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Loc Grard
Professeur de droit public, Chaire Jean Monnet, Universit MontesquieuBordeaux IV
Points-cls
Sommaire analytique
Introduction
I. - Donnes matrielles
Bibliographie
Introduction
feuille de route pour la rforme des aides d'tat 2005-2009 (COM(2005)107 final,
7 juin 2005) a donn le coup d'envoi de la modernisation du droit des aides d'tat
fonde sur un audacieux concept de dcentralisation. Il reviendra donc aux
autorits nationales de se prononcer sur la qualification juridique d'aide d'tat
plus frquemment qu'aujourd'hui notamment dans le cadre de la mise en oeuvre
du rglement (CE) n 800/2008 de la Commission, du 6 aot 2008, dit
"rglement gnral d'exemption par catgorie" (Journal Officiel de l'union
europenne 9 Aout 2008) qui tablit un cadre clair permettant aux tats
d'octroyer des aides en faveur de l'emploi, de la comptitivit, de l'environnement
sans que l'intervention de la Commission europenne ne soit requise. Au-del de
ce contexte de rformes, il convient encore d'avoir l'esprit le caractre
foisonnant de la matire : en moyenne une trentaine d'arrts de la Cour de
justice de l'Union europenne, chaque anne, ainsi qu'une trentaine de dcisions
publies au Journal officiel de l'Union europenne par la Commission. Si l'analyse
des aides devient de plus en plus conomique, force est d'observer que la
question se renouvelle moins profondment au plan juridique qu'il y a quelques
annes. Si le droit se stabilise, le raisonnement conomique reste porteur de
surprises nouvelles.
4. Rgime juridique des aides d'tat Le rgime des aides d'tat, dans le
droit de l'Union europenne de la concurrence est spcifique. Alors que les
articles 101 et 102 TFUE (ex-art. 81 et 82 CE) interdisent les ententes et abus de
position dominante affectant les changes entre tats membres sous rserve de
quelques drogations pour les premires, le droit des aides d'tat se rvle
beaucoup moins catgorique. En effet, si l'article 107, paragraphe 1, TFUE (exart. 87, 1, CE) pose pour principe l'incompatibilit avec le march intrieur des
aides d'tat anticoncurrentielles, en revanche il ne postule pas leur interdiction.
En outre, les paragraphes 2 et 3 du mme article fixent un rgime diversifi de
drogations au principe d'incompatibilit, fond sur la finalit recherche par
l'aide. Cette spcificit s'explique par le fait que si les aides "dopent" les
entreprises sur le march et faussent la comptition entre les entreprises, elles
n'en demeurent pas moins un instrument de la politique des tats membres. Le
droit des aides d'tat a t voulu conciliateur entre l'optique nolibrale du trait
CE et les tentations interventionnistes des tats. Mais s'il a t dessin comme
tel, c'est aussi parce que toute aide n'est pas forcment mauvaise pour le march
intrieur. C'est pourquoi, il est laiss aux tats une marge de manoeuvre,
contrle toutefois troitement par la Commission europenne, puisqu'au titre de
l'article 108, paragraphe 3, TFUE (ex-art. 88, 3, CE) tout projet d'aide doit lui
tre notifi pour apprciation : mcanisme de contrle pralable, par lequel une
aide ne peut tre mise excution qu'avec l'approbation de la Commission. De
manire ne pas fausser la logique juridique ainsi btie dans le trait, et
permettre un contrle europen aussi juste que possible, la notion d'aide d'tat a
t entendue aussi largement que possible. En d'autres termes, la pratique
dcisionnelle de la Commission et la jurisprudence ont dvelopp une conception
telle, que n'chappent au contrle que les mesures nationales rellement sans
rapport avec une aide d'tat. C'est pourquoi, la qualification juridique revt une
I. - Donnes matrielles
aff. jtes C-34/01 C-38/01, Enirisorse SpA c/ Ministero delle Finanze, cite supra
n 13).
26. Porte du test "Altmark" Les quatre conditions dfinies au point 95 de
l'arrt du 24 juillet 2003, "Altmark", ont pour seul objet la qualification de la
mesure en cause d'aide d'tat, et plus prcisment la dtermination de
l'existence d'un avantage. Les dcisions de la Cour et du Tribunal faisant
rfrence aux conditions nonces dans cet arrt ne remettent pas en cause le
fait que ces conditions concernent la qualification d'aide au sens de l'article 107,
paragraphe 1, TFUE et elles n'indiquent pas que la Cour aurait voulu, en nonant
ces conditions, mettre fin l'application de l'article 106, paragraphe 2, TFUE pour
l'apprciation de la compatibilit avec le march intrieur des mesures tatiques
de financement des services d'intrt conomique gnral. Le test "Altmark", qui
vise dterminer l'existence d'une aide au sens de l'article 107, paragraphe 1,
TFUE, ne saurait tre confondu avec le test de l'article 106, paragraphe 2, TFUE
qui permet d'tablir si une mesure constitutive d'une aide peut tre considre
comme compatible avec le march intrieur (TPICE, 11 mars 2009, aff. T-354/05,
Tlvision franaise 1 SA (TF1) c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2009, II, p. 471).
27. lasticit du test "Altmark" Les quatre conditions satisfaire pour
chapper la qualification d'aide d'tat au nom de la compensation pour charges
de service public ont dj t largement explores. L'attribution d'une mission de
service d'intrt conomique gnral peut consister en une obligation impose
une multitude voire l'ensemble des oprateurs actifs sur le march. Laisser une
certaine latitude aux oprateurs du service public dans sa mise en oeuvre ne
remet pas en cause ce dernier. Les critres ne s'appliquent pas sans une certaine
adaptation aux circonstances de l'affaire dans laquelle ils sont invoqus (TPICE,
12 fvr. 2008, aff. T-289/03, British United Provident Association Ltd (BUPA), c/
Comm. CE : Rec. CJCE 2008, II, p. 81. Comm. CE, dc. n 2009/325/CE,
26 nov. 2008 : Journal Officiel de l'union europenne 16 Avril 2009). Lorsque des
ressources d'tat ont t octroyes une entreprise en compensation de surcots
lis l'accomplissement d'un service d'intrt conomique gnral dans le
respect des conditions poses par l'arrt "Altmark", la Commission ne saurait,
sous peine de priver l'article 106, paragraphe 2, TFUE de tout effet utile, qualifier
d'aide d'tat la totalit ou une partie des ressources publiques octroyes si le
montant total desdites ressources reste infrieur aux surcots engendrs par ledit
accomplissement (TPICE, 1er juill. 2008, aff. T-266/02, Deutsche Post AG c/
Comm. CJCE, 2 sept. 2010, aff. C-399/08, Comm. c/ Deutsche Post).
28. Opposabilit du test "Altmark" l'aide des critres "Altmark", qui
peuvent tre utiliss, mutatis mutandis, pour apprcier si les compensations de
cots non conformes au march provoqus par l'tat constituent une aide, il
appartient au juge national de vrifier si, ou dans quelle mesure, un soutien
public peut tre considr comme une compensation reprsentant la contrepartie
des prestations effectues par la socit dsigne pour excuter des obligations
de service public, ou si ce montant devait tre utilis en vue du paiement de
cots non conformes au march d'une autre nature, auquel cas il s'agirait d'un
avantage conomique correspondant la notion d'"aide" au sens de l'article 107,
partant, carter la qualification d'aide d'tat (CJCE, 20 nov. 2003, aff. C126/01, Min. co., Fin. et Ind. c/ GEMO SA. V. infra n 42).
30. Slectivit admise Lorsque la diffrenciation rsulte de la nature ou de
l'conomie du systme de charges dans lequel des mesures tatiques s'inscrivent,
il est de jurisprudence constante que la notion d'aide d'tat ne les vise pas alors
mme qu'elles sont a priori slectives (CJCE, 2 juill. 1974, aff. 173/73, Italie c/
Comm. CE : Rec. CJCE 1974, p. 709) CJCE, 15 dc. 2005, aff. C-148/04,
Unicredito Italiano : Rec. CJCE 2005, I, p. 11137. CJCE, 6 sept. 2006, aff. C88/03, Portugal c/ Comm. : Rec. CJCE 2006, I, p. 7115). Par exemple, la
justification fonde sur la nature ou l'conomie gnrale d'un systme fiscal
renvoie la cohrence d'une mesure fiscale avec la logique interne du systme
dans lequel elle s'inscrit. C'est ainsi que ne constitue pas une aide d'tat une
mesure tatique tablissant un systme d'change de droits d'mission pour les
oxydes d'azote et permettant toutes les grandes installations industrielles
auxquelles elle fixe un plafond d'mission de bnficier d'un avantage consistant
en la possibilit de vendre des droits d'mission. Le critre d'application de la
mesure est ici objectif, sans aucune considration gographique ou sectorielle. En
visant les entreprises les plus polluantes, il est conforme au but poursuivi,
savoir la protection de l'environnement, et la nature et l'conomie gnrale du
systme (TPICE, 10 avr. 2008, aff. T-233/04, Pays-Bas c/ Comm. CE, cite supra
n 29). Une mesure portant exception l'application du systme fiscal gnral
peut aussi tre justifie par la nature et l'conomie gnrale du systme fiscal si
l'tat membre concern peut dmontrer que cette mesure rsulte directement
des principes fondateurs ou directeurs de son systme fiscal. cet gard, une
distinction doit tre tablie entre, d'une part, les objectifs assigns un rgime
fiscal particulier et qui lui sont extrieurs et, d'autre part, les mcanismes
inhrents au systme fiscal lui-mme qui sont ncessaires la ralisation de tels
objectifs (CJCE, 6 sept. 2006, aff. C-88/03, Portugal c/ Comm. CE : Rec. CJCE
2006, I, p. 7115). Le rgime gnral doit tre clairement cern par la
Commission (TPICE, 18 dc. 2008, aff. jtes T-211/04 et T-215/04, Gouvernement
de Gibraltar c/ Comm., cites supra n 29).
