UFR

droit


Introduction au droit constitutionnel

Licence 1
Année universitaire 2020/2021

Professeur : Maxime Tourbe

Ambrogio Lorenzetti, Allégorie du Bon Gouvernement, fresque (1337-1340), Palais Public de Sienne













Patrick Boucheron, « “Tournez les yeux pour admirer, vous qui exercez le pouvoir, celle qui est
peinte ici”. La fresque du Bon Gouvernement d’Ambrogio Lorenzetti », Annales. Histoire,
Sciences Sociales, 2005, n° 6, p. 1137 et s. (extrait)

Trois plans doivent être distingués : le sol, que foulent les pieds des citoyens et, à l’extrême
gauche, de l’allégorie de la Concorde; l’estrade, où est placé, isolé, le trône de justice ainsi que le banc
où siègent les sept autres allégories; le ciel uniformément bleu enfin, où les vertus théologales
déploient leurs ailes mordorées. Si l’on hiérarchise à présent les figures en fonction de leurs tailles
respectives, s’impose d’abord le vieillard barbu, qui trône, souverain, au milieu du banc. Il règne. Sa
dextre tient le sceptre et sa senestre un disque doré (bouclier ? sceau de la Commune ?). Il arbore non
une couronne, mais le chapeau bordé de vair des podestats. Une inscription au dessus de ses épaules
(CSCCV), l’habit noir et blanc dont il est vêtu, la présence des jumeaux Senius et Aschinus têtant la
louve à ses pieds : tout, autour de lui, fait signe vers la Commune de Sienne . Représentée sous les
traits d’une jeune femme sévère mais richement vêtue, la Justice trône à gauche et constitue le second
pôle de la composition. Elle est identifiée par le verset du Livre de la sagesse déjà maintes fois cité, et
a comme attribut une grande balance romaine dont elle équilibre les plateaux avec ses pouces. Chaque
plateau porte un ange. Celui de gauche, tenant le glaive et la couronne, est surmonté de l’inscription
« Distributiva » : il symbolise donc la justice distributive qui punit (une décapitation) et récompense
(un couronnement). Un autre titulus (« Comutativa ») désigne l’ange de droite tenant une canne
(mesure de longueur) et un cylindre (mesure de capacité) : il incarne la justice commutative qui règle
l’équité des échanges. Cette représentation de la justice dans sa double nature aristotélicienne
(distributive et commutative) est inspirée par la Sapientia, qui tient le fléau de la balance dans le ciel
des idées.

Suivons à présent les cordons de la balance, dont se saisit l’allégorie de la Concorde, en

contrebas de celle de la Justice. Cette jeune femme, un rabot sur ses genoux, est figurée au ras du sol,
de plain-pied avec les citoyens, mais les domine de la tête et des épaules : sa taille la place au
troisième rang, après le vieillard trônant et la Justice. Des deux brins de la balance, l’un rouge et
l’autre blanc, elle tresse une corde, qu’elle donne à un groupe de vingt-quatre citoyens. Ils la portent
en procession jusqu’aux pieds du grand personnage barbu, et c’est cette même corde qui rejoint son
sceptre tenu dans sa main droite. Nous voici donc revenu au centre de la composition. Six femmes, de
part et d’autre du vieillard vénérable, sont clairement désignées par leur titulus et leurs attributs
symboliques. Elles sont, respectivement, la Paix, la Force et la Prudence à sa droite; la Magnanimité,
la Tempérance et la Justice à sa gauche. Encore la justice ? Non, car il s’agit ici de la justice en tant
que vertu et pas en tant que mode d’exercice du pouvoir. Or, si l’on admet pour l’instant, et de manière
provisoire, que le personnage chenu trônant en majesté incarne le gouvernement de la Commune de
Sienne, force est de constater que les six allégories féminines lui sont hiérarchiquement subordonnées
(de plain-pied avec lui sur le banc, mais plus petites de taille). Autrement dit, ces vertus ne
transcendent pas le gouvernement mais émanent de lui comme ses qualités propres.

À l’égard des vertus théologales, la position du gouvernement est tout autre. Bien que de
stature plus modeste, les trois figures féminines que leur titulus désigne respectivement comme Fides,
Caritas et Spes : la Foi, la Charité et l’Espérance, dominent le grand personnage dans le ciel des idées,
puisque leur caractère surnaturel les maintient hors de la hiérarchie terrestre. Contrairement aux six
vertus précédentes, elles lui sont extérieures et représentent une force particulière qui doit l’inspirer.
Cette force, c’est la grâce divine, qui le domine immédiatement et lui est transmise directement, sans
passer par l’Église, entièrement absente de cette composition.
 Plan du cours magistral
Introduction générale : droit constitutionnel et constitutionnalisme

Section 1. Définition du droit constitutionnel

Section 2. Le constitutionnalisme
Section 3. Le droit constitutionnel, outil du constitutionnalisme moderne

Titre 1. Le fondement juridique du pouvoir : La Constitution

Chapitre 1 – La notion de Constitution

Section 1. Constitution matérielle et constitution formelle
Section 2. Constitution écrite et constitution coutumière
Section 3. La conception normative de la Constitution

Chapitre 2 – La protection de la Constitution

Section 1. La rigidité de la Constitution
Section 2. La protection juridictionnelle de la Constitution

Titre 2. Le cadre du pouvoir : L'État

Chapitre 1 – Les formes d'État

Section 1. L'État unitaire
Section 2. Les associations d'États
Section 3. La question de l'Union européenne

Chapitre 2 – La participation au pouvoir

Section 1. La représentation
Section 2. La participation directe des citoyens au pouvoir

Chapitre 3 – Les systèmes de gouvernement

Section 1. La séparation des pouvoirs
Section 2. Les régimes parlementaires
Section 3. Le régime « présidentiel » des États-Unis

Titre 3. Aperçu d'histoire constitutionnelle française

Chapitre 1 – La période révolutionnaire (1789-1799)

Section 1. La monarchie constitutionnelle (1789-1792)
Section 2. La Convention (1792-1795)
Section 3. Le Directoire (1795-1799)

Chapitre 2 – L'instabilité des régimes politiques au XIXe siècle (1799-1870)

Section 1. Le Consulat et l'Empire (1799-1814)
Section 2. Le rétablissement de la Monarchie (1814-1848)
Section 3. L'échec de la IIe République (1848-1851)
Section 4. Le Second Empire (1852-1870)

Chapitre 3 – La consécration de la République (1870-1958)

Section 1. La IIIe République (1870-1940)
Section 2. Le régime de Vichy (1940-1944)
Section 3. La IVe République (1946-1958)

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 Règles de fonctionnement des travaux dirigés

- La présence à l’ensemble des séances est obligatoire. Toute absence doit être dûment justifiée. Au-delà
de deux absences, l’étudiant sera considéré comme défaillant, ce qui signifie qu’aucune note ne lui sera
attribuée, ni dans le cadre des TD, ni dans le cadre du CM. Il ne sera donc pas admis à composer lors de
l’examen terminal, ni dans le cadre de la session 1, ni dans le cadre de la session 2.


- Le comportement de l’étudiant est soumis aux exigences du règlement intérieur de l’Université, dont
l’article 4 prohibe tout acte de nature à « perturber le bon déroulement des enseignements ». À ce titre et
sans que cette liste ne présente de caractère exhaustif :

! Tout retard empêche l’accès à la séance de travaux dirigés, quelle qu’en soit la raison, et sera
comptabilisé comme une absence.
! Le port d’un chapeau ou d’une casquette durant la séance est prohibé.
! Tout comportement perturbateur entraînera l’exclusion immédiate de la salle de cours, et
l’engagement éventuel de poursuites disciplinaires selon la gravité des faits.


- La réalisation d’un exercice individuel chaque semaine est obligatoire. Cet exercice, sous forme de
dissertation ou de commentaire de texte, est une composante de l’évaluation dans le cadre des travaux
dirigés, tout en assurant une préparation à l’examen terminal, qui sera de même nature. Sa rédaction doit
être manuscrite. Tout travail dactylographié sera refusé.

- Les étudiants sont informés de la stricte prohibition de toute forme de plagiat, qui sera
invariablement sanctionné par la note de 0/20, et constitutive d’une fraude passible de poursuites
disciplinaires. La mention des sources, qu’il s’agisse d’un texte officiel ou de l’œuvre d’un auteur,
est une obligation dans le cadre de tout travail universitaire dès la première année de licence.

- Si la préparation de l’exercice hebdomadaire est obligatoire, elle doit être précédée d’un travail
indispensable de révision du cours, de lecture de l’ensemble des documents pédagogiques de la
séance de TD, mais aussi de recherches personnelles que les indications bibliographiques fournies
visent à faciliter.


- L’étudiant qui souhaite bénéficier du statut d’étudiant salarié doit en faire la demande auprès de son
enseignant chargé de travaux dirigés et du secrétariat dès la première séance (aucune demande tardive
ne sera acceptée). Un tel statut ne pourra être accordé que sur présentation d’une attestation de
l’employeur indiquant précisément les jours et horaires de travail et sera subordonné à l’accord du
secrétariat.


Ces informations d’ordre général sont en partie un rappel des modalités de contrôle
des connaissances de l’UFR droit, disponible sur son site internet. Elles ne font pas
obstacle à la liberté des enseignants chargés des travaux dirigés, dont les étudiants
doivent en tout état de cause observer les consignes, d’établir des règles
complémentaires et d’exiger des travaux supplémentaires.

Ordre est donné aux enseignants chargés de travaux dirigés d’assurer le respect
scrupuleux de ces règles.

Maxime Tourbe
Professeur responsable du cours magistral

3
À bon entendeur… (cela vaut aussi pour l’enseignement à distance)

« Pourquoi prendre des notes avec un ordinateur est une mauvaise idée »

La Tribune, 30/11/2017

Des chercheurs aux Etats-Unis ont découvert que les étudiants qui tapent leurs cours sur
ordinateur ont de moins bons résultats aux examens que les autres, a fortiori ceux qui
prennent des notes à la main. Explications.

Etudiants ou professionnels, beaucoup ont délaissé les calepins pour l'ordinateur portable ou la
tablette ces dernières années. Il faut dire que si la prise de note lors d'une réunion ou d'un cours
magistral est plus rapide en version électronique, elle est bien moins efficace pour les neurones que
la version papier.

Un article de l'Association for psychological science relate une expérimentation réalisée auprès
d'étudiants de Princeton et de l'Université de Californie aux Etats-Unis. Les chercheurs ont découvert
que ceux qui utilisent un ordinateur portable ont un niveau de compréhension du cours inférieur à
ceux qui n'en utilisent pas, et obtiennent de moins bons résultats aux examens.

Une « tendance à retranscrire des verbatim »

Comment expliquer ce phénomène ? Certes, l'utilisation d'un ordinateur, surtout avec une connexion
internet, peut être source de distraction. Pourtant, ce n'est pas la principale raison pointée par les
auteurs de l'étude. Selon eux :

« La tendance des utilisateurs d'ordinateur portable à retranscrire des verbatim, au lieu de traiter
l'information et de la reformuler avec leurs propres mots, est préjudiciable à l'apprentissage. »

En clair, les étudiants qui tapent sur leur clavier ont tendance à retranscrire mot pour mot ce qu'ils
entendent. A l'inverse, les autres - ceux qui utilisent des abréviations par exemple - traitent déjà
l'information, se l'approprient avec leurs propres mots et ainsi l'intègrent de manière plus
efficace. Lors de l'examen, les étudiants ayant pris leur cours à la main réussissent mieux à répondre
aux questions conceptuelles.

Ce biais lors de la prise de notes à l'ordinateur est presque de l'ordre du réflexe. Durant
l'expérimentation, les chercheurs ont fait un test en précisant aux étudiants, avant de démarrer le
cours, de « ne pas prendre en note des verbatim ». Même cette précaution « n'a pas empêché ce
comportement délétère », ont-ils observé. Les auteurs de l'étude en concluent que :

« L'utilisation d'ordinateur portable dans les salles de classe devrait être considérée avec une bonne
dose de précaution ; malgré leur popularité grandissante, les ordinateurs portables pourraient faire plus
de mal que de bien dans les salles de classe. »

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 Université Paris 8

Introduction au Droit constitutionnel

(Semestre I)

Séance de travaux dirigés n° 1 : Présentation et méthodologie

Présentation du programme et des règles du jeu

- Séance n° 2 : La Constitution
- Séance n° 3 : Le pouvoir constituant
- Séance n° 4 : La justice constitutionnelle
- Séance n° 5 : L’État – notion et formes
- Séance n° 6 : La participation au pouvoir
- Séance n° 7 : La séparation des pouvoirs
- Séance n° 8 : Les systèmes de gouvernement
- Séance n° 9 : Aperçu d'histoire constitutionnelle française : la consécration de la
République
- Séance n° 10 : Programme à la discrétion de l’enseignant chargé de travaux dirigés

Explications méthodologiques :

- La préparation de la séance
- La dissertation
- Le commentaire de texte

Documents joints :

- Règles de fonctionnement des travaux dirigés

- Méthodologie de la dissertation
- Méthodologie du commentaire (source : M. Verpeaux, Annales Droit constitutionnel, Dalloz)
- Indications bibliographiques
- Tableau synthétique : l'histoire constitutionnelle française

5
 Droit constitutionnel
Méthodologie de la dissertation

I. Conseils préalables

Les erreurs à ne pas commettre :

! Attention ! il n’est pas deux sujets exactement identiques. Le souvenir d’un thème similaire déjà traité
peut aider dans sa recherche d’idées et d’arguments mais pas dans la reprise tel quel du plan.
! Croire qu’il suffit de réciter la tranche du cours se rapportant au sujet. C’est une « idée fausse » pour au
moins deux raisons. D’abord, parce que le sujet fait très souvent appel à des connaissances dispersées dans
plusieurs chapitres du cours. Ensuite, parce que le cours ne correspond pas à une succession de dissertations.
Le cours et la dissertation obéissent en définitive à des logiques différentes. Par le biais du cours, l’enseignant
a pour objectif d’apporter à l’étudiant un ensemble de connaissances. Par le biais de la dissertation, l’étudiant
a pour objectif d’élaborer une réflexion personnelle à partir de ses connaissances.
! Ne pas se méprendre sur la nature véritable du sujet (c’est-à-dire commettre un « hors-sujet »). Pour cela,
il faut lire le sujet avec beaucoup d’attention. En particulier, il faut prendre garde à ne pas « réécrire » le sujet
en fonction des connaissances que l’on possède. Dans l’intitulé, chaque mot a son importance, et le choix des
termes par le professeur n’est pas neutre.
! Ne pas réduire les enjeux du sujet (faire l’impasse sur un développement capital) ou inversement, ne pas
les élargir abusivement (perdre de vue l’essentiel).

II. Définition de la dissertation

La dissertation consiste à traiter un sujet d’une manière logique à l’aide d’un plan en deux parties, elles-
mêmes subdivisées en deux sous-parties. Elle n’est en aucune manière un exercice de récitation des
connaissances, mais un exercice de réflexion.
En conséquence, il ne faut pas confondre le travail qui doit s’effectuer sur le brouillon et le travail qui
doit figurer sur la copie :
- Sur les feuilles de brouillon, on essaie toujours de rassembler, d’énumérer tous les éléments du sujet.
- Sur la copie, il faut se servir de ces éléments pour élaborer une réflexion claire et argumentée.

III. Les différentes étapes de la dissertation

A. Regrouper les connaissances

Face au sujet, l’étudiant doit penser à l’interroger. Il faut le cribler de questions. La première question
posée est l’équivalent « d’un coup de hache dans une mer gelée » disait Kafka.

Chaque question va permettre, par un jeu « d’association d’idées », de solliciter l’ensemble de ses
connaissances.
• Série de questions à poser par exemple : Qui ? Quoi ? Où ? Quand ? Comment ? Combien ?
Pourquoi ? Pour quoi ?
• Autre grille de questions afin de ne rien oublier : « théorie-pratique ? », « avantages-
inconvénients ? », « causes-conséquences ? » ; « principe-exceptions ? », « héritage-évolution ? »,
« déclin-renouveau ? »…

Attention ! Les connaissances devront être hiérarchisées en fonction de l’interprétation du sujet et de

l’orientation du plan retenue. Elles seront utilisées en fonction de leur utilité pour la démonstration que l’on
se propose de faire. Il convient de se servir de ses connaissances et non d’en être l’esclave.

6
 B. Détailler le plan

1. Présentation

Comprendre la technique du plan est de loin l’exercice le plus difficile en 1ère année, il faut donc s’y
entraîner régulièrement.

Le plan peut se définir comme « l’expression synthétique de la réflexion ». Tout y figure, il forme le
canevas précis du futur devoir. À défaut de plan détaillé, le candidat s’expose aux redondances, aux
répétitions, au déséquilibre. Finalement il risque de se perdre et de perdre le correcteur avec lui.
En conséquence, ce plan doit englober aussi bien les parties du devoir que l’introduction. Après, la phase
de rédaction ressemble à un exercice de style. Avec un plan solidement détaillé, on oserait presque dire que
« le plus dur est fait ».

Attention ! Il ne doit pas intervenir trop tôt (danger lorsque cela semble évident) car il serait illusoire
d’essayer de le modifier en cours de rédaction.

Il existe différents « types » de plans, que l’on peut notamment regrouper en deux grandes catégories :

- le « plan d’idées », c’est-à-dire celui qui résulte d’une idée-force, qui consiste à défendre une thèse
en organisant le plan à partir de celle-ci (par exemple, pour un sujet sur « les pouvoirs du Président
sous la Ve République », le choix de défendre la thèse suivant laquelle l’étendue de ces pouvoirs serait
excessive pourrait faire l’objet d’une démonstration en deux parties : I. Des pouvoirs excédant
largement ses attributions constitutionnelles ; II. La désignation au suffrage universel, un argument
insuffisant). Le choix de retenir un plan d’idées présente cependant un risque, surtout en 1ère année,
car lorsqu’il n’est pas réussi, il peut conduire à des catastrophes (hors-sujet, contre-sens, etc.).
- le plan dit « bateau » peut ainsi apparaître plus prudent, mais il ne sera valorisé que par d’excellentes
connaissances sur le fond. Il s’agit d’un plan banal, qui « tombe sous le sens », dont un certain nombre
de variantes existe, par exemple : « I. Statut - II. Fonctions » ; « I. Texte - II. Pratique » ; « I.
Avantages - II. Inconvénients » ; « I. Nature juridique - II. Régime juridique » etc. En cas de choix
d’un « plan bateau », il est très important, dans le choix des titres, de dissimuler ces énoncés trop
simples et neutres sous des formules un peu plus élaborées ou « habillées » qui font apparaître
quelques idées (exemple : plutôt que le trop neutre « les pouvoirs du Président dans le texte de la
Constitution », choisir « le caractère limité des attributions constitutionnelles du Président »).

2. L’élaboration des intitulés

Important ! Sur la copie, seuls figurent les intitulés des axes majeurs du Plan : ceux de la première et seconde
partie (I et II), ceux de la première et seconde sous-partie (A et B).

Attention ! Les intitulés trouvés dans les manuels ou dans le cours ne correspondent pas – ou très rarement
– à des intitulés de dissertation ou de commentaire. Encore une fois, la logique n’est pas la même.

Précisions :
Avant de songer à leur formulation, il est indispensable que chaque intitulé exprime une idée
constitutionnelle précise. Il faut bannir en 1ère année les intitulés énigmatiques et la forme interrogative.
En définitive, à la lecture des seuls intitulés, le correcteur doit pouvoir suivre le cheminement de la
réflexion et estimer la valeur de la copie. Naturellement, les intitulés doivent correspondre au contenu des
développements qui suivront. Ils rendent compte d’une manière synthétique (1 ligne, 2 grand maximum) de
chaque partie ou sous-partie.
Ces intitulés (figurant sur la copie) doivent donc être « habillés ». Les techniques pour « habiller »
les intitulés sont variables – usage d’adjectifs pour préciser son idée, répétition de la même structure, effets
de contraste etc. – et seront précisées par les enseignants chargés de TD. Dans tous les cas, ces subtilités de

7
style ne sont pas essentielles ; elles s’apprennent à l’usage. Le but de l’étudiant est avant tout de rédiger des
intitulés à la fois courts et explicites. Comme le dit la formule célèbre : « ce qui se conçoit bien, s’énonce
clairement » (et les mots pour le dire arrivent aisément…).
L’étudiant de 1ère année de licence doit savoir que l’ignorance du sujet ou de certains aspects du sujet
sera beaucoup plus sévèrement sanctionnée que le manque d’originalité du plan.

C. Préparer l’introduction

Il faut d’abord dire que la Conclusion ne s’impose pas en droit constitutionnel. Il est trop tard pour y
analyser une idée importante. Il est inutile d’y résumer son devoir. Autant donc s’en dispenser.

En revanche, l’importance de l’introduction est telle que certains juristes y voient une sorte de 3e partie
(elle peut représenter jusqu’à ¼ de la copie).
C’est en effet à partir de l’introduction que tout le devoir s’organise. Elle doit permettre de planter la
réflexion sur des bases solides. De plus, il ne faut jamais oublier qu’elle constitue le premier contact avec le
correcteur.
Elle est révélatrice de la rigueur d’esprit ou non de l’étudiant, de l’étendue de sa culture juridique, de son
aptitude à interroger le sujet et du contenu de sa démonstration. Elle doit donc se diviser en quatre étapes (de
préférence différenciées par un retour à la ligne) qui peuvent se résumer en quatre verbes : « définir »,
« situer », « interroger », « annoncer ».

1. Définir le sujet

Cela revient à repérer les mots-clés du sujet et à leur donner une définition juridique précise. La définition
doit déboucher sur une délimitation précise du sujet (à la fin de cette première étape, on en connaît les bornes).

2. Situer le sujet

Cela revient à le situer dans son contexte historique. Il convient donc de rappeler des points de l’histoire
constitutionnelle qui vont venir éclairer l’actualité du sujet. Le détour par certains régimes étrangers peut
aussi aider à situer le sujet. Cette étape doit permettre de dresser le cadre général dans lequel le problème se
pose ou dans lequel l’institution évolue. Elle permet donc de dégager l’intérêt de ce sujet.
Attention ! Au cours de cette étape, on ne doit pas entrer dans le cœur du sujet, ce qui reviendrait à empiéter
sur le contenu des développements à l’intérieur des deux parties.

3. Interroger le sujet

Derrière le verbe « interroger » se cache la notion ô combien importante de problématique. Elle se définit
comme « l’art, la science de poser les problèmes ». L’art de poser un problème insinue que l’auteur aura aussi
l’art de le résoudre. Dès lors, la problématique ne doit jamais se confondre avec un obstacle, mais davantage
s’envisager comme un tremplin. À partir de cette impulsion, le débat va s’ouvrir, le débat va même s’élever.
Bien posée, une problématique doit aussi suggérer le déroulement du devoir (les parties).
Concrètement, cette problématique va se matérialiser par l’énoncé d’une question simple à laquelle les
deux grandes parties du devoir vont s’efforcer de répondre. La forme interrogative ne s’impose pas
nécessairement, d’autant plus que la problématique ne doit jamais consister dans la répétition du sujet sous
forme de question (par exemple, pour un sujet sur « Les pouvoirs du Président de la République », la question
« mais quels sont donc les pouvoirs du Président » n’est pas une problématique ; de même, lorsque le sujet
apparaît lui-même sous la forme interrogative – par exemple, « Réviser la Constitution, un acte souverain ? »
–, il convient de s’interroger sur les raisons pour lesquelles une telle question se pose et il est interdit de
recopier son intitulé sous forme de prétendue « problématique »).
La problématique, il faut le marteler, est ce qui fait l’articulation entre le sujet tel qu’énoncé par
l’enseignant, et le plan, c’est-à-dire la manière dont l’étudiant a choisi de le traiter. Elle est le pivot de la
copie, qui justifie que « ce sujet-là » soit traité « de cette façon-là ».

8
 4. Annoncer le plan

Après avoir posé la question qui fait office de fil conducteur de la dissertation, il revient à l’étudiant
d’annoncer de manière habile (technique enseignée par les enseignants chargés de TD) quels seront les deux
grands axes de sa réflexion.
Remarque complémentaire : dans le devoir, il faudra aussi penser à annoncer suivant une technique
similaire les sous-parties (A et B).
Ne pas oublier enfin de rédiger à la fin de chaque sous-partie une phrase de transition qui doit révéler la
logique de la démonstration et la cohérence du plan.

9
Le commentaire
de texte

Les conseils générau-r sur la connaissance de la rratière et Ies

méthodes de lecture solt bien entendu aussi valables que pour la
dissertation, et les qualités de clarté et d'intelligence sont également
nécessairas pou[ ].lne épreuve cle commetttaire. En guise d'entraîne-
ment, il est possible tle vérifier Ia compréhension des conseils qui
suivent. en utilisant, si besoin est, un dictionnaire.
Il n'est pas exigé, notammenl en prenière année, que le com-
mentaire du texte soit ceux que l'on peut atteDdre de spécialistes et
qui sont publiés dans les revues julidiques. Aâu d'éviter d'ailleurs
une inudle comparaisr:n entre I'exelcice acadérnique et I'ceuvre
scientifique, les sujets proposés peuvent poûer sur des textes peu
conllus ou très réceuts à propos desquels 6ucun commentaire na
encore été publié. Cette solution est souvent adoptée pour les déci-
sions juridictinnnelles. N{ais il ne s'agit en aucune manière d'une
règle et si le texte proposé est très classique, comme l'extrait d'une
constitution ou d'uu document politique, il est atteadu du commen-
tateur qu'il dégage les principales idées du texte, sans chercher à
inrileI les nraitres,le lr doctritte.
lvlais, alors qn'en droit privé, le texte à commenter est souvent
ule décision de justice (d'où l'expression de < commentaire d'arrêt >
pour désigner ce |11rc de sujet), en droit constitutionnel, la palette
des textes est beaucoup plus vaste. Il peut s'agir aussi bien d'une
décision juridictionnclle. du Conseil constitutionnel, des juridic-
tions administrat irres ou rnême de la Cour de cassation ou d'une
juridiction judiciaile Icomrne par exemple l'arrêt du 10 octobre
2001 relatif au statut pénal dlr président de la République). Mais ce
peut être aussi l'extrait d'rure constitution, hançaise ou étraagère,
ou le passage d'un lexte tle doctrine ou d'un discours politique dans
lecluel des idées constilutionnelles sont exposées. Les confâences
de presse des diiTér'ents présidents de la République, ootamment du

10
 Le commentaire de te)ce U

général de Gaulle, constituent des suiets possibles,les messages des

présidents de la République au Parlemert aussi (comme celui de
fules GÉvy du 30 ianrrier 1879, celui de Flançois Mitterrand déff-
nissant la cohabitation du B avril 1986 ou l'intervention de Nicolas
Sarkozy devant le Congrès le 22 iuin 2009). Le texte à commenter
pe.ut être aussi un article de journal qui ne se contente pas de rap-
porter des faits mais expose aussi des idées.
Le texte choisi peut ôtre long, court ou n être constitué que d'un
exhait. peut être composé de deux textes ou parfois pius. Le choix
des textes étant assez vaste, il est encore pius aléatoire de chercher
quel sera le texte qui sera proposé à l'examen.
Le commeutaire de texte est souvent présenté comme un exer-
cice difffcile, nrais outre que c'est uo suiet qui est frêquemment
donné en droit privé et que les conseils'prodigu6s pour une matière
peuveùt servir pour utre autre, il a l'avantage d'êhe encadré et de
laisser moins d'incertitude que la dissertation. Il faut en effet com-
menter tout le texte, mais rieu que le texte. Pour aider les étudiants,
il arrive clue le commentaire de celui-ci soit assorti de questions.
Cette préseutation clu sujet présente plusieurs intérêts. Elle guide
ainsi les étudiants car ils doivent se contenter de répondre aux
questions posées, dans I'ordre indiqué ou du moins en ne mélan-
geânt pas les questions {sur ce poiut, les conseils sont ceux que l'on
peut donner pour uD cas pratique, cf. inftal Eile facilite aussi la
lecture du texte, qui est moins libre mais qui est plus efflcace
puisque I'accent est mis sur les points lmportants suggérés par les
questions posées,
Lorsqrt'aucune question n'est proposée, il n'y a pas d'autre
choix que cle comntenter le texte choisi, avec une plus grande
liberlé rnais il faut alors mettre I'accent sur les aspects esseatiels du
texte, qui doivent être les mêmes que ceux qui ont été repérés par
I'auteur du sujet car il a, lui aussi, une vision du sujet. Même s'il
n'existe pas non plus un seul commentaire possible d'un texte, il est
préférable que les points jugés incontournables d'un texte û'aient
pas été oubliés.
Pour réussir un bon commentaire, il faut lire le texte de manière
très attentive, organiser les questions principales qu'il suscite autour
d'un plan et il ne faut pâs se contenter de paraphraser le texte.

11
 l8 Droitconstitutionnel

I I
Le commentaire d'un texte commence
par sa lecture
Cette exigence paraît évidente dans cette épreuve car oD ne peut
commenter un texte que si celui-ci est connu et donc compris.
Quelle que soit la longueur du texte, la lecture est une phase essen-
tielle de l'exercice et il est vivement recommandé de faire plusieurs
lectures du texte, la prenière servant à découvrir ce qui est proposé,
les autres permettant de souligner, à I'aide d'un crayon de papier (ce
qui permet d'effacer en cas d'erreur), d'encadrer ce qrri retient par-
ticulièrement I'attention. Il est conseillé cependant de ne pas tout
souligner car il devient alors difficile de retmuver ce qui est impor-
tant et cê qui ne l'est pas si tout est placé sur le même plan. Il n,est
pas interdit, sans surcharger le texte à I'excès, d'ajouter des annota-
tions en marge du texte, sous forme de rappel d,autres textes
connexes à celui qui est proposé {par I'insertion de << voir> ou
< cf.
"] ou au contrair',e d'opposition entre le texte pmposé et d,autres
qui sol)t collnus. Les rn6thodes soat bien sùr personnelles et il faut
faire son propre appleltissage, mais I'essenliel est de retrouver Ies
idées suggérées lors d'une lecture du texte âu moment où il faudra
rédiger le commentaire.
Lorsque le texte est long, la difficulté consiste d'abord à tire
entièrement le texte el à opérer un tri entre les informations qu'il
apporte. Tôut n'est peut-être pas essentiel dans celui-ci, il peut
contenir des passages descriptifs ou él'entuellement répétitifs. C,est
ià oir les connaissances, toujours elles, sont utiles car elles per-
rnettent de distinguer eu quoi le texte est nouveau et en quoi il se
contente de conârmer des éléments ou des solutions connus.
Constater un revirement ou une opinion confirmée est particulière-
ment nécessaire pour le commentaire d'une décisiou de justice, aûn
de tre pas colnmettrc de corrtresens sur I'intérôt de celle-ci.
Lorsque le texte est, au contraire, très court, dans I'hypothèse
par exemple d'un extrait de texte, il peut se confondre avec un sujet
de dissertation. En principe, le sujet est précédé de la mention
( Connentez le texte suivaùt >, ce qui évite cette erreur. Il faut
lraiter alors ce passage non pas comme un prétexte à la dissertation
générale mais comme le commentaire de ce te)te. Si celui-ci a été
choisi, c'est qu'il contient suffisamment do richesses pour donner
lieu à un commentaire dense, rnalgré sa brièwet6, et il faut sans
doute faire attentioD à chacun de ses ter:nes.

12
 Le commentaire de telte t9

Lorsque, enfil, deux ou plusieurs textes sont soumis au com-

mentaire, I'intention de l'auteur du sujet est d'inciter à leur compa-
raison et à leur confrontation. Lexerrice est alors rendu plus diffi-
cile car il faut maîtriser en permanence les deux textes et n oublier
aucun de leurs éléments.
Far rapport à une décision de justice, en droit privé ou en droit
administratif, le texte de droit constitutionnel comporte assez rare-
ment de données factuelles. Celles-ci permettent, dans les autres
matières, de fournir quelques éléments concrets destinés à faciliter
la compréhension du texte. Il ny a pratiquement pas non plus, en
droit constitutionnel, de questions procédurales, à la différence des
arrêts de cassation qui obligent à rappeler les phases du conten-
tieux, la premiàre instârlce ou I'appel. En droit constitutionnel, le
commentateur est confronté à un texte en général plus abstrait et ce
sont souvent des idées plus que des faits qui sont exposés. Dans ie
cas d'une décision du Conseil constitutionnel, il faut néanmoils
prendre soin de rechercher quel est I'auteur de la saisine, quelle est
la loi contestée, dâns sa totâlité ou dans certaiDs de ses éléments et
quel est ou quels sont les articles ou éléments du bloc de cotrstitu-
tiontalité qui sont concernrés par la décision. Comme darrs tout€
décision de justice, le sens de celle-ci, rejet, pour irrecevabilité ou
au fond, ou censure, pa ielle ou totale, de la loi, est essentiel à Ia
bonne coniprehension du texte.
La lecture attentive du texte [en falt les lectures) doit permettre
de rechercher les points principaux du texte, Ies problèmes qu'il
pose, les solutions qu'il appr:rte, les difâcultés d'interpÉtatior qu'il
souiève. Ceux-ci ne sont pas en nornbre infini. Mais iJ y en a en
principe plusieurs, ce qui r:blige à les organiser, c'est-à-dire à bâtir
un plan.

ll/ Recherche d'un plan de commentaire

Le commentaire de texte, quelle que soit la nature de celui-ci, ne doit
pas être considéré comme un exercice purenrent formel, car il consti-
tue un bon apprentissage de la }ecture-compréhension d'un texte, ce
que doit faire tout juriste, dans la plupart des r'lrétiers du droit.
Le commentaire est cependant plus qu'une lecture car il doit
faire apparaître les idées princlpaies d'un texte, le situer, expliquer
sa raison d'ôtre et ses motivations, apparentes ou cachées. Il est

13
20 Oroit constitutionnel

possible de porter un tugement sur ce texte, ce qui n interdit pas de

le critiquer. Le commentaire d'un texte ne consiste pas, en effet, à
seulernent indiquer que, par exemple et comme on le lit souvent,
des lignes 2 à 5 du premier paragraphe, I'auteur exprime telle ou
telle idée, et que dans les paragraphes 3 à S, c,est une autre id6e qui
est exposée. Ce travail, purement analytique, est peut-être le fruit
d'une prernière iecture du texte, ce n'est pas ce qui exigé d'ul véri-
table commentaire.
On peut ainsi estimer qu'un texte normatif, constitution ou loi,
n'apporte pas en lui-tnême les réponses aux quêstions qu,il est
censé résoudre. En bref, le comnentateur doit I'expliquer et ie lec-
teur du commentaire doit potrvoir connaître et cornprendre ce texte,
mêr:re s'il ne I'a pas lu. [.a clarté de l'exposition est encore, dans ce
type de sujet, essentielle.
En bonne logique, un plan de commentaire devrait comprendre
autânt de parties qu'il y a de problèmes à commenter dans Ie texte,
en les classalt par ordre d'importance. Les habitudes académiques
sont néanmoins favorables, pour le commeutaire comme pour Ia
dissertation, au plan en deux parties et delx sous-parties, trois
palties paraissant le uraximum acceptable. Au-delà, il est coqsidéré,
non sans raison, que l'esprit se perd dans la démonstratio! et que
le devoir n'a plus de fil directeur. Le respect de cette consigne
s'accolnpagDe du souci de f'aire des parties équilibrées entre elles,
Si, bien entendu, il n'est pas obligatoire qu'elles comprement exac-
tement le même nombre de lignes, il est pÉférable que le déséqui-
libre ne soit pas trop 5pand. Dans ce cas, ce dernier fait apparaitre
que le choix des questions à comrrrentff n'a pas été ludicieux
puisque le commentaire montre qu'il y a un vrai problème (la partie
dénesuré:nent longue) et un faux problème (la partie tronquée,
tlans laquelle il n'v a rien à dire.).
Compte tenu de cette contrâinte, le plan doit être articulé
autour des deux (ou trois) idées importantes du texte. Il arrive,
malheureusetnent trop peu souvent, que le texte soit lui-même
divisé en deux ou trois parties Iparagraphes, articles ile Constitution
ou de loi, considéraut d'une décision de justice...). Dâns cette hypo-
thèse, le plan du comrnentaire peut être le plan du texte, si réelle-
rnent lâ strlrcture formelle du texte correspond à la distinction au
fond des problèmes soulevés. [^a plus grande prudence s,impose
donc en la matière et il ne faut pas nécessairement se pÉcipiter sur
les apparences du texle pour guider le commentaire.

14
 Le commentaire de Gxte 2l

De la même manière, un texte long n,est pas nécessairement le

plus riche à commenter, car il peut être assez descriptif ou anecdo-
tique et un texte très court peut révéler de nombreuses idées. Il ne
faut pas, là non plus, se fier à la première impression.
Enfin et o priort, si deux ou trois textes sont proposés à la
réflexion, ce n'est sans doute pas pour qu'ils soient éfudiés séparé-
ment dans deux ou trols parties différentes du commentaire.
Lorsque la lecture attentive a permis de dégager d,assez nom-
breuses idées contenues ou suggérées dans le texte, il faut les classer
et ne retenir que les deux ou trcis principales qui constituent l,ossa-
ture logique du corntnentaire. eue faire des autres ? Si elles pré-
sentent ur lien ét'ident de connexité avec les idées principales, il
faut les présenter en même temps que ces dernières et elles consd-
tuent I'obiet assez nâturel d'une des sous-parties.
Si le texte à commenter est constitué des articles 20, 49 et 50 de
la Constitution de 19S8, la présentation du cas d'engagement de
responsabilité devant le Sénat contenu à I'alinéa 4 de I'article 49
pourrait constituer une partie du développement consacré au bica-
rnéralisme inégalitaire suggéré par ces différents articles.
Lorsque, en revanche, les idées nées au morrent de la lechre
appâraissent moins importantes à la réflexiou, il ne faut pas hésiter
à
les écarter du commentaire rédigé, sauf à les évoquer dans I,intmduc-
tion pour ne plus y revenir. Ce peut être le cas de questions de prû-
cédure, dans une décision de justice, quand celles-ci ne constituent
pas une des questions majeures du texte. Bien sûr, les choix
à opérer
à ce stade sont parfois délicats et tout est question d'appréciation
mais aussi d'habitude qui ne peut naître que d'un havailrégulier.
Lintroduction d'un commentahe de texte doit être plus facile à
réaliser que celle d'une dissettation et elle n,a pas besoin d,être aussi
étoffée que dans ce dernier cas. Elle consiste surtout à présenter le
texte: il est inrporlant de préciser sa date, ce qui perm;ttra d,indf
quer si, pal exemple pour une décision de justice, le texte est uDe
confirmation ou un r.evirernent. La date, si elle est ancien-ne, perrnet
de préciser d'emblée comment la question a évolué depuis ce texte,
Un texte sur le président de la République qui daterait d'avant t986
devrait ainsi ôtre éclair.é par la pratique de la cohabitation. Il est
aussi nécessairc de préciser sa nature, texte normatif ou opinion
doctrinale: dans le prernier cas, sa portée est plus grande car il a
vocation à changer le droit existant. Si I'auteur est un homme poli-

15
 22 Droitconstitutionnel

tique, un juriste ou un journaliste (parfois il peut âtre les trois à la

fois), il est bon de rappeler quelques éléments de biographie, afin
d'éclairer le texte, principalement si cette personne a joué un rôle
particulier dans la Édaction de ce texte. Si le texte à commenter est
un extrait du discours de Michel Debé devant le Conseil d'État le
27 aorit 1958, il ir:rporte de préciser quel rôle a joué M. DebÉ dans
l"écriture de la Constitution de 1958. Il arrive, lorsque l'auteur du texte
est peu connu, qrfule note précise quelques éléments de biographle'
Mais il vaut mieux ne pas trop compter sur cette mansuétude I En cas
de doute sur ia personnalité de l'auteur, la prudence s'impose et ne
riel dire est encore le plus sûr moyen de ne pas se tromper,
Lorsqu'il s'agit d'un extrait, il est important de le situer dans
son contexte, si celui-ci est censé être connu. Si, par exemple,
doivent être comnentés les articles de la Coustitution de 1958 attri-
buant au président de la République des pouvoirs dispensés du
coDtreseing, il est utile de rappeler dès I'introduction, qu'il existe
aussi des attributions qui nécessitent un cônbeseing. En ràgle géné-
rale, en présence d'une décision de justice, le sujet est donné de
telle manière que l'6venluel extrait fourni contient I'essentiel et que
le leste n'a pas besoin d'être commenté. ll en est de même dans le
cas d'un article doctrinal ou de journal. Essal'er de deviner la suite
de l'extrait du texte ou ce qui le précède, est un ieu dangereux et
inutile.
De fàçon classique, il est souvent rappelé qu'il n'est pas néces-
saire de faire une conclusion dans un commentaire. Comme le texte
se suffit normalement à lui-môme pour être donné à comrnenter, le
comnentaire suffit à sa compÉhensiol, sans qu'il soit besoin de
conclure. En effet, tout a été dit sur le texte dals le commentaire et
toute idée nouvelle suggérée à la fin sortirait du texte.

lll / Commenter n'eJt pas paraphraser

Der:x écueils maieurs guettent le commentateur'. L un et l'autre sont
autalt Édhibitoires. l,e premier consiste à s'évader du texte à un tel
point que celui-ci n'est que le prétexte à faire une dissertation et
qu'il est totalement oublié, La tentation est grande de procéder de
cette manière lorsque le texte n'évoque rien ou peu au commenta-
teur et qu'il pense que traiter de questions g6nérales qui auraient
ulr vâgue rapport avec le texte peut remplacer un commentaire. Il

16
 Le commentaire d€ text€ 23

vaut rnieux se persuader d'embl6e que le correcteur ne sera pas

dupe de cette solution qui n'en est pas une. Le second écueil esf de
ne rien apporter au texte et de se contenter de répéter ce qu'il
énonce, généralenent en rnoins bien exprimé : cela s'appelle dL la
parapbrase. Un des moyens pour éviter le premier dangàr passe par
le respect des consignes de lecture formulées ci-dessus.
Pour éviter la paraphrase, il faut se rappeler qu'un commentaire
doit < faire le tour > du texte, sans oublier un élément, mais tout en
le situant dans un ensemble et en formulant une opinion sur soa
contenu.
Ne pas paraphraser ne signifie pas que I'on doive oublier le
texte ni même, paribis, en citer des passages. Mais, là encore, la
mesure s'irnpose et recopier des extraits e:itiers du texte n'a jamais
constitué une bonne technique. l,e commentaire ne peut se limiter
à répéter ce qui est dir dans le texte, sans en tirer une appréciation
ou, au se[s premier du mot, un commentaire.
Si I'on prend I'exemple d'une décision du Conseil corstitution-
nel à commenter, il est par exemple utile de préciser si celle-ci est
récente ou non. Dans Ie premier cas, il faut se demander si cette
d6cision, novatrice en son temps. a été contredite ou non. Dans le
second cas, la question se pose de savoir si cette décision conûedit
une jurisprudence et sur quels poiuts, Il est cependant assez rare
qll'un commentaire d'une décision de justice ancienne qui ne fasse
plus iurisprudence soit proposé.
Il faut aussi être attentif aux modalités de la saisine (quelle
autorité de saisine panni celles qui peuvent le faire ? à quel moment
de ia procédure ?). Parfois, ces remarques ne nécessitent aucun
commentaire. Dans d'autres câs, cette question mérite de longs
développements : la première fbis qu'un président de la République
sera'amené à saisir le Conseil à propos d,une loi, ce qui constituera
une inDovation majeure du contentieux constitutionnel, ce poi[t
nécessitera uD colnmentaire sérieux, par exemple sur le rôle du
président au sein des institutions.
Ou pourra aussi indiquer que la loi qui fait I'objet de cette déc!
sion a été débattue longueurent dans I'opinion et au krlement, ce
qui souligne les enieux de la saisine. cornme pour les lois récentes
sul la justice ou la sécurité.
Lorsque le texte à cornmenter est un texte normatif, ii faut vei!
ler aux conditions de son édiction (vote par une ou deux assem-

17
24 Droitco,lstitutionnel

blées ? contreseinpi ou non ?). Là encore, ces éléments sont souvent

anodins et sans nouveauté majeure. Parfois, ils peuvent révéler des
problèrnes essentiels sur lesquels le commentaire doit mettre I'ac-
cent.
La lecture du texte est le plus sûr moyen de ne pas passer à côté
de ces points inportants. Dans une décision juridictionnelle, les
mots de liaison, qui ponctuent Ie raisonnement du juge fies expres-
sions < dès lors >, ou < considérant cependant > ou < il ressort des
pièces du dossier u) sont, en ràgJe gélérale, essentiels à la bonne
compréheusion du texte. ll en esl de même dans un article de doc-
trine ou de journal et les différeuts stades du raisonnement de
l'auteur doivert êhe remarqués et éventuellement commentés.
Le style même d'un auteur est parfois à commenter, sans se
livrer à une analyse linguistique ou gramrnaticale. Il arrive qu'un
hornme politique s'exprime de façon imagée ou par antiphrase et il
làut alors décrypter le sens réel de sa pensée. Le style fleuri du
général de Gaulle dans certaines conférences de presse en constitue
ulr bou exemple.
En présence d'un texte normatif, en principe plus concis et plus
abshait, il est parfois nécessaire de veiller à l'emploi de certains
lnots : < peut dissoudre > ne signiffe pas la même chose que < doit
dissoudre, ou o il dissout 'r. Lemploi de I'indicatif présent est le
signe d'une obligation, comme dans I'article 49, alinéa 1, de la
Constitutiorr: < l,e Premier ministre engage devant I'Assemblée
nationale la lesponsabilité du Gouvernernent >. Dans I'article 8, Ia
phrase n Le président de la République nomme le hemier ministre >
signifie que cette nomination par le président suffit à ce qu'une
personne soit désignée à cette fonction, et qu'il n a besoia d'aucune
confirmation ou de l'intervention d'aucune autre procédure. Ia
norniuation est parfaite dès qu'elle a été prononcée par le chef de
i'État. Le cornmeDtaire est donc aussi celui du sens des phrases, ce
qui justifie, une nouvelle fois, toute I'attention qui doit être apportée
à la bonne lecture du texte. Celle-ci, liée à des cormaissances suffr-
samment solides pour que soient mis en avant les points i:nportants
du texte, permet de vaincre les difficultés, réelles mais pas ilsur-
montables, du conmentaire de texte en droit constitutionnel.

18
 Indications bibliographiques (non exhaustives)

• Manuels

ARDANT PH. et MATHIEU B., Institutions politiques et droit constitutionnel, LGDJ, 32e éd., 2020
BOUDON J., Manuel de droit constitutionnel, t. 1, Théorie générale – Histoire – Régimes étrangers,
PUF, 2e éd., 2019
CHANTEBOUT B., Droit constitutionnel, Sirey, 33e éd., 2017
CONSTANTINESCO V. et PIERRE-CAPS S., Droit constitutionnel, PUF, 7e éd., 2016
DUHAMEL O. et TUSSEAU G., Droit constitutionnel et institutions politiques, Seuil, 5e éd., 2019
FAVOREU L. et al., Droit constitutionnel, Dalloz, 23e éd., 2020
GICQUEL J. et GICQUEL J.-E., Droit constitutionnel et institutions politiques, Montchrestien, 34e éd.,
2020
PACTET P., MELIN-SOUCRAMANIEN F., Droit constitutionnel, Sirey, 39e éd., 2020
HAMON F. et TROPER M., Droit constitutionnel, LGDJ, 41e éd., 2020
ROUVILLOIS F., Droit constitutionnel, 2 t. (1. Fondements et pratiques, 6e éd., 2017 ; 2. La Ve
République, 6e éd., 2019), Flammarion
TURPIN D., Droit constitutionnel, PUF, 2e éd., 2007 (ancien mais toujours utile sur la théorie
générale de l’État)

V. aussi, pour une approche générale et synthétique de la discipline :

BARANGER D., Le droit constitutionnel, PUF, coll. « Que sais-je ? », 7e éd., 2017

• Traité
CHAGNOLLAUD D. et TROPER M., Traité international de droit constitutionnel, Dalloz, 3 t.
- t. 1 : Théorie de la Constitution, 2012
- t. 2 : Distribution des pouvoirs, 2012
- t. 3 : Suprématie de la Constitution, 2012

• Histoire constitutionnelle
BODINEAU P. et VERPEAUX M., Histoire constitutionnelle de la France, PUF, coll. « Que sais-je ? »,
6e éd., 2020
MORABITO M., Histoire constitutionnelle de la France de 1789 à nos jours, LGDJ, coll. « Précis
Domat », 16e éd., 2020

• Droit constitutionnel comparé

LAUVAUX PH., LE DIVELLEC A., Les grandes démocraties contemporaines, PUF, 4e éd., 2015
MENY Y. et SUREL Y., Politique comparée. Les démocraties, LGDJ, coll. « Précis Domat », 8e éd.,
2009

19
 • Textes constitutionnels
BOUDON J. et RIALS S., Textes constitutionnels étrangers, PUF, coll. « Que sais-je ? », 16e éd., 2017
GODECHOT J., Les Constitutions de la France depuis 1789 (accompagnées chacune d’une
présentation contextualisée), Flammarion, 2006
RIALS S., Textes constitutionnels français, PUF, coll. « Que sais-je ? », 31e éd., 2019

• Dictionnaires et lexiques
ALLAND D. et RIALS S. (DIR.), Dictionnaire de la culture juridique (v. spécialement les entrées
« Constitution et droit constitutionnel » et « Constitutionnalisme »), PUF, 2003
AVRIL P. et GICQUEL J., Lexique de droit constitutionnel, PUF, coll. « Que sais-je ? », 6e éd., 2020
DE VILLIERS M. et LE DIVELLEC A., Dictionnaire du droit constitutionnel, Sirey, 12e éd., 2020
MBONGO P., HERVOUËT F., SANTULLI C. (DIR.), Dictionnaire encyclopédique de l’État, Berger-
Levrault, 2014
MENY Y. et DUHAMEL O. (DIR.), Dictionnaire constitutionnel, PUF, 1992

• Ressources électroniques
- Sites officiels : Présidence de la République, Premier ministre, Assemblée nationale, Sénat, Conseil
constitutionnel (qui contient de nombreux dossiers, liens, textes constitutionnels français et
étrangers), mais aussi Commission européenne pour la démocratie par le droit (dite « Commission
de Venise »)
- Autres sites : v. notamment Jus Politicum. Revue de droit politique (revue en ligne) et le blog
associé à cette revue (JP blog)

20

CONSTITUTION
Constitution du 3 septembre
1791
Constitution de l’an I
(du 24 juin 1793)
Constitution de l’an III
(du 5 fructidor an III au 22 août
1795)
Constitution de l’an VIII
(du 22 frimaire an VIII au
13 décembre 1799)
Constitution de l’an X
(du Sénatus-Consulte du 14
thermidor an X au 8 août 1802)
Constitution de l’an XII
(du Sénatus-Consulte du 28
floréal an XII au 18 mai 1804)
Charte du 4 juin 1814
Acte additionnel aux
Constitutions de l’Empire
du 23 avril 1815
Charte du 14 août 1830
Constitution du 4 novembre
1848
POUVOIR LÉGISLATIF
Une assemblée unique :
l’Assemblée Nationale
Législative. Elle est puissante, a
l’initiative des lois et le pouvoir
de les faire : fixe les dépenses
publiques, etc.
Une assemblée unique, qui
« propose » les lois et « rend »
les décrets.
La législature est d’un an.
Deux Conseils :
a) Le Conseil des Cinq-Cents,
qui a l’initiative des lois ;
b) Le Conseil des Anciens, qui
les vote.
Le pouvoir de décision
appartient aux Cinq-Cents.
Quatre assemblées :
a) Le Conseil d’Etat par ailleurs
Conseil du Gouvernement,
propose les lois ;
b) Le Tribunat (100 membres)
les discute ;
c) Le Corps législatif (300
membres) les vote sans les
discuter ;
d) Le Sénat (80 membres)
gardien de la Constitution.
Même organisation que ci-
dessus, sauf que le Sénat a ses
pouvoirs renforcés, et que le
Tribunat est réduit à 50
membres.
Maintien des organismes ci-
dessus, avec prééminence du
Sénat, dont sont membres les
princes français, les grands
dignitaires, etc.
Le Sénatus-Consulte du 18 août
1807 supprime le Tribunat.
Deux Chambres :
a) La Chambre des Pairs, dont
certains membres sont nommés
à vie par le roi, d’autres
héréditaires ;
b) La Chambre des Députés
des départements, élus par les
collèges électoraux pour sept
ans.
Deux Chambres :
a) La Chambre des Pairs ;
b) La Chambre des
Représentants.
Deux Chambres :
a) La Chambre des Pairs , dont
les séances deviennent
publiques. L’hérédité de la pairie
sera par ailleurs abolie par la loi
du 22 décembre 1830.
b) La Chambre des Députés,
qui désigne son président pour
cinq ans.
Une Chambre unique :
l’Assemblée Législative, élue
pour trois ans, comprenant 750
membres.
POUVOIR EXÉCUTIF
Le Roi.
A l’exclusivité du pouvoir exécutif.
Désigne seul les ministres, est
délégué à la sûreté extérieure du
royaume. En matière législative, a le
droit de veto.
Un Conseil exécutif de 24
membres, simple intermédiaire entre
les « agents en chef de
l’Administration » et l’Assemblée.
Un collège de 5 membres : le
Directoire.
Le Directoire est nommé par le Corps
législatif. Il gouverne, possède le
pouvoir réglementaire, mais
n’administre pas.
Trois Consuls.
Nommés pour dix ans, constituent le
Gouvernement.
Le Premier Consul a seul les
pouvoirs de décision.
Le Consulat à vie pour Bonaparte
qui, pratiquement, nomme ses
collègues et son éventuel
successeur, a le droit de ratifier les
traités de paix et d’alliance.
L’Empereur.
Institution de l’Empire héréditaire au
profit de Napoléon Bonaparte.
Le Roi.
Propose la loi, la sanctionne et la
promulgue. Il a seul le pouvoir
exécutif et peut dissoudre la
Chambre des Députés.
Entre les Chambres et le roi se
situent les ministres : le ministère ou
cabinet devient un organe autonome.
L’Empereur.
Le Roi.
Partage avec les Chambres,
désormais, l’initiative des lois. Voit
préciser et limiter son pouvoir
réglementaire.
Le Président de la République, élu
pour quatre ans. C’est le Chef unique
de l’exécutif ; mais dans plusieurs
cas on lui impose la collaboration du
Conseil d’Etat.
21
COLLÈGE ÉLECTORAL
L’élection des membres
de l’Assemblée nationale
a lieu à deux degrés, par
l’intermédiaire des
assemblées primaires et
des assemblées
électorales.
Des assemblées
primaires procèdent
directement à l’élection
des députés.
Retour au régime
censitaire et réapparition
de la distinction entre les
assemblées primaires et
les assemblées
électorales.
Le suffrage de censitaire,
redevient universel. En
revanche, la fonction du
corps électoral est
considérablement réduite
par le système des listes
(liste de confiance
communale,
départementale et
nationale).
Le Corps électoral se voit Renforcement du
rendre, au moins en Gouvernement personnel.
principe, la fonction
d’élire.
Pas de nouveau
remaniement.
Le Corps électoral est
censitaire.
Pour être électeur, il faut
payer 300 francs-or
d’impôts directs, et avoir
30 ans d’âge.
Le Corps électoral est
élargi.
On est électeur à 25 ans,
éligible à 30.
Le cens est ramené de
300 à 200 francs.
Le suffrage universel est
institué ; il suffit pour être
électeur d’avoir 21 ans et
de jouir de ses droits
civils et politiques. Le
Corps électoral élit
l’Assemblée et le
Président.
FONDEMENTS et
CARACTÉRISTIQUES
Cette constitution est basée
sur le principe de la
souveraineté nationale et
celui de la séparation des
pouvoirs. Le régime institué
est un régime représentatif.
Institution de la République
et proclamation de la
souveraineté du peuple.
Retour aux principes de
1791 (séparation des
pouvoirs et régime
représentatif). Mais on
maintient la forme
républicaine. Principe de la
souveraineté nationale.
Par cette constitution
survivent altérés, les
principes révolutionnaires
(République, souveraineté
nationale).
Mais la primauté est au
Gouvernement,
représentant de la Nation
qui lui confie le pouvoir au
moyen du plébiscite.
Consacre la dictature
napoléonienne.
Toutefois survit l’affirmation
de la souveraineté
nationale.
Cette charte a un caractère
réactionnaire. Elle est
« octroyée » par le roi à son
peuple. Elle consacre le
principe de la souveraineté
royale : en fait, elle établit
une monarchie limitée,
basée sur la représentation
censitaire et sur le concours
des pouvoirs.
C’est « L’Empire selon la
Charte ».
La Charte de 1830 institue
une monarchie
révolutionnaire, basée sur la
souveraineté nationale. La
royauté n’est plus que
représentative ; le
parlementarisme est
« dualiste ».
Ce nouveau régime
républicain est
représentatif : sont
proclamés la souveraineté
populaire et le principe de la
séparation des pouvoirs.
Constitution de l’an 1852
(Sénatus Consulte du 14 janv.
1852, modifié par les sénatus-
consulte des 2 fév. 1861, 31
déc. 1861, 18 juillet 1866,
8 sept. 1869 et 21 mai 1870,
ainsi que par diverses lois)
Constitution de 1875 (lois
constitutionnelles des 24, 25
février et 16 juillet 1875,
modifiées par les lois des 29
er
juillet 1879 et 1 août1884)
Loi constitutionnelle du 10
juillet 1940 (Actes
constitutionnels de 1940, 1941
et 1942)
Loi constitutionnelle du 2
novembre 1945
Constitution du 27 octobre
1946 (modifiée par la loi
constitutionnelle du 7
décembre 1954)
Trois Assemblées :
a) Le Conseil d’Etat soutient
devant les Chambres les projets
de lois du Gouvernement ;
b) Le Corps Législatif (260
députés élus pour six ans)
sanctionne la loi plus qu’il ne la
fait ;
c) Le Sénat, inamovible, est le
gardien de la Constitution et des
libertés publiques.
Deux Chambres :
a) La Chambre des Députés ;
b) Le Sénat.
L’initiative des lois leur appartient
concurremment au Président de
la République. Tant qu’il n’y a
pas accord entre les deux
chambres, leurs décisions sont
sans effet, et la « navette » se
poursuit.
Le Chef de l’Etat en Conseil
des Ministres, en attendant la
formation de nouvelles
assemblées ; à partir de 1942, le
Chef du Gouvernement.
Une Chambre unique :
l’Assemblée Nationale
Constituante, chargée
d’élaborer la nouvelle
Constitution.
Elle nomme le Chef du
Gouvernement et partage avec
lui l’initiative des lois.
Le Parlement se compose de
l’Assemblée nationale et du
Conseil de la République. Deux
assemblées : le Conseil
économique et l’Assemblée de
l’Union française jouent un rôle
consultatif.
D’abord le Prince-Président, Louis
Napoléon Bonaparte, élu pour dix
ans ; puis l’Empereur (Sénatus-
Consulte du 7 novembre 1852).
Son rôle est de gouverner.
Il peut prendre l’initiative des lois
ordinaires, et promulgue tous les
textes. Les ministres ne dépendent
que de lui.
Le Président de la République élu
pour sept ans par les deux
Chambres réunies en Congrès. Il
nomme les ministres, délibère et
décide avec eux de l’action
gouvernementale. Tous ses actes
doivent être contresignés. Il peut
dissoudre la Chambre des Députés
avec l’assentiment du Sénat.
Le Chef de l’Etat, à partir de 1942,
le Chef du Gouvernement nommé
par lui et responsable devant lui. Ils
ont la plénitude du pouvoir
gouvernemental.
Le Gouvernement, qui outre son
pouvoir exécutif, promulgue les lois
et peut demander à l’Assemblée une
seconde délibération.
Le Président de la République et
le Conseil des Ministres.
22
Le suffrage universel est
maintenu.
Il s’exerce de deux
façons, soit par le
plébiscite (constituant ou
personnel), soit par
l’élection des Députés au
corps législatif.
La Chambre des
Députés est nommée par
le suffrage universel
direct (le droit de vote est
toutefois suspendu pour
les militaires). L’élection
est majoritaire.
Les Sénateurs sont élus
au suffrage universel
indirect.
Un texte ultérieur devrait
fixer le mode d’élection
des nouvelles
assemblées, à laquelle il
ne fut jamais procédé.
La loi de 1945 fait
disparaître les deux
restrictions essentielles
mises à l’universalité du
suffrage : institue
l’électorat pour les
femmes et rend aux
militaires le droit de vote.
L’Assemblée nationale Cette Constitution définit les
est élue au suffrage institutions de la France et
universel direct (scrutin de l’Union française.
de liste départemental
majoritaire à un tour avec
apparentement et vote
préférentiel). Le Conseil
de la République est élu
au S.U. indirect.
La Restauration impériale
amène un régime de
césarisme démocratique qui
évoluera à partir de 1860,
vers le libéralisme.
Le scrutin adopté est le
scrutin uninominal.
Cette constitution ne
comporte aucun élément
spécifiquement nouveau.
République, souveraineté
nationale, parlementaire ont
existé antérieurement ;
régime représentatif,
gouvernement.
L’innovation réside dans
leur réunion.
Régime dont le principe est
celui d’un Etat autoritaire et
caractérisé par la
personnalisation,
l’affranchissement et la
concentration de l’autorité.
Cette Constitution fixe le
régime provisoire de la
France jusqu’à l’entrée en
vigueur de la Constitution
définitive.
 Université Paris 8

Introduction au Droit constitutionnel

(Semestre I)

Séance de travaux dirigés n° 2 : La Constitution

Puisque ces mystères nous dépassent, feignons d’en être l’organisateur.

Jean Cocteau

Document n° 1. « Constitution », dans De Villiers M., Le Divellec A.,

Dictionnaire du droit constitutionnel, Sirey, 10e éd., 2015, p. 73-78.

Document n° 2. Bryce, J., « Constitutions souples et constitutions rigides »,

conférence prononcée en 1884 à l’Université d’Oxford (extraits)

Document n° 3. Kelsen, H., Théorie pure du droit, trad. par Ch. Eisenmann,
Dalloz, 1962, p. 299-302 (extraits).

Document n° 4. Bastid, P., L’idée de Constitution, 1962, rééd. Economica 1985, p.

186.

Document n° 5. Mény, Y., « Constitutionnalisme », dans Y. Mény, O. Duhamel,

dir., Dictionnaire constitutionnel, PUF, 1992, p. 212-213 (extraits).

Document n° 6. Beaud, O., « Constitution et constitutionnalisme », dans P.

Raynaud, S. Rials, dir., Dictionnaire de philosophie politique, PUF, 1996, p. 117-
126 (extraits).

Document n° 7. Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 et

Constitution du 3 septembre 1791 (extraits).

Dissertation : « Les fonctions de la Constitution »

23
Document n° 1. « Constitution », dans De Villiers M., Le Divellec A.,
Dictionnaire du droit constitutionnel, Sirey, 10e éd., 2015, p. 73-78.

La notion qui a donné son nom à la discipline du « droit constitutionnel » est polysémique et peut
être appréhendée de diverses manières, qu'il convient d'utiliser de concert.

1. Constitution descriptive

Historiquement, en premier lieu, la Constitution a d'abord désigné un certain état de fait, un

ensemble d'agencements et de relations par lesquels s'exerçait une domination au sein d'une
collectivité humaine quelconque. De ce point de vue, il n'y a pas de société, grande ou petite,
publique ou privée, qui n'ait une forme d'organisation de son autorité interne (par exemple, la
manière dont ses dirigeants accèdent au pouvoir). On sait ainsi ce que les techniques
constitutionnelles et électorales doivent aux pratiques très anciennes des ordres religieux.
Essentiellement descriptive, cette notion renvoyait à un certain type d'ordre au sein d'un corps
politique. De toutes les sociétés, celle qui a donné ses lettres de noblesse au droit constitutionnel
est la société politique organisée sous la forme de l’État moderne, apparu en Europe à partir du
XVIe siècle. La Constitution apparaît alors comme la façon dont l’État est effectivement gouverné.
On peut, par extension, qualifier la constitution ainsi comprise de « système politique » ou encore
de « constitution réelle ».

2. Constitution normative

Dans une deuxième approche, la Constitution renvoie à l'idée de contrainte, d'obligation. Elle ne
désigne plus exclusivement un état de fait mais un certain ordre qui doit être, qui est censé se
produire (même si cela ne correspond pas tout à fait à la réalité). Elle fait alors plus intimement
corps avec l'idée de droit, de normativité. Ainsi comprise, la Constitution est un ensemble de règles,
principalement (mais non exclusivement) juridiques, écrites ou non, qui prétendent poser un
certain type d'organisation politique, énoncer des principes la structurant, créer ou reconnaître
des institutions, prescrire des obligations et des procédures. Cette conception repose en grande
partie sur l'idée de volonté. Cette idée permet d'imputer le caractère obligatoire d'une
Constitution. Cette volonté peut être très évanescente ou très implicite, notamment lorsque la
Constitution est vue comme un legs de l'histoire.
Ainsi pour une constitution dite « coutumière » comme celle de la Grande-Bretagne : œuvre du
temps, façonnée par les traditions, elle n'en comporte pas moins des aspects contraignants pour
les gouvernants (qu'il s'agisse de lois écrites votées par le Parlement, ou bien de coutumes, c'est-
à-dire de véritables règles de droit mais non écrites, auxquelles il faut ajouter les « conventions de
la constitution », c'est-à-dire des règles politiques précisant la façon dont les organes doivent
exercer leurs compétences. Au contraire, la volonté peut être plus explicite et exprimée de façon
solennelle. Il était ainsi fréquent, jadis, que la constitution d'un État repose sur un pacte ou un
contrat (par exemple, entre le monarque et le peuple ou ses représentants). À l'époque moderne,
la constitution est le plus souvent réputée être l'expression de la volonté unique d'un souverain
(ainsi notamment de monarques qui, au XIXe siècle, ont octroyé un texte constitutionnel ; de même,
en démocratie, le peuple est réputé avoir « voulu » la constitution), que l'on peut appeler le pouvoir
constituant.

3. Constitution écrite

Divers courants de pensée (notamment le protestantisme, le rationalisme et une certaine pensée

démocratique) ont convergé, à partir du XVIe siècle, pour privilégier la mise sous forme écrite des

24
règles constitutionnelles auxquelles on souhaitait donner un caractère obligatoire.
L'expérience américaine est ici particulièrement importante : elle a développé l'idée qu'une
constitution devait être écrite et même consignée dans un document solennel. C'est ainsi que dès
leur fondation au XVIIe siècle, les colonies d'Amérique du Nord puis, en 1787, les États-Unis
d'Amérique eux-mêmes, se dotent de constitutions écrites. À partir de 1789, cette idée est reprise
en France et va progressivement gagner la plus grande partie de l'Europe puis du reste du monde
aux siècles suivants. Aujourd'hui, dans chaque État, de très nombreuses règles constitutionnelles
sont écrites. Mais elles n'épuisent pas le sens de la Constitution.

4. Constitution matérielle et constitution formelle

• Au sens matériel, c'est-à-dire envisagée sous l'angle de sa matière, de son contenu, la

constitution désigne l'ensemble des règles juridiques selon lesquelles les gouvernants
exercent l'autorité au nom de l'État. Il est délicat de déterminer très précisément le
périmètre d'une constitution matérielle. On considère généralement qu'elle inclut les règles
gouvernant les institutions politiques ainsi que, dans l'esprit du constitutionnalisme libéral
moderne, les droits et libertés essentiels reconnus aux individus (droits de l'Homme, droits
fondamentaux). Ces règles peuvent avoir un statut très différent : être écrites ou non, avoir
une valeur juridique différenciée (certaines seront juridiquement supérieures à d'autres).
Tout État moderne possède une constitution au sens matériel.
• Au sens formel (c'est-à-dire envisagée sous l'angle de sa forme), en revanche, la constitution
désigne un acte écrit consigné dans un document solennel unique (la Constitution fédérale
américaine et la Constitution française actuelle en sont deux exemples ; en revanche, la
Constitution du Royaume-Uni n'est pas formelle car si elle comporte, elle aussi, quelques
textes écrits, ils ne sont pas rassemblés dans un document unique et l'essentiel des règles
de droit constitutionnel britannique sont coutumières ou conventionnelles). Ce document
peut porter des noms divers : « constitution », « charte », comme en France en 1814,
« statut », ou encore « loi fondamentale » comme en Allemagne depuis 1949. Certains cas
sont moins nets : ainsi, la « Constitution » de la IIIe République se composait de trois
« lois » (écrites) distinctes, l'une « relative à l'organisation des pouvoirs publics », une autre
« relative à l'organisation du Sénat », la dernière « sur les rapports entre pouvoirs publics ».
De même, Israël ne possède pas un document unique appelé constitution mais plusieurs
« lois fondamentales » écrites adoptées à des dates différentes et réglant des sujets
différents (l'organisation du Parlement, le président de l'État, le gouvernement, le budget de
l'État, la justice, etc.). Dans la France de la Ve République, le « bloc de constitutionnalité » a
peu à peu débordé très largement la Constitution formelle promulguée le 4 octobre 1958.

La constitution matérielle et la constitution formelle se correspondent dans une très large mesure.
Toutefois, il n'y a jamais identité totale entre elles : outre des règles non écrites, de nombreuses
règles écrites matériellement constitutionnelles sont placées en dehors de la constitution formelle
(ainsi, par exemple, les règles relatives à l'élection des députés et sénateurs en France sont
consignées dans des lois organiques et ordinaires). À l'inverse, il arrive que soient intégrées dans
une constitution formelle des dispositions dont l'objet n'est manifestement pas constitutionnel.
Ainsi, par exemple, la Constitution fédérale suisse de 1874 contenait-elle depuis 1893 un article
interdisant de « saigner les animaux de boucherie sans les avoir étourdis préalablement ». La
tendance contemporaine est de multiplier les dispositions de détail dans les constitutions écrites,
même si leur objet n'est pas matériellement constitutionnel.

25
5. Constitution souple (ou flexible) et constitution rigide
Il convient de souligner que, contrairement à une erreur répandue, la constitution formelle ne
possède pas toujours une valeur juridique supérieure aux autres règles de droit dans un ordre
juridique donné. Certaines constitutions formelles peuvent être qualifiées de « souples » (ou
« flexibles »), parce qu'une simple loi suffit en principe à les modifier. Tel était par exemple le cas
des Chartes constitutionnelles françaises de 1814 et 1830, ou encore du Statut Albertin italien de
1848. À l'inverse, sont qualifiées de « rigides » les constitutions qui ne peuvent être modifiées que
par une loi spéciale, adoptée selon des exigences différentes de celles imposées aux lois ordinaires
(on parle alors de loi constitutionnelle au sens formel). Ce type de constitution est le plus répandu
aujourd’hui dans le monde. (Il existe quelques cas, rares, de pays dans lesquels la constitution est
essentiellement souple, mais comporte certaines dispositions « rigides », comme en Nouvelle-
Zélande). L'idée fondamentale des constitutions rigides est la volonté de faire échapper les règles
essentielles d'un État aux caprices des gouvernants d'un jour. Elle vise à donner un caractère
suprême aux principes et règles « voulus » par le pouvoir constituant (originel ou dérivé). On
considérait naguère qu'un système de « balance des pouvoirs » suffisait à assurer celui-ci. Puis s'est
peu à peu imposée l'idée que cette primauté pouvait être mieux assurée par la justice
constitutionnelle et en particulier le contrôle de constitutionnalité des lois, qui se sont développées
dans un grand nombre de pays au XXe siècle.
Mais le degré de « rigidité » peut varier considérablement. La procédure de révision de la
Constitution fédérale aux États-Unis est ainsi particulièrement lourde. Quoique moins complexe,
celle de la Constitution française de 1958 l'est également (art. C 89). En revanche, la Loi
fondamentale allemande de 1949 impose seulement une loi parlementaire adoptée à la majorité
des deux tiers des voix dans chacune des deux chambres du Parlement. Compte tenu de cette
diversité, on pourrait, par exemple, distinguer parmi les constitutions rigides, celles dont la
modification suppose obligatoirement l'intervention du peuple dans le processus (soit par un
référendum obligatoire, comme en Suisse ou au Danemark, soit par de nouvelles élections
parlementaires, comme aux Pays-Bas ou en Finlande), ou bien son intervention facultative (par ex.
France et Italie) et celles pour lesquelles la révision est exclusivement opérée par les organes
représentatifs constitués, même si les exigences requises sont modifiées par rapport à la procédure
législative ordinaire (par ex. Allemagne, Portugal).
Il arrive enfin que des lois constitutionnelles formelles soient votées sans être placées dans la
constitution formelle rigide (cela est très fréquent, par exemple, en Autriche ou au Canada).

6. Constitution vivante
Une constitution ne se réduit jamais complètement à sa forme, au statut technique de ses
dispositions. Même s'il existe un document écrit solennel censé regrouper les principales règles
d'organisation du pouvoir, il doit toujours être complété par d'autres éléments :
• les textes secondaires (par ex. en France, les lois organiques, les règlements des assemblées
et même des lois ordinaires comme la loi fixant le mode de scrutin pour l'élection des
députés) ;
• les règles non écrites, soit juridiques (les coutumes), soit politiques (les conventions), ainsi
d'autre part que les pratiques, usages et comportements des acteurs constitutionnels c'est-
à-dire l'application qui est faite de la Constitution : ce sont des éléments qui révèlent le vrai
visage d'une constitution. La question du statut juridique de ces règles et pratiques est une
des questions les plus délicates qui se posent en droit constitutionnel ;
• les décisions de la jurisprudence. Qu'il s'agisse, selon les cas, des décisions d'un juge ordinaire
ou bien d'un juge spécialisé dans la protection des règles constitutionnelles, on peut

26
 constater que la jurisprudence constitutionnelle modifie, de façon très substantielle, le
contenu et la signification des constitutions, en particulier des constitutions écrites. En
dégageant des principes non-écrits ou bien en interprétant des dispositions écrites, la
jurisprudence constitue aujourd’hui une source de plus en plus importante du droit
constitutionnel.

En somme, pour appréhender utilement le phénomène constitutionnel, on peut considérer qu'une

constitution s'apparente sans doute davantage à un « ordre constitutionnel » complexe, qu'à une
norme suprême. En tout état de cause, loin d'être statique (même lorsque prédomine
essentiellement l'écrit), la constitution fait l'objet d'un travail continuel de redéfinition par les
acteurs du jeu constitutionnel, attestant par là que le droit constitutionnel est marqué par une
dynamique particulière et constitue un droit irréductiblement politique.

Document n° 2. Bryce, J., « Constitutions souples et constitutions

rigides », conférence prononcée en 1884 à l’Université d’Oxford
(extraits)
II. LA CLASSIFICATION TRADITIONNELLE DES CONSTITUTIONS
La classification ancienne des Constitutions qui est parvenue jusqu’à nous, est fondée sur la
distinction entre le droit écrit et le droit non écrit, qui est elle-même une distinction mal formulée
et qui prête à confusion, parce que le ius non scriptum est censé désigner les coutumes : et lorsque
les coutumes sont consignées par écrit, elles ne peuvent que difficilement continuer d’être
considérées comme « non écrites ». Cette classification propose de ranger dans la catégorie des
Constitutions écrites toutes ces Constitutions qui sont expressément exposées dans un document
ou un ensemble de documents dotés d’une importance particulière ; de même, sont classées dans
la catégorie des Constitutions non écrites, celles dont la naissance [began] ne résulte pas d’un
accord formel, mais de la pratique [usage]. Ces usages qui vivaient dans les souvenirs des hommes
et qui, même quand ils ont été dans une grande mesure définis et mis à l’abri de l’erreur par leur
mise par écrit, sont entendus comme renfermant le produit de l’observation des hommes, et ces
derniers continueront vraisemblablement de les observer, mais non de la même manière que
lorsqu’ils se lient formellement par une loi.
Cependant, le choix de ces termes n’est pas totalement satisfaisant, bien que la distinction qu’ils
visent à établir corresponde à une distinction tout à fait réelle. La ligne distinctive entre les deux
types de Constitution qu’ils essaient d’établir est une ligne qui n’est ni claire, ni nette, car dans
toutes les Constitutions écrites il existe et il doit y exister, comme nous le verrons dans le présent
essai, un élément de pratique non écrite ; tandis que dans ces prétendues Constitutions non écrites,
on a tendance à considérer comme obligatoire la trace écrite de la coutume ou du précédent. Ces
traces écrites équivalent presque une loi formellement adoptée. De surcroît, les Constitutions non
écrites, bien qu’elles se soient formées à partir de coutumes, contiennent pourtant toujours des
lois. En outre, ces noms, qui se fondent sur une distinction superficielle, ignorent une autre
distinction proposée par le présent essai. Essayons donc de trouver une meilleure classification.
Si nous examinons les Constitutions en général, dans le passé ainsi que dans le présent, nous
constaterons qu’elles correspondent à l’un ou l’autre de ces deux types constitutionnels
principaux. Comme elles connaissent un développement qui leur est propre, elles en diffèrent à la
fois dans leur forme et dans leur contenu. Elles se composent d’une variété de textes spécifiques
ou d’accords d’époques différentes, qui peuvent provenir de sources diverses, mélangés avec des
règles coutumières issues exclusivement de la tradition ou d’un précédent, auxquelles on accorde
une autorité pratiquement égale. D’autres Constitutions sont l’œuvre d’un travail conscient, c’est-

27
à -dire qu’elles résultent d’un effort volontaire de la part de l’État d’établir une fois pour toutes un
corps de règles cohérentes sous lesquelles son gouvernement devrait être établi et conduit. […]
Pourtant la frontière entre ces deux types n’est pas toujours très claire. […] Il est donc souhaitable
de parvenir à un test ou à un critère plus précis et plus fin grâce auxquels on pourrait distinguer
les deux types de constitution qui viennent d’être décrits en des termes généraux.

III. PROPOSITION D’UNE NOUVELLE CLASSIFICATION DES CONSTITUTIONS

Un tel critère pourrait être identifié dans la relation que chaque Constitution entretient avec les
lois ordinaires de l’État et avec l’autorité ordinaire qui promulgue ces lois. Certaines Constitutions,
y compris toutes celles qui appartiennent au type ancien ou de Common Law, sont au même niveau
que toutes les autres lois du pays, qu’elles existent exclusivement sous la forme des lois ordinaires
ou sous la forme de décisions enregistrées, définissant ou confirmant une coutume. Les
Constitutions de ce type proviennent des mêmes autorités qui élaborent les lois ordinaires et elles
sont promulguées ou abrogées de la même manière que ces lois ordinaires. Dans ce cas, le terme
« Constitution » ne désigne rien de plus que toutes celles parmi des lois et des coutumes du pays
qui déterminent également la forme et l’organisation de son système politique. Et (comme il
apparaîtra plus bas), il est souvent difficile de dire d’une loi particulière si elle fait partie ou non de
la constitution politique.
Les autres Constitutions, la plupart d’entre elles appartient au genre nouveau ou de droit écrit
(statutory class), se situent au-dessus des autres lois du pays qu’elles régissent. Le (ou les) actes
juridiques dans lesquels une telle constitution s’incarne, émanent d’une source distincte de celle
des autres lois, sont abrogés d’une manière différente et possèdent une autorité supérieure à elles.
Elle est adoptée, non par l’autorité législative ordinaire, mais par une personne ou un corps en
quelque sorte supérieur ou spécialement habilité. Si elle est susceptible de changer, elle ne peut
être modifiée que par cette autorité ou par cette personne spéciale ou ce corps spécial. Lorsque
l’une de ses dispositions est en conflit avec une quelconque disposition de la loi ordinaire, elle
prévaut et la loi ordinaire doit être écartée.
[…] J’ai cherché dans de nombreux domaines afin de trouver des termes, des termes
nécessairement métaphoriques, qui conviendraient pour décrire ces deux types de Constitution.
[…] Les Constitutions primitives pourraient être qualifiées de flexibles (Flexible), parce qu’elles ont
une certaine élasticité, qu’elles peuvent être infléchies et changées dans leur forme tout en gardant
leurs principales caractéristiques. Les Constitutions modernes ne le peuvent pas, car leurs
dispositions sont fixes et figées. Par conséquent, elles pourraient être qualifiées de constitutions
rigides (Rigid constitutions) : je propose donc d’utiliser ces deux appellations pour les besoins de
cette étude.

Document 3. Kelsen, H., Théorie pure du droit, trad. par Ch.

Eisenmann, Dalloz, 1962, p. 299-302 (extraits).
« […]. Dans les développements précédents, on a déjà évoqué à mainte reprise cette particularité
que présente le droit de régler lui-même sa propre création. On peut distinguer deux modalités
différentes de ce règlement. Parfois, il porte uniquement sur la procédure : des normes
déterminent exclusivement la procédure selon laquelle d’autres normes devront être créées.
Parfois, il va plus loin et porte également sur le fond : des normes déterminent – jusqu’à un certain
point – le contenu, le fond d’autres normes dont elles prévoient la création. On a déjà analysé le
rapport entre les normes qui réglementent la création d’autres normes et ces autres normes : en
accord avec le caractère dynamique de l’unité des ordres juridiques, une norme est valable si et
parce qu’elle a été créée d’une certaine façon, celle que détermine une autre norme ; cette dernière
constitue ainsi le fondement immédiat de la validité de la première. Pour exprimer la relation en

28
question, on peut utiliser l’image spatiale de la hiérarchie, du rapport de supériorité-subordination :
la norme qui règle la création est la norme supérieure, la norme créée conformément à ses
dispositions est la norme inférieure. L’ordre juridique n’est pas un système de normes juridiques
placées toutes au même rang, mais un édifice à plusieurs étages superposés, une pyramide ou
hiérarchie formée (pour ainsi dire) d’un certain nombre d’étages ou couches de normes juridiques.
Son unité résulte de la connexion entre éléments qui découle du fait que la validité d’une norme
qui est créée conformément à une autre norme repose sur celle-ci ; qu’à son tour, la création de
cette dernière a été elle aussi réglée par d’autres, qui constituent à leur tour le fondement de sa
validité ; et cette démarche régressive débouche finalement sur la norme fondamentale – norme
supposée. La norme fondamentale hypothétique – en ce sens – est par conséquent le fondement
de validité suprême, qui fonde et scelle l’unité de ce système de création.
Commençons par raisonner uniquement sur les ordres juridiques étatiques. Si l’on s’en tient aux
seules normes positives, le degré suprême de ces ordres est formé par leur Constitution. Il faut
entendre ici ce terme en un sens matériel ; où il se définit : la norme positive ou les normes
positives qui règlent la création des normes juridiques générales. La Constitution ainsi entendue
peut être créée soit par la voie de coutume, soit par un acte ayant cet objet et ayant pour auteurs
un individu ou plusieurs individus, autrement dit : par acte de législation. Dans le second cas, elle
est toujours consignée dans un document ; pour cette raison, on l’appelle une Constitution ‘écrite’ ;
alors que la Constitution coutumière est une Constitution non-écrite. Il se peut aussi qu’une
Constitution au sens matériel se compose pour partie de normes légiférées et écrites, pour partie
de normes coutumières et non-écrites. Il est également possible que les normes d’une Constitution
créée coutumièrement soient codifiées à un moment donné ; si cette codification est l’œuvre d’un
organe de création du droit et a par suite un caractère obligatoire, la Constitution née coutumière
devient une Constitution écrite.
Le terme Constitution est pris aussi en un sens formel : la Constitution au sens formel est
un document qualifié de Constitution, qui – en tant que Constitution écrite – contient non
seulement des normes qui règlent la création des normes juridiques générales, c’est-à-dire la
législation, mais également des normes qui se rapportent à d’autres objets politiquement
importants, et, en outre, des dispositions aux termes desquelles les normes contenues dans ce
document ne peuvent pas être abrogées ou modifiées de la même façon que les lois ordinaires,
mais seulement par une procédure particulière, à des conditions de difficulté accrue. Ces
dispositions représentent la forme constitutionnelle ; en tant que forme, cette forme
constitutionnelle peut recevoir n’importe quel contenu, et elle sert en première ligne à stabiliser
les normes que l’on a appelées la Constitution matérielle, et qui sont la base positive de l’ensemble
de l’ordre juridique étatique ».

Document n° 4. Bastid, P., L’idée de Constitution, 1962, rééd.

Economica 1985, p. 186.
Chez tous les États nouveaux, il est naturel que l’exercice du pouvoir constituant suscite
l’enthousiasme. C’est évidemment la manifestation la plus haute de l’indépendance nationale. Tous
les peuples récemment promus à une vie autonome ont échafaudé des constitutions, qui n’ont
quelquefois qu’une valeur théorique, mais dont la rédaction atteste devant le monde leur existence.
Cet état d’esprit est peu différent de celui des promoteurs du constitutionnalisme moderne qui
ont célébré de la même manière l’avènement de leur pays à la liberté. Une foi généreuse et naïve
les animait dans la vertu des textes fondamentaux édictés par leurs soins. À d’autres époques
encore, nous avons vu réapparaître chez nous la confiance en la valeur des constitutions. Toutefois,
elle a été alors moins générale et elle n’a guère animé que les réformateurs de principe.

29
 Cependant, si la masse des citoyens n’a pas attribué les mêmes bienfaits à l’existence de tel
ou tel texte constitutionnel, elle a été portée à le rendre responsable des maux survenus à l’État.
Lorsque les choses vont mal, on s’en prend à la constitution, ce qui prouve bien malgré tout
l’importance que par instinct, on lui attache. On a imputé à celle de 1875 la défaite de 1940 et à
celle de 1946 la guerre d’Algérie. On mettrait sans doute de nouvelles catastrophes sur le compte
de celle de 1958.
Il y a dans tout cela une grande part d’illusion. La fièvre constituante – la superstition
constitutionnelle – est certainement une maladie, dont la France a plus souffert que n’importe quel
autre pays. Cela ne signifie pas que toutes les constitutions s’équivalent. Il en est de bonnes et il en
est de mauvaises. Les meilleures sont les moins ambitieuses, celles qui ne prétendent pas enserrer
la vie nationale dans un carcan, celles qui font oublier leur existence. Toujours est-il qu’il convient
de ne s’exagérer ni les vices, ni les vertus d’un texte fondamental déterminé. Aucun n’a jamais
transformé les mœurs d’une nation, n’a jamais réussi ni à les améliorer, ni à les corrompre. Et le
moins qu’on puisse dire, c’est que la France en plus d’une circonstance a perdu beaucoup de temps
à la poursuite d’une constitution miraculeuse. En 1815, pendant que l’ennemi est aux portes de
Paris, la Chambre des représentants discute imperturbablement une constitution qu’elle ne pourra
voter qu’en partie. En 1945-1946, seule parmi les Alliés, la France éprouve le besoin de refondre
ses institutions : alors que des soucis multiples l’assaillent pour le relèvement des ruines de la
guerre, elle consacre deux ans à échafauder un statut nouveau qui sera emporté au bout de
quelques années. Bref, le scepticisme un peu dédaigneux des Britanniques à l’égard des savantes
architectures constitutionnelles n’est pas sans quelque fondement.

Document n° 5. Mény, Y., « Constitutionnalisme », dans Y. Mény, O.

Duhamel, dir., Dictionnaire constitutionnel, PUF, 1992, p. 212-213
(extraits).
L’expression, d’un usage relativement récent en France (tout au moins dans sa signification
actuelle), reprend l’usage du terme ‘constitutionalism’ aux Etats-Unis et de ses synonymes allemand
ou italien. Elle traduit l’acception à la fois juridique et politique de la supériorité de la Constitution
sur toute autre norme. Politiquement, le constitutionnalisme signifie que la loi fondamentale est la
traduction du pacte social conclu entre toutes les composantes du pays. Parce qu’elle incarne
l’adhésion de l’immense majorité des éléments du corps social, la Constitution bénéficie d’une
légitimité érigée en mythe sacralisé. C’est particulièrement vrai aux Etats-Unis où la Constitution
(qui commence symboliquement par ‘We, the people…’) est l’un des éléments – peu nombreux –
autour desquels se rassemble toute la nation américaine. Ce fut le cas encore dans la nouvelle
République fédérale d’Allemagne où les menaces extérieures firent toutefois insérer des mesures
de sauvegarde contre les ennemis de la Constitution. De même en Italie, à l’exclusion de l’extrême
droite et de l’extrême gauche, toute la classe politique, du PCI à la Démocratie chrétienne, s’est
rassemblée (au sein de ce que l’on a appelé de façon imagée ‘l’arc constitutionnel’) dans une
commune dévotion à la Constitution de la Première République. Chez ces précurseurs ou ces tard-
venus à la démocratie, la Constitution représente le point d’ancrage et le dénominateur commun
[…].
Mais le constitutionnalisme ne se réduit pas à l’adhésion diffuse au texte constitutionnel ou
à ce qui en tient lieu (par exemple, les conventions et autres règles traditionnelles qui en Grande-
Bretagne servent de substitut à une constitution écrite inexistante). Encore faut-il que la suprématie
déclarée de la Constitution soit juridiquement garantie. Le ‘constitutionnalisme’ est devenu réalité
tangible aux Etats-Unis à partir du moment où la Cour suprême s’est affirmée le gardien vigilant de
la suprématie de la Constitution non seulement à l’égard des lois fédérales mais aussi des
Constitutions d’Etats. Evolution plus lente et difficile qu’on ne le croit puisqu’il en coûta une guerre

30
civile et qu’en 1955 encore la plénitude des droits civiques proclamés par les amendements à la
Constitution n’était pas assurée à de nombreux citoyens (noirs) du Sud. En Allemagne et en Italie,
ce sont également les cours constitutionnelles qui ont permis au constitutionnalisme de s’enraciner.
Faut-il rappeler que l’évolution des esprits en France eût pu être fragile et précaire si la
transformation du rôle du Conseil constitutionnel n’avait permis d’affirmer pleinement la
supériorité de la loi fondamentale. Bien qu’en principe, le constitutionnalisme ne soit pas en
contradiction avec la théorie de la souveraineté populaire, du moins s’oppose-t-il à la forme que
celle-ci a prise en France, c’est-à-dire l’omnipotence parlementaire. Il n’y a pas de
constitutionnalisme possible là où l’on peut affirmer ‘que vous avez juridiquement tort parce que
vous êtes politiquement minoritaire’. Le constitutionnalisme aujourd’hui en France s’exprime en
revanche avec éclat dans la formule qu’utilise le Conseil constitutionnel : ‘la loi n’exprime la volonté
générale que dans le respect de la Constitution’ ».

Document n° 6. Beaud, O., « Constitution et constitutionnalisme »,

dans P. Raynaud, S. Rials, dir., Dictionnaire de philosophie politique,
PUF, 1996, p. 117-126 (extraits).

À l’origine, le terme de constitution, qui vient du latin constitutio, renvoie aussi bien à la
médecine (où il décrit l’idée d’état, d’ordre ou d’organisation d’un tout) qu’au droit où il désigne à
la fois un ensemble de textes pontificaux ou monastiques et une sorte d’acte authentique. De même,
il peut renvoyer à la fois tant au corps d’un individu (‘la constitution humaine’) qu’à un corps social
ou abstrait. La riche polysémie du terme lui a permis un usage très extensif. Quant au concept de
constitution, il est traversé par une opposition radicale entre deux conceptions qu’on appellera
respectivement institutionnelle (Bobbio) et normative.
Selon la conception institutionnelle ou ‘organique’, la constitution est ‘l’ordre’ politique ou
le ‘principe premier de l’unité politique ou de l’ordre politique’ (Fioravanti). En tant qu’organisation,
elle règle l’action et la vie de l’Etat tout comme la constitution règle la vie et le mouvement du
corps physique. D’où il résulte que tout Etat a une constitution, ‘car tout ce qui existe a une
manière d’existence, bonne ou mauvaise, conforme ou non à la raison’ (P. Rossi). Très souvent,
cette conception de la constitution est attachée à une pensée politique antilibérale car cette
primauté de l’ordre politique – du Tout – suppose d’admettre une (ou des) autorité(s) capable(s)
de créer et de maintenir un tel ordre. La constitution est alors ce qui permet de conserver l’unité
d’un peuple face aux forces centrifuges (internes à l’Etat ou externes) qui la menacent de manière
permanente […]. En revanche, la conception normative perçoit la constitution comme une loi
fondamentale, c’est-à-dire comme une norme juridique suprême. Elle correspond au courant de la
pensée politique qui, remontant à Locke et passant par Constant jusqu’à Rawls, envisage la
constitution comme une technique de limitation du pouvoir destinée à garantir la liberté de
l’individu.
Le concept de constitutionnalisme n’est pas moins plurivoque que celui de constitution.
Dans son acception la plus large (lato sensu), il décrit la ‘technique consistant à établir et à maintenir
des freins effectifs à l’action politique et étatique’ (C. J. Friedrich). Ainsi défini, le constitutionnalisme
condenserait deux idées essentielles et anciennes de la philosophie politique : d’abord, la promotion
d’un gouvernement limité, et, ensuite, le gouvernement de la loi qui se serait substitué au
gouvernement des hommes. Ainsi permettrait-il de rendre compte de la limitation tant du pouvoir
de la Cité (‘constitutionnalisme ancien’) que du pouvoir de la royauté par un droit coutumier
(‘constitutionnalisme médiéval’). En revanche, dans son acception plus restreinte (stricto sensu), le
constitutionnalisme désigne certes l’idée de limitation du pouvoir politique, mais ce pouvoir

31
politique est uniquement l’Etat moderne. Le constitutionnalisme fait en effet partie intégrante de la
philosophie de la démocratie libérale qui présuppose une distinction entre la sphère privée ou
sociale et la sphère publique et politique, c’est-à-dire entre l’Etat et la société civile, distinction
inconnue des anciens modes de pensée constitutionnalistes ».
Seule sera ici retenue l’acception stricto sensu de constitutionnalisme parce que le
constitutionnalisme ancien ou médiéval est devenu obsolète depuis la naissance de la souveraineté
et de l’Etat moderne. Le constitutionnalisme postule l’existence d’un ensemble de règles intangibles
formant ce qu’on appelle la ‘constitution’. Mais, contrairement à ce qu’affirme Mac Ilwain,
l’apparition de l’Etat moderne (qui est souverain) a totalement déclassé le constitutionnalisme
médiéval dans la mesure où la souveraineté met à la disposition du Souverain le droit non étatique
– le droit coutumier par exemple. En d’autres termes, l’Etat souverain peut modifier tout le droit
positif (donc les règles coutumières formant la ‘constitution’) au gré de sa volonté, de la raison
politique. Ce constat n’invalide cependant pas l’idée d’un constitutionnalisme moderne pour la
simple raison que celui-ci se développera à l’intérieur de l’Etat, par une sorte de processus
d’involution. La souveraineté de l’Etat est donc impliquée dans le concept de constitutionnalisme
moderne. Ce dernier vise à limiter cette puissance de l’Etat au moyen de règles ‘intangibles’
appelées constitutionnelles et qui sont hors de portée des gouvernants. Plus précisément, la
naissance de la constitution moderne témoigne de l’effort visant à soustraire une partie du droit positif à la
volonté des gouvernants en faveur de la défense des droits des citoyens. Le constitutionnalisme est
inséparable de l’idée du trust – propre à Locke, son premier théoricien – selon laquelle le peuple
(la community), devenu souverain, investit des gouvernants de la confiance et les contrôle afin que
les droits des citoyens soient respectés. Ainsi, inscrits dans la relation entre droits de l’homme et
souveraineté du peuple, le constitutionnalisme obéit au programme lockien : ‘le peuple a […]
proclamé les limites de la ‘prérogative’ royale dans des domaines où cela lui a semblé nécessaire’
(Second traité, § 162). Historiquement, son triomphe signifie d’abord et avant tout le recul de la
‘prérogative’ royale, c’est-à-dire du pouvoir absolu du monarque. On peut donc dire que, depuis
Locke, l’opposition cardinale en matière politique passe entre le pouvoir absolu, qualifié d’arbitraire,
et le pouvoir limité, qualifié de constitutionnel. Dans un Etat constitutionnel, les gouvernants sont
liés par le droit qui les protège contre les abus du pouvoir. Le constitutionnalisme peut
s’accommoder de la monarchie et donner naissance à ce qu’on a appelé la ‘monarchie limitée’ (S.
Rials) dans le cas français et qu’on appelle généralement ‘monarchie constitutionnelle’. La question
de la forme du gouvernement (monarchique ou démocratique) est donc reléguée au second plan
par les principes et techniques du constitutionnalisme.
Toutefois, si le constitutionnalisme procède indubitablement de la philosophie politique
libérale, sa spécificité provient du fait que la limitation du pouvoir politique qu’il poursuit est réalisée
au moyen du droit, au moyen de la constitution conçue comme juridique. De ce point de vue, il se
distingue autant du constitutionnalisme grec (constitution-ordre) que du constitutionnalisme
médiéval (constitution coutumière). Comme le droit moderne lui-même tend vers la norme
juridique, le constitutionnalisme moderne tend lui aussi vers la constitution-norme, ainsi que
l’indiquent les définitions courantes de la constitution. Celle-ci, prise dans son acception usuelle
(c’est-à-dire normative) ‘se caractérise par la prétention à régir de manière globale et unique, par
une loi supérieure à toutes les autres normes, le pouvoir politique dans sa formation et ses modes
d’exercice (D. Grimm). De cette définition découlent quatre grandes caractéristiques de la
constitution-norme.
Selon la première, elle règle et organise la dévolution et le fonctionnement des pouvoirs
publics de l’Etat. Elle habilite les gouvernants à agir en fixant et donc en délimitant leurs pouvoirs
qui deviennent des compétences. Juridiquement, elle est davantage un acte d’habilitation qu’un
commandement. Le second trait de la constitution est de protéger les droits de l’individu contre
les abus potentiels du pouvoir. Telle est sa première dimension spécifiquement libérale en ce qu’elle

32
relie la problématique des droits naturels de l’homme avec l’idée de limitation du pouvoir des
gouvernants. Selon sa troisième caractéristique, la constitution vise à limiter l’exercice du pouvoir
et garantit cette limitation en organisant une séparation des pouvoirs, c’est-à-dire une division des
fonctions exercées par les pouvoirs actifs de l’Etat. On sait que l’article 16 de la Déclaration des
droits de l’homme et du citoyen de 1789 résume ces deux derniers traits en énonçant que ‘toute
société, dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs
déterminée, n’a point de constitution’. Enfin, la dernière marque de la constitution moderne est
d’être, formellement, une loi suprême, supérieure aux autres normes juridiques, condensée dans
un seul document. Sauf dans certains pays, notamment le Royaume-Uni et Israël, la constitution est
une loi écrite, une sorte de code constitutionnel (G. Stourzh) ».

Document n° 7. Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen

de 1789 et Constitution du 3 septembre 1791 (extraits)
• Déclaration des droits de l'homme et du Citoyen du 26 août 1789
(placée ensuite en tête de la Constitution de 1791)

Les Représentants du Peuple Français, constitués en Assemblée Nationale, considérant que

l'ignorance, l'oubli ou le mépris des droits de l'Homme sont les seules causes des malheurs publics
et de la corruption des Gouvernements, ont résolu d'exposer, dans une Déclaration solennelle, les
droits naturels, inaliénables et sacrés de l'Homme, afin que cette Déclaration, constamment
présente à tous les Membres du corps social, leur rappelle sans cesse leurs droits et leurs devoirs
; afin que les actes du pouvoir législatif, et ceux du pouvoir exécutif, pouvant être à chaque instant
comparés avec le but de toute institution politique, en soient plus respectés; afin que les
réclamations des citoyens, fondées désormais sur des principes simples et incontestables, tournent
toujours au maintien de la Constitution et au bonheur de tous.

En conséquence, l'Assemblée Nationale reconnaît et déclare, en présence et sous les auspices de

l'Etre suprême, les droits suivants de l'Homme et du Citoyen.

Art. 1er. - Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales
ne peuvent être fondées que sur l'utilité commune.
Art. 2. - Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et
imprescriptibles de l'Homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à
l'oppression.
Art. 3. - Le principe de toute Souveraineté réside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul
individu ne peut exercer d'autorité qui n'en émane expressément.
Art. 4. - La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l'exercice des
droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la
Société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la
Loi.
Art. 5. - La Loi n'a le droit de défendre que les actions nuisibles à la Société. Tout ce qui n'est pas
défendu par la Loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu'elle
n'ordonne pas.
Art. 6. - La Loi est l'expression de la volonté générale. Tous les Citoyens ont droit de concourir
personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation. Elle doit être la même pour tous,
soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse. Tous les Citoyens étant égaux à ses yeux sont également

33
admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre
distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents.
Art. 7. - Nul homme ne peut être accusé, arrêté ni détenu que dans les cas déterminés par la Loi,
et selon les formes qu'elle a prescrites. Ceux qui sollicitent, expédient, exécutent ou font
exécuter des ordres arbitraires, doivent être punis ; mais tout citoyen appelé ou saisi en vertu de
la Loi doit obéir à l'instant : il se rend coupable par la résistance.
Art. 8. - La Loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne
peut être puni qu'en vertu d'une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement
appliquée.
Art. 9. - Tout homme étant présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable, s'il est
jugé indispensable de l'arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s'assurer de sa
personne doit être sévèrement réprimée par la loi.
Art. 10. - Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur
manifestation ne trouble pas l'ordre public établi par la Loi.
Art. 11. - La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux
de l'Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de
l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi.
Art. 12. - La garantie des droits de l'Homme et du Citoyen nécessite une force publique : cette
force est donc instituée pour l'avantage de tous, et non pour l'utilité particulière de ceux
auxquels elle est confiée.
Art. 13. - Pour l'entretien de la force publique, et pour les dépenses d'administration, une
contribution commune est indispensable : elle doit être également répartie entre tous les
citoyens, en raison de leurs facultés.
Art. 14. - Tous les Citoyens ont le droit de constater, par eux-mêmes ou par leurs représentants,
la nécessité de la contribution publique, de la consentir librement, d'en suivre l'emploi, et d'en
déterminer la quotité, l'assiette, le recouvrement et la durée.
Art. 15. - La Société a le droit de demander compte à tout Agent public de son administration.
Art. 16. - Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des
Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution.
Art. 17. - La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est
lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition
d'une juste et préalable indemnité.

• Constitution du 3 septembre 1791

L'Assemblée nationale voulant établir la Constitution française sur les principes qu'elle vient de
reconnaître et de déclarer, abolit irrévocablement les institutions qui blessaient la liberté et
l'égalité des droits.
- Il n'y a plus ni noblesse, ni pairie, ni distinctions héréditaires, ni distinctions d'ordres, ni régime
féodal, ni justices patrimoniales, ni aucun des titres, dénominations et prérogatives qui en dérivaient,
ni aucun ordre de chevalerie, ni aucune des corporations ou décorations, pour lesquelles on
exigeait des preuves de noblesse, ou qui supposaient des distinctions de naissance, ni aucune autre
supériorité, que celle des fonctionnaires publics dans l'exercice de leurs fonctions.
- Il n'y a plus ni vénalité, ni hérédité d'aucun office public.
- Il n'y a plus, pour aucune partie de la Nation, ni pour aucun individu, aucun privilège, ni exception
au droit commun de tous les Français.

34
- Il n'y a plus ni jurandes, ni corporations de professions, arts et métiers.
- La loi ne reconnaît plus ni voeux religieux, ni aucun autre engagement qui serait contraire aux
droits naturels ou à la Constitution.

TITRE PREMIER - Dispositions fondamentales garanties par la Constitution

La Constitution garantit, comme droits naturels et civils :
1° Que tous les citoyens sont admissibles aux places et emplois, sans autre distinction que celle
des vertus et des talents ;
2° Que toutes les contributions seront réparties entre tous les citoyens également en proportion
de leurs facultés ;
3° Que les mêmes délits seront punis des mêmes peines, sans aucune distinction des personnes.
La Constitution garantit pareillement, comme droits naturels et civils :
- La liberté à tout homme d'aller, de rester, de partir, sans pouvoir être arrêté, ni détenu, que selon
les formes déterminées par la Constitution ;
- La liberté à tout homme de parler, d'écrire, d'imprimer et publier ses pensées, sans que les écrits
puissent être soumis à aucune censure ni inspection avant leur publication, et d'exercer le culte
religieux auquel il est attaché ;
- La liberté aux citoyens de s'assembler paisiblement et sans armes, en satisfaisant aux lois de police ;
- La liberté d'adresser aux autorités constituées des pétitions signées individuellement.
Le Pouvoir législatif ne pourra faire aucunes lois qui portent atteinte et mettent obstacle à l'exercice
des droits naturels et civils consignés dans le présent titre, et garantis par la Constitution ; mais
comme la liberté ne consiste qu'à pouvoir faire tout ce qui ne nuit ni aux droits d'autrui, ni à la
sûreté publique, la loi peut établir des peines contre les actes qui, attaquant ou la sûreté publique
ou les droits d'autrui, seraient nuisibles à la société.
La Constitution garantit l'inviolabilité des propriétés ou la juste et préalable indemnité de celles
dont la nécessité publique, légalement constatée, exigerait le sacrifice. - Les biens destinés aux
dépenses du culte et à tous services d'utilité publique, appartiennent à la Nation, et sont dans tous
les temps à sa disposition.
La Constitution garantit les aliénations qui ont été ou qui seront faites suivant les formes établies
par la loi.
Les citoyens ont le droit d'élire ou choisir les ministres de leurs cultes.
Il sera créé et organisé un établissement général de Secours publics, pour élever les enfants
abandonnés, soulager les pauvres infirmes, et fournir du travail aux pauvres valides qui n'auraient
pu s'en procurer.
Il sera créé et organisé une Instruction publique commune à tous les citoyens, gratuite à l'égard
des parties d'enseignement indispensables pour tous les hommes et dont les établissements seront
distribués graduellement, dans un rapport combiné avec la division du royaume. - Il sera établi des
fêtes nationales pour conserver le souvenir de la Révolution française, entretenir la fraternité entre
les citoyens, et les attacher à la Constitution, à la Patrie et aux lois.
Il sera fait un Code de lois civiles communes à tout le Royaume.
[…]

35
36
 Université Paris 8

Introduction au Droit constitutionnel

(Semestre I)

Séance de travaux dirigés n° 3 : Le pouvoir constituant

Document n° 1. Sieyès E.-J., Qu’est-ce que le Tiers-État ?, 1789, chapitre V (« Ce

qu’on aurait dû faire. Principes à cet égard »)

Document n° 2. Extrait du discours du député Frochot sur le mode de révision

constitutionnelle, Assemblée constituante, séance du 31 août 1791, Archives
parlementaires, t. 30, p. 95

Document n° 3. Constitution du 3 septembre 1791 (extraits)

Document n° 4. Déclaration de l’Indépendance des États-Unis, 4 juillet 1776

(extrait)

Document n° 5. Carré de Malberg R., Contribution à la théorie générale de l’État,

spécialement d’après les données fournies par le droit constitutionnel français,
1920-1922, p. 51 et s.

Document n° 6. Jouanjan O., « La forme républicaine de gouvernement, norme

supraconstitutionnelle ? », in La République en droit français. Actes du colloque
de Dijon – 10 et 11décembre 1992 (dir. B. Mathieu et M. Verpeaux), Economica,
1996, p. 280-282

Document n° 7. Constitution du Portugal de 1976 (extrait)

Document n° 8. Constitution française du 4 octobre 1958 (extrait)

Dissertation : « Le pouvoir d’établir une Constitution »

37
Document n° 1. Sieyès E.-J., Qu’est-ce que le Tiers-État ?, 1789,
chapitre V (« Ce qu’on aurait dû faire. Principes à cet égard »)
Dans toute nation libre, et toute nation doit être libre, il n’y a qu’une manière de terminer les
différends qui s’élèvent touchant la constitution. Ce n’est pas à des notables qu’il faut avoir recours,
c’est à la nation elle-même. Si nous manquons de constitution, il faut en faire une ; la nation seule
en a le droit. Si nous avons une constitution, comme quelques-uns s’obstinent à le soutenir, et que
par elle l’Assemblée nationale soit divisée, ainsi qu’ils le prétendent, en trois députations de trois
ordres de citoyens, on ne peut pas, du moins, s’empêcher de voir qu’il y a de la part d’un de ces
ordres une réclamation si forte qu’il est impossible de faire un pas de plus sans la juger. Or, à qui
appartient-il de décider de pareilles contestations ? On sent bien qu’une question de cette nature
ne peut paraître indifférente qu’à ceux qui, comptant pour peu en matière sociale les moyens justes
et naturels, n’estiment que ces ressources factices, plus ou moins iniques, plus ou moins
compliquées, qui font partout la réputation de ce qu’on appelle les hommes d’État, les grands
politiques. Pour nous, nous ne sortirons point de la morale ; elle doit régler tous les rapports qui
lient les hommes entre eux à leur intérêt particulier et à leur intérêt commun ou social. C’est à
elle à nous dire ce qu’on aurait dû faire, et, après tout, il n’y a qu’elle qui puisse le dire. Il en faut
toujours revenir aux principes simples, comme plus puissants que tous les efforts du génie.
Jamais on ne comprendra le mécanisme social, si l’on ne prend pas le parti d’analyser une société
comme une machine ordinaire, d’en considérer séparément chaque partie, et de les rejoindre
ensuite, en esprit, toutes l’une après l’autre, afin d’en saisir les accords et d’entendre l’harmonie
générale qui en doit résulter. Nous n’avons pas besoin, ici, d’entrer dans un travail aussi étendu.
Mais puisqu’il faut toujours être clair et qu’on ne l’est point en discourant sans principes, nous
prierons au moins le lecteur de considérer dans la formation des sociétés politiques trois époques
dont la distinction préparera à des éclaircissements nécessaires.
Dans la première, on conçoit un nombre plus ou moins considérable d’individus isolés qui veulent
se réunir. Par ce seul fait, ils forment déjà une nation ; ils en ont tous les droits ; il ne s’agit plus
que de les exercer. Cette première époque est caractérisée par le jeu des volontés individuelles.
L’association est leur ouvrage. Elles sont l’origine de tout pouvoir.
La seconde époque est caractérisée par l’action de la volonté commune. Les associés veulent
donner de la consistance à leur union ; ils veulent en remplir le but. Ils confèrent donc, et ils
conviennent entre eux des besoins publics et des moyens d’y pourvoir. On voit qu’ici le pouvoir
appartient au public. Des volontés individuelles en sont bien toujours l’origine et en forment les
éléments essentiels ; mais considérées séparément, leur pouvoir serait nul. Il ne réside que dans
l’ensemble. Il faut à la communauté une volonté commune ; sans l’unité de volonté, elle ne
parviendrait point à faire un tout voulant et agissant. Certainement aussi, ce tout n’a aucun droit
qui n’appartienne à la volonté commune. Mais franchissons les intervalles de temps. Les associés
sont trop nombreux et répandus sur une surface trop étendue pour exercer facilement eux-mêmes
leur volonté commune. Que font-ils ? Ils en détachent tout ce qui est nécessaire pour veiller et
pourvoir aux soins publics, et cette portion de volonté nationale, et par conséquent de pouvoir, ils
en confient l’exercice à quelques-uns d’entre eux. Telle est l’origine d’un gouvernement exercé par
procuration. Remarquons sur cela plusieurs vérités. 1º la communauté ne se dépouille point du
droit de vouloir. C’est sa propriété inaliénable. Elle ne peut qu’en commettre l’exercice. Ce
principe est développé ailleurs. 2º le corps des délégués ne peut pas même avoir la plénitude de
cet exercice. La communauté n’a pu lui confier de son pouvoir total que cette portion qui est
nécessaire pour maintenir le bon ordre. On ne donne point du superflu en ce genre. 3º il
n’appartient donc pas au corps des délégués de déranger les limites du pouvoir qui lui a été confié.
On conçoit que cette faculté serait contradictoire à elle-même.

38
Je distingue la troisième époque de la seconde, en ce que ce n’est plus la volonté commune réelle
qui agit, c’est une volonté commune représentative. Deux caractères ineffaçables lui appartiennent ;
il faut le répéter. 1º Cette volonté n’est pas pleine et illimitée dans le corps des représentants, ce
n’est qu’une portion de la grande volonté commune nationale. 2º Les délégués ne l’exercent point
comme un droit propre, c’est le droit d’autrui ; la volonté commune n’est là qu’en commission.
Actuellement, je laisse une foule de réflexions auxquelles cet exposé nous conduirait assez
naturellement, et je marche à mon but. Il s’agit de savoir ce qu’on doit entendre par la constitution
politique d’une société, et de remarquer ses justes rapports avec la nation elle-même. Il est
impossible de créer un corps pour une fin, sans lui donner une organisation, des formes et des lois
propres à lui faire remplir les fonctions auxquelles on a voulu le destiner. C’est ce qu’on appelle la
constitution de ce corps. Il est évident qu’il ne peut pas exister sans elle. Il l’est donc aussi, que
tout gouvernement commis doit avoir sa constitution ; et ce qui est vrai du gouvernement en
général l’est aussi de toutes les parties qui le composent.
Ainsi le corps des représentants, à qui est confié le pouvoir législatif ou l’exercice de la volonté
commune, n’existe qu’avec la manière d’être que la nation a voulu lui donner. Il n’est rien sans ses
formes constitutives ; il n’agit, il ne se dirige, il ne se commande que par elles. À cette nécessité
d’organiser le corps du gouvernement, si on veut qu’il existe ou qu’il agisse, il faut ajouter l’intérêt
qu’a la nation à ce que le pouvoir public délégué ne puisse jamais devenir nuisible à ses commettants.
De là, une multitude de précautions politiques qu’on a mêlées à la constitution, et qui sont autant
de règles essentielles au gouvernement, sans lesquelles l’exercice du pouvoir deviendrait illégal. On
sent donc la double nécessité de soumettre le gouvernement à des formes certaines, soit
intérieures, soit extérieures, qui garantissent son aptitude à la fin pour laquelle il est établi et son
impuissance à s’en écarter.
Mais qu’on nous dise d’après quelles vues, d’après quel intérêt on aurait pu donner une constitution
à la nation elle-même. La nation existe avant tout, elle est l’origine de tout. Sa volonté est toujours
légale, elle est la loi elle-même. Avant elle et au-dessus d’elle il n’y a que le droit naturel. Si nous
voulons nous former une idée juste de la suite des lois positives qui ne peuvent émaner que de sa
volonté, nous voyons en première ligne les lois constitutionnelles, qui se divisent en deux parties :
les unes règlent l’organisation et les fonctions du corps législatif : les autres déterminent
l’organisation et les fonctions des différents corps actifs. Ces lois sont dites fondamentales, non pas
en ce sens qu’elles puissent devenir indépendantes de la volonté nationale, mais parce que les corps
qui existent et agissent par elles ne peuvent point y toucher. Dans chaque partie, la constitution
n’est pas l’ouvrage du pouvoir constitué, mais du pouvoir constituant. Aucune sorte de pouvoir
délégué ne peut rien changer aux conditions de sa délégation. C’est en ce sens que les lois
constitutionnelles sont fondamentales. Les premières, celles qui établissent la législature, sont
fondées par la volonté nationale avant toute constitution ; elles en forment le premier degré. Les
secondes doivent être établies par une volonté représentative spéciale. Ainsi toutes les parties du
gouvernement se répondent et dépendent en dernière analyse de la nation. Nous n’offrons ici
qu’une idée fugitive, mais elle est exacte.
On conçoit facilement ensuite comment les lois proprement dites, celles qui protègent les citoyens
et décident de l’intérêt commun, sont l’ouvrage du corps législatif formé et se mouvant d’après ses
conditions constitutives. Quoique nous ne présentions ces dernières lois qu’en seconde ligne, elles
sont néanmoins les plus importantes, elles sont la fin dont les lois constitutionnelles ne sont que
les moyens. On peut les diviser en deux parties ; les lois immédiates ou protectrices, et les lois
médiates ou directrices. Ce n’est pas ici le lieu de donner plus de développement à cette analyse.
Nous avons vu naître la constitution dans la seconde époque. Il est clair qu’elle n’est relative qu’au
gouvernement. Il serait ridicule de supposer la nation liée elle-même par les formalités ou par la
constitution auxquelles elle a assujetti ses mandataires. S’il lui avait fallu attendre, pour devenir une

39
nation, une manière d’être positive, elle n’aurait jamais été. La nation se forme par le seul droit
naturel. Le gouvernement, au contraire, ne peut appartenir qu’au droit positif. La nation est tout
ce qu’elle peut être, par cela seul qu’elle est. Il ne dépend point de sa volonté de s’attribuer plus
de droits qu’elle n’en a à sa première époque, elle a tous ceux d’une nation. À la seconde époque,
elle les exerce ; à la troisième elle en fait exercer par ses représentants tout ce qui est nécessaire
pour la conservation et le bon ordre de la communauté. Si l’on sort de cette suite d’idées simples,
on ne peut que tomber d’absurdités en absurdités. Le gouvernement n’exerce un pouvoir réel
qu’autant qu’il est constitutionnel ; il n’est légal qu’autant qu’il est fidèle aux lois qui lui ont été
imposées. La volonté nationale, au contraire, n’a besoin que de sa réalité pour être toujours légale,
elle est l’origine de toute légalité. Non seulement la nation n’est pas soumise à une constitution,
mais elle ne peut pas l’être, mais elle ne doit pas l’être, ce qui équivaut encore à dire qu’elle ne l’est
pas.
Elle ne peut pas l’être. De qui, en effet, aurait-elle pu recevoir une forme positive ? Est-il une
autorité antérieure qui ait pu dire à une multitude d’individus : « je vous réunis sous telles lois ;
vous formerez une nation aux conditions que je vous prescris ? » nous ne parlons pas ici brigandage
ni domination, mais association légitime, c’est-à-dire volontaire et libre. Dira-t-on qu’une nation
peut, par un premier acte de sa volonté, à la vérité indépendant de toute forme, s’engager à ne
plus vouloir à l’avenir que d’une manière déterminée ? D’abord, une nation ne peut ni aliéner, ni
s’interdire le droit de vouloir ; et quelle que soit sa volonté, elle ne peut pas perdre le droit de la
changer dès que son intérêt l’exige. En second lieu, envers qui cette nation se serait-elle engagée ?
Je conçois comment elle peut obliger ses membres, ses mandataires, et tout ce qui lui appartient ;
mais peut-elle, en aucun sens, s’imposer des devoirs envers elle-même ? Qu’est-ce qu’un contrat
avec soi-même ? Les deux termes étant la même volonté, elle peut toujours se dégager du prétendu
engagement.
Quand elle le pourrait, une nation ne doit pas se mettre dans les entraves d’une forme positive.
Ce serait s’exposer à perdre sa liberté sans retour, car il ne faudrait qu’un moment de succès à la
tyrannie, pour dévouer les peuples, sous prétexte de constitution, à une forme telle, qu’il ne leur
serait plus possible d’exprimer leur volonté, et par conséquent de secouer les chaînes du
despotisme. On doit concevoir les nations sur la terre comme des individus hors du lien social, ou,
comme l’on dit, dans l’état de nature. L’exercice de leur volonté est libre et indépendant de toutes
formes civiles. N’existant que dans l’ordre naturel, leur volonté, pour sortir tout son effet, n’a
besoin que de porter les caractères naturels d’une volonté. De quelque manière qu’une nation
veuille, il suffit qu’elle veuille ; toutes les formes sont bonnes, et sa volonté est toujours la loi
suprême. Puisque, pour imaginer une société légitime, nous avons supposé aux volontés
individuelles, purement naturelles, la puissance morale de former l’association, comment
refuserions-nous de reconnaître une force semblable dans une volonté commune, également
naturelle ?
Une nation ne sort jamais de l’état de nature, et au milieu de tant de périls, elle n’a jamais trop de
toutes les manières possibles d’exprimer sa volonté. Répétons-le : une nation est indépendante de
toute forme ; et de quelque manière qu’elle veuille, il suffit que sa volonté paraisse, pour que tout
droit positif cesse devant elle, comme devant la source et le maître suprême de tout droit positif.
Mais il est une preuve encore plus pressante de la vérité de nos principes. Une nation ne doit ni ne
peut s’astreindre à des formes constitutionnelles, car au premier différend qui s’élèverait entre les
parties de cette constitution, que deviendrait la nation ainsi disposée à ne pouvoir agir que suivant
la constitution disputée ? Faisons attention combien il est essentiel, dans l’ordre civil, que les
citoyens trouvent dans une partie du pouvoir actif une autorité prompte à terminer leurs procès.
De même, les diverses branches du pouvoir actif doivent pouvoir invoquer la décision de la
législature dans toutes les difficultés qu’elles rencontrent. Mais si votre législature elle-même, si les

40
différentes parties de cette première constitution ne s’accordent pas entre elles, qui sera le juge
suprême ? Car il en faut toujours un, ou bien l’anarchie succède à l’ordre.
Comment imagine-t-on qu’un corps constitué puisse décider de sa constitution ? Une ou plusieurs
parties intégrantes d’un corps moral ne sont rien séparément. Le pouvoir n’appartient qu’à
l’ensemble. Dès qu’une partie réclame, l’ensemble n’est plus ; or s’il n’existe pas, comment pourrait-
il juger ? Ainsi donc, on doit sentir qu’il n’y aurait plus de constitution dans un pays, au moindre
embarras qui surviendrait entre ses parties, si la nation n’existait indépendante de toute règle et
de toute forme constitutionnelle. À l’aide de ces éclaircissements, nous pouvons répondre à la
question que nous nous sommes faite. Il est constant que les parties de ce que vous croyez être la
constitution française ne sont pas d’accord entre elles. À qui donc appartient-il de décider ? À la
nation, indépendante, comme elle l’est nécessairement, de toute forme positive. Quand même la
nation aurait ces états généraux réguliers, ce ne serait pas à ce corps constitué à prononcer sur un
différend qui touche à sa constitution. Il y aurait à cela une pétition de principes, un cercle vicieux.
Les représentants ordinaires d’un peuple sont chargés d’exercer, dans les formes
constitutionnelles, toute cette portion de la volonté commune, qui est nécessaire pour le maintien
d’une bonne administration. Leur pouvoir est borné aux affaires du gouvernement.
Des représentants extraordinaires auront tel nouveau pouvoir qu’il plaira à la nation de leur
donner. Puisqu’une grande nation ne peut s’assembler elle-même en réalité toutes les fois que des
circonstances hors de l’ordre commun pourraient l’exiger, il faut qu’elle confie à des représentants
extraordinaires les pouvoirs nécessaires dans ces occasions. Si elle pouvait se réunir devant vous
et exprimer sa volonté, oseriez-vous la lui disputer, parce qu’elle ne l’exerce pas dans une forme
plutôt que dans une autre ? Ici, la réalité est tout, la forme n’est rien.
Un corps de représentants extraordinaires supplée à l’assemblée de cette nation. Il n’a pas besoin,
sans doute, d’être chargé de la plénitude de la volonté nationale ; il ne lui faut qu’un pouvoir spécial,
et dans des cas rares ; mais il remplace la nation dans son indépendance de toutes formes
constitutionnelles. Il n’est pas nécessaire ici de prendre tant de précautions pour empêcher l’abus
de pouvoir ; ces représentants ne sont députés que pour une seule affaire, et pour un temps
seulement. Je dis qu’ils ne sont point astreints aux formes constitutionnelles sur lesquelles ils ont à
décider. 1º cela serait contradictoire ; car ces formes sont indécises, c’est à eux à les régler. 2º ils
n’ont rien à dire dans le genre d’affaires pour lequel on avait fixé les formes positives. 3º ils sont
mis à la place de la nation elle-même ayant à régler la constitution. Ils en sont indépendants comme
elle. Il leur suffit de vouloir comme veulent des individus dans l’état de nature. De quelque manière
qu’ils soient députés, qu’ils s’assemblent et qu’ils délibèrent, pourvu qu’on ne puisse pas ignorer (et
comment la nation, qui les commet, l’ignorerait-elle ?) qu’ils agissent en vertu d’une commission
extraordinaire des peuples, leur volonté commune vaudra celle de la nation elle-même.
Je ne veux pas dire qu’une nation ne puisse donner à ses représentants ordinaires la nouvelle
commission dont il s’agit ici. Les mêmes personnes peuvent sans doute concourir à former
différents corps. Mais toujours est-il vrai qu’une représentation extraordinaire ne ressemble point
à la législature ordinaire. Ce sont des pouvoirs distincts. Celle-ci ne peut se mouvoir que dans les
formes et aux conditions qui lui sont imposées. L’autre n’est soumise à aucune forme en
particulier : elle s’assemble et délibère, comme ferait la nation elle-même, si, n’étant composée que
d’un petit nombre d’individus, elle voulait donner une constitution à son gouvernement. Ce ne sont
point, ici, des distinctions inutiles. Tous les principes que nous venons de citer sont essentiels à
l’ordre social ; il ne serait pas complet, s’il pouvait se rencontrer un seul cas sur lequel il ne pût
indiquer des règles de conduite capables de pourvoir à tout.
Il est temps de revenir au titre de ce chapitre. Qu’aurait-on dû faire au milieu de l’embarras et des
disputes sur les prochains états généraux ? Appeler des notables ? Non. Laisser languir la nation et
les affaires ? Non. Manœuvrer auprès des parties intéressées pour les engager à céder chacune de

41
leur côté ? Non. Il fallait recourir au grand moyen d’une représentation extraordinaire. C’est la
nation qu’il fallait consulter. […]

Document n° 2. Extrait du discours du député Frochot sur le mode

de révision constitutionnelle, Assemblée constituante, séance du 31
août 1791, Archives parlementaires, t. 30, p. 95
« Messieurs, le législateur satisfait d’avoir constitué un grand peuple et donné des lois à son pays,
croirait en vain que sa tâche est remplie. Il n’a rien fait encore, si le caprice ou l’ambition des
hommes peuvent à chaque instant menacer et détruire son ouvrage. Il n’a rien fait encore, si l’égide
immuable de la raison ne protège pas, contre le délire de l’inconstance, les institutions qu’il a
formées ; si enfin il ne leur a pas attaché la garantie sacrée du temps.
Mais aussi, Messieurs, les droits des nations ont été proclamés en vain, si l’on ne reconnaît pas ce
principe : qu’au peuple appartient le pouvoir de rectifier, de modifier sa constitution, de la détruire
même, de changer la forme de son gouvernement, et d’en créer une autre ; ou plutôt, il importe
peu au principe en lui-même qu’il soit consacré par la constitution. L’éternelle vérité n’a pas besoin
d’être déclarée, elle est préexistante à tous les temps, commune à tous les lieux, indépendante de
tous les pactes.
Dès en abordant la question, vous apercevez donc, Messieurs, d’une part un grand principe à
respecter ; de l’autre, de grandes erreurs à prévenir dans son application. Cependant, laisserai-je
sans réponse un argument proposé plus d’une fois contre la prévoyance du législateur à cet égard ?
Des hommes inattentifs, mais de bonne foi, ont prétendu qu’ici était la fin de nos pouvoirs, et que
tout acte ultérieur deviendrait une atteinte aux droits sacrés du peuple. […]

Nous admettons tous, comme attribut essentiel de la puissance nationale, le droit de modifier ou
de changer la constitution ; mais je demande à ceux qui ne veulent rien d’ultérieur à la déclaration
de ce principe, je leur demande quels moyens leur restent de provoquer l’exercice d’un tel droit.
Je n’en connais que deux :
La forme légale et l’insurrection.
La forme légale si la constitution a voulu l’indiquer.
L’insurrection, lorsque la constitution est muette.

Cela posé, l’argument que je combats se réduit à cette question fort simple : Dans le choix des
moyens, l’insurrection vaut-elle mieux que la forme légale ? Présenter ainsi la question, c’est, je crois, la
discuter, et c’est aussi la résoudre ; car je ne pense pas qu’une seule voix se fasse entendre pour
vanter parmi nous les douceurs de l’insurrection.
Mais la souveraineté nationale, a-t-on dit, ne peut se donner aucune chaîne, sa détermination future
ne peut être interprétée ou prévue, ni soumise à des formes certaines ; car il est de son essence
de pouvoir ce qu’elle voudra et de la manière dont elle voudra.
Eh bien, Messieurs, c’est précisément par un effet de cette toute-puissance que la nation veut
aujourd’hui, en consacrant son droit, se prescrire à elle-même un moyen légal et paisible de
l’exercer ; et, loin de trouver dans cet acte une aliénation de la souveraineté nationale, j’y remarque
au contraire l’un des plus beaux monuments de sa force et de son indépendance ».

42
Document n° 3. Constitution du 3 septembre 1791 (extraits)

TITRE III - Des pouvoirs publics

Article 1. - La Souveraineté est une, indivisible, inaliénable et imprescriptible. Elle appartient à la
Nation ; aucune section du peuple, ni aucun individu, ne peut s'en attribuer l'exercice.
Article 2. - La Nation, de qui seule émanent tous les Pouvoirs, ne peut les exercer que par
délégation. - La Constitution française est représentative : les représentants sont le Corps législatif
et le roi.
Article 3. - Le Pouvoir législatif est délégué à une Assemblée nationale composée de représentants
temporaires, librement élus par le peuple, pour être exercé par elle, avec la sanction du roi, de la
manière qui sera déterminée ci-après.
Article 4. - Le Gouvernement est monarchique : le Pouvoir exécutif est délégué au roi, pour être
exercé sous son autorité, par des ministres et autres agents responsables, de la manière qui sera
déterminée ci-après.
Article 5. - Le Pouvoir Judiciaire est délégué à des juges élus à temps par le peuple.

[...]
TITRE VII - De la révision des décrets constitutionnels
Article 1. - L'Assemblée nationale constituante déclare que la Nation a le droit imprescriptible de
changer sa Constitution ; et néanmoins, considérant qu'il est plus conforme à l'intérêt national
d'user seulement, par les moyens pris dans la Constitution même, du droit d'en réformer les
articles dont l'expérience aurait fait sentir les inconvénients, décrète qu'il y sera procédé par une
Assemblée de révision en la forme suivante :
Article 2. - Lorsque trois législatures consécutives auront émis un voeu uniforme pour le
changement de quelque article constitutionnel, il y aura lieu à la révision demandée. (…)
Article 8. - L'Assemblée de révision sera tenue de s'occuper ensuite, et sans délai, des objets qui
auront été soumis à son examen : aussitôt que son travail sera terminé, les deux cent quarante-
neuf membres nommés en augmentation, se retireront sans pouvoir prendre part, en aucun cas,
aux actes législatifs. Les colonies et possessions françaises dans l'Asie, l'Afrique et l'Amérique,
quoiqu'elles fassent partie de l'Empire français, ne sont pas comprises dans la présente Constitution.
Aucun des pouvoirs institués par la Constitution n'a le droit de la changer dans son ensemble ni
dans ses parties, sauf les réformes qui pourront y être faites par la voie de la révision,
conformément aux dispositions du titre VII ci-dessus. […]

Document n° 4. Déclaration de l’Indépendance des États-Unis, 4

juillet 1776 (traduction de Thomas Jefferson – extraits)

[…]
Nous tenons pour évidentes par elles-mêmes les vérités suivantes : tous les hommes sont
créés égaux ; ils sont doués par leur Créateur de certains droits inaliénables ; parmi ces droits se
trouvent la vie, la liberté et la recherche du bonheur. Les gouvernements sont établis par les
hommes pour garantir ces droits, et leur juste pouvoir émane du consentement des gouvernés.
Toutes les fois qu’une forme de gouvernement devient destructive de ce but, le peuple a le droit
de la changer ou de l’abolir, et d’établir un nouveau gouvernement, en le fondant sur les principes
et en l’organisant en la forme qui lui paraîtront les plus propres à lui donner la sûreté et le bonheur.

43
La prudence enseigne, à la vérité, que les gouvernements établis depuis longtemps ne doivent pas
être changés pour des causes légères et passagères ; et l’expérience de tous les temps a montré,
en effet, que les hommes sont plus disposés à tolérer des maux supportables qu’à se faire justice à
eux-mêmes, en abolissant les formes auxquelles ils sont accoutumés. Mais, lorsqu’une longue suite
d’abus et d’usurpations, tendant invariablement au même but, marque le dessein de les soumettre
au despotisme absolu, il est de leur droit, il est de leur devoir, de rejeter un tel gouvernement et
de pourvoir par de nouvelles sauvegardes à leur sécurité future. Telle a été la patience de ces
colonies, et telle est aujourd’hui la nécessité qui les force à changer leurs anciens systèmes de
gouvernement. L’histoire du roi actuel de la Grande-Bretagne est l’histoire d’une série d’injustices
et d’usurpations répétées qui, toutes, avaient pour but direct l’établissement d’une tyrannie absolue
sur ces États. […]

En conséquence, Nous, les représentants des États-Unis d’Amérique assemblés en Congrès

général, prenant à témoin le Juge suprême de l’univers de la droiture de nos intentions, publions
et déclarons solennellement, au nom et par l’autorité du bon peuple de ces colonies, que ces
Colonies unies sont et ont droit d’être des États libres et indépendants ; qu’elles sont dégagées de
toute obéissance envers la Couronne de la Grande-Bretagne ; que tout lien politique entre elles et
l’État de la Grande-Bretagne est et doit être entièrement dissous ; que, comme les États libres et
indépendants, elles ont pleine autorité de faire la guerre, de conclure la paix, de contracter des
alliances, de réglementer le commerce et de faire tous autres actes ou choses que des États
indépendants ont droit de faire […]

Document n° 5. Carré de Malberg R., Contribution à la théorie

générale de l’État, spécialement d’après les données fournies par le
droit constitutionnel français, 1920-1922, t. II, p. 489 et s.

Que faut-il penser de la théorie qui part de l’idée que la souveraineté constituante réside,
en principe, dans le peuple ? Pour en apprécier la valeur, il convient d’envisager, d’abord, la
première Constitution de l’État, celle même d’où il est né.

On vient de voir qu’il existe, au sujet de cette Constitution initiale, une doctrine fort
répandue, qui s’efforce de lui découvrir une base juridique, et qui prétend trouver cette base dans
les volontés individuelles des hommes composant la nation. Mais cette doctrine repose sur une
erreur fondamentale, qui est de même nature que celle qui vicie la théorie du contrat social.
L’erreur, c’est, en effet, de croire qu’il soit possible de donner une construction juridique aux
événements ou aux actes qui ont pu déterminer la fondation de l’État et de sa première organisation.
Pour qu’une telle construction fût possible, il faudrait que le droit fût antérieur à l’État : en ce cas,
la procédure créatrice de l’organisation originaire de l’État pourrait être considérée comme régie
par l’ordre juridique qui lui a préexisté. Cette croyance à un droit antérieur à l’État constitue le
fond même des conceptions émises en matière d’organisation étatique, du XVIe au XVIIIe siècle,
par les juristes et les philosophes de l’école du droit de la nature ; elle a inspiré pareillement les
hommes de la Révolution : comme on l’a vu plus haut, c’est en partant de l’idée d’un droit naturel
qu’ils ont été amenés à formuler, à la base de leur œuvre constituante, ces Déclarations de droits,
qui, dans leur pensée, devaient, tout à la fois, précéder et conditionner le pacte social et l’acte
constitutionnel, en même temps qu’elles leur serviraient de fondement à tous les deux. Mais, s’il
n’est pas possible de contester l’existence de préceptes de morale ou de justice supérieurs aux lois
positives, il est certain aussi que ces préceptes ne sauraient, par leur seule vertu ou supériorité –
encore que celle-ci soit transcendante – constituer des règles de droit. Car, le droit, au sens propre
du mot, n’est pas autre chose que l’ensemble des règles imposées aux hommes sur un territoire

44
déterminé par une autorité supérieure, capable de commander avec une puissance effective de
domination et de contrainte irrésistible. Or, précisément, cette autorité dominatrice n’existe que
dans l’État : cette puissance positive de commandement et de coercition, c’est proprement la
puissance étatique. Dès lors, il apparaît que le droit proprement dit ne peut se concevoir que dans
l’État une fois formé ; et par suite, il est vain de rechercher le fondement ou la genèse juridiques de
l’État. L’État, étant la source du droit, ne peut avoir lui-même sa source dans le droit.

Il résulte de là que la formation initiale de l’État, comme aussi sa première organisation, ne

peuvent être considérées que comme un pur fait, qui n’est susceptible d’être classé dans aucune
catégorie juridique, car ce fait n’est point gouverné par des principes de droit. Dans l’État une fois
constitué, la question de la formation des groupements de droit privé à créer entre ses membres,
ou encore celle de la formation unifiée des collectivités publiques inférieures à l’État, est une
question parfaitement juridique, parce que ces groupes se forment sous l’empire du droit existant
dans l’État, et l’on comprend alors que leur création soit régie par des prescriptions juridiques : on
comprend, par exemple, que la création d’une société et de son statut organique exige, de la part
des associés fondateurs, un échange contractuel de consentements individuels, intervenant dans
certaines conditions fixées par la loi de l’État, et faisant de cette création un acte juridique
nettement caractérisé. Au contraire, la formation de l’État n’est commandée par aucun ordre
juridique préexistant : elle est la condition du droit, elle n’est point conditionnée par le droit. On
ne peut pas affirmer que l’État n’existera qu’à la condition d’avoir été engendré par le consentement
de tous les membres de la nation ou même de leur majorité. Il n’est pas sans exemple que la
formation de l’État ait été le résultat de la force, ainsi que le déclare M. Michoud (cité supra, t. I,
note 8, p. 62). En d’autres termes, à l’origine de l’État, il n’y a place que pour du fait, et non pour
du droit. Tout ce que peut faire le juriste, c’est de constater que l’État se trouve formé à partir du
moment où la collectivité nationale, fixée sur un certain territoire, possède, en fait, des organes
exprimant sa volonté, établissant son ordre juridique et imposant supérieurement sa puissance de
commandement. Quant à rechercher par quel processus juridique ces organes primitifs ont été
constitués, non seulement ce n’est pas là le problème capital de la science du droit public, mais ce
n’est même pas du tout un problème juridique. La doctrine qui prétend, en remontant le cours
successif des Constitutions, finir par découvrir la source juridique de l’État, repose sur une erreur
complète. La source de l’État, c’est du fait : à ce fait se rattache ultérieurement le droit1.
1 Bien entendu, la possibilité d’une organisation étatique, qui serait fondée sur la force ou sur une
volonté