
lies l'implantation d'une station-service, sans, toutefois, exonrer, par ce biais,
les propritaires des hypermarchs d'une obligation quelconque de cession au
profit de l'tat prvue par la lgislation applicable ou rsultant d'une pratique
administrative gnralise des autorits locales, ne comporte pas de transfert
direct ou indirect de ressources publiques et, ds lors, ne peut pas tre
considre comme une aide d'tat (TPICE, 12 dc. 2006, aff. T-95/03, Asociacin
de Empresarios de Estaciones de Servicio de la Comunidad Autnoma de Madrid
et Federacin Catalana de Estaciones de Servicio c/ Comm. CE Land NordrheinWestfalen : Rec. CJCE 2006, II, p. 4739).
1 Imputabilit l'tat
97. Imputabilit l'Union europenne et imputabilit l'tat
L'article 107, paragraphe 1, TFUE vise les dcisions des tats membres par
lesquelles ces derniers, en vue de la poursuite d'objectifs conomiques et sociaux
qui leur sont propres, mettent, par des dcisions unilatrales et autonomes, la
disposition des entreprises ou d'autres sujets de droit des ressources ou leur
procurent des avantages destins favoriser la ralisation des objectifs
conomiques ou sociaux recherchs. Tel n'est pas le cas d'une exonration fiscale
prvue par une rglementation nationale qui ne fait que mettre en oeuvre une
directive communautaire qui impose aux tats membres une obligation claire et
prcise de ne pas soumettre l'accise harmonise le carburant utilis pour la
navigation arienne commerciale. La disposition nationale en cause n'est pas
imputable l'tat membre, mais dcoule, en ralit, d'un acte du lgislateur
communautaire. Peu importe cet gard que l'exonration ait t accorde au
moyen de ressources d'tat, l'imputabilit d'une aide un tat tant distincte de
la question de savoir si l'aide a t octroye au moyen de ressources d'tat
(TPICE, 5 avr. 2006, aff. T-351/02, Deutsche Bahn AG c/ Comm. CE : Rec. CJCE
2006, II, p. 1047)).
98. Dfinition communautaire de l'tat Le concept d'tat doit tre
compris dans son sens le plus large de pouvoirs publics, ce qui recoupe les
autorits publiques centrales comme les collectivits dcentralises quelque
niveau que ce soit, rgional, provincial, dpartemental, local, quel que soit le
statut ou la dsignation de l'entit (CJCE, 14 nov. 1984, aff. 323/82, Intermills c/

Comm. : Rec. CJCE 1984, p. 3809. CJCE, 14 oct. 1987, aff. 248/84, Allemagne
c/ Comm. : Rec. CJCE 1987, p. 4013).
99. Notion d'aide indirecte De plus en plus souvent, ce sont des
organismes publics ou privs juridiquement indpendants de la structure tatique
qui octroient les aides : organismes de promotion conomique vocation
sectorielle, holdings dont la mission est de stimuler l'conomie, tablissements de
crdit, voire entreprises commerciales. Cela n'interdit pas la qualification d'aide
d'tat comme l'a d'ailleurs fort tt rappel la Cour de justice : "(...) l'article 92
[CEE] englobe l'ensemble des aides accordes par les tats ou au moyen de
ressources d'tat, sans qu'il y ait lieu de distinguer selon que l'aide est accorde
directement par l'tat ou par des organismes publics ou privs qu'il institue ou
dsigne pour grer l'aide" (CJCE, 22 mars 1977, aff. 78/76, Steinike, cite supra
n 6). Le statut de l'intermdiaire ne constitue pas un lment dterminant pour
l'application des rgles du trait sur les aides d'tat. Le seul fait qu'il s'agisse d'un
organisme public n'entrane pas automatiquement l'application de l'article 107
TFUE, de mme que le fait que les mesures soient prises par un organisme priv
ne l'exclut pas (TPICE, 20 sept. 2007, aff. T-136/05, EARL Salvat pre & fils e.a.
c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2007, II, p. 4063).
100. Organismes spcifiquement chargs de la gestion d'une aide Le
caractre tatique d'une aide apparat vident lorsque l'intermdiaire dtenu
100 % par la collectivit territoriale, statutairement, est qualifi "d'outil privilgi
de la politique de la rgion", qu'il a t institu pour "favoriser, dans l'intrt de
l'conomie rgionale et compte tenu de la politique conomique de la rgion, la
cration, la rorganisation ou l'extension d'entreprises prives" et pour
"promouvoir l'initiative conomique publique" et dont les dcisions ayant accord
un avantage conomique taient directement lies la rgion en question (CJCE,
25 mars 1999, aff. T-37/97, cite supra n 60). La subordination de
l'intermdiaire l'tat est telle que l'imputabilit de la mesure celui-ci ne fait
aucun doute.
101. Dcision de l'intermdiaire approuve par l'tat Dans une
premire tape, la Cour de justice a retenu l'imputabilit l'tat comme vidente,
lorsque la dcision de l'intermdiaire d'accorder l'avantage est subordonne dans
sa prise d'effet l'approbation des pouvoirs publics (CJCE, 30 janv. 1985, aff.
290/83, Comm. c/ France : Rec. CJCE 1985, p. 46).
102. Intermdiaire sous contrle de l'tat Dans un second mouvement
jurisprudentiel, il est apparu que faisaient figure d'intermdiaires des entits qui
tant dans le giron de l'tat pouvaient difficilement prendre une dcision d'aide
en faisant fi de la position de l'tat (mme s'il n'y a pas d'instruction de sa part),
tant et si bien qu'il ne s'agit pas d'un comportement autonome de leur part mais
d'un comportement imputable l'tat. En d'autres termes, l'influence de l'tat est
prpondrante. Le terme "imputabilit" a t utilis pour la premire fois dans
l'arrt du 2 fvrier 1988 "Van der Kooy" (cit supra n 18) dans lequel le juge
considre que l'entreprise est un intermdiaire car agissant "sous le contrle et
les directives de l'tat". Pour parvenir ce rsultat, il lui suffit de relever un
certain nombre d'indices : l'organisme a une origine lgale ou rglementaire,

l'tat dtient la majorit des parts ainsi que du pouvoir de nommer la moiti des
administrateurs, les dirigeants sont nomms par l'tat, les mesures arrtes sont
soumises autorisation ministrielle. Cette dmarche a t confirme dans deux
affaires italiennes dans lesquelles des holdings publics ont agi manifestement
pour le compte de l'tat italien qui il convient d'imputer les comportements en
cause (CJCE, 21 mars 1991, aff. C-303/88, cite supra n 53 et CJCE, 21 mars
1991, aff. C-305/89, cite supra n 57). Cette jurisprudence a pour finalit
d'viter que les tats se soustraient l'application de l'ex-article 92 du trait en
crant des institutions autonomes charges d'allouer les aides et ainsi dfendre
l'effet utile de la disposition (TPICE, 11 fvr. 2009, aff. T-25/07, IRride SPA, cite
supra n 52). Des cotisations interprofessionnelles, cres par une dcision d'un
comit interprofessionnel en vue du financement d'une aide verser certains
producteurs du secteur concern, doivent tre qualifies de ressources publiques,
dans la mesure o l'tat est parfaitement en mesure, par l'exercice de son
influence dominante sur ledit comit, d'orienter l'utilisation de ses ressources
pour financer, le cas chant, des avantages spcifiques en faveur de certaines
entreprises (TPICE, 20 sept. 2007, aff. T-136/05, EARL Salvat pre & fils e.a. c/
Comm. CE, cite supra n 99. Pour un exemple rcent de ce type de situation,
Comm. CE, dc. n 2009/610/CE, 2 juill. 2008 : Journal Officiel de l'union
europenne 27 Aout 2009).
103. Intermdiaire appartenant au secteur public Un arrt du Tribunal
de premire instance du 12 dcembre 1996, semble faire voluer le critre de
l'imputabilit vers plus de souplesse encore en se limitant constater que
l'entreprise appartient au secteur public pour dduire celle-ci (TPICE, 12 dc.
1996, aff. T-358/94, Air France c/ Comm., cite supra n 60). En outre, le juge
exprime explicitement l'ide suivant laquelle le fait que le financement n'ait pas
t approuv par l'tat n'interdit pas la qualification d'aide d'tat. Le Tribunal a
revu sa jurisprudence et indique dsormais que l'imputabilit d'une mesure
l'tat ne peut tre dduite de la seule circonstance que la mesure en cause a t
prise par une entreprise publique. En effet, mme si l'tat est en mesure de
contrler une entreprise publique et d'exercer une influence dominante sur les
oprations de celle-ci, l'exercice effectif de ce contrle dans un cas concret ne
saurait tre automatiquement prsum. Il est ainsi ncessaire d'examiner si les
autorits publiques doivent tre considres comme ayant t impliques, d'une
manire ou d'une autre, dans l'adoption de la mesure. cet gard, l'imputabilit
l'tat d'une mesure d'aide prise par une entreprise publique peut tre dduite
d'un ensemble d'indices tels que, notamment, son intgration dans les structures
de l'administration publique, la nature de ses activits et l'exercice de celles-ci sur
le march dans des conditions normales de concurrence avec des oprateurs
privs, le statut juridique de l'entreprise, celle-ci relevant du droit public ou du
droit commun des socits, l'intensit de la tutelle exerce par les autorits
publiques sur la gestion de l'entreprise ou tout autre indice indiquant, dans le cas
concret, une implication des autorits publiques ou l'improbabilit d'une absence
d'implication dans l'adoption d'une mesure, eu gard galement l'ampleur de
celle-ci, son contenu ou aux conditions qu'elle comporte (CJCE, 16 mai 2002,

aff. C-482/1999, France c/ Comm. (arrt dit "Stardust") : Rec. CJCE 2002, I,
p. 4397. TPICE, 26 juin 2008, aff. T-442/03, SIC Sociedade Independente de
Comunicao, SA c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2008, II, p. 1161). La seule
circonstance qu'une entreprise publique a t constitue sous la forme d'une
socit de capitaux de droit commun ne saurait, eu gard l'autonomie que cette
forme juridique est susceptible de lui confrer, tre considre comme suffisante
pour exclure qu'une mesure d'aide prise par une telle socit soit imputable
l'tat. L'existence d'une situation de contrle et les possibilits relles d'exercice
d'une influence dominante qu'elle comporte en pratique empchent d'exclure
d'emble toute imputabilit l'tat d'une mesure prise par une telle socit et,
par voie de consquence, le risque d'un contournement des rgles du trait
relatives aux aides d'tat, nonobstant la pertinence en tant que telle de la forme
juridique de l'entreprise publique comme indice, parmi d'autres, permettant
d'tablir dans un cas concret l'implication ou non de l'tat (Comm. UE, dc.
n 2010/606/UE, 26 fvr. 2010 : Journal Officiel de l'union europenne 19
Octobre 2010).
104. Cas des subventions croises Ici l'intermdiaire appartient au service
public. Il accomplit des activits qui relvent du service rserv et qui bnficient
ce titre d'un avantage fiscal sans transferts de fonds publics. Le risque est
grand que cet avantage serve en ralit doper ses activits en secteur
concurrentiel ; car ce dernier permet notamment de librer cet effet des
ressources. Dans l'arrt du 27 fvrier 1997, "FFSA c/ Commission" (TPICE,
27 fvr. 1997, aff. T-106/95 : Rec. CJCE 1997, II, p. 229), le Tribunal de
premire instance a estim que l'ventualit de telles subventions croises entre
les activits postales rserves et le secteur de l'assurance tait exclue au sein de
"La Poste" dans la mesure o le niveau des aides tait infrieur au surcot
entran par la ralisation des activits couvertes par la drogation de l'exarticle 90, paragraphe 2, CE (devenu art. 86, 2, CE puis art. 106, 2, TFUE).
2 Financement au moyen de ressources d'tat
105. Signification et porte du critre Quand une mesure tatique
accorde un avantage conomique une entreprise, mais qu'elle n'engendre
aucune charge supplmentaire pour le bilan de l'tat, il n'y a pas aide d'tat. Cela
signifie qu'une aide peut prendre la forme d'une dpense (sortie budgtaire) ou
d'une rduction de recette (dfaut de rentre, manque gagner). En d'autres
termes, il faut qu'il y ait une incidence sur le budget public (TPICE, 21 mai 2010,
aff. jtes T-425/05, T-444/04 T-450/04, T-456/04, France c/ Comm.). Une simple
dclaration en faveur d'une entreprise est un avantage mais pas une aide. Si la
charge est supporte par des personnes extrieures au secteur public, il ne peut
y avoir aide d'tat. Par exemple, une mesure tatique imposant un rgime de prix
minimaux des entreprises d'un secteur conomique donn confre un avantage
rel, en tant qu'elles recueillent un profit que les conditions normales du march
ne leur alloueraient pas, mais ne comporte aucune incidence sur le budget
public ; la charge pse sur le consommateur (CJCE, 24 janv. 1978, aff. 82/77,
Van Tiggele : Rec. CJCE 1978, p. 25). L'application de ce critre permet donc de
freiner l'omnipotence de la notion d'aide qui quoi qu'lastique n'apparat pas

"attrape-tout". S'il en tait autrement, par le truchement de l'article 107,


paragraphe 1, la Commission pourrait soumettre son contrle des pans entiers
des politiques conomiques des tats membres, ce qui parat excessif. Bien que la
jurisprudence ait, semble-t-il, t tente par la lecture "attrape-tout" (ainsi qu'il
ressort du libell mme de l'ex-article 92, paragraphe 1, CEE, une aide ne doit
pas ncessairement tre finance par les ressources de l'tat pour tre qualifie
d'aide tatique, aff. 290/83, cite supra n 101), il est dsormais acquis que le
critre du financement au moyen de ressources d'tat est redevenu prvalent
(CJCE, 17 mars 1993, aff. C-72/91 et C-73/91, cite supra n 36). Devenu
incontournable, le critre de l'origine tatique de la ressource fait dsormais
l'objet d'une interprtation souple ; ce qui rapatrie dans le champ du droit
communautaire des aides d'tat de fort nombreuses et diverses situations. Cette
apprciation se vrifie quand on cherche dterminer ce que recoupe une
ressource d'tat et ce que signifie le transfert.
a) Nature tatique de la ressource
106. Ressources non tatiques De prime abord, les aides octroyes par
des organismes non contrls par les pouvoirs publics et dont les ressources
proviennent de contributions volontaires d'origine prive ne sont pas des aides
d'tat au sens de l'article 107, paragraphe 1. Sur la base de cette approche, il
faudrait donc que la ressource soit fonde sur une contribution obligatoire, que ce
ne soit pas des fonds privs et qu'elle soit accorde par une entit extrieure
l'tat ; ce qui pose la question de l'entreprise publique. Cette approche plutt
formelle de la ressource d'tat reste pertinente, mais insuffisante tant les critres
permettant de qualifier de ressource d'origine tatique se sont largis. Par
exemple, des rglements adopts par un organisme professionnel de droit public
aux fins du financement d'une campagne publicitaire organise en faveur de ses
membres et dcide par eux, au moyen de ressources prleves auprs desdits
membres et affectes obligatoirement au financement de ladite campagne, ne
constituent pas une partie intgrante d'une mesure d'aide ds lors qu'il est tabli
que ce financement a t ralis au moyen de ressources dont cet organisme
professionnel de droit public n'a eu, aucun moment, le pouvoir de disposer
librement (CJCE, 15 juill. 2004, aff. C-345/02, Pearle BV e.a. c/
Hoofdbedrijfschap Ambachten : Rec. CJCE 2004, I, p. 7139). Ici l'affectation est
libre. Cette jurisprudence est d'application stricte (TPICE, 20 sept. 2007, aff. T136/05, Salvat e.a. c/ Comm., cite supra n 99). De mme, l'obligation, faite
des entreprises prives d'approvisionnement en lectricit, d'acheter des prix
minimaux fixs l'lectricit produite partir de sources d'nergie renouvelables
n'entrane aucun transfert direct ou indirect de ressources d'tat aux entreprises
productrices de ce type d'lectricit. Dans ce dernier cas, les entreprises n'taient
pas mandates par l'tat pour grer une ressource d'tat, mais taient tenues
d'une obligation d'achat au moyen de leurs ressources financires propres. Que
l'affectation d'un montant soit voulue par l'tat ne suffit pas pour dduire une
ressource d'tat (CJCE, 13 mars 2001, aff. C-379/98, PreussenElektra : Rec.
CJCE 2001, I, p. 2099).
107. Ressources provenant de cotisations obligatoires Sont

incontestablement qualifis de ressources d'tat les fonds constitus par le


revenu d'une contribution obligatoire impose par la lgislation de l'tat, mme
s'il ne s'agit pas de recette fiscale (par exemple contributions d'assurance
chmage) et mme s'ils sont administrs par des institutions distinctes de
l'autorit publique (CJCE, 2 juill. 1974, aff. 173/73, Italie c/ Comm. : Rec. CJCE
1974, p. 709, en l'espce le dgrvement de charges sociales tait support par
les organismes de scurit sociale). De mme, des facilits de paiement
accordes par un tablissement public cr par l'tat et charg par celui-ci, sous
son contrle, de collecter les cotisations sociales obligatoires des employeurs et
des travailleurs et d'assurer la gestion de la scurit sociale le sont au moyen de
ressources d'tat (aff. C-256/97, cite supra n 48). De mme, il suffit qu'un
montant peru par une entreprise ait pour origine une taxe et qu'il ne puisse pas
y avoir pour elle d'autre affectation que celle prvue par la loi pour en dduire le
caractre tatique de la ressource (CJCE, 17 juill. 2008, aff. C-206/06, Essent
Netwerk Noord BV e.a. c/ Aluminium Delfzijl BV e.a. : Rec. CJCE 2008, I,
p. 5497). Des ressources tires de la redevance audiovisuelle prleve auprs
des spectateurs mais impose par les autorits danoises ont t reconnues
ressources d'tat (TPICE, 22 oct. 2008, aff. jtes T-309/04, T-317/04 et T336/04).
108. Origine tatique immdiate de la ressource Lorsque les fonds en
provenance du budget de l'tat sont allous par un intermdiaire, le critre de
l'origine n'implique pas une affectation propre l'aide accorde. S'il apparat que
ce ne sont pas ces fonds qui ont financ l'aide mais des moyens appartenant
l'intermdiaire ; ces derniers n'ont pu tre dgags au profit de l'avantage
conomique accord que parce qu'il a eu corrlativement apport de ressources
tatiques : "(...) recevoir des fonds de dotation a permis l'ENI de librer
d'autres ressources pour compenser les pertes des autres filiales" (CJCE, 21 mars
1991, aff. C-303/88, Italie c/ Comm., cite supra n 53). En consquence, le
critre de l'origine tatique de la ressource est rempli mme si celle-ci n'a pas agi
de manire immdiate.
109. Fonds la disposition d'une entreprise publique La Cour de justice
dduit la prsence de ressource d'origine tatique dans le fait pour une entreprise
publique d'accorder un avantage une autre entreprise, alors qu'elle aurait pu
distribuer les dividendes son principal actionnaire l'tat (CJCE, 21 mars 1991,
aff. C-305/89, Italie c/ Comm., cite supra n 57). Mais la Commission est alle
au-del de cette logique de manque gagner pour l'tat. Elle a considr que le
capital devant tre considr comme proprit publique, il peut constituer des
ressources d'tat au sens de l'article 107, paragraphe 1, si l'utilisation et l'octroi
de ces ressources ne sont pas exclusivement dtermins par les critres de
l'conomie de march. Dans sa dcision 97/81 du 30 juillet 1996 propos de
l'apport de capital l'entreprise d'article sportif Head par une entreprise publique
Austria Tabakwerke pour laquelle : "L'utilisation des bnfices non distribus doit
comme l'ensemble des fonds propres de AT, respecter les critres stricts de
l'conomie de march". Sinon, il peut y avoir une aide d'tat. L'apport de fonds
tirs d'un secteur public protg un secteur ralisant des pertes peut constituer

une aide d'tat, notamment parce que cela diminue le rendement de la


participation de l'tat (Journal Officiel des communauts europennes 28 Janvier
1997). Il en va de mme lorsque les capitaux propres qui ont financ l'avantage
ont t constitus grce aux bnfices propres de l'entreprise publique,
l'exclusion de toute contribution publique (Journal Officiel des communauts
europennes 26 Septembre 1998).
110. Fonds privs la disposition de l'autorit publique Des fonds
d'origine prive en dpt dans un tablissement financier public et restant
disponibles pour leur propritaire ont t considrs comme ressource d'origine
tatique sur la base d'une dfinition largie de cette notion qui "(...) englobe (...)
tous les moyens pcuniaires que le secteur public peut effectivement utiliser pour
soutenir des entreprises, sans qu'il soit pertinent que ces moyens appartiennent
ou non de manire permanente au patrimoine dudit secteur" (TPICE, 12 dc.
1996, Air France c/ Comm., cite supra n 60). Le critre permettant de dduire
le caractre public de la ressource n'est plus statutaire, il devient purement
matriel puisque dsormais cela recouvre tout fonds dont l'tat peut disposer.
Cela confirme la tendance qualifier d'aide d'tat tout avantage conomique
accord par une entreprise publique une autre entreprise. L'article 107,
paragraphe 1, TFUE englobe tous les moyens pcuniaires que les autorits
publiques peuvent effectivement utiliser pour soutenir des entreprises, sans qu'il
soit pertinent que ces moyens appartiennent ou non de manire permanente au
patrimoine de l'tat. En consquence, mme si les sommes correspondant la
mesure en cause ne sont pas de faon permanente en possession des autorits
publiques, le fait qu'elles restent constamment sous contrle public, et donc la
disposition des autorits nationales comptentes, suffit pour qu'elles soient
qualifies de ressources d'tat (CJCE, 29 avr. 2004, aff. C-278/00, Grce c/
Comm. CE : Rec. CJCE 2004, I, p. 3997. TPICE, 11 fvr. 2009, aff. T-25/07,
Iride SpA et Iride Energia SpA c/ Comm. CE, cite supra n 52).
111. Renonciation des ressources d'tat En instaurant un rgime
prvoyant la possibilit de ngocier les droits d'mission de NOx sur le march,
les Pays-Bas ont confr ceux-ci la nature d'actifs incorporels que les
entreprises concernes peuvent vendre librement, mme s'ils sont lis un
plafond maximal applicable l'entreprise considre. Or, ces actifs ont t mis
gratuitement la disposition des entreprises concernes, alors qu'ils auraient pu
tre vendus ou mis aux enchres. Les Pays-Bas ont ainsi renonc des
ressources d'tat (TPICE, 10 avr. 2008, aff. T-233/04, Pays-Bas c/ Comm. CE :
Rec. CJCE 2008, II, p. 591).
b) Transfert de ressource d'tat
112. Manque gagner Quand l'avantage conomique passe par exemple
par une exonration fiscale ou de charges sociales, il n'y a pas formellement
transfert de ressource d'tat au sens o les fonds mis disposition auraient
pralablement transit par les caisses de l'tat. Mais en considration du fait qu'il
s'agit de ressources qui auraient d entrer dans le budget de l'tat, il y a bien une
charge supplmentaire pour celui-ci et donc indirectement un transfert de
ressources d'tat. Renoncer une ressource due par l'entreprise est donc

synonyme de transfert de ressources celle-ci. Il reste ce faisant dterminer si


la ressource est effectivement due par l'entreprise.
113. Notion de "ressources normales" Afin de dterminer si des
ressources ont une origine tatique, le raisonnement peut tre conduit a
contrario. Ainsi dans l'arrt du 27 janvier 1998, le Tribunal de premire instance
cherche dterminer si les gains non rclams au PMU constituent des
"ressources normales" de l'entreprise. Cette question tait essentielle dans la
mesure o dans cette situation, il n'y a pas proprement parler de mcanisme de
transfert de la ressource au profit du bnficiaire. Il en ressort que si l'utilisation
est limite des dpenses strictement vises par le lgislateur, faute de quoi, les
ressources reviennent automatiquement au budget de l'tat, celles-ci ne peuvent
tre considres comme normales. Il y a donc ressources tatiques, mme si
l'affectation ventuelle au budget de l'tat dpend de la runion de certaines
conditions dfinies par le lgislateur. Quand ce dernier renonce des ressources
qui auraient d normalement transiter par le budget de l'tat, il n'y a pas
formellement transfert de ces ressources, mais il y a une situation quivalente
(aff. T-67/94, cite supra n 7).
114. Cas o il n'y a pas transfert de ressources Parce qu'il n'y a pas eu
transfert de ressources d'tat, n'a pas t qualifie d'aide d'tat une mesure
permettant des entreprises d'un secteur d'activit donn de se soustraire une
lgislation sur le droit de l'environnement qui mettait leur charge la ralisation
d'une usine de retraitement afin de remdier aux dgts cologiques qu'elles sont
susceptibles de causer (Journal Officiel des communauts europennes 14 Fvrier
1998). De mme, la dcision franaise de diminuer la part des enjeux reverser
aux parieurs gagnants, si elle a pour effet d'accorder un avantage au PMU, cet
avantage ne reprsente pas une charge pour le budget public, il provient de
l'effort demand aux joueurs ; en consquence de quoi il n'y a pas qualification
d'aide d'tat (Journal Officiel des communauts europennes 30 Mai 1997). Enfin,
dans l'arrt de la Cour de justice du 7 mai 1998 "Viscido" (cit supra n 96), la
qualification d'aide d'tat est repousse, faute de transfert direct ou indirect de
ressources d'tat, bien que le non-assujettissement d'une entreprise la
rglementation en matire de contrat de travail dure dtermine puisse
ventuellement se traduire par des baisses de rentres fiscales ou de cotisations
sociales et donc une charge supplmentaire pour le budget public. Mais ce
transfert de ressources d'tat est apparu comme trop incertain et trop
"inquantifiable". Il faut en dduire que lorsque le lien entre l'avantage
conomique et le budget de l'tat est trop indirect, il n'y a pas aide au sens de
l'article 107, paragraphe 1.
B. - Bnficiaire de l'avantage conomique
115. Intrt de la notion Il ressort de l'article 107, paragraphe 1, TFUE
que le bnficiaire de l'aide doit tre une entreprise (Comm. CE, dc.
n 2009/945/CE, 13 juill. 2009 : Journal Officiel de l'union europenne 12
Dcembre 2009). Il y a l une condition supplmentaire l'inscription de la
situation examine dans le champ de la notion d'aide d'tat. La qualit du
bnficiaire est donc un lment de la qualification. Toutefois, pour que le droit

qui se rapporte aux aides d'tat puisse s'appliquer, il convient de dterminer


aussi qui est le bnficiaire rel. Il se peut en effet que l'aide soit accorde une
entit ne possdant pas la qualit d'une entreprise et qu'elle profite en ralit
une entreprise. En d'autres termes, le destinataire de l'aide n'est pas forcment le
bnficiaire de l'avantage conomique.
1 Qualit de bnficiaire
116. Entreprise La jurisprudence est sans ambigut. Il y a aide d'tat et
application de l'article 107, paragraphe 1, uniquement dans la mesure o
l'avantage est accord une entreprise, qu'elle soit publique ou prive (CJCE,
22 mars 1977, Steinike et Weindlig, cite supra n 6). La notion d'entreprise est
entendue au sens du droit commun de la concurrence, tel que rappel par l'arrt
de la Cour de justice du 23 avril 1991 "Hffner" : "(...) la notion d'entreprise
comprend toute entit exerant une activit conomique, indpendamment de
son statut juridique ou de son mode de financement" (CJCE, 23 avr. 1991, aff. C41/90 : Rec. CJCE 1991, I, p. 1979). La Commission, de manire constante,
exprime que "les rgles de concurrence dont l'ex-article 92 fait partie,
s'appliquent sans exception toute activit rmunre, que celle-ci ait un
caractre conomique, culturel ou autre, et visent aussi bien des activits de
production que de service ou de distribution" (droit de la concurrence dans les
Communauts europennes, vol. II B, Explication des rgles applicables aux aides
d'tat, 1997, p. 9). L'application de ce critre fait que ne sont pas considrs
comme des aides aux termes de l'ex-article 92, paragraphe 1, les bnfices
accords des sujets comme les universits, les instituts de recherche, les
centres publics de formation professionnelle, les muses, les mnages, les
consommateurs ou les travailleurs (Second rapport sur les aides d'tat dans le
secteur des produits manufacturs et certains autres secteurs de la Communaut
europenne, 1990, ann. II, point 2.1.), ou encore une caisse de retraite (Comm.
CE, dc. n 2009/945/CE, 13 juill. 2009 : Journal Officiel de l'union europenne
12 Dcembre 2009). La Commission a quelque peu relativis cette certitude en
indiquant qu'elle ne pouvait a priori exclure que certaines activits assures par
des organismes de formation mme dans le cadre de l'instruction publique ne
soient pas qualifies d'conomique (Comm. CE, dc. n 2006/250/CE, 2 mars
2006 : Journal Officiel de l'union europenne 18 Mars 2006). De mme, lorsque
des personnes physiques investissent pour le financement d'un navire et
bnficient en retour d'avantages fiscaux, elles sont considres comme
actionnaires ou associes et non comme entreprises. Le montage dans lequel ils
sont, exclut qu'ils soient considrs comme bnficiaires d'une aide (Comm. CE,
dc. n 2008/746/CE, 20 mai 2008 : Journal Officiel de l'union europenne 20
Septembre 2008).
117. Fondations Une personne morale, telle une fondation bancaire, dont
l'activit se limite au versement de contributions des organismes sans but
lucratif, ne saurait tre qualifie d'"entreprise" au sens de l'article 107,
paragraphe 1, TFUE. En effet, une telle activit a un caractre exclusivement
social et n'est pas exerce sur un march en concurrence avec d'autres
oprateurs. Au titre de ladite activit, une fondation bancaire agit comme un

organisme de bienfaisance ou une organisation caritative et non comme une


entreprise. En revanche, lorsqu'une fondation bancaire, agissant elle-mme dans
les domaines d'intrt public et d'utilit sociale, utilise l'habilitation qui lui est
donne par le lgislateur national d'effectuer des oprations financires,
commerciales, immobilires et mobilires ncessaires ou opportunes en vue de la
ralisation des buts qui lui sont fixs, elle est susceptible d'offrir des biens ou des
services sur le march en concurrence avec d'autres oprateurs, par exemple
dans des domaines comme la recherche scientifique, l'ducation, l'art ou la sant.
Dans cette hypothse, une telle fondation bancaire doit tre considre comme
une entreprise, en tant qu'elle exerce une activit conomique, nonobstant la
circonstance que l'offre de biens ou de services est faite sans but lucratif, ds lors
que cette offre se trouve en concurrence avec celle d'oprateurs poursuivant un
tel but, et doit se voir ainsi appliquer les rgles communautaires relatives aux
aides d'tat (CJCE, 10 janv. 2006, aff. C-222/04, Ministero dell'Economia e delle
Finanze c/ Cassa di Risparmio di Firenze SpA e.a. : Rec. CJCE 2006, I, p. 289).
118. Entreprise publique L'application des rgles de concurrence aux
entreprises indpendamment du rgime de proprit auquel elles sont soumises
n'a pas pour effet de restreindre le domaine de protection de l'article 345 TFUE et
de faire que les tats membres ne disposent pratiquement plus d'aucune latitude
dans leur gestion des entreprises publiques, dans la conservation des
participations qu'ils possdent dans ces dernires, ou encore dans la prise en
compte de considrations autres que des critres purement lucratifs (TPICE,
6 mars 2003, aff. jtes T-228/99 et T-233/99, Westdeutsche Landesbank
Girozentrale, et Land Nordrhein-Westfalen, cite supra n 53).
119. Entreprise identifie La Commission a fait preuve de souplesse, ne
rduisant pas l'identification au fait que l'entreprise soit nommment dsigne.
Dans une dcision du 10 mai 1993, propos d'un mcanisme d'incitation fiscale
au profit de personnes physiques ou morales qui ralisent au Pays-Bas que des
activits agricoles, la Commission exprime que "le fait que les entreprises
bnficiaires ne soient pas concrtement identifies a priori n'exclut pas le
systme du champ d'application de l'article 92 (devenu art. 107 TFUE), tant
donn que ces entreprises comme dans tout rgime d'aide, sont identifiables.
Elles doivent remplir les conditions ci-dessus" (Comm. CE, dc. n 93/337/CE,
10 mai 1993 : Journal Officiel des communauts europennes 3 Juin 1993). Il
suffit que l'entreprise soit identifiable et non seulement identifie par la mesure
qui lui octroie un avantage.
120. Identification et individualisation L'arrt du 14 novembre 1984,
"Intermills c/ Commission", a donn la Cour de justice l'occasion de prciser la
porte de l'identification de l'entreprise dans l'hypothse particulire d'un groupe
conomique qui s'est recompos en plusieurs entits distinctes. Elle considre
que s'il y a un groupe unique du point de vue du dispensateur de l'aide, ledit
groupe doit tre apprhend comme une entreprise unique en dpit de
personnalits juridiques distinctes (aff. 323/82, cite supra n 98). Une
jurisprudence
rcente
apporte
des
claircissements
intressants
sur
l'identification du bnficiaire de l'aide et la notion d'entit conomique. La

Commission dispose d'un large pouvoir d'apprciation pour dterminer si des


socits faisant partie d'un groupe doivent tre considres comme une unit
conomique ou bien comme juridiquement et financirement autonome (TPICE,
8 sept. 2009, aff. T-303/05, AceaElectrabel c/ Comm.). L'analyse conomique
l'emporte sur l'analyse juridique pour identifier l'entreprise au sens de
l'article 107 TFUE.
121. Situation et comportement de l'entreprise Dans un certain nombre
de dossiers, il a t soutenu que l'entreprise prsentait une spcificit telle,
qu'elle devait tre soustraite l'application de l'article 107, paragraphe 1. En
premier lieu, une ligne de dfense fonde sur la subjectivit de la qualification
d'aide d'tat a consist faire valoir que l'entreprise bnficiaire n'avait pas
demand ou n'entendait pas bnficier d'un avantage. Cet argumentaire fond
sur l'absence d'intention de l'entreprise ne suffit pas carter la qualification
d'aide d'tat qui correspond une situation objective (Comm. CE, dc.
n 92/11/CEE, 31 juill. 1991 : Journal Officiel des communauts europennes 10
Janvier 1992). En second lieu, il a t plaid que la situation de l'entreprise tait
si spcifique, que le droit des aides d'tat devait tre cart, notamment dans le
cas o la seule solution alternative l'aide est la liquidation de l'entreprise
(Comm. CE, dc. n 97/14/CE, 17 juill. 1996 : Journal Officiel des communauts
europennes 9 Janvier 1997). Dans le mme ordre d'ide, la Commission n'a pas
retenu l'argument tenant au fait que l'entreprise est dj soumise une autre
procdure (Comm. CE, dc. n 97/21/CE, 30 juill. 1996 : Journal Officiel des
communauts europennes 11 Janvier 1997).
2 Bnficiaire et destinataire
122. Bnficiaire rel Le bnficiaire rel n'est pas forcment le
destinataire direct de l'aide accorde. Dans de nombreuses affaires, la
Commission a t amene "dfricher" des situations conomico-juridiques
complexes pour faire apparatre qui bnficie effectivement l'avantage consenti
ou encore qu'une mme mesure d'aide profite diffrentes entreprises par une
sorte d'effet "domino" (Dc. n 148/2004/CE, 6 oct. 2004 : Journal Officiel de
l'union europenne 7 Octobre 2005, p. 2. CJCE, 19 sept. 2000, aff. C-156/98,
Allemagne c/ Comm.). Cette recherche est importante en vue notamment de
dterminer le march pertinent sur lequel il y a ventuellement altration de la
concurrence, de dsigner sur qui pse la charge du remboursement. Elle peut
galement faire apparatre qu'une aide accorde un destinataire qui n'a rien
voir avec une entreprise, bnficie en ralit une entreprise. La situation la plus
facile dans laquelle le bnficiaire ne se confond pas avec le destinataire est celle
dans laquelle un avantage fiscal est consenti une banque ; ce qui lui permet
d'octroyer ses entreprises clientes des facilits qu'elle n'aurait pas octroyes
autrement. Au-del de cette illustration, la recherche du bnficiaire rel a fait
apparatre plusieurs situations types. Pour dterminer le bnficiaire d'une aide
d'tat, il convient d'identifier les entreprises qui ont eu la jouissance effective de
celle-ci. Si l'existence de clauses d'affectation des sommes prtes est tout fait
lgitime, il n'est pas exclu que la Commission puisse tenir compte de leur
formulation pour dterminer le bnficiaire d'une aide. Il est possible qu'une telle

analyse conduise la conclusion selon laquelle le bnficiaire de l'aide d'tat est


autre que l'emprunteur. tant donn que l'article 107, paragraphe 1, TFUE
interdit les aides accordes par les tats ou au moyen de ressources d'tat, sous
quelque forme que ce soit, il n'est pas ncessaire, pour parvenir une telle
conclusion, de constater au pralable que l'intervention constitue une aide d'tat
l'gard de l'emprunteur (CJCE, 3 juill. 2003, aff. C-457/00, Belgique c/ Comm.
CE, cite supra n 72). S'il y a avantage fiscal pour des personnes physiques qui
investissent dans certaines entreprises, quelle que soit l'ampleur de l'avantage
octroy la personne physique, il peut s'agir d'une aide d'tat en faveur de ces
entreprises (Comm. CE, dc. n 2010/13/CE, 30 sept. 2009 : Journal Officiel de
l'union europenne 9 Janvier 2010).
a) Seul le bnficiaire rel est une entreprise
123. Aides accordes aux travailleurs propos d'aides l'embauche et
la formation du personnel, la Commission a eu l'occasion de constater que "(...)
ces interventions ne sont pas diriges vers des entreprises, mais s'adressent
des salaris ou demandeurs d'emploi, et ne constituent pas des aides au sens de
l'article 92 du trait CEE [devenu art. 107 TFUE]" (Comm. CE, dc. n 93/193/CE,
23 dc. 1992 : Journal Officiel des communauts europennes 6 Avril 1993).
Toutefois, lorsque l'tat finance un programme de formation professionnelle, il
convient de se demander si, dfaut d'intervention tatique, les entreprises
auraient engag le dit programme. Si tel est le cas, l'tat bien qu'ayant pour
destinataires les travailleurs vite une charge qui incombe normalement aux
entreprises, qui deviennent donc les bnficiaires rels de l'aide (Comm. CE, dc.
n 96/655/CE, 30 avr. 1996, cite supra n 77).
124. Aides accordes au consommateur Une subvention accorde des
utilisateurs de dcodeurs numriques reprsente un avantage pour les oprateurs
de tlvision cble (Comm. CE, dc. n 2007/373/CE, 24 janv. 2007 : Journal
Officiel de l'union europenne 8 Juin 2007). L'ide d'avantage indirect retir d'une
aide au consommateur a t depuis confirme par la jurisprudence (TPICE,
4 mars 2009, aff. T-424/05, Italie c/ Comm. : Rec. CJCE 2009, II, p. 23. Trib.
UE, 15 juin 2010, aff. T-177/07, Mediaset c/ Comm.).
b) Le bnficiaire rel ne se limite pas l'entreprise destinataire (effet
domino)
125. Upstream subsidies Dans une logique verticale, inhrente un circuit
de production, il peut apparatre qu'une aide accorde l'entreprise qui produit la
matire premire bnficie en ralit aussi l'entreprise qui transforme. La
distorsion de concurrence engendre par l'aide se manifeste ainsi sur diffrents
marchs pertinents. Cette situation est caractristique des marchs agricoles
(Comm. CE, dc. n 67/217/CE, 23 mars 1967 : Journal Officiel des
communauts europennes 12 Avril 1967). En sens inverse, il est loisible de
rencontrer des down streams subsidies. Ainsi une aide accorde une entreprise
exportatrice peut-elle bnficier par rtroaction aux entreprises qui produisent
(Comm. CE, dc. n 88/605/CEE, 8 juin 1988 : Journal Officiel des communauts
europennes 6 Dcembre 1988).
126. Dductions fiscales L'effet domino dans la dtermination du

bnficiaire joue souvent en cas d'avantages fiscaux. Le fait pour un tat membre
de renoncer des recettes fiscales peut, en effet, impliquer un transfert indirect
de ressources tatiques, susceptible d'tre qualifi d'aide en faveur d'oprateurs
conomiques autres que ceux auxquels l'avantage fiscal est accord directement
(TPICE, 18 janv. 2005, aff. T-93/02, Confdration nationale du Crdit mutuel c/
Comm. : Rec. CJCE 2005, II, p. 143). Cette mthode peut amener le droit des
aides d'tats sur des situations nombreuses dont on pouvait croire qu'elles
chappaient la matire. Ainsi, il apparat significatif qu'une mesure allgeant
l'impt sur le revenu par une dduction en cas d'acquisitions de participations
dans des entreprises d'une rgion donne, soit en ralit considre comme une
aide profitant indirectement celles-ci en ce sens que cela peut valoriser leur
capital (Comm. CE, dc. n 98/476/CE, 21 janv. 1998 : Journal Officiel des
communauts europennes 30 Juillet 1998).
127. Bnficiaire direct et bnficiaire indirect Lorsque l'avantage
dpasse le seul destinataire, il convient d'admettre qu'il y a un bnficiaire direct
et un bnficiaire indirect pour valuer l'aide d'tat. Le bnficiaire direct peut
cet gard trouver une ligne de dfense en cherchant reporter le profit sur le
seul bnficiaire indirect. Ainsi, une entreprise peut-elle prtendre que, certes elle
a reu l'aide mais n'en a pas profit, puisqu'elle a t rpercute. Cet argument
semble non recevable lorsque ladite entreprise est seule matre de l'emploi de
l'avantage (TPICE, 8 juin 1995, aff. T-459/93, Siemens SA c/ Comm. : Rec. CJCE
1995, II, p. 1675). En revanche, lorsqu'elle est au moins incite par l'tat
rpercuter l'avantage, il lui est loisible de faire valoir qu'il n'y a pas de bnficiaire
direct mais des bnficiaires indirects. Dans un autre cas, le fait qu'un avantage
fiscal profite une unique entreprise et se rpercute ensuite sur de trs
nombreuses autres, voir sur l'ensemble d'un secteur d'activit, a t interprt
par les dfenseurs comme un rgime gnral qui exclut la qualification d'aide
d'tat (V. supra n 83).
c) Le bnficiaire rel n'est pas le destinataire
128. Socits de dfaisance Dans certaines situations, en vue d'ponger
les dettes d'une entreprise, est cre une socit dite de dfaisance vers laquelle
celles-ci sont reportes. Les aides accordes cette structure sont considres
comme bnficiant l'entreprise qui aurait connu les affres de la liquidation sans
cette voie de secours. S'il en tait autrement, il y aurait pril pour l'effet utile du
droit communautaire, en tant que les tats pourraient faire chapper au contrle
leurs entreprises en crant de telles structures cran (Comm. CE, dc.
n 98/490/CE, 20 mai 1998 : Journal Officiel des communauts europennes 8
Aout 1998).
129. Principe de continuit conomique Ici, le plus souvent, le
destinataire initial a disparu. Il convient donc de rechercher si le bnfice de l'aide
ne serait pas rest une autre personne. En d'autres termes, est-ce que l'aide a
t engloutie dans la faillite, ou est-ce qu'il y a eu continuit conomique
permettant de considrer que le successeur est bnficiaire ? (Trib. UE, 13 sept.
2010, aff. jtes T-415/05, T-416/05 et T-423/05, Grce, Olympiakes
Aerogrammes AE et Olympiaki Aeroporia Ypiresies AE c/ Comm. : non encore

publies). Notamment, quand il y a liquidation par voie judiciaire, la Commission


contrle la cession d'actifs la nouvelle socit, analyse le rle du liquidateur ; il
convient aussi de s'assurer que le crancier public a eu un comportement normal
et notamment si lesdites crances ont t dclares auprs du liquidateur. Mais si
le droit normal des faillites a t appliqu, il n'y a en principe pas qualification
d'aide d'tat, la mesure tant gnrale. Force est de reconnatre que la question
est extrmement dlicate, car dpendante de la diversit des droits nationaux des
faillites. cet gard, doit-on avoir une approche formelle et considrer que le
successeur n'est pas responsable des aides verses antrieurement ou avoir une
approche en termes de continuit conomique ?

III. - Donnes complmentaires

A. - Compatibilit avec le march intrieur


130. Concurrence fausse et affectation des changes La seule lecture
de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE fait apparatre qu'un comportement
qualifi d'aide d'tat est incompatible avec le march intrieur, dans la mesure o
il affecte les changes entre tats membres et fausse ou menace de fausser la
concurrence. Ce sont l deux conditions distinctes mais cumulatives, qui
impliquent que la seule qualification d'aide d'tat n'entrane pas ipso jure
l'incompatibilit avec le march intrieur. La ralisation de ces deux conditions a
toutefois connu une certaine volution. En effet, une nette tendance de la
jurisprudence tend accrditer le sentiment suivant lequel partir du moment o
il y a aide d'tat, il y a incompatibilit avec le march intrieur. En d'autres
termes, une prsomption est attache la notion. Ce n'est toutefois qu'une
apparence. En effet, la notion d'aide d'tat ne peut inclure ces deux conditions.
L'admettre reviendrait dire que, pour respecter leur obligation de notification
des aides nouvelles, les tats ne devraient transmettre que les mesures
incompatibles avec le march intrieur, et donc porter une apprciation qui reste
du ressort exclusif de la Commission. C'est pourquoi, l'affectation des changes et
l'altration de la concurrence doivent tre dtaches de la notion d'aide d'tat,
pour rester, conformment l'article 107, paragraphe 1, des conditions la
compatibilit avec le march intrieur. Le fait que les deux conditions soient assez
systmatiquement et automatiquement remplies ne signifie pas pour autant
qu'elles soient devenues fictives. Ainsi le Tribunal de premire instance a-t-il
annul pour erreur de droit une dcision de la Commission, qui nglige
l'obligation d'examiner si l'aide en cause ne faussait pas la concurrence et
n'affectait pas le commerce intracommunautaire, considrant que ledit examen
de l'aide en cause tait incomplet (TPICE, 6 juill. 1995, aff. jtes T-447/93, T448/93, T-449/93, Associazione Italiana Tecnico Economica del Cemento e.a. c/
Comm. : Rec. CJCE 1995, II, p. 1971). Il appartient au juge national de s'en
assurer dans le cadre d'un contentieux subjectif (CJUE, 10 juin 2010, aff. C140/09, Fallimento Traghetti del Mediterraneo : non encore publie).
131. Conditions d'incompatibilit fusionnelles Les conditions
d'incompatibilit avec le march intrieur peuvent tre qualifies de fusionnelles,
tant il apparat que leur examen est simultan ? Cela apparat invitable. En effet,
comment apprcier la condition d'affectation des changes autrement qu'en

valuant les effets sur la concurrence en provenance d'entreprises d'autres tats


de la Communaut ? C'est pourquoi, l'examen de la premire condition semble
prvaloir, au sens o sa vrification entrane la ralisation de la seconde. En
outre, l'observation de la pratique, il semble mme que le simple constat
d'changes intracommunautaires suffit pour dduire ipso facto une affectation de
ceux-ci et automatiquement une altration de la concurrence. C'est pourquoi,
dans la plupart des dossiers, l'examen de l'affectation certes simplifi conserve
toute sa pertinence, alors que l'analyse de l'atteinte la concurrence relve la
plupart du temps de la formalit. La condition d'affectation des changes parat
plus effective que celle d'altration de la concurrence, pour carter une aide de
l'application de l'article 107 TFUE. On ne doit pas s'en tonner, car l'essence de
l'aide d'tat rside dans un avantage confr une entreprise, qui n'aurait pu
l'obtenir aux conditions normales du march. L'entreprise est dope par
l'avantage et donc sa position dans la comptition conomique est
structurellement fausse et le jeu de la concurrence altr. Toutefois, si la fusion
des conditions peut apparatre excessivement frquente, rien n'empche que
certaines affaires rendent ncessaire l'examen spar (TPICE, 30 avr. 1998, aff.
T-214/95, Het Vlaamse Gewet c/ Comm. : Rec. CJCE 1998, II, p. 717).
132. Consquences potentielles Aux fins de la qualification d'une mesure
nationale en tant qu'aide d'tat, il y a lieu, non pas d'tablir une incidence relle
de l'aide sur les changes entre tats membres et une distorsion effective de la
concurrence, mais seulement d'examiner si l'aide est susceptible d'affecter ces
changes et de fausser la concurrence (CJCE, 30 avr. 2009, aff. C-494/06 P,
Comm. CE c/ Italie et Wam SpA : Rec. CJCE 2009, I, p. 3639). En particulier,
lorsqu'une aide accorde par un tat membre renforce la position d'une
entreprise par rapport d'autres entreprises concurrentes dans les changes
intracommunautaires, ces derniers doivent tre considrs comme influencs par
l'aide (CJCE, 10 janv. 2006, aff. C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze e.a.,
cite supra n 117).
133. Analyse de la Commission Une motivation gnrale, fonde sur le
rappel des principes issus de la jurisprudence et sur le fait que des effets sur les
changes ou sur la concurrence ne sauraient tre exclus, ne peut, elle seule,
tre considre comme rpondant aux exigences de l'article 296 TFUE. La
dcision de la Commission doit contenir des lments, concrets et spcifiques aux
circonstances de l'espce, permettant de comprendre en quoi les aides litigieuses
sont susceptibles d'avoir de tels effets (CJCE, 21 mars 1990, aff. C-142/87,
Belgique c/ Comm., cite supra n 11). Mme dans les cas o il ressort des
circonstances dans lesquelles l'aide a t accorde qu'elle est de nature affecter
les changes entre tats membres et fausser ou menacer de fausser la
concurrence, il incombe tout au moins la Commission d'voquer ces
circonstances dans les motifs de sa dcision (CJCE, 30 avr. 2009, aff. C-494/06 P,
Comm. c/ Italie et Wam SpA : Rec. CJCE 2009, I, p. 3639). L'examen de la
jurisprudence fait apparatre que les exigences concernant la motivation et
l'analyse par la Commission de l'incidence d'une mesure d'aide sur les changes
entre les tats membres et la concurrence varient trs logiquement en fonction

de la nature, individuelle ou gnrale, de cette mesure.


134. Aides individuelles En ce qui concerne les aides individuelles, la Cour
de justice de l'Union europenne vrifie si la motivation de la dcision attaque se
fonde sur des lments concrets pour tablir que la mesure examine est
susceptible d'affecter les changes intracommunautaires et d'avoir une incidence
sur la concurrence, tels que, notamment, la taille de l'entreprise bnficiaire, ses
activits d'exportation, le montant de l'aide (CJCE, 17 sept. 1980, aff. 730/79,
Philip Morris Holland c/ Comm. : Rec. CJCE 1980, p. 2671). Il exige une analyse
conomique concrte de la situation du march par la Commission (CJCE, 24 oct.
1996, aff. jtes C-329/93, C-62/95 et C-63/95, Allemagne e.a. c/ Comm., dit
"Bremer Vulkan" : Rec. CJCE 1996, I, p. 5151. TPICE, 22 fvr. 2006, aff. T34/02, Le Levant 001 e.a. c/ Comm. : Rec. CJCE 2006, II, p. 267).
135. Rgime d'aides sectoriel De mme, lors de l'examen des rgimes
d'aide sectoriels, la Commission ne peut se limiter une analyse abstraite. Elle
doit se fonder sur des lments concrets, relatifs par exemple aux
caractristiques du rgime d'aide ou du march concern, pour apprcier
l'incidence de l'aide (TPICE, 15 juin 2000, aff. jtes T-298/97, T-312/97, T-313/97,
T-315/97, T-600/97 T-607/97, T-1/98, T-3/98 T-6/98 et T-23/98, Alzetta e.a.
c/ Comm. : Rec. CJCE 2000, II, p. 2319. CJCE, 19 oct. 2000, aff. jtes C-15/98
et C-105/99, Italie et Sardegna Lines c/ Comm. : Rec. CJCE 2000, I, p. 8855).
Dans ce dernier exemple, la Cour a annul la dcision attaque pour insuffisance
de motivation, au motif que la Commission avait omis de prendre en compte
l'absence de libralisation du secteur concern du cabotage avec les les de la
Mditerrane, pendant la priode concerne.
136. Rgime d'aide multisectoriel Enfin, s'agissant des rgimes d'aide
multisectoriels, il ressort de la jurisprudence que la Commission peut se borner
tudier les caractristiques du programme en cause pour apprcier si, en raison
des montants ou des pourcentages levs des aides, des caractristiques des
investissements soutenus ou d'autres modalits que ce programme prvoit, celuici assure un avantage sensible aux bnficiaires par rapport leurs concurrents
et est de nature profiter essentiellement des entreprises qui participent aux
changes entre tats membres (CJCE, 17 juin 1999, aff. C-75/97, Belgique c/
Comm., dit "Maribel bis/ter" : Rec. CJCE 1999, I, p. 3671. TPICE, 11 juin 2009,
aff. T-222/04, Italie c/ Comm. CE, cite supra n 46). La Commission peut se
borner tudier les caractristiques gnrales du rgime en cause, sans tre
tenue d'examiner chaque cas d'application particulier, tant prcis que, lorsque
ce rgime n'a pas t notifi, il n'est pas ncessaire que la motivation cet gard
contienne une apprciation actualise de ses effets sur la concurrence et
l'affectation des changes entre tats membres (TPICE, 9 sept. 2009, aff. T227/01, cite supra n 34). Dans le cas d'un rgime d'aide applicable
l'ensemble des entreprises implantes sur un territoire dtermin, il ne saurait
tre exig de la Commission qu'elle dmontre, sur la base d'un examen mme
sommaire de la situation des marchs, une incidence prvisible de ce rgime sur
les changes intracommunautaires et la concurrence dans l'ensemble des
secteurs d'activit concerns (TPICE, 28 nov. 2008, aff. jtes T-254/00, T-270/00

et T-277/00, Hotel Cipriani SpA, Societ italiana per il gas SpA (Italgas), cite
supra n 20). En prsence d'un rgime d'aide multisectoriel, la Commission est
uniquement tenue de contrler, sur la base d'lments concrets, si, dans certains
secteurs dtermins, la mesure considre remplit les deux conditions
d'application de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, lorsque des informations
pertinentes suffisantes lui ont t fournies cette fin pendant la procdure
administrative. dfaut d'informations suffisantes, la Commission peut se limiter
une prsomption fonde sur l'analyse des caractristiques du rgime d'aide
considr.
137. Motivation stricte Il suffit que la Commission tablisse que les aides
litigieuses sont de nature affecter les changes entre les tats membres et
menacent de fausser la concurrence, sans qu'il soit ncessaire de dlimiter le
march en cause (TPICE, 15 juin 2000, aff. jtes T-298/97, T-312/97, T-313/97,
T-315/97, T-600/97 T-607/97, T-1/98, T-3/98 T-6/98 et T-23/98, Alzetta e.a.
c/ Comm. : Rec. CJCE 2000, II, p. 2319). De mme, si la Commission a
correctement expos en quoi les aides litigieuses taient susceptibles d'avoir de
tels effets, il ne lui incombe pas de procder une analyse conomique de la
situation relle du march concern, de la part de march des entreprises
bnficiaires des aides, de la position des entreprises concurrentes et des
courants d'changes en cause entre tats membres (TPICE, 29 sept. 2000, aff. T55/99, CETM c/ Comm. : Rec. CJCE 2000, II, p. 3207. TPICE, 8 sept. 2009, aff.
T-303/05, AceaElectrabel Produzione SpA c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2009, II,
p. 137).
138. Aides notifies ou non Il n'incombe pas la Commission de procder
une analyse conomique de la situation relle du march concern, de la part
de march des entreprises bnficiaires des aides, de la position des entreprises
concurrentes et des courants d'changes des services en cause entre les tats
membres, ds lors qu'elle avait expos en quoi les aides litigieuses faussaient la
concurrence et affectaient les changes entre tats membres. S'agissant d'une
aide n'ayant pas t notifie, la Commission n'tait pas tenue de faire la
dmonstration de l'effet rel de celle-ci (TPICE, 29 sept. 2000, aff. T-55/99, CETM
c/ Comm. : Rec. CJCE 2000, II, p. 3207. TPICE, 4 mars 2009, aff. T-424/05,
Italie c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2009, II, p. 23). Si tel tait le cas, en effet, cette
exigence aboutirait favoriser les tats membres qui versent des aides illgales
au dtriment de ceux qui notifient les aides l'tat de projet (TPICE, 8 juill. 2004,
aff. T-198/01, Technische Glaswerke Ilmenau c/ Comm. : Rec. CJCE 2004, II,
p. 2717).
1 Affectation des changes entre tats membres
a) Apprciation qualitative
139. Affectation ou effet sur le commerce au sein de l'Union
europenne De manire constante, la Cour de justice de l'Union europenne
nonce que, lorsqu'une aide financire renforce la position d'une entreprise par
rapport

d'autres
entreprises
concurrentes
dans
les
changes
intracommunautaires, ces derniers doivent tre considrs comme influencs par
l'aide (CJCE, 17 sept. 1980, aff. 730/79, Philip Morris : Rec. CJCE 1980, p. 2171.

CJCE, 17 juin 1999, aff. C-75/97, Belgique c/ Comm. : Rec. CJCE 1999, I,
p. 3671. TPICE, 30 avr. 1998, aff. T-214/95, Vlaams Gewest c/ Comm., cite
supra n 131). Ainsi dans le cas extrme ou faute d'aide l'entreprise doit tre
liquide, il y a affectation des changes au sens o ses activits auraient pu faire
l'objet d'un achat de la part d'un concurrent tranger dsireux de s'installer sur le
territoire de l'tat membre o elle opre (Comm. CE, dc. n 98/204, cite supra
n 12). Cette formule sous-tend que soit dtermin le march concern et mis
jour la prsence de concurrents. A contrario, lorsqu'une aide est alloue en vue
d'une cession d'activit du bnficiaire, il n'y a par dfinition pas renforcement de
la position de l'entreprise, dans la mesure, bien sr, o l'aide ne resurgit pas par
l'intermdiaire d'un bnficiaire indirect (Comm. CE, dc. n 1999/590/CE, 4 mai
1999 : Journal Officiel des communauts europennes 28 Aout 1999). Enfin force
est de constater qu'au-del des effets rels sur les changes, il convient de
prendre en considration les effets prvisibles (TPICE, 6 juill. 1995, AITEC c/
Comm., cite supra n 130).
140. Secteur non libralis Une aide est rpute comme n'affectant pas
les changes intracommunautaires, lorsque les marchs nationaux ne sont pas
ouverts la concurrence et que les destinataires de celle-ci n'agissent que dans
ce cadre. Tel tait le cas du transport routier avant le 1er juillet 1990. La dcision
du 30 juillet 1997 de la Commission fait ici apparatre qu'en l'espce les
transporteurs italiens agissant dans leurs frontires n'taient pas confronts aux
transporteurs communautaires (Journal Officiel des communauts europennes 6
Mars 1998).
141. Secteur libralis En ce qui concerne la condition de l'affectation des
changes entre tats membres, l'octroi d'une aide par un tat membre, sous
forme d'un allgement fiscal, certains de ses assujettis doit tre considr
comme susceptible d'affecter ces changes et, par consquent, comme
remplissant cette condition ds lors que lesdits assujettis exercent une activit
conomique faisant l'objet de tels changes ou qu'il ne saurait tre exclu qu'ils
soient en concurrence avec des oprateurs tablis dans d'autres tats membres.
De plus, lorsqu'une aide accorde par un tat membre renforce la position d'une
entreprise par rapport d'autres entreprises concurrentes dans les changes
intracommunautaires, ces derniers doivent tre considrs comme influencs par
l'aide. cet gard, la circonstance qu'un secteur conomique a fait l'objet d'une
libralisation au niveau europen est de nature caractriser une incidence relle
ou potentielle des aides sur la concurrence, ainsi que leur effet sur les changes
entre tats membres (CJCE, 30 avr. 2009, aff. C-494/06, Comm. CE c/ Italie et
Wam SpA, cite supra n 133).
142. Bnficiaires ne participant pas au commerce l'exportation On
aurait pu penser que lorsque le bnficiaire ne commercialise pas en dehors de
ses frontires, il n'y a pas change intracommunautaire et donc pas d'affectation.
Cette faon de voir les choses est par trop simplificatrice. Il n'est pas ncessaire
que
l'entreprise
bnficiaire
participe
elle-mme
aux
changes
intracommunautaires. En effet, lorsqu'un tat membre octroie une aide une
entreprise, l'activit intrieure peut s'en trouver maintenue ou augmente, avec

cette consquence que les chances des entreprises tablies dans d'autres tats
membres de pntrer le march de cet tat membre en sont diminues (CJCE,
14 sept. 1994, aff. jtes C-278/92 C-280/92, Espagne c/ Comm. : Rec. CJCE
1994, I, p. 4103). En outre, un renforcement d'une entreprise qui, jusqu'alors, ne
participait pas des changes intracommunautaires peut la placer dans une
situation lui permettant de pntrer le march d'un autre tat membre (CJCE,
15 dc. 2005, aff. C-148/04, Unicredito Italiano SpA c/ Agenzia delle Entrate,
Ufficio Genova 1 : Rec. CJCE 2005, I, p. 10901). De mme le fait qu'une
entreprise bnficiaire d'une mesure tatique opre seule sur son march
national ou sur son territoire d'origine n'est pas dterminant. En effet, les
changes intertatiques sont affects par la mesure concerne lorsque les
chances des entreprises tablies dans d'autres tats membres de fournir leurs
services sur le march de l'tat membre concern sont diminues (TPICE, 11 juin
2009, aff. T-222/04, Italie c/ Comm. CE, cite supra n 46). Une aide peut tre
de nature affecter les changes entre les tats membres et fausser la
concurrence mme si les entreprises bnficiaires se trouvant en concurrence
avec des producteurs d'autres tats membres exercent exclusivement leur
activit au niveau local (CJCE, 21 juill. 2005, aff. C-71/04, Xunta de Galicia : Rec.
CJCE 2005, I, p. 7419). Il y a donc affectation des changes par
impermabilisation d'un march national (CJCE, 13 juill. 1988, aff. 102/87,
France c/ Comm. : Rec. CJCE 1988, p. 4067). Enfin lorsqu'il apparat que l'aide ne
joue pas de manire discriminatoire l'gard des produits imports, il n'y a pas
affectation des changes. Ainsi la Commission a-t-elle apprci le rgime d'aide
franais en faveur des petites salles de cinma qui ne distinguait pas en raison de
l'origine des films (XXIVe rapp. Conc., n 352, p. 194).
143. Situations extracommunautaires Il peut y avoir affectation des
changes intracommunautaires, mme si l'entreprise bnficiaire exporte la
presque totalit de sa production en dehors de l'Union europenne. Notamment,
"il n'est pas exclu qu'une aide l'exportation affecte les changes entre les tats
membres" (CJCE, 21 mars 1990, Belgique c/ Comm., cites supra n 53 et
n 57). En outre, la Commission considre qu'une aide la production d'une mine
d'tain dont l'exploitant exporte l'ensemble de la production vers des destinations
hors Union europenne relve de l'article 107 TFUE pour la simple raison qu'il y a
des concurrents dans l'Union europenne ainsi que des changes l'intrieur de
celle-ci (XXIVe rapp. Conc., n 353, p. 194). De mme, "la Commission estime
que des mesures de soutien destines aider les entreprises dvelopper leurs
implantations dans des pays tiers affectent les changes entre tats membres"
(XXVIIe rapp. Conc. 1997, n 230, p. 88 et XXVIIIe rapp. Conc. 1998, n 212,
p. 99). Cela peut en effet comporter des consquences sur les concurrents
europens, notamment en raison de la dlocalisation des facteurs de production
qui sont ensuite susceptibles de confrer un avantage auxdites entreprises dans
les changes au sein du march intrieur (Comm. CE, dc. n 97/257/CE, 5 juin
1996 : Journal Officiel des communauts europennes 19 Avril 1997, p. 36.
Comm. CE, dc. n 97/241/CE, 5 juin 1996 : Journal Officiel des communauts
europennes 11 Avril 1997).

144. Situations purement internes Il peut arriver que les produits ou


services de l'entreprise aide ne fassent l'objet d'aucun courant d'exportation ou
d'importation entre tats de l'Union. En d'autres termes, l'impact de l'aide est
limit un seul tat. Les aides sont destines un march purement local
l'exclusion de tout change l'intrieur de l'Union (CJCE, 21 janv. 1976, aff.
40/75, Produits Bertrand c/ Comm. : Rec. CJCE 1976, p. 1. CJCE, 3 janv. 1977,
aff. 52/76, Benedetti c/ Munari : Rec. CJCE 1977, p. 173). Tel a t notamment
le raisonnement de la Commission l'gard des exonrations fiscales profitant
aux entreprises s'installant dans les zones franches dans le cadre du pacte de
relance pour la ville en 1996 considrant que les aides correspondent une
activit locale (Journal Officiel des communauts europennes 25 Juillet 1996 et
XXVIe rapp. Conc. 1996, n 173, p. 85). Le champ de l'ventuelle altration de la
concurrence reste localis (V. Communication de la Commission : Journal Officiel
des communauts europennes 14 Mai 1997).
145. Situation du march concern Les aides octroyes des entreprises
agissant sur des marchs affects de difficults conjoncturelles ou structurelles se
manifestant par des surcapacits de production ont une rsonance plus
automatique sur les changes (CJCE, 24 fvr. 1987, aff. 310/85, Deufil c/
Comm. : Rec. CJCE 1987, p. 901). C'est pourquoi l'examen de l'tat de sant du
domaine d'activit pris en considration peut devenir une donne essentielle
l'apprciation des effets de l'aide sur les changes l'intrieur de l'Union,
notamment lorsque celle-ci s'adresse une entreprise modeste ou prsente un
montant faible."(...) ds lors qu'une entreprise agit dans un secteur caractris
par des capacits de production excdentaires o s'exerce une concurrence
effective de la part de producteurs de diffrents tats membres, toute aide dont
elle bnficie de la part des pouvoirs publics est susceptible d'affecter les
changes entre les tats membres et de porter atteinte la concurrence, dans la
mesure o son maintien sur le march empche les concurrents d'accrotre leurs
parts de march et diminue leur possibilit d'augmenter leurs exportations"
(CJCE, 21 mars 1991, Italie c/ Comm., cites supra n 53 et n 57). Plus le
march est tendu, plus il devient sensible au moindre lment susceptible de
favoriser un des comptiteurs. En d'autres termes, plus la sant du march est
dlicate et plus la prsomption d'affectation des changes l'intrieur de l'Union
est forte quand il y a aide d'tat.
b) Apprciation quantitative
146. Affectation sensible du commerce l'intrieur de l'Union
maintes reprises, les tats ont plaid que l'impact sur les changes
intracommunautaires de l'aide alloue tait ngligeable soit en raison de la taille
modeste de l'entreprise, soit en raison de la faible part de march europen
occupe par celle-ci, soit encore en raison de la faiblesse du montant de
l'avantage (aide d'importance mineure). Les tats cherchent ainsi minimiser
l'impact. L'enjeu de cette ligne de dfense est d'importance, car dans de
nombreuses situations les aides sont octroyes par des entits infratatiques
des PME. C'est tout un champ de la question des aides d'tat qui peut ainsi se
soustraire au droit de l'Union europenne. Cela revient se demander s'il doit y

avoir affectation ou affectation sensible des changes l'intrieur de l'Union.


Cette mthode permettant de soustraire a priori un certain nombre de
comportements au droit de la concurrence est dj applique en ce qui concerne
le contrle des ententes. Est-elle transposable en matire d'aides d'tat ? Par
exemple, le fait que des avantages fiscaux ont un caractre temporaire, que leur
influence soit rduite et non dterminante, ou encore qu'ils ne constituent pas le
seul lment prendre en compte ne saurait remettre en cause leur qualification
d'aide d'tat au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, ds lors que la
jurisprudence n'exige pas que la distorsion de concurrence ou la menace d'une
telle distorsion et l'affectation des changes intracommunautaires soient sensibles
ou substantielles (TPICE, 9 sept. 2009, aff. T-227/01, cite supra n 34).
147. Aides de faible importance Selon une jurisprudence constante, ds
lors qu'une autorit publique favorise une entreprise oprant dans un secteur
caractris par une intense concurrence en lui accordant un avantage, il existe
une distorsion de concurrence ou un risque d'une telle distorsion. Si l'avantage
est rduit, la concurrence est fausse de manire rduite, mais elle est
nanmoins fausse. Or, l'interdiction vise l'article 107, paragraphe 1, TFUE
s'applique toute aide qui fausse ou menace de fausser la concurrence, quel
qu'en soit le montant, dans la mesure o elle affecte les changes entre tats
membres (TPICE, 30 avr. 1998, aff. T-214/95, Vlaamse Gewest c/ Comm., cite
supra n 131). Mme une aide d'une importance relativement faible est de nature
affecter les changes entre tats membres lorsque, le secteur dans lequel opre
l'entreprise qui en bnficie connat une vive concurrence (TPICE, 4 mars 2009,
aff. T-424/05, Italie c/ Comm. CE). C'est ainsi que lorsqu'un secteur est
caractris par un nombre lev de petites entreprises, une aide, mme
relativement peu importante sur le plan individuel, mais ouverte potentiellement
l'ensemble ou une trs large partie des entreprises du secteur, peut avoir des
rpercussions sur les changes entre tats membres (CJCE, 21 juill. 2005, aff. C71/04, Xunta de Galicia, cite supra n 142).
148. Entreprise de petite taille La taille relativement modeste de
l'entreprise bnficiaire n'exclut pas a priori l'ventualit que les changes entre
tats membres soient affects ou la concurrence soit fausse. D'autres lments
peuvent en effet jouer un rle dterminant dans l'apprciation de l'effet d'une
aide sur les changes, notamment le caractre cumulatif de l'aide ainsi que la
circonstance que les entreprises bnficiaires oprent dans un secteur
particulirement expos la concurrence (CJCE, 29 avr. 2004, aff. C-278/00,
Grce c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2004, I, p. 3997)
149. Rgle de minimis et jurisprudence Il n'existe pas de seuil ou de
pourcentage en dessous duquel il est possible de considrer que les changes
entre tats membres ne sont pas affects. "(...) l'importance relativement faible
d'une aide ou la taille relativement modeste d'une entreprise bnficiaire n'exclut
pas "a priori "l'ventualit que les changes entre tats membres soient affects "
(CJCE, 21 mars 1990, aff. C-142/87, Belgique c/ Comm., cite supra n 11.
TPICE, 11 juin 2009, aff. T-222/04, Italie c/ Comm. CE, cite supra n 46). Cette
formule a t interprte comme attestant "(...) l'inexistence du principe de

minimis en matires d'aides d'tat ". En outre, l'exclusion du principe de minimis


pour les aides d'tat s'expliquerait par le fait que nombre de drogations
l'incompatibilit avec le march intrieur sont rendues possibles par le trait ; il
n'est donc peut-tre pas ncessaire d'en prvoir une supplmentaire non crite
en amont. C'est pourquoi, cet gard, la Cour de justice s'est rvle souvent
intransigeante ainsi que l'atteste l'arrt du 14 fvrier 1990 dans l'affaire
"Boussac" dans lequel, elle reste insensible la faible part de march
intrieurautaire dtenu par le bnficiaire pour considrer en tout tat de cause
que l'avantage se traduisait pour les concurrents par un affaiblissement de
comptitivit comportant le risque de leur retrait des marchs (aff. C-301/87,
cite supra n 59). La position de la jurisprudence semble toutefois moins
radicale qu'il n'y parat. L'importance faible d'une aide fait natre, une
prsomption simple de non-affectation des changes qui peut tre renverse si
notamment le secteur dans lequel opre l'entreprise bnficiaire connat une vive
concurrence (TPICE, 30 avr. 1998, aff. T-214/95, Het Vlaamse Gewest c/ Comm.,
cite supra n 131).
150. Rgle de minimis et Commission La Commission a introduit ds
1992 une rgle dite "de minimis" qui fixe un seuil d'aide en montant absolu, audessous duquel l'ex-article 92, paragraphe 1 (devenu art. 107, 1, TFUE), peut
tre considr comme inapplicable, car il n'y a pas impact sensible sur les
changes intracommunautaires ; en consquence, l'obligation de notifier au titre
de l'article 108, paragraphe 3, TFUE, tombe (Communication, 20 mai 1992
relative aux aides en faveur des petites et moyennes entreprises : Journal Officiel
des communauts europennes 19 Aout 1992). La rgle en question a t
codifie et prcise dans une communication relative aux aides de minimis de la
Commission du 6 mars 1996 (Journal Officiel des communauts europennes 6
Mars 1996), qui explique en premier lieu que toute aide n'a pas un impact
sensible sur les changes et la concurrence entre tats membres et que cela vaut
en particulier pour les aides d'un faible montant. En second lieu, la
communication prcise les contours et le rgime des aides de minimis : un
montant maximal total d'aide de minimis de 100 000 euros sur une priode de
trois ans (V. infra n 151, ce seuil ayant t augment par voir rglementaire),
dbutant au moment de la premire aide de minimis. Ce montant couvre toute
aide publique octroye au titre d'aide de minimis et n'affecte pas la possibilit
pour le bnficiaire d'obtenir d'autres aides sur la base de rgimes approuvs par
la Commission. Pour base de calcul, la communication fixe les critres d'un
quivalent subvention. Il a t enfin mentionn que les tats devaient tablir un
mcanisme de contrle du respect du minimis. Cela a permis la Commission de
se contenter de contrler le contrle... Ce montage a permis la Commission
d'allger sa charge de travail.
151. Rglementation et exemption L'article 2 du rglement (CE)
n 994/98 du Conseil, du 7 mai 1998, du Conseil "sur l'application des articles 92
et 93 du trait instituant la Communaut europenne certaines catgories
d'aides d'tat horizontales" habilite la Commission dcider par voie de
rglement que les aides qui ne dpassent pas un certain montant sont soustraites

l'application de l'ex-article 92 (devenu art. 107 TFUE) et n'ont donc pas tre
notifies (Journal Officiel des communauts europennes 14 Mai 1998). Le
rglement donne ainsi la Commission les moyens de valider lgislativement au
moins en partie la doctrine qu'elle avait mise au point pour la rgle de minimis.
En consquence de ce nouveau rgime, il y aura qualification d'aide d'tat, mais
inapplication de l'article 107 TFUE. Cela signifie que les tats ne devront
dornavant notifier la Commission que les aides se situant au-del du seuil fix
rglementairement. Le rglement couvre toutes les catgories d'aides quels que
soient leur forme et leur objectif, l'exception des aides l'exportation qui sont
exclues du bnfice de la mesure quelle que soit la taille des entreprises
bnficiaires. La Commission a successivement adopt deux rglements en 2001
et 2006 (Rgl. (CE) n 1998/2006, 15 dc. 2006, concernant l'application des
articles 87 et 88 du trait aux aides de minimis : Journal Officiel de l'union
europenne 28 Dcembre 2006). Depuis le 1er janvier 2007, le plafond est relev
200 000 euros sur une priode de trois exercices fiscaux et ne sont concernes
que les aides transparentes : "aides pour lesquelles il est possible de calculer
prcisment et pralablement l'quivalent subvention brut sans qu'il soit
ncessaire d'effectuer une analyse du risque".
2 Distorsion de concurrence
152. Automaticit de la distorsion de concurrence "(...) toute aide
financire aux entreprises fausse, dans une certaine mesure, les conditions de
concurrence" (XXIVe rapp. Conc., n 351, p. 193). "La distorsion de concurrence
est considre comme quasi automatique, ds lors que l'aide favorise certaines
entreprises au dtriment d'autres" (XXVIe rapp. Conc., n 173, p. 85). Les
formules employes par la Commission sont minemment significatives de
l'atteinte ipso jure la concurrence, lorsqu'il y a aide d'tat affectant les
changes entre tats membres de l'Union. Il n'y a pas lieu d'tre surpris. Une
aide supposant pour sa dfinition que soit accord l'entreprise un avantage
qu'elle n'obtiendrait pas aux conditions normales du march, il apparat lgitime
d'en dduire que la situation est "naturellement" anticoncurrentielle. La notion
d'aide suppose que la position de l'entreprise soit artificiellement dope et parat
donc fausser par essence le jeu de la concurrence. Mme si le caractre de la
concurrence apporte par les entreprises aides est limit, l'application de l'exarticle 92, paragraphe 1, CEE ne saurait tre carte (Comm. CE, dc.
n 98/132/CE. cet gard, le Tribunal explique que ds lors qu'une autorit
publique favorise une entreprise oprant dans un secteur caractris par une
intense concurrence en lui accordant un avantage, il existe une distorsion ou un
risque d'une telle distorsion. Si l'avantage est rduit, la concurrence est fausse
de manire rduite, mais elle est nanmoins fausse (TPICE, 30 avr. 1998, HVG
c/ Comm., cite supra n 131). On peut voquer une prsomption d'altration de
la concurrence quand il y a qualification d'aide d'tat et affectation des changes
entre tats de la Communaut (TPICE, 4 sept. 2009, aff. T-211/05, cite supra
n 36).
153. Par exception, la concurrence n'est pas altre Dans quelques
rares situations, bien qu'il y ait eu avantage, l'altration de la concurrence n'a pas

t tablie. Dans chaque cas, l'avantage rejaillit sur l'ensemble des concurrents
de manire quivalente. Tel est le cas d'une aide accorde pour le dveloppement
d'une infrastructure routire, par exemple un terminal routier qui a vocation
tre ouvert tous sans discrimination (Comm. CE, dc. n 1999/590/CE, 4 mai
1999, cite supra n 139). Peut tre class dans la mme perspective, le
prlvement par l'institut franais du ptrole d'une taxe parafiscale sur certains
produits ptroliers pour financer des recherches dont les rsultats sont diffuss
toute entreprise, en dehors de toute discrimination y compris en raison de la
nationalit. Le systme n'engendre donc aucune distorsion de concurrence
(XXVIe rapp. Conc. 1997, n 173, p. 85). Enfin, on peut raisonnablement penser
que les primes octroyes pour l'achat de voitures neuves, en tant qu'elles ne
distinguent pas en raison de la provenance de la marque, ne comportent aucune
discrimination et n'altrent donc pas la concurrence (Exemples : "balladurette" et
"juppette" au dbut des annes 1990).
B. - Compatibilit sous rserve de l'application des autres rgles du trait
CE
154. Principe d'assujettissement cumulatif "La rgle gnrale est qu'une
aide d'tat qui, par certaines de ses modalits, viole d'autres dispositions de droit
communautaire, primaire ou driv ne peut pas tre dclare compatible par la
Commission". En d'autres termes, l'applicabilit du droit des aides d'tat n'carte
pas l'applicabilit d'autres dispositions du trait. Le principe dit de
"l'assujettissement cumulatif" a t mis jour, de telle sorte que l'application de
l'ex-article 92 [devenu art. 107 TFUE] une mesure tatique sous-tend
l'application simultane des autres dispositions du trait, tant et si bien qu'une
aide peut tre dclare incompatible avec le march intrieur au motif qu'elle
enfreint une autre disposition du trait. Ainsi propos de la procdure inhrente
au droit des aides d'tat, la Cour a affirm qu'"(...) il rsulte de l'conomie
gnrale du trait que cette procdure ne doit jamais aboutir un rsultat qui
serait contraire aux dispositions spcifiques du trait" (CJCE, 21 mai 1980, aff.
73/79, Comm. c/ Italie : Rec. CJCE 1980, p. 1533). Il pse ainsi sur la
Commission une obligation de respecter la cohrence entre l'article 107 TFUE et
d'autres dispositions du trait. Pour un motif autre que ceux qui sont inhrents au
droit des aides d'tat, une mesure nationale constitutive d'une aide d'tat peut
tre dclare incompatible avec le march intrieur, y compris une
rglementation fiscale l'origine de l'avantage conomique (CJCE, 27 oct. 2005,
aff. jtes C-266/04 C-270/04, C-276/04 et C-321/04 C-325/04, Casino France
e.a., cite supra n 40). Sur le plan strictement procdural, la consquence est
double. D'une part, sur la base d'une procdure dite "article 108 TFUE", une aide
peut tre condamne en tant qu'elle enfreint une disposition communautaire
trangre au droit des aides d'tat. En d'autres termes, la Commission, doit
lorsqu'elle examine un projet d'aide d'tat, apprcier la compatibilit du projet
non seulement au regard des dispositions particulires de l'article 107 du
trait, mais galement au regard de l'ensemble des rgles du trait. D'autre part,
pour cette mme situation, une aide d'tat peut faire l'objet d'un contrle de
compatibilit avec le march intrieur sur la base d'une procdure en

manquement de l'article 258 TFUE (CJCE, 30 janv. 1985, aff. 290/83, Comm. c/
France, cite supra n 101). Cette perspective s'est d'abord vrifie en termes de
lecture combine avec le respect des liberts fondamentales inhrentes au
march intrieur. Elle a eu l'occasion de jouer avec les politiques communes.
1 March intrieur
a) Libre circulation des marchandises
155. Aides d'tat, taxes d'effet quivalent, impositions intrieures
discriminatoires "Les pratiques de discrimination fiscale ne sont pas
exemptes de l'application de l'article 95 [devenu art. 110 TFUE] du fait qu'elles
peuvent tre qualifies simultanment de mode de financement d'une aide d'tat"
(CJCE, 21 mai 1980, aff. 73/79, Comm. c/ Italie : Rec. CJCE 1980, p. 1533). La
mesure d'aide d'tat reposant sur une taxation discriminatoire est assujettie
cumulativement aux articles 107 et 110 TFUE ; il en rsulte qu'elle ne peut tre
"lgalise" du fait de son insertion dans une aide d'tat. On parle
d'"assujettissement cumulatif". Ne peuvent donc tre dclares compatibles avec
le march intrieur des aides qui prennent appui sur un rgime fiscal contraire au
trait. Il en va de mme en cas de financement de l'aide par une taxe d'effet
quivalent. En revanche, "(...) Si la taxe parafiscale en cause peut tre interdite
soit par les articles 12 et 13 [devenus art. 28 et 30], soit par l'article 95 [devenu
110] du trait, l'affectation du produit de cette taxe au bnfice des produits
nationaux peut nanmoins constituer une aide tatique incompatible avec le
march intrieur, si les conditions d'application de l'article 107 TFUE, tel
qu'interprt par la jurisprudence de la Cour sont runies" (CJCE, 16 dc. 1992,
aff. jtes C-144/91 et C-145/91, Demoor Gilbert c/ Belgique : Rec. CJCE 1992, I,
p. 6613)... "tant entendu que la constatation du concours de ces conditions doit
tre effectue selon la procdure prvue cet effet dans l'article 93 du trait
[devenu art. 108 TFUE]" (CJCE, 11 mars 1992, aff. jtes C-78/90 C-83/90, Cie
commerciale de l'Ouest c/ Receveur principal des douanes de La Pallice-Port :
Rec. CJCE 1992, I, p. 1845). La qualification d'imposition intrieure
discriminatoire ou de taxe d'effet quivalent n'est pas exclusive de celle d'aide
d'tat. En consquence, par le prisme de la procdure relative aux aides d'tat, il
est donc possible de dclarer celle-ci incompatible avec le march intrieur, au
sens o elle enfreint les ex-articles 107 et 110 TFUE.
156. Aides d'tat, restrictions quantitatives aux changes et mesures
d'effet quivalent Aprs quelques dcisions qui semblaient donner la priorit
au droit des aides d'tat en tant que lex specialis (CJCE, 22 mars 1977, aff.
74/76, Ianelli et Volpi, cite supra n 6), la Cour de justice semble s'tre range
ici aussi la thorie de l'assujettissement cumulatif. On a vu poindre la
reconsidration de cette jurisprudence propos des monopoles ayant pour effet
de limiter les changes de marchandises propos desquels la Cour nonce "(...)
les pratiques d'un monopole public ne sont pas exemptes de l'application de
l'article 37 du fait qu'elles peuvent tre qualifies en mme temps d'aide au sens
du trait", et voque encore l'application cumule des deux dispositions qui
forment des voies de droit aux consquences diffrentes mais qui ont pour
objectif identique d'viter de fausser les conditions de concurrence sur le march

intrieur ou de crer des discriminations (CJCE, 13 mars 1979, aff. 91/78,


Hansen II : Rec. CJCE 1979, p. 935). L'inflchissement de la jurisprudence s'est
ensuite manifest l'occasion de l'arrt du 24 novembre 1982, "Commission c/
Irlande", dans lequel il apparat que le fait que l'entrave aux changes trouve sa
source dans un rgime d'aide n'exclut pas l'application de l'article 34 TFUE (exart. 30 CEE) (CJCE, 24 nov. 1982, aff. 249/81 : Rec. CJCE 1982, p. 4005). En
l'espce, la campagne publicitaire "Buy Irish" tait finance par une socit prive
contrle par l'tat au profit de produits de fabrication irlandaise. De manire
significative, propos d'un avantage fiscal qui tait cart pour les entreprises de
presse qui font imprimer hors du territoire national leurs publications, le juge a
par la suite affirm que "(...) les articles 92 94 [devenus art. 107 109 TFUE]
ne sauraient en aucun cas servir mettre en chec les rgles du trait relatives
la libre circulation des marchandises" (...) "les dispositions relatives la libre
circulation des marchandises, celles relatives l'limination des discriminations
fiscales et celles relatives aux aides poursuivent un objectif commun, qui est
d'assurer la libre circulation des marchandises entre les tats membres dans les
conditions normales du march"... "le fait qu'une mesure nationale puisse
ventuellement tre qualifie d'aide au sens de l'article 92 [devenu art. 107
TFUE] n'est ds lors pas une raison suffisante pour faire chapper cette mesure
l'interdiction de l'article 30 [devenu art. 34 TFUE]" (CJCE, 7 mai 1985, aff. 18/84,
Comm. c/ France : Rec. CJCE 1985, p. 139. CJCE, 20 mars 1990, aff. C-21/88,
du Pont de Nemours Italiana : Rec. CJCE 1990, p. 889). Un rgime d'aides peut
de la mme manire tre qualifi de mesure d'effet quivalent une restriction
l'exportation (CJCE, 19 sept. 2002, aff. C-113/00, Espagne c/ Comm. : Rec. CJCE
2002, I, p. 7601). L'objectif tant commun, il est souhaitable quand il y a
simultanit des qualifications juridiques, que soit privilgie celle qui prserve au
mieux l'effet utile de l'objectif assign. Comme seul l'article 34 TFUE est rput
d'effet direct, devant un juge national, il est prfrable. En revanche au niveau
communautaire, les procdures aides d'tat tant plus efficaces cette qualification
semble plus opportune ; dans ce cas l'examen de l'aide se fait la lumire de
l'conomie gnrale du trait et non sur le seul fondement du droit des aides
d'tat. La Commission dans son rle au titre des articles 107 et 108 TFUE est
galement appele assurer le respect de l'article 34 TFUE en suivant la
jurisprudence de la Cour. En tout tat de cause, il en ressort que la compatibilit
avec le march intrieur au titre du droit des aides d'tat, ne peut en aucun cas
faire chapper une mesure nationale l'interdiction dont elle frappe en tant
qu'elle contrevient l'article 34 et vice versa. Quand l'application des deux
rgimes juridiques parvient au mme rsultat, doit tre privilgi celui qui
satisfait ledit rsultat le plus efficacement. Quand les rsultats diffrent, doit tre
retenue la qualification qui conduit une incompatibilit avec le march intrieur.
La simultanit des qualifications juridiques ne doit pas tre un moyen de priver
d'effet utile certaines dispositions ou objectifs du trait sur le fonctionnement de
l'Union europenne.
b) Autres liberts fondamentales
157. Libre circulation des personnes La logique de l'assujettissement

cumulatif a eu l'occasion de jouer propos du principe de libre circulation des


travailleurs inscrit dans l'article 45 TFUE. Dans cette perspective une aide
conditionne par le fait que les salaris de l'entreprise aient la nationalit de l'tat
membre en cause engendre l'incompatibilit de celle-ci avec le march intrieur
(Journal Officiel des communauts europennes 20 Juillet 1989, p. 38. Journal
Officiel des communauts europennes 27 Janvier 1998).
158. Libert d'tablissement et libre prestation de services La logique
de l'assujettissement cumulatif a t galement confirme par une combinaison
avec la libert d'tablissement. Cela a t d'autant plus ais que l'article 44,
paragraphe 2, h) TFUE dispose que le Parlement europen, le Conseil et la
Commission exercent les fonctions qui leur sont dvolues pour raliser la libert
d'tablissement notamment "en s'assurant que les conditions d'tablissement ne
sont pas fausses par des aides accordes par les tats membres". Un allgement
fiscal subordonn l'obligation pour les entreprises d'avoir leur sige social et
leur direction sur un territoire donn est une aide incompatible avec le march
intrieur en tant qu'elle est contraire au principe de libre tablissement. Il en va
de mme de tout systme fiscal susceptible d'orienter un flux d'activit
conomique vers un march donn du fait des allgements de charge qu'il
contient (CJCE, 10 mars 2005, aff. C-39/04, Laboratoires Fournier : Rec. CJCE
2005, I, p. 2057), mme s'il n'est pas discriminatoire (CJCE, 8 juill. 1999, aff. C254/97, Baxter : Rec. CJCE 1999, I, p. 4809). Il en va de mme d'un rgime de
taxation qui ne pse que sur des non-rsidents (CJCE, 17 nov. 2009, aff. C169/08, Presidente del Consiglio dei Ministri c/ Regione Sardegna). Les incitants
fiscaux pour les seules entreprises ayant un sige stable dans le pays en cause
sont aussi condamnables (Comm. CE, dc. n 2010/13/CE, 30 sept. 2009 :
Journal Officiel de l'union europenne 9 Janvier 2010).
c) Concurrence
159. Obligation de cohrence La logique de l'assujettissement cumulatif
semble devenir quasi fusionnelle lorsqu'elle combine l'article 107 TFUE avec les
autres rgles du droit de la concurrence : "L'obligation pour la Commission de
respecter la cohrence entre les articles 92 et 93 [devenus art. 107 et 108 TFUE]
et d'autres dispositions du trait s'impose tout particulirement dans l'hypothse
o ces autres dispositions visent galement (...) l'objectif d'une concurrence non
fausse dans le march intrieur" (CJCE, 15 juin 1993, aff. C-225/91, Matra c/
Comm. : Rec. CJCE 1993, I, p. 3203). Les analyses restent toutefois spculatives
en raison d'une trs faible pratique dcisionnelle en ce domaine. En tout tat de
cause, sur la base de la logique de l'assujettissement cumulatif, une aide qui est
la source d'une infraction au sens des articles 101, paragraphe 1 et 102, ne
peut en aucun cas tre dclare compatible avec le march intrieur. Mais bien
que la situation d'application cumulative apparaisse invitable, notamment en cas
d'octroi de droit exclusif certaines entreprises, les affaires de ce type restent
peu nombreuses.
160. Consquence procdurale Dans le cadre de l'article 108 TFUE, la
Commission peut examiner si le bnficiaire de l'aide est en mesure de
contrevenir aux articles 101 et 102 TFUE (TPICE, 18 sept. 1995, aff. T-49/93,

Socit Internationale de Diffusion et d'dition c/ Comm. : Rec. CJCE 1995, II,


p. 2501). La pratique montre cependant que la Commission rpugne utiliser
ainsi cette voie de droit. C'est pourquoi, l'articulation des rgles relatives aux
aides d'tat et de celles se rapportant aux ententes et aux positions dominantes
peut poser un problme de concurrence des procdures administratives mises en
oeuvre entre le rglement (CE) n 1/2003 et l'article 108 TFUE (TPICE, 15 juill.
1994, aff. T-17/93, Matra Hachette SA c/ Comm. : Rec. CJCE 1994, II, p. 595).
Ces procdures tant juges indpendantes et rgies par des rgles spcifiques, il
apparat que "(...) en prenant une dcision sur la compatibilit d'une aide avec le
march intrieur, la Commission n'est pas oblige d'attendre le rsultat d'une
procdure parallle engage au titre du rglement n 17/62, ds lors qu'elle a
acquis la conviction, fonde sur l'analyse conomique de la situation, entache
d'aucune erreur manifeste d'apprciation, que le bnficiaire de l'aide ne se
trouve pas en situation de contrevenir aux articles 85 et 86 du trait [devenus
art. 101 et 102 TFUE]" (CJCE, 15 juin 1993, aff. C-225/91, Matra c/ Comm., cite
supra n 159). Bien videmment, cela ne prjuge pas de la dcision rendue
ultrieurement au titre du rglement (CE) n 1/2003. S'il advient une
contradiction suivant laquelle une aide accepte est en contradiction avec les
articles 101 et 102 TFUE, la dcision se rapportant celle-ci est affecte dans sa
lgalit, ce qui peut se traduire par un remboursement de l'avantage allou
(TPICE, 15 juill. 1994, aff. T-17/93, Matra Hachette, prc.).
2 Politiques communes
161. Spcificit ou non des politiques communes Par rapport aux
politiques communes, la problmatique de l'application cumulative s'est pose de
manire un peu diffrente. Alors que prcdemment c'est le droit des aides d'tat
qui faisait figure de lex specialis l'gard des principes gnraux du march
intrieur et de la concurrence, ici ce sont les politiques communes qui sont
spcifiques. La question reste la mme mais les termes sont inverss. savoir,
est-ce que le fait qu'une politique particulire s'applique carte corrlativement
l'application du droit des aides d'tat ? La rponse est globalement ngative, sauf
en ce qui concerne le cas particulier de l'agriculture. Si la procdure prvue aux
articles 107 et 108 TFUE laisse une marge d'apprciation la Commission et,
dans certaines conditions, au Conseil pour porter un jugement sur la compatibilit
d'un rgime d'aides d'tat avec les exigences du march intrieur, il rsulte de
l'conomie gnrale du trait que cette procdure ne doit jamais aboutir un
rsultat qui serait contraire aux dispositions spcifiques du trait (CJCE, 15 juin
1993, aff. C-225/91, Matra c/ Comm., cite supra n 159).
a) Politique des transports
162. Transports terrestres L'article 93 TFUE dispose Sont compatibles
avec le prsent trait les aides qui rpondent aux besoins de la coordination des
transports ou qui correspondent au remboursement de certaines servitudes
inhrentes la notion de service public. La Cour considre que cette disposition
porte sur des cas bien dtermins et "(...) ne peut avoir pour effet de soustraire
les aides aux transports au rgime gnral du trait concernant les aides
accordes par les tats et aux contrles et procdures y prvus" (CJCE, 12 oct.

1978, aff. 156/77, Comm. c/ Belgique : Rec. CJCE 1978, p. 1891). Cet arrt,
quelque peu pass inaperu, consacrait bien avant l'affaire dite "Nouvelles
frontires" le rejet de la thse de la spcificit de la politique des transports pour
reconnatre leur endroit l'application des rgles gnrales du trait et
notamment le droit de la concurrence. Mais l'article 93 du TFUE ne peut tre
appliqu des subventions publiques qui compensent les surcots exposs pour
l'excution d'obligations de service public sans tenir compte des rglements
d'application en la matire (CJCE, 24 juill. 2003, Altmark, cite supra n 25) et
notamment le rglement (CE) n 1370/2007 du 23 octobre 2007 relatif aux
services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route
(Journal Officiel de l'union europenne 3 Dcembre 2007).
163. Transports ariens Dans ce domaine, la logique de l'assujettissement
cumulatif a t pousse l'extrme, puisque la Commission dans les nombreuses
dcisions qu'elle a rendues propos des aides aux entreprises ariennes en
difficult a mis profit le pouvoir qu'elle dtient ce titre pour faire respecter par
les entreprises et les tats des obligations inhrentes au march intrieur des
transports ariens. Dans la dcision dite "Sabena", la Commission obtint de l'tat
Belge qu'il s'engage renoncer ouvrir le march des crneaux horaires, ou
encore des oprations au sol (Comm. CE, dc. n 91/555/CEE, 24 juill. 1991 :
Journal Officiel des communauts europennes 31 Octobre 1991) ou encore la
France accepte d'ouvrir une liaison sur Londres depuis Orly (Comm. CE, dc.
n 94/653/CE, 27 juill. 1994 : Journal Officiel des communauts europennes 30
Septembre 1994, art. 1, al. 15). La procdure se rapportant aux aides d'tat
permet ainsi de faire respecter d'autres obligations communautaires ; ce qui
reprsente la forme la plus acheve de la logique de l'assujettissement cumulatif.
Cette logique ne s'est jamais dmentie.
b) Politique agricole commune
164. Priorit la PAC La priorit de la PAC est nonce expressment dans
l'article 42 TFUE Les dispositions du chapitre relatif aux rgles de concurrence ne
sont applicables la production et au commerce des produits agricoles que dans
la mesure dtermine par le Conseil (...) compte tenu des objectifs de la politique
agricole commune nonc l'article 33 [devenu art. 39 TFUE] (CJCE, 5 oct.
1994, aff. C-280/93, Allemagne c/ Cons. : Rec. CJCE 1994, I, p. 4973). Cette
prudence du chapitre agricole du trait l'gard du droit de la concurrence et
notamment du droit des aides d'tat se comprend tant le risque est grand d'une
interfrence des soutiens publics nationaux avec les organisations communes de
march. C'est pourquoi il apparat que l'application de l'article 107 TFUE est
subordonne aux dispositions rgissant l'organisation commune de march
(CJCE, 26 juin 1979, aff. 177/78, Pigs and Bacon Commission c/ Mc Carren and
Company Ltd : Rec. CJCE 1979, p. 2161). En d'autres termes, le recours, par un
tat membre, aux dispositions des articles 107 109 TFUE ne saurait avoir
priorit sur les dispositions du rglement portant organisation commune du
march concern (CJCE, 12 dc. 2002, aff. C-456/00, France c/ Comm.). En
effet, une telle rglementation est considrer comme un systme complet et

exhaustif de la Communaut qui exclut tout pouvoir des tats membres de


prendre des mesures y drogeant ou y portant atteinte.