31. Gnralit slective Une aide peut tre slective, mme lorsqu'elle
concerne tout un secteur conomique. Tel est le cas des mesures fiscales
comportant soit une rduction ou une exonration d'impts, soit un report de
paiement, ne s'appliquant qu'au secteur bancaire et, au sein du secteur bancaire,
profitant uniquement aux entreprises ralisant certaines oprations. Ne
s'appliquant pas tous les oprateurs conomiques et drogeant, en ralit, au
rgime fiscal de droit commun, elles ne peuvent tre considres comme des
mesures gnrales de politique fiscale ou conomique. Comme elles ne
constituent pas une adaptation du systme gnral des caractristiques
particulires des entreprises bancaires, mais ont t conues comme un moyen
d'amliorer la comptitivit de certaines entreprises un moment donn de
l'volution du secteur, elles doivent tre interdites (CJCE, 15 dc. 2005, aff. C66/02, Italie c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2005, I, p. 10901). De mme, la Cour de
justice ne se montre gure rceptive l'intention affiche de gnralisation et
l'ensemble du systme. Si tel est le cas, l'aide d'tat est prsume et il appartient
l'tat concern d'apporter la preuve contraire que cela s'inscrit comme inhrent
la cohrence d'ensemble (CJCE, 17 mars 1993, aff. jtes C-72/91 et C-73/91,
Sloman Neptun : Rec. CJCE 1993, I, p. 887. CJCE, 19 mai 1999, aff. C-6/97,
Italie c/ Comm. : Rec. CJCE 1999, I, p. 2981). Ds lors que la notion d'aide d'tat
ne vise pas des mesures introduisant une diffrenciation entre entreprises en
matire de charges lorsque cette diffrenciation rsulte de la nature et de
l'conomie du systme de charges en cause, il incombe l'tat membre qui a
introduit une telle diffrenciation de dmontrer que tel est effectivement le cas
(CJCE, 29 avr. 2004, aff. C-159/01, Pays-Bas c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2004, I,
p. 4461. TPICE, 4 sept. 2009, aff. T-211/05, Italie c/ Comm. CE : Rec. CJCE
2009, II, p. 2777). Lors du contrle du caractre slectif d'une mesure, le juge
europen vrifie si la Commission a estim bon droit que la diffrenciation entre
entreprises, en matire d'avantages ou de charges, introduite par la mesure
considre, relve de la nature ou de l'conomie du systme gnral applicable.
Si cette diffrenciation se fonde sur d'autres finalits que celles poursuivies par le
systme gnral, la mesure en cause est en principe considre comme
remplissant la condition de slectivit prvue l'article 107, paragraphe 1, TFUE
(TPICE, 13 sept. 2006, aff. T-210/02, British Aggregates Association c/ Comm.
CE, cite supra n 35).
37. Fiscalit et slectivit Une rduction d'impt est interdite en vertu de
l'article 107, paragraphe 1, TFUE, ds lors qu'elle ne constitue pas une adaptation
du systme gnral des caractristiques particulires des entreprises
bancaires, mais a t conue comme un moyen d'amliorer la comptitivit de
certaines entreprises un moment donn de l'volution du secteur (CJCE, 15 dc.
2005, aff. C-148/04, Unicredito Italiano : Rec. CJCE 2005, I, p. 11137). En ce qui
concerne l'imposition de types de revenus spcifiques, la Commission estime qu'il
peut y avoir lieu d'examiner si un rgime couvre des catgories gnrales de
transactions d'une manire non discriminatoire. Toute discrimination qui ne peut
tre justifie par des diffrences objectives entre les assujettis est susceptible de
fausser la concurrence (Comm. CE, dc. n 2009/809/CE, 8 juill. 2009 : Journal
Officiel de l'union europenne 4 Novembre 2009). En sens inverse, une mesure
fiscale spcifique qui est justifie par la logique interne du systme fiscal telle
que la progressivit de l'impt qui est justifie par la logique redistributive de
celui-ci chappe l'application de l'article 107, paragraphe 1, TFUE. Mais le fait
que des mesures fiscales se fondent sur des critres objectifs et revtent un
caractre horizontal ne saurait suffire mettre en cause leur caractre slectif et
permettre de considrer qu'elles constituent des mesures justifies par la
logique interne du systme fiscal concern, ds lors qu'elles bnficient aux
seules entreprises ralisant des investissements dpassant un certain seuil, et
disposant donc de ressources financires importantes, l'exclusion de toutes les
autres entreprises. L'article 107, paragraphe 1, TFUE ne fait pas de distinction
selon les causes ou les objectifs des interventions tatiques, mais les dfinit en
fonction de leurs effets (TPICE, 9 sept. 2009, aff. jtes T-227/01 T-229/01, T265/01, T-266/01 et T-270/01, Territorio Histrico de lava Diputacin Foral de
127. CJCE, 17 juill. 2008, aff. C-206/06, Essent Netwerk Noord BV : Rec. CJCE
2008, I, p. 5497). Pour que l'on puisse considrer une taxe, ou une partie d'une
taxe, comme faisant partie intgrante d'une mesure d'aide, il doit ncessairement
exister un lien d'affectation contraignant entre la taxe et l'aide en vertu de la
rglementation nationale pertinente, en ce sens que le produit de la taxe est
ncessairement affect au financement de l'aide. Si un tel lien existe, le produit
de la taxe influence directement l'importance de l'aide et, par voie de
consquence, l'apprciation de sa compatibilit avec le march intrieur. De
mme, dans l'hypothse o une taxe constitue effectivement une partie
intgrante d'une mesure d'aide au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, la
mconnaissance par les autorits nationales des obligations dcoulant de
l'article 108, paragraphe 3, TFUE affecte non seulement la lgalit de la mesure
d'aide, mais galement celle de la taxe qui constitue son mode de financement.
Le fait que l'aide est octroye sous forme d'exonration de la taxe ou que la perte
de recettes due cette exonration est, pour les besoins de l'estimation du
budget de l'tat membre, compense par une augmentation de la taxe n'est pas
lui seul suffisant pour engendrer le lien susvis (CJCE, 13 janv. 2005, aff. C174/02, Streekgewest Westelijk, prc.). De mme, le lien contraignant entre une
taxe et les mesures qu'elle finance fait dfaut dans le cas d'une indemnit de
dpart verse certains oprateurs conomiques, ds lors que le montant
effectivement vers ce titre ne dpend pas du produit de la taxe mais est
arrt, conformment un dcret, dans les limites fixes par arrt ministriel,
en fonction des lments qui caractrisent la situation de chaque demandeur et
notamment de l'tat de ses ressources et de ses charges. Il fait pareillement
dfaut s'agissant du financement des rgimes d'assurance vieillesse de base de
certaines catgories professionnelles, ds lors que, de par les modalits selon
lesquelles est fixe la contribution de la taxe ce financement, le produit de
celle-ci n'affecte pas directement l'importance de l'avantage octroy aux rgimes
bnficiaires, lesquels ne correspondent d'ailleurs pas une activit conomique.
Il fait tout autant dfaut s'agissant de l'affectation d'une partie du produit de la
taxe un fonds d'intervention et un comit professionnel, ds lors que ces
organismes et les ministres comptents disposent d'un pouvoir discrtionnaire
quant cette affectation (CJCE, 27 oct. 2005, aff. jtes C-266/04 C-270/04, C276/04 et C-321/04 C-325/04, Distribution Casino France SAS, anciennement
Nazairdis SAS, e.a. c/ Caisse nationale de l'organisation autonome d'assurance
vieillesse des travailleurs non salaris des professions industrielles et
commerciales (Organic) : Rec. CJCE 2005, I, p. 9481). En sens inverse, s'il existe
un lien d'affectation contraignant entre une majoration de la redevance pour
l'accs au rseau national de transport d'lectricit et pour son utilisation et un
rgime d'aide national, en ce sens que le produit de la majoration est
ncessairement affect au financement de cette aide, ladite majoration fait partie
intgrante de ce rgime et doit donc tre examine ensemble avec ce dernier
(CJCE, 14 avr. 2005, aff. jtes C-128/03 et C-129/03, AEM SpA et AEM Torino SpA
c/ Autorit per l'energia elettrica e per il gas e.a. : Rec. CJCE 2005, I, p. 2861).
1 Formes traditionnelles de l'avantage conomique
toujours considr que les avantages consentis par les autorits publiques qui
allgent les charges qui grvent normalement le budget d'une entreprise
constituent une aide d'tat. Par charges normales, il convient d'entendre les
charges qui dcoulent des obligations lgales applicables l'ensemble des
entreprises ou des entreprises se trouvant dans une situation objectivement
identique. Cette dfinition semble lastique puisqu'un surcot prtendument
exceptionnel, accept par une entreprise l'issue d'une ngociation d'accords
collectifs, a t considr comme une charge normale et l'allgement de
cotisation sociale corrlatif comme une aide d'tat (CJCE, 5 oct. 1999, aff. C251/97, France c/ Comm. : Rec. CJCE 1999, I, p. 6639).
44. Dcharge de cots lgaux On se situe ici en dehors du champ des
transactions conomiques. L'tat n'agit pas comme un acteur du march qui
utilise ses moyens "publics" pour fausser la concurrence. L'tat agit dans le cadre
d'oprations propres sa fonction publique ; en consquence, le critre de
qualification d'aide d'tat ne peut a priori pas reposer sur la "transaction
conomique anormale". Il faut comprendre qu'il y a aide d'tat parce que
l'entreprise est dcharge en totalit ou en partie des cots "lgaux" (social, fiscal
ou autre...) qu'elle devrait normalement supporter comme toute autre entreprise.
Une tendance jurisprudentielle rcente tend toutefois faire valoir que la
dcharge des cots lgaux ne peut tre qualifie d'aide d'tat que si elle apparat
anormale au regard d'un allgement qu'aurait consenti un oprateur priv
(TPICE, 17 dc. 2008, aff. T-196/04, Ryanair c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2008, II,
p. 3643).
45. Diffrenciation de charges La notion d'aide ne vise pas des mesures
introduisant une diffrenciation entre entreprises en matire de charges lorsque
cette diffrenciation rsulte de la nature et de l'conomie du systme de charges
en cause (CJCE, 14 avr. 2005, aff. jtes C-128/03 et C-129/03, AEM SpA et AEM
Torino SpA c/ Autorit per l'energia elettrica e per il gas e.a., cite supra n 40).
46. Charges fiscales Si une situation favorable se cre en faveur de
certains contribuables, une aide d'tat au sens de l'article 107, paragraphe 1,
TFUE est probable. Les exemples sont extrmement nombreux. De surcrot, une
attention particulire est apporte ce type d'intervention (Communication de la
Commission sur l'application des rgles relatives aux aides d'tat aux mesures
relevant de la fiscalit directe des entreprises : Journal Officiel des communauts
europennes 10 Dcembre 1998). On retiendra : exonration ou rduction
d'impts (CJCE, 12 juill. 1973, aff. 70/72, Comm. c/ RFA : Rec. CJCE 1973,
p. 813. CJCE, 15 mars 1994, Banco Exterior de Espaa, cite supra n 42) ;
facilits de paiement permettant de diffrer le prlvement (TPICE, 27 janv.
1998, cite supra n 7) ; crdit d'impt (CJCE, 19 mai 1999, aff. C-6/97, Italie c/
Comm. : Rec. CJCE 1999, I, p. 2981) ; exonration triennale de l'impt des
socits (TPICE, 11 juin 2009, aff. T-222/04, Italie c/ Comm. CE : Rec. CJCE
2009, II, p. 1683) ; crdits d'impt visant encourager l'investissement (TPICE,
9 sept. 2009, aff. jtes T-227/01 T-229/01, T-265/01, T-266/01 et T-270/01,
Territorio Histrico de lava Diputacin Foral de lava e.a. c/ Comm. CE, cite
supra n 34) ; minoration de taxe professionnelle (TPICE, 30 nov. 2009, aff. jtes
principe, tenue d'imputer sur ses ressources propres. Toute intervention publique
destine financer ces cots sera donc susceptible de constituer une aide chaque
fois qu'elle aboutira confrer un avantage l'entreprise, que les versements
soient effectus directement celle-ci ou ses salaris par le biais d'un
organisme public (TPICE, 21 oct. 2004, aff. T-36/99, Lenzing AG c/ Comm. CE,
cite supra n 34).
50. Cots devant normalement incomber l'entreprise Une entreprise
a invitablement des cots qu'elle doit prendre en charge sur ses propres deniers.
La soustraire ce type de contrainte revient lui accorder un avantage
conomique, donc une aide. Ainsi, le fait que l'tat prenne en charge le
financement de la gestion des dchets d'emballage qui incombe normalement
une entreprise au nom du principe pollueur payeur est constitutif d'une aide
(Journal Officiel des communauts europennes 24 Octobre 1997). Dans une
autre optique, peut galement constituer une aide d'tat, le financement d'une
campagne publicitaire, sur le march national ou un march tranger (CJCE,
24 nov. 1982, aff. 249/81, Comm. c/ Irlande : Rec. CJCE 1982, p. 4005. V.
infra n 156). Les exemples s'inscrivant dans cette logique sont nombreux : prise
en charge de frais de recherche, de financement d'tude de march, etc. Enfin,
dans le cadre d'une opration de viabilisation d'un terrain en vue de sa vente
une entreprise, la Commission distingue entre dpenses de raccordement eau,
gout, lectricit qui sont habituelles et finances par les impts locaux et les
travaux d'amlioration du site qui incombent normalement l'entreprise ; si ces
derniers sont pris en charge par la collectivit publique, il y a aide d'tat (Comm.
CE, dc. n 2005/664/CE, 14 dc. 2004 : Journal Officiel de l'union europenne
23 Septembre 2005).
51. Renoncement faire valoir une crance lgale ou un droit Le nonrecouvrement d'une crance lgale est la forme la plus lmentaire d'aide dans
cette rubrique (Comm. CE, dc. n 91/144/CEE, 2 mai 1990 : Journal Officiel des
communauts europennes 20 Mars 1991). Toutefois, allger la dette n'est pas
invitablement une aide. S'il apparat que dans le cas contraire le dbiteur est
accul la faillite et que les pertes seraient plus lourdes encore, il y a l un
comportement normal et donc il n'y a pas aide d'tat. Est assimile une aide
d'tat une lgislation qui carte le droit commun des faillites pour certaines
entreprises en leur permettant notamment d'chapper aux voies d'excution
individuelle aux dettes fiscales, aux pnalits, intrts et majorations en cas de
retard de paiement de l'impt sur les socits. (CJCE, 1er dc. 1998, aff. C200/97, Ecotrade Srl c/ Altiforni e ferriere di Servola SpA, cite supra n 34.
CJCE, 17 juin 1999, aff. C-295/97, Industrie Aeronautiche e Meccaniche Rinaldo
Piaggio SpA : Rec. CJCE 1999, I, p. 3735). Le Tribunal de premire instance des
Communauts europennes a aussi admis qu'en adaptant rtroactivement la
redevance due par Orange et SFR au titre de la licence UMTS dans le cadre d'un
premier appel candidatures, la lumire du montant vers par Bouygues
Tlcom la suite d'un deuxime appel candidatures, l'tat franais n'avait pas
accord d'aide SFR et Orange. Il a considr l'abandon de crance en cause
comme invitable, l'conomie gnrale du systme des tlcommunications
investisseur priv n'aurait pas ralis l'opration aux mmes conditions que l'tat,
elle doit en outre examiner quelles conditions auraient t acceptables pour un
investisseur priv (TPICE, 30 avr. 1998, aff. T-16/96, City flyer Expres Ltd c/
Comm. : Rec. CJCE 1998, II, p. 757).
56. Porte du critre La Cour, n'a jamais explicitement limit l'application
de ce principe aux entreprises subissant des pertes. La jurisprudence a souvent
employ des formulations relatives la notion d'aide d'tat qui supposent
l'application du principe de l'investisseur oprant dans une conomie de march
des entreprises rentables (CJCE, 15 mars 1994, C-387/92, Banco Exterior de
Espaa, cite supra n 42. TPICE, 6 mars 2003, aff. jtes T-228/99 et T-233/99,
Westdeutsche Landesbank Girozentrale, et Land Nordrhein-Westfalen, cites
supra n 53). Cette mthode d'valuation connat des applications nombreuses. Il
est loisible de souligner qu'elle a d'abord jou pour apprcier l'intervention d'un
tat dans le capital d'une entreprise puis plus largement pour valuer le
comportement de l'tat actionnaire d'une entreprise (garanties, prts).
Dornavant, elle vaut et se dcline pour toute forme de transaction conomique
et commerciale entre l'tat et une entreprise (vente d'un bien par exemple) ; ci
celle-ci se rvle anormale, il y a tout lieu de dduire une aide d'tat (TUE,
3 mars 2010, aff. T-163/05, Bundesverband deutscher Banken eV c/ Comm.).
a) Application traditionnelle du critre de l'investisseur priv agissant
aux conditions normales du march
57. Dfinition de l'intervention de l'tat dans le capital d'une entreprise
Dsormais,"(...) selon une jurisprudence constante, l'intervention des pouvoirs
publics dans le capital d'une entreprise, sous quelque forme que ce soit, peut
constituer une aide tatique lorsque les conditions vises l'article 107 TFUE sont
remplies" (CJCE, 21 mars 1991, aff. C-305/89, Italie c/ Comm. : Rec. CJCE 1991,
I, p. 1603). Il y a lieu d'apprcier si, dans des circonstances similaires, un
investisseur priv d'une taille qui puisse tre compare celle des organismes
grant le secteur public aurait pu tre amen procder des apports de
capitaux de la mme importance (CJCE, 3 oct. 1991, aff. C-261/89, Italie c/
Comm. : Rec. CJCE 1991, I, p. 4437. CJCE, 14 sept. 1994, aff. C-42/93,
Espagne c/ Comm. : Rec. CJCE 1994, I, p. 4175), eu gard notamment aux
informations disponibles et aux volutions prvisibles la date desdits apports.
cet gard, la Commission a rendu publique ds 1984 une communication par
laquelle, elle exprime sa position sur les prises de participation publiques et
prcise les obligations incombant aux tats en cette matire (Bull. CE, 9-1984,
p. 149). Ce document donne un fil conducteur l'examen des prises de
participation publique, en offrant d'abord une dfinition de celles-ci. Les situations
dans lesquelles il y a prise de participation publique sont au nombre de quatre :
cration d'entreprise, transfert partiel ou total de proprit du secteur priv vers
le secteur public, apports en capital ou dotation convertie en capital dans une
entreprise existante du secteur public, augmentation du capital social dans une
entreprise existante du secteur priv. Ces situations sont de plus en plus
frquentes pour devenir une forme habituelle de dossiers sur lesquels la
Commission est amene statuer. La Commission a prcis depuis sa lettre aux
l'opration en question.
61. Survaluation du capital de l'entreprise Concrtement, la
Commission considre que l'apport en capitaux publics l'actif d'une entreprise
est assimilable une aide d'tat : lorsque le montant de la participation dpasse
la valeur relle de l'entreprise. Les critres de cette hypothse peuvent connatre
une application assouplie. Par exemple, la Commission a considr que concidait
avec cette situation la reprise pour un montant symbolique d'une entreprise par
l'tat puis apport de capital pour viter la faillite (Comm. CE, dc. n 97/17/CE,
30 juill. 1996 : Journal Officiel des communauts europennes 10 Janvier 1997).
En tout tat de cause, lorsque le prix acquitt pour le prix des actions d'une
socit est suprieur sa cote en bourse, il y a aide. Si cette dernire n'est pas
cote, le prix doit tre valu en fonction du rendement prsent et futur de ses
actions (XIIe rapp. Conc., n 211 et 213). La Cour de justice a quelque peu
nuanc cette vision des choses. En effet, l'acquisition d'un ensemble d'actions
un cours suprieur sa cotation peut se justifier par une perspective de
rentabilit long terme, sur laquelle un oprateur priv peut parier au vu de la
situation de l'entreprise, d'vnements raisonnablement prvisibles et de
l'volution du march ; ce qui mrite examen par la Commission (CJCE, 24 oct.
1996, aff. jtes C-329/93, 62/95, 63/95, RFA c/ Comm. : Rec. CJCE 1996, I,
p. 5151). La Cour de justice considre juste titre que le cours de la bourse n'est
pas le seul lment pris en considration par un investisseur priv en conomie
de march. Se fonder sur ce seul indice pour conclure la qualification d'aide
d'tat est trop dogmatique ; le point de vue de la Commission a t jug "trop
formel rigide et restrictif". C'est un lment qui rentre dans un faisceau
d'indices mais ce n'est pas lui seul un indice dterminant. En consquence, la
dcision de la Commission fonde sur ce seul lment est susceptible d'tre
annule pour motivation insuffisante.
62. Existence d'un plan de restructuration Dans certaines hypothses o
il apparat qu'un investisseur priv serait apte apporter des financements et une
recapitalisation, il peut y avoir aide d'tat s'il n'y a pas de plan de restructuration
propre rendre l'entreprise rentable ; l'investisseur agissant aux conditions
normales du march est rput n'intervenir qu' cette condition (TPICE, 15 sept.
1998, aff. jtes T-126/96 et T-127/96, BFM et EFIM c/ Comm., cites supra n 7).
Si l'absence de plan de restructuration permet de conclure la qualification d'aide
d'tat, en revanche la prsence de celui-ci ne permet pas de conclure l'absence
d'aide ! Il permet en revanche d'valuer la compatibilit de cette dernire avec le
march intrieur. La Commission ne peut se contenter de la prsence d'un plan
de restructuration pour conclure une similitude de comportement avec un
investisseur priv agissant aux conditions normales du march. C'est pourquoi le
plan de restructuration apparat comme un outil pour valuer le rendement
espr de l'investissement. Donc l'absence de plan est synonyme d'absence
d'outil de prvision, donc d'un risque non valu, donc d'un comportement qui
n'est pas digne d'un investisseur priv agissant aux conditions normales du
march. En outre, si l'examen du plan de restructuration montre que l'tat ne
sera pas en mesure de rcuprer intgralement sa mise et d'obtenir une
liaison arienne qui aurait rapport la rgion flamande bien plus que ce que le
prt a pu coter la collectivit).
69. Capitalisations rptes Lorsque l'tat a procd deux reprises des
apports en capitaux qualifis d'aide d'tat, cela n'exclut pas a priori la possibilit
qu'un apport en capital ultrieur puisse tre qualifi d'investissement satisfaisant
au critre de l'investisseur en conomie de march (TPICE, 15 sept. 1998, aff. T11/95, BP Chemicals Limited c/ Comm. : Rec. CJCE 1998, II, p. 3235). En
l'espce, comme les trois apports en capital effectus par l'entreprise publique
dans sa filiale en moins de deux ans n'ont t d'aucun rendement, le Tribunal
invite la Commission vrifier si le troisime pouvait raisonnablement tre
dissoci des deux premiers et considr, aux fins du critre de l'investisseur
priv, comme un investissement autonome. cette fin, le Tribunal donne
quelques indications comme la chronologie des apports en cause, leur finalit et
la situation de l'entreprise filiale l'poque o les dcisions d'effectuer chacun
des apports concerns ont t prises.
70. Fiabilit du critre Sur la base de ces diffrents indices, la Commission
mne un audit de la sant conomique et financire de l'entreprise, parfois coupl
avec une expertise du march dans lequel se situe l'entreprise. Ces apprciations
ne peuvent par dfinition tre certaines, car elles reposent sur une double
conjecture : la Commission spcule sur le comportement suppos d'un
investisseur priv, l'valuation du march ne peut jamais tre anticipe de
manire certaine. Le critre comporte une dose de subjectivit et d'imprcision.
En outre, ne peut-on considrer qu'une dcision d'apport de capital par une
entreprise prive soit prise en l'absence de rentabilit ? Une entreprise dficitaire
peut tre rachete pour raisons fiscales ou encore il peut apparatre moins
onreux de soutenir une entreprise que de la liquider !
71. Pertinence du critre propos du transfert de capitaux publics une
entreprise, les tats ont cherch opposer le principe dcoulant de l'exarticle 222 CEE (devenu art. 345 TFUE), selon lequel, le droit communautaire
exprime sa neutralit en matire de rglementation de la proprit. La
Communaut n'a pas statuer sur le fait qu'une entreprise soit devenue
partiellement ou totalement proprit publique. La Cour de justice a
laconiquement rpondu cet argument dans l'arrt du 21 mars 1991 (cit supra
n 57) que la Commission n'a pas contrevenu l'ex-article 222 CEE (devenu
art. 345 TFUE) en dclarant l'apport en capital, aide incompatible avec le march
intrieur.
b) Critre du "prteur priv agissant aux conditions normales du
march"
72. Extension de l'application du critre de l'investisseur en conomie
de march Le critre ne s'est plus limit aux dotations de capital neuf, pour
comprendre l'valuation de l'ensemble des comportements de l'tat actionnaire :
prts et garanties accordes l'entreprise (Communication de la Commission sur
"l'application des articles 92 et 93 aux entreprises publiques du secteur
manufacturier" : XXIIIe rapp. Conc. 1993). C'est pourquoi aujourd'hui il est
tentant d'voquer une dclinaison sous la forme du "prteur priv en conomie de
10 juillet 1997 une communication "(...) concernant les lments d'aide d'tat
contenus dans les ventes de terrains et de btiments par les pouvoirs publics"
(Journal Officiel des communauts europennes 10 Juillet 1997) qui codifie les
rsultats de diffrentes dcisions rendues en vue de dterminer s'il y avait aide
en faveur de l'acqureur (par exemple, Comm. CE, dc. n 87/515/CEE, 11 fvr.
1987, concernant une opration d'achat et de location d'une usine par une
autorit rgionale des conditions favorables ; ce qui la prive de recettes qu'elle
pouvait escompter : Journal Officiel des communauts europennes 27 Octobre
1987 ; prix de vente infrieur au prix du march, Rapp. Conc. 1994, n 345). Elle
prescrit des recommandations aux tats de manire leur viter de tomber sous
le coup d'une interdiction en raison d'un lment d'aide incompatible avec le
march intrieur et de rduire le nombre de cas qu'elle doit examiner. Elle
indique les situations dans lesquelles il doit y avoir notification de la transaction
ses services. En somme, cette communication trace des lignes de conduite
garantissant que l'tat agisse comme "vendeur priv oprant dans les conditions
normales du march" (Comm. CE, dc. n 92/11/CEE, 31 juill. 1991 : Journal
Officiel des communauts europennes 11 Janvier 1992). Enfin, il convient de
relever que l'argument selon lequel les recettes fiscales en provenance de
l'entreprise qui a acquis le terrain des conditions anormalement avantageuses,
dpassent largement le cot reprsent par l'opration initiale, ne permet pas
d'carter la qualification d'aide d'tat (Comm. CE, dc. n 96/631/CEE, 17 juill.
1996 : Journal Officiel des communauts europennes 5 Novembre 1996).
85. Rgime juridique des ventes Les critres financiers de la transaction
doivent tre normaux (Comm. CE, dc. n 2002/64/CE, 25 juill. 2001 : Journal
Officiel de l'union europenne 29 Janvier 2002). Sur ces bases, une vente de
terrain ou de btiment dans le cadre d'une procdure d'offre ouverte et
inconditionnelle c'est--dire au plus offrant ou l'unique offrant ayant fait l'objet
d'une publicit suffisante, s'effectue par dfinition la valeur du march et n'est
donc pas constitutive d'une aide d'tat. Il s'agit d'une vente publique par mise en
concurrence des offres. En revanche, pour les ventes effectues sans passer par
une procdure d'appel d'offre inconditionnelle et ouverte, la Commission
recommande un ensemble d'exigences de forme et de fond : valuation pralable
des actifs par un ou plusieurs experts indpendants et d'une parfaite honorabilit
sur la base d'indicateurs du march qui dtermine un prix minimal de vente. Si la
vente se rvle sur ces bases, impossible, pass un dlai raisonnable, une contreexpertise peut tre prescrite. Enfin, la vente peut tre assortie d'obligations
spcifiques lies au terrain dans l'intrt gnral. Dans le cadre ainsi trac, la
notification est exige pour a) toute vente n'ayant pas t conclue dans le cadre
d'une procdure d'offre ouverte et inconditionnelle prvoyant la vente de l'actif au
plus offrant ou l'unique offrant, b) toute vente qui, en l'absence d'une telle
procdure s'est effectue en dessous de la valeur du march telle que dtermine
par des experts indpendants (Dc. n 96/631, 17 juill. 1996 : Journal Officiel
des communauts europennes 5 Novembre 1996, p. 43. Comm. UE, dc.
n 2010/607/UE, 27 avr. 2010 : Journal Officiel de l'union europenne 19 Octobre
2010). S'il revient malgr tout de dterminer ex post si le prix de vente n'aurait
pas pu tre obtenu par l'acqureur dans des conditions normales de march, la
Commission examine cette fin des rapports d'expertise tablis postrieurement
l'opration en cause. Il lui incombe de comparer le prix de vente effectivement
pay aux prix avancs par ces diffrents rapports et de dterminer s'il ne s'en
carte pas ce point qu'il y aurait lieu de conclure l'existence d'un avantage.
Cette mthode permet de tenir compte du caractre alatoire que peut revtir la
dtermination, par nature rtrospective, de tels prix de march (CJCE, 16 sept.
2004, aff. T-274/01, Valmont Nederland BV c/ Comm. CE, cite supra n 7). Tous
ces critres sont d'interprtation stricte. Par exemple, des expertises trop
anciennes non actualises ne sont pas opposables (Comm. CE, dc.
n 2008/366/CE, 30 janv. 2008 : Journal Officiel de l'union europenne 14 Mai
2008).
86. Ajournement du paiement du prix d'un terrain L'utilisation gratuite
d'un terrain pendant neuf mois, sans en avoir acquitt le prix et sans en avoir
support le cot inhrent cette occupation, a t considr comme un avantage
assimilable une aide car l'ajournement du paiement de l'acquisition peut tre
considr comme une immobilisation d'un capital qui, s'il avait t plac, aurait
rapport la collectivit publique. Il y a ici un comportement qui n'apparat pas
comme se situant dans la norme de celui d'un oprateur agissant aux conditions
normales du march (Comm. CE, dc. n 1999/718/CE, 24 fvr. 1999 : Journal
Officiel des communauts europennes 13 Novembre 1999).
87. Tarifs prfrentiels du gaz et de l'lectricit La Commission a t
amene examiner plusieurs reprises les contrats de fourniture de gaz aux
Pays-Bas en faveur des horticulteurs qui prvoyaient des tarifs infrieurs ceux
proposs aux autres clients (Comm. CE, dc. n 85/212/CEE, 13 fvr. 1985, aff.
Gasunie : Journal Officiel des communauts europennes 4 Avril 1985). La
Commission n'a pas condamn la diffrenciation tarifaire en tant que telle. En
revanche, elle a prcis que celle-ci doit reposer sur des "raisons conomiques
saines et comprhensibles". Ces conclusions ont t avalises par la Cour de
justice (CJCE, 2 fvr. 1988, aff. 67/85, aff. 68/85, aff. 70/85, Van der Kooy, cite
supra n 18). En revanche, le fait pour EDF d'accorder un rabais aux
consommateurs (Usinor Sacilor, Exxon Chemicals) pour une priode limite en
raison d'une surproduction d'lectricit tenant l'industrie nuclaire n'est pas
constitutif d'une aide, car un oprateur agissant aux conditions normales du
march aurait procd de mme (XXe rapp. Conc., n 185 et 186, p. 156). Les
tarifs prfrentiels restent le plus souvent assimils des aides d'tat (Trib. UE,
1er juill. 2010, aff. T-53/08, Italie c/ Comm. : non encore publie).
88. Mise disposition d'infrastructures Les conditions dans lesquelles
des infrastructures sont mises disposition des entreprises peuvent tre source
d'avantages assimilables des aides d'tat. Ainsi en est-il dans le cas de parcs
d'activits dans lesquels des travaux ont t raliss en faveur des besoins
spcifiques d'une entreprise dtermine, sans taxe en contrepartie. La
Commission se demande si un exploitant priv de parc d'entreprises serait
dispos effectuer ses seuls frais des travaux de cette nature ? (XXVIIIe rapp.
Conc., n 198, p. 95).
Comm. : Rec. CJCE 1984, p. 3809. CJCE, 14 oct. 1987, aff. 248/84, Allemagne
c/ Comm. : Rec. CJCE 1987, p. 4013).
99. Notion d'aide indirecte De plus en plus souvent, ce sont des
organismes publics ou privs juridiquement indpendants de la structure tatique
qui octroient les aides : organismes de promotion conomique vocation
sectorielle, holdings dont la mission est de stimuler l'conomie, tablissements de
crdit, voire entreprises commerciales. Cela n'interdit pas la qualification d'aide
d'tat comme l'a d'ailleurs fort tt rappel la Cour de justice : "(...) l'article 92
[CEE] englobe l'ensemble des aides accordes par les tats ou au moyen de
ressources d'tat, sans qu'il y ait lieu de distinguer selon que l'aide est accorde
directement par l'tat ou par des organismes publics ou privs qu'il institue ou
dsigne pour grer l'aide" (CJCE, 22 mars 1977, aff. 78/76, Steinike, cite supra
n 6). Le statut de l'intermdiaire ne constitue pas un lment dterminant pour
l'application des rgles du trait sur les aides d'tat. Le seul fait qu'il s'agisse d'un
organisme public n'entrane pas automatiquement l'application de l'article 107
TFUE, de mme que le fait que les mesures soient prises par un organisme priv
ne l'exclut pas (TPICE, 20 sept. 2007, aff. T-136/05, EARL Salvat pre & fils e.a.
c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2007, II, p. 4063).
100. Organismes spcifiquement chargs de la gestion d'une aide Le
caractre tatique d'une aide apparat vident lorsque l'intermdiaire dtenu
100 % par la collectivit territoriale, statutairement, est qualifi "d'outil privilgi
de la politique de la rgion", qu'il a t institu pour "favoriser, dans l'intrt de
l'conomie rgionale et compte tenu de la politique conomique de la rgion, la
cration, la rorganisation ou l'extension d'entreprises prives" et pour
"promouvoir l'initiative conomique publique" et dont les dcisions ayant accord
un avantage conomique taient directement lies la rgion en question (CJCE,
25 mars 1999, aff. T-37/97, cite supra n 60). La subordination de
l'intermdiaire l'tat est telle que l'imputabilit de la mesure celui-ci ne fait
aucun doute.
101. Dcision de l'intermdiaire approuve par l'tat Dans une
premire tape, la Cour de justice a retenu l'imputabilit l'tat comme vidente,
lorsque la dcision de l'intermdiaire d'accorder l'avantage est subordonne dans
sa prise d'effet l'approbation des pouvoirs publics (CJCE, 30 janv. 1985, aff.
290/83, Comm. c/ France : Rec. CJCE 1985, p. 46).
102. Intermdiaire sous contrle de l'tat Dans un second mouvement
jurisprudentiel, il est apparu que faisaient figure d'intermdiaires des entits qui
tant dans le giron de l'tat pouvaient difficilement prendre une dcision d'aide
en faisant fi de la position de l'tat (mme s'il n'y a pas d'instruction de sa part),
tant et si bien qu'il ne s'agit pas d'un comportement autonome de leur part mais
d'un comportement imputable l'tat. En d'autres termes, l'influence de l'tat est
prpondrante. Le terme "imputabilit" a t utilis pour la premire fois dans
l'arrt du 2 fvrier 1988 "Van der Kooy" (cit supra n 18) dans lequel le juge
considre que l'entreprise est un intermdiaire car agissant "sous le contrle et
les directives de l'tat". Pour parvenir ce rsultat, il lui suffit de relever un
certain nombre d'indices : l'organisme a une origine lgale ou rglementaire,
l'tat dtient la majorit des parts ainsi que du pouvoir de nommer la moiti des
administrateurs, les dirigeants sont nomms par l'tat, les mesures arrtes sont
soumises autorisation ministrielle. Cette dmarche a t confirme dans deux
affaires italiennes dans lesquelles des holdings publics ont agi manifestement
pour le compte de l'tat italien qui il convient d'imputer les comportements en
cause (CJCE, 21 mars 1991, aff. C-303/88, cite supra n 53 et CJCE, 21 mars
1991, aff. C-305/89, cite supra n 57). Cette jurisprudence a pour finalit
d'viter que les tats se soustraient l'application de l'ex-article 92 du trait en
crant des institutions autonomes charges d'allouer les aides et ainsi dfendre
l'effet utile de la disposition (TPICE, 11 fvr. 2009, aff. T-25/07, IRride SPA, cite
supra n 52). Des cotisations interprofessionnelles, cres par une dcision d'un
comit interprofessionnel en vue du financement d'une aide verser certains
producteurs du secteur concern, doivent tre qualifies de ressources publiques,
dans la mesure o l'tat est parfaitement en mesure, par l'exercice de son
influence dominante sur ledit comit, d'orienter l'utilisation de ses ressources
pour financer, le cas chant, des avantages spcifiques en faveur de certaines
entreprises (TPICE, 20 sept. 2007, aff. T-136/05, EARL Salvat pre & fils e.a. c/
Comm. CE, cite supra n 99. Pour un exemple rcent de ce type de situation,
Comm. CE, dc. n 2009/610/CE, 2 juill. 2008 : Journal Officiel de l'union
europenne 27 Aout 2009).
103. Intermdiaire appartenant au secteur public Un arrt du Tribunal
de premire instance du 12 dcembre 1996, semble faire voluer le critre de
l'imputabilit vers plus de souplesse encore en se limitant constater que
l'entreprise appartient au secteur public pour dduire celle-ci (TPICE, 12 dc.
1996, aff. T-358/94, Air France c/ Comm., cite supra n 60). En outre, le juge
exprime explicitement l'ide suivant laquelle le fait que le financement n'ait pas
t approuv par l'tat n'interdit pas la qualification d'aide d'tat. Le Tribunal a
revu sa jurisprudence et indique dsormais que l'imputabilit d'une mesure
l'tat ne peut tre dduite de la seule circonstance que la mesure en cause a t
prise par une entreprise publique. En effet, mme si l'tat est en mesure de
contrler une entreprise publique et d'exercer une influence dominante sur les
oprations de celle-ci, l'exercice effectif de ce contrle dans un cas concret ne
saurait tre automatiquement prsum. Il est ainsi ncessaire d'examiner si les
autorits publiques doivent tre considres comme ayant t impliques, d'une
manire ou d'une autre, dans l'adoption de la mesure. cet gard, l'imputabilit
l'tat d'une mesure d'aide prise par une entreprise publique peut tre dduite
d'un ensemble d'indices tels que, notamment, son intgration dans les structures
de l'administration publique, la nature de ses activits et l'exercice de celles-ci sur
le march dans des conditions normales de concurrence avec des oprateurs
privs, le statut juridique de l'entreprise, celle-ci relevant du droit public ou du
droit commun des socits, l'intensit de la tutelle exerce par les autorits
publiques sur la gestion de l'entreprise ou tout autre indice indiquant, dans le cas
concret, une implication des autorits publiques ou l'improbabilit d'une absence
d'implication dans l'adoption d'une mesure, eu gard galement l'ampleur de
celle-ci, son contenu ou aux conditions qu'elle comporte (CJCE, 16 mai 2002,
aff. C-482/1999, France c/ Comm. (arrt dit "Stardust") : Rec. CJCE 2002, I,
p. 4397. TPICE, 26 juin 2008, aff. T-442/03, SIC Sociedade Independente de
Comunicao, SA c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2008, II, p. 1161). La seule
circonstance qu'une entreprise publique a t constitue sous la forme d'une
socit de capitaux de droit commun ne saurait, eu gard l'autonomie que cette
forme juridique est susceptible de lui confrer, tre considre comme suffisante
pour exclure qu'une mesure d'aide prise par une telle socit soit imputable
l'tat. L'existence d'une situation de contrle et les possibilits relles d'exercice
d'une influence dominante qu'elle comporte en pratique empchent d'exclure
d'emble toute imputabilit l'tat d'une mesure prise par une telle socit et,
par voie de consquence, le risque d'un contournement des rgles du trait
relatives aux aides d'tat, nonobstant la pertinence en tant que telle de la forme
juridique de l'entreprise publique comme indice, parmi d'autres, permettant
d'tablir dans un cas concret l'implication ou non de l'tat (Comm. UE, dc.
n 2010/606/UE, 26 fvr. 2010 : Journal Officiel de l'union europenne 19
Octobre 2010).
104. Cas des subventions croises Ici l'intermdiaire appartient au service
public. Il accomplit des activits qui relvent du service rserv et qui bnficient
ce titre d'un avantage fiscal sans transferts de fonds publics. Le risque est
grand que cet avantage serve en ralit doper ses activits en secteur
concurrentiel ; car ce dernier permet notamment de librer cet effet des
ressources. Dans l'arrt du 27 fvrier 1997, "FFSA c/ Commission" (TPICE,
27 fvr. 1997, aff. T-106/95 : Rec. CJCE 1997, II, p. 229), le Tribunal de
premire instance a estim que l'ventualit de telles subventions croises entre
les activits postales rserves et le secteur de l'assurance tait exclue au sein de
"La Poste" dans la mesure o le niveau des aides tait infrieur au surcot
entran par la ralisation des activits couvertes par la drogation de l'exarticle 90, paragraphe 2, CE (devenu art. 86, 2, CE puis art. 106, 2, TFUE).
2 Financement au moyen de ressources d'tat
105. Signification et porte du critre Quand une mesure tatique
accorde un avantage conomique une entreprise, mais qu'elle n'engendre
aucune charge supplmentaire pour le bilan de l'tat, il n'y a pas aide d'tat. Cela
signifie qu'une aide peut prendre la forme d'une dpense (sortie budgtaire) ou
d'une rduction de recette (dfaut de rentre, manque gagner). En d'autres
termes, il faut qu'il y ait une incidence sur le budget public (TPICE, 21 mai 2010,
aff. jtes T-425/05, T-444/04 T-450/04, T-456/04, France c/ Comm.). Une simple
dclaration en faveur d'une entreprise est un avantage mais pas une aide. Si la
charge est supporte par des personnes extrieures au secteur public, il ne peut
y avoir aide d'tat. Par exemple, une mesure tatique imposant un rgime de prix
minimaux des entreprises d'un secteur conomique donn confre un avantage
rel, en tant qu'elles recueillent un profit que les conditions normales du march
ne leur alloueraient pas, mais ne comporte aucune incidence sur le budget
public ; la charge pse sur le consommateur (CJCE, 24 janv. 1978, aff. 82/77,
Van Tiggele : Rec. CJCE 1978, p. 25). L'application de ce critre permet donc de
freiner l'omnipotence de la notion d'aide qui quoi qu'lastique n'apparat pas
bnficiaire joue souvent en cas d'avantages fiscaux. Le fait pour un tat membre
de renoncer des recettes fiscales peut, en effet, impliquer un transfert indirect
de ressources tatiques, susceptible d'tre qualifi d'aide en faveur d'oprateurs
conomiques autres que ceux auxquels l'avantage fiscal est accord directement
(TPICE, 18 janv. 2005, aff. T-93/02, Confdration nationale du Crdit mutuel c/
Comm. : Rec. CJCE 2005, II, p. 143). Cette mthode peut amener le droit des
aides d'tats sur des situations nombreuses dont on pouvait croire qu'elles
chappaient la matire. Ainsi, il apparat significatif qu'une mesure allgeant
l'impt sur le revenu par une dduction en cas d'acquisitions de participations
dans des entreprises d'une rgion donne, soit en ralit considre comme une
aide profitant indirectement celles-ci en ce sens que cela peut valoriser leur
capital (Comm. CE, dc. n 98/476/CE, 21 janv. 1998 : Journal Officiel des
communauts europennes 30 Juillet 1998).
127. Bnficiaire direct et bnficiaire indirect Lorsque l'avantage
dpasse le seul destinataire, il convient d'admettre qu'il y a un bnficiaire direct
et un bnficiaire indirect pour valuer l'aide d'tat. Le bnficiaire direct peut
cet gard trouver une ligne de dfense en cherchant reporter le profit sur le
seul bnficiaire indirect. Ainsi, une entreprise peut-elle prtendre que, certes elle
a reu l'aide mais n'en a pas profit, puisqu'elle a t rpercute. Cet argument
semble non recevable lorsque ladite entreprise est seule matre de l'emploi de
l'avantage (TPICE, 8 juin 1995, aff. T-459/93, Siemens SA c/ Comm. : Rec. CJCE
1995, II, p. 1675). En revanche, lorsqu'elle est au moins incite par l'tat
rpercuter l'avantage, il lui est loisible de faire valoir qu'il n'y a pas de bnficiaire
direct mais des bnficiaires indirects. Dans un autre cas, le fait qu'un avantage
fiscal profite une unique entreprise et se rpercute ensuite sur de trs
nombreuses autres, voir sur l'ensemble d'un secteur d'activit, a t interprt
par les dfenseurs comme un rgime gnral qui exclut la qualification d'aide
d'tat (V. supra n 83).
c) Le bnficiaire rel n'est pas le destinataire
128. Socits de dfaisance Dans certaines situations, en vue d'ponger
les dettes d'une entreprise, est cre une socit dite de dfaisance vers laquelle
celles-ci sont reportes. Les aides accordes cette structure sont considres
comme bnficiant l'entreprise qui aurait connu les affres de la liquidation sans
cette voie de secours. S'il en tait autrement, il y aurait pril pour l'effet utile du
droit communautaire, en tant que les tats pourraient faire chapper au contrle
leurs entreprises en crant de telles structures cran (Comm. CE, dc.
n 98/490/CE, 20 mai 1998 : Journal Officiel des communauts europennes 8
Aout 1998).
129. Principe de continuit conomique Ici, le plus souvent, le
destinataire initial a disparu. Il convient donc de rechercher si le bnfice de l'aide
ne serait pas rest une autre personne. En d'autres termes, est-ce que l'aide a
t engloutie dans la faillite, ou est-ce qu'il y a eu continuit conomique
permettant de considrer que le successeur est bnficiaire ? (Trib. UE, 13 sept.
2010, aff. jtes T-415/05, T-416/05 et T-423/05, Grce, Olympiakes
Aerogrammes AE et Olympiaki Aeroporia Ypiresies AE c/ Comm. : non encore
et T-277/00, Hotel Cipriani SpA, Societ italiana per il gas SpA (Italgas), cite
supra n 20). En prsence d'un rgime d'aide multisectoriel, la Commission est
uniquement tenue de contrler, sur la base d'lments concrets, si, dans certains
secteurs dtermins, la mesure considre remplit les deux conditions
d'application de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, lorsque des informations
pertinentes suffisantes lui ont t fournies cette fin pendant la procdure
administrative. dfaut d'informations suffisantes, la Commission peut se limiter
une prsomption fonde sur l'analyse des caractristiques du rgime d'aide
considr.
137. Motivation stricte Il suffit que la Commission tablisse que les aides
litigieuses sont de nature affecter les changes entre les tats membres et
menacent de fausser la concurrence, sans qu'il soit ncessaire de dlimiter le
march en cause (TPICE, 15 juin 2000, aff. jtes T-298/97, T-312/97, T-313/97,
T-315/97, T-600/97 T-607/97, T-1/98, T-3/98 T-6/98 et T-23/98, Alzetta e.a.
c/ Comm. : Rec. CJCE 2000, II, p. 2319). De mme, si la Commission a
correctement expos en quoi les aides litigieuses taient susceptibles d'avoir de
tels effets, il ne lui incombe pas de procder une analyse conomique de la
situation relle du march concern, de la part de march des entreprises
bnficiaires des aides, de la position des entreprises concurrentes et des
courants d'changes en cause entre tats membres (TPICE, 29 sept. 2000, aff. T55/99, CETM c/ Comm. : Rec. CJCE 2000, II, p. 3207. TPICE, 8 sept. 2009, aff.
T-303/05, AceaElectrabel Produzione SpA c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2009, II,
p. 137).
138. Aides notifies ou non Il n'incombe pas la Commission de procder
une analyse conomique de la situation relle du march concern, de la part
de march des entreprises bnficiaires des aides, de la position des entreprises
concurrentes et des courants d'changes des services en cause entre les tats
membres, ds lors qu'elle avait expos en quoi les aides litigieuses faussaient la
concurrence et affectaient les changes entre tats membres. S'agissant d'une
aide n'ayant pas t notifie, la Commission n'tait pas tenue de faire la
dmonstration de l'effet rel de celle-ci (TPICE, 29 sept. 2000, aff. T-55/99, CETM
c/ Comm. : Rec. CJCE 2000, II, p. 3207. TPICE, 4 mars 2009, aff. T-424/05,
Italie c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2009, II, p. 23). Si tel tait le cas, en effet, cette
exigence aboutirait favoriser les tats membres qui versent des aides illgales
au dtriment de ceux qui notifient les aides l'tat de projet (TPICE, 8 juill. 2004,
aff. T-198/01, Technische Glaswerke Ilmenau c/ Comm. : Rec. CJCE 2004, II,
p. 2717).
1 Affectation des changes entre tats membres
a) Apprciation qualitative
139. Affectation ou effet sur le commerce au sein de l'Union
europenne De manire constante, la Cour de justice de l'Union europenne
nonce que, lorsqu'une aide financire renforce la position d'une entreprise par
rapport
d'autres
entreprises
concurrentes
dans
les
changes
intracommunautaires, ces derniers doivent tre considrs comme influencs par
l'aide (CJCE, 17 sept. 1980, aff. 730/79, Philip Morris : Rec. CJCE 1980, p. 2171.
CJCE, 17 juin 1999, aff. C-75/97, Belgique c/ Comm. : Rec. CJCE 1999, I,
p. 3671. TPICE, 30 avr. 1998, aff. T-214/95, Vlaams Gewest c/ Comm., cite
supra n 131). Ainsi dans le cas extrme ou faute d'aide l'entreprise doit tre
liquide, il y a affectation des changes au sens o ses activits auraient pu faire
l'objet d'un achat de la part d'un concurrent tranger dsireux de s'installer sur le
territoire de l'tat membre o elle opre (Comm. CE, dc. n 98/204, cite supra
n 12). Cette formule sous-tend que soit dtermin le march concern et mis
jour la prsence de concurrents. A contrario, lorsqu'une aide est alloue en vue
d'une cession d'activit du bnficiaire, il n'y a par dfinition pas renforcement de
la position de l'entreprise, dans la mesure, bien sr, o l'aide ne resurgit pas par
l'intermdiaire d'un bnficiaire indirect (Comm. CE, dc. n 1999/590/CE, 4 mai
1999 : Journal Officiel des communauts europennes 28 Aout 1999). Enfin force
est de constater qu'au-del des effets rels sur les changes, il convient de
prendre en considration les effets prvisibles (TPICE, 6 juill. 1995, AITEC c/
Comm., cite supra n 130).
140. Secteur non libralis Une aide est rpute comme n'affectant pas
les changes intracommunautaires, lorsque les marchs nationaux ne sont pas
ouverts la concurrence et que les destinataires de celle-ci n'agissent que dans
ce cadre. Tel tait le cas du transport routier avant le 1er juillet 1990. La dcision
du 30 juillet 1997 de la Commission fait ici apparatre qu'en l'espce les
transporteurs italiens agissant dans leurs frontires n'taient pas confronts aux
transporteurs communautaires (Journal Officiel des communauts europennes 6
Mars 1998).
141. Secteur libralis En ce qui concerne la condition de l'affectation des
changes entre tats membres, l'octroi d'une aide par un tat membre, sous
forme d'un allgement fiscal, certains de ses assujettis doit tre considr
comme susceptible d'affecter ces changes et, par consquent, comme
remplissant cette condition ds lors que lesdits assujettis exercent une activit
conomique faisant l'objet de tels changes ou qu'il ne saurait tre exclu qu'ils
soient en concurrence avec des oprateurs tablis dans d'autres tats membres.
De plus, lorsqu'une aide accorde par un tat membre renforce la position d'une
entreprise par rapport d'autres entreprises concurrentes dans les changes
intracommunautaires, ces derniers doivent tre considrs comme influencs par
l'aide. cet gard, la circonstance qu'un secteur conomique a fait l'objet d'une
libralisation au niveau europen est de nature caractriser une incidence relle
ou potentielle des aides sur la concurrence, ainsi que leur effet sur les changes
entre tats membres (CJCE, 30 avr. 2009, aff. C-494/06, Comm. CE c/ Italie et
Wam SpA, cite supra n 133).
142. Bnficiaires ne participant pas au commerce l'exportation On
aurait pu penser que lorsque le bnficiaire ne commercialise pas en dehors de
ses frontires, il n'y a pas change intracommunautaire et donc pas d'affectation.
Cette faon de voir les choses est par trop simplificatrice. Il n'est pas ncessaire
que
l'entreprise
bnficiaire
participe
elle-mme
aux
changes
intracommunautaires. En effet, lorsqu'un tat membre octroie une aide une
entreprise, l'activit intrieure peut s'en trouver maintenue ou augmente, avec
cette consquence que les chances des entreprises tablies dans d'autres tats
membres de pntrer le march de cet tat membre en sont diminues (CJCE,
14 sept. 1994, aff. jtes C-278/92 C-280/92, Espagne c/ Comm. : Rec. CJCE
1994, I, p. 4103). En outre, un renforcement d'une entreprise qui, jusqu'alors, ne
participait pas des changes intracommunautaires peut la placer dans une
situation lui permettant de pntrer le march d'un autre tat membre (CJCE,
15 dc. 2005, aff. C-148/04, Unicredito Italiano SpA c/ Agenzia delle Entrate,
Ufficio Genova 1 : Rec. CJCE 2005, I, p. 10901). De mme le fait qu'une
entreprise bnficiaire d'une mesure tatique opre seule sur son march
national ou sur son territoire d'origine n'est pas dterminant. En effet, les
changes intertatiques sont affects par la mesure concerne lorsque les
chances des entreprises tablies dans d'autres tats membres de fournir leurs
services sur le march de l'tat membre concern sont diminues (TPICE, 11 juin
2009, aff. T-222/04, Italie c/ Comm. CE, cite supra n 46). Une aide peut tre
de nature affecter les changes entre les tats membres et fausser la
concurrence mme si les entreprises bnficiaires se trouvant en concurrence
avec des producteurs d'autres tats membres exercent exclusivement leur
activit au niveau local (CJCE, 21 juill. 2005, aff. C-71/04, Xunta de Galicia : Rec.
CJCE 2005, I, p. 7419). Il y a donc affectation des changes par
impermabilisation d'un march national (CJCE, 13 juill. 1988, aff. 102/87,
France c/ Comm. : Rec. CJCE 1988, p. 4067). Enfin lorsqu'il apparat que l'aide ne
joue pas de manire discriminatoire l'gard des produits imports, il n'y a pas
affectation des changes. Ainsi la Commission a-t-elle apprci le rgime d'aide
franais en faveur des petites salles de cinma qui ne distinguait pas en raison de
l'origine des films (XXIVe rapp. Conc., n 352, p. 194).
143. Situations extracommunautaires Il peut y avoir affectation des
changes intracommunautaires, mme si l'entreprise bnficiaire exporte la
presque totalit de sa production en dehors de l'Union europenne. Notamment,
"il n'est pas exclu qu'une aide l'exportation affecte les changes entre les tats
membres" (CJCE, 21 mars 1990, Belgique c/ Comm., cites supra n 53 et
n 57). En outre, la Commission considre qu'une aide la production d'une mine
d'tain dont l'exploitant exporte l'ensemble de la production vers des destinations
hors Union europenne relve de l'article 107 TFUE pour la simple raison qu'il y a
des concurrents dans l'Union europenne ainsi que des changes l'intrieur de
celle-ci (XXIVe rapp. Conc., n 353, p. 194). De mme, "la Commission estime
que des mesures de soutien destines aider les entreprises dvelopper leurs
implantations dans des pays tiers affectent les changes entre tats membres"
(XXVIIe rapp. Conc. 1997, n 230, p. 88 et XXVIIIe rapp. Conc. 1998, n 212,
p. 99). Cela peut en effet comporter des consquences sur les concurrents
europens, notamment en raison de la dlocalisation des facteurs de production
qui sont ensuite susceptibles de confrer un avantage auxdites entreprises dans
les changes au sein du march intrieur (Comm. CE, dc. n 97/257/CE, 5 juin
1996 : Journal Officiel des communauts europennes 19 Avril 1997, p. 36.
Comm. CE, dc. n 97/241/CE, 5 juin 1996 : Journal Officiel des communauts
europennes 11 Avril 1997).
l'application de l'ex-article 92 (devenu art. 107 TFUE) et n'ont donc pas tre
notifies (Journal Officiel des communauts europennes 14 Mai 1998). Le
rglement donne ainsi la Commission les moyens de valider lgislativement au
moins en partie la doctrine qu'elle avait mise au point pour la rgle de minimis.
En consquence de ce nouveau rgime, il y aura qualification d'aide d'tat, mais
inapplication de l'article 107 TFUE. Cela signifie que les tats ne devront
dornavant notifier la Commission que les aides se situant au-del du seuil fix
rglementairement. Le rglement couvre toutes les catgories d'aides quels que
soient leur forme et leur objectif, l'exception des aides l'exportation qui sont
exclues du bnfice de la mesure quelle que soit la taille des entreprises
bnficiaires. La Commission a successivement adopt deux rglements en 2001
et 2006 (Rgl. (CE) n 1998/2006, 15 dc. 2006, concernant l'application des
articles 87 et 88 du trait aux aides de minimis : Journal Officiel de l'union
europenne 28 Dcembre 2006). Depuis le 1er janvier 2007, le plafond est relev
200 000 euros sur une priode de trois exercices fiscaux et ne sont concernes
que les aides transparentes : "aides pour lesquelles il est possible de calculer
prcisment et pralablement l'quivalent subvention brut sans qu'il soit
ncessaire d'effectuer une analyse du risque".
2 Distorsion de concurrence
152. Automaticit de la distorsion de concurrence "(...) toute aide
financire aux entreprises fausse, dans une certaine mesure, les conditions de
concurrence" (XXIVe rapp. Conc., n 351, p. 193). "La distorsion de concurrence
est considre comme quasi automatique, ds lors que l'aide favorise certaines
entreprises au dtriment d'autres" (XXVIe rapp. Conc., n 173, p. 85). Les
formules employes par la Commission sont minemment significatives de
l'atteinte ipso jure la concurrence, lorsqu'il y a aide d'tat affectant les
changes entre tats membres de l'Union. Il n'y a pas lieu d'tre surpris. Une
aide supposant pour sa dfinition que soit accord l'entreprise un avantage
qu'elle n'obtiendrait pas aux conditions normales du march, il apparat lgitime
d'en dduire que la situation est "naturellement" anticoncurrentielle. La notion
d'aide suppose que la position de l'entreprise soit artificiellement dope et parat
donc fausser par essence le jeu de la concurrence. Mme si le caractre de la
concurrence apporte par les entreprises aides est limit, l'application de l'exarticle 92, paragraphe 1, CEE ne saurait tre carte (Comm. CE, dc.
n 98/132/CE. cet gard, le Tribunal explique que ds lors qu'une autorit
publique favorise une entreprise oprant dans un secteur caractris par une
intense concurrence en lui accordant un avantage, il existe une distorsion ou un
risque d'une telle distorsion. Si l'avantage est rduit, la concurrence est fausse
de manire rduite, mais elle est nanmoins fausse (TPICE, 30 avr. 1998, HVG
c/ Comm., cite supra n 131). On peut voquer une prsomption d'altration de
la concurrence quand il y a qualification d'aide d'tat et affectation des changes
entre tats de la Communaut (TPICE, 4 sept. 2009, aff. T-211/05, cite supra
n 36).
153. Par exception, la concurrence n'est pas altre Dans quelques
rares situations, bien qu'il y ait eu avantage, l'altration de la concurrence n'a pas
t tablie. Dans chaque cas, l'avantage rejaillit sur l'ensemble des concurrents
de manire quivalente. Tel est le cas d'une aide accorde pour le dveloppement
d'une infrastructure routire, par exemple un terminal routier qui a vocation
tre ouvert tous sans discrimination (Comm. CE, dc. n 1999/590/CE, 4 mai
1999, cite supra n 139). Peut tre class dans la mme perspective, le
prlvement par l'institut franais du ptrole d'une taxe parafiscale sur certains
produits ptroliers pour financer des recherches dont les rsultats sont diffuss
toute entreprise, en dehors de toute discrimination y compris en raison de la
nationalit. Le systme n'engendre donc aucune distorsion de concurrence
(XXVIe rapp. Conc. 1997, n 173, p. 85). Enfin, on peut raisonnablement penser
que les primes octroyes pour l'achat de voitures neuves, en tant qu'elles ne
distinguent pas en raison de la provenance de la marque, ne comportent aucune
discrimination et n'altrent donc pas la concurrence (Exemples : "balladurette" et
"juppette" au dbut des annes 1990).
B. - Compatibilit sous rserve de l'application des autres rgles du trait
CE
154. Principe d'assujettissement cumulatif "La rgle gnrale est qu'une
aide d'tat qui, par certaines de ses modalits, viole d'autres dispositions de droit
communautaire, primaire ou driv ne peut pas tre dclare compatible par la
Commission". En d'autres termes, l'applicabilit du droit des aides d'tat n'carte
pas l'applicabilit d'autres dispositions du trait. Le principe dit de
"l'assujettissement cumulatif" a t mis jour, de telle sorte que l'application de
l'ex-article 92 [devenu art. 107 TFUE] une mesure tatique sous-tend
l'application simultane des autres dispositions du trait, tant et si bien qu'une
aide peut tre dclare incompatible avec le march intrieur au motif qu'elle
enfreint une autre disposition du trait. Ainsi propos de la procdure inhrente
au droit des aides d'tat, la Cour a affirm qu'"(...) il rsulte de l'conomie
gnrale du trait que cette procdure ne doit jamais aboutir un rsultat qui
serait contraire aux dispositions spcifiques du trait" (CJCE, 21 mai 1980, aff.
73/79, Comm. c/ Italie : Rec. CJCE 1980, p. 1533). Il pse ainsi sur la
Commission une obligation de respecter la cohrence entre l'article 107 TFUE et
d'autres dispositions du trait. Pour un motif autre que ceux qui sont inhrents au
droit des aides d'tat, une mesure nationale constitutive d'une aide d'tat peut
tre dclare incompatible avec le march intrieur, y compris une
rglementation fiscale l'origine de l'avantage conomique (CJCE, 27 oct. 2005,
aff. jtes C-266/04 C-270/04, C-276/04 et C-321/04 C-325/04, Casino France
e.a., cite supra n 40). Sur le plan strictement procdural, la consquence est
double. D'une part, sur la base d'une procdure dite "article 108 TFUE", une aide
peut tre condamne en tant qu'elle enfreint une disposition communautaire
trangre au droit des aides d'tat. En d'autres termes, la Commission, doit
lorsqu'elle examine un projet d'aide d'tat, apprcier la compatibilit du projet
non seulement au regard des dispositions particulires de l'article 107 du
trait, mais galement au regard de l'ensemble des rgles du trait. D'autre part,
pour cette mme situation, une aide d'tat peut faire l'objet d'un contrle de
compatibilit avec le march intrieur sur la base d'une procdure en
manquement de l'article 258 TFUE (CJCE, 30 janv. 1985, aff. 290/83, Comm. c/
France, cite supra n 101). Cette perspective s'est d'abord vrifie en termes de
lecture combine avec le respect des liberts fondamentales inhrentes au
march intrieur. Elle a eu l'occasion de jouer avec les politiques communes.
1 March intrieur
a) Libre circulation des marchandises
155. Aides d'tat, taxes d'effet quivalent, impositions intrieures
discriminatoires "Les pratiques de discrimination fiscale ne sont pas
exemptes de l'application de l'article 95 [devenu art. 110 TFUE] du fait qu'elles
peuvent tre qualifies simultanment de mode de financement d'une aide d'tat"
(CJCE, 21 mai 1980, aff. 73/79, Comm. c/ Italie : Rec. CJCE 1980, p. 1533). La
mesure d'aide d'tat reposant sur une taxation discriminatoire est assujettie
cumulativement aux articles 107 et 110 TFUE ; il en rsulte qu'elle ne peut tre
"lgalise" du fait de son insertion dans une aide d'tat. On parle
d'"assujettissement cumulatif". Ne peuvent donc tre dclares compatibles avec
le march intrieur des aides qui prennent appui sur un rgime fiscal contraire au
trait. Il en va de mme en cas de financement de l'aide par une taxe d'effet
quivalent. En revanche, "(...) Si la taxe parafiscale en cause peut tre interdite
soit par les articles 12 et 13 [devenus art. 28 et 30], soit par l'article 95 [devenu
110] du trait, l'affectation du produit de cette taxe au bnfice des produits
nationaux peut nanmoins constituer une aide tatique incompatible avec le
march intrieur, si les conditions d'application de l'article 107 TFUE, tel
qu'interprt par la jurisprudence de la Cour sont runies" (CJCE, 16 dc. 1992,
aff. jtes C-144/91 et C-145/91, Demoor Gilbert c/ Belgique : Rec. CJCE 1992, I,
p. 6613)... "tant entendu que la constatation du concours de ces conditions doit
tre effectue selon la procdure prvue cet effet dans l'article 93 du trait
[devenu art. 108 TFUE]" (CJCE, 11 mars 1992, aff. jtes C-78/90 C-83/90, Cie
commerciale de l'Ouest c/ Receveur principal des douanes de La Pallice-Port :
Rec. CJCE 1992, I, p. 1845). La qualification d'imposition intrieure
discriminatoire ou de taxe d'effet quivalent n'est pas exclusive de celle d'aide
d'tat. En consquence, par le prisme de la procdure relative aux aides d'tat, il
est donc possible de dclarer celle-ci incompatible avec le march intrieur, au
sens o elle enfreint les ex-articles 107 et 110 TFUE.
156. Aides d'tat, restrictions quantitatives aux changes et mesures
d'effet quivalent Aprs quelques dcisions qui semblaient donner la priorit
au droit des aides d'tat en tant que lex specialis (CJCE, 22 mars 1977, aff.
74/76, Ianelli et Volpi, cite supra n 6), la Cour de justice semble s'tre range
ici aussi la thorie de l'assujettissement cumulatif. On a vu poindre la
reconsidration de cette jurisprudence propos des monopoles ayant pour effet
de limiter les changes de marchandises propos desquels la Cour nonce "(...)
les pratiques d'un monopole public ne sont pas exemptes de l'application de
l'article 37 du fait qu'elles peuvent tre qualifies en mme temps d'aide au sens
du trait", et voque encore l'application cumule des deux dispositions qui
forment des voies de droit aux consquences diffrentes mais qui ont pour
objectif identique d'viter de fausser les conditions de concurrence sur le march
1978, aff. 156/77, Comm. c/ Belgique : Rec. CJCE 1978, p. 1891). Cet arrt,
quelque peu pass inaperu, consacrait bien avant l'affaire dite "Nouvelles
frontires" le rejet de la thse de la spcificit de la politique des transports pour
reconnatre leur endroit l'application des rgles gnrales du trait et
notamment le droit de la concurrence. Mais l'article 93 du TFUE ne peut tre
appliqu des subventions publiques qui compensent les surcots exposs pour
l'excution d'obligations de service public sans tenir compte des rglements
d'application en la matire (CJCE, 24 juill. 2003, Altmark, cite supra n 25) et
notamment le rglement (CE) n 1370/2007 du 23 octobre 2007 relatif aux
services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route
(Journal Officiel de l'union europenne 3 Dcembre 2007).
163. Transports ariens Dans ce domaine, la logique de l'assujettissement
cumulatif a t pousse l'extrme, puisque la Commission dans les nombreuses
dcisions qu'elle a rendues propos des aides aux entreprises ariennes en
difficult a mis profit le pouvoir qu'elle dtient ce titre pour faire respecter par
les entreprises et les tats des obligations inhrentes au march intrieur des
transports ariens. Dans la dcision dite "Sabena", la Commission obtint de l'tat
Belge qu'il s'engage renoncer ouvrir le march des crneaux horaires, ou
encore des oprations au sol (Comm. CE, dc. n 91/555/CEE, 24 juill. 1991 :
Journal Officiel des communauts europennes 31 Octobre 1991) ou encore la
France accepte d'ouvrir une liaison sur Londres depuis Orly (Comm. CE, dc.
n 94/653/CE, 27 juill. 1994 : Journal Officiel des communauts europennes 30
Septembre 1994, art. 1, al. 15). La procdure se rapportant aux aides d'tat
permet ainsi de faire respecter d'autres obligations communautaires ; ce qui
reprsente la forme la plus acheve de la logique de l'assujettissement cumulatif.
Cette logique ne s'est jamais dmentie.
b) Politique agricole commune
164. Priorit la PAC La priorit de la PAC est nonce expressment dans
l'article 42 TFUE Les dispositions du chapitre relatif aux rgles de concurrence ne
sont applicables la production et au commerce des produits agricoles que dans
la mesure dtermine par le Conseil (...) compte tenu des objectifs de la politique
agricole commune nonc l'article 33 [devenu art. 39 TFUE] (CJCE, 5 oct.
1994, aff. C-280/93, Allemagne c/ Cons. : Rec. CJCE 1994, I, p. 4973). Cette
prudence du chapitre agricole du trait l'gard du droit de la concurrence et
notamment du droit des aides d'tat se comprend tant le risque est grand d'une
interfrence des soutiens publics nationaux avec les organisations communes de
march. C'est pourquoi il apparat que l'application de l'article 107 TFUE est
subordonne aux dispositions rgissant l'organisation commune de march
(CJCE, 26 juin 1979, aff. 177/78, Pigs and Bacon Commission c/ Mc Carren and
Company Ltd : Rec. CJCE 1979, p. 2161). En d'autres termes, le recours, par un
tat membre, aux dispositions des articles 107 109 TFUE ne saurait avoir
priorit sur les dispositions du rglement portant organisation commune du
march concern (CJCE, 12 dc. 2002, aff. C-456/00, France c/ Comm.). En
effet, une telle rglementation est considrer comme un systme complet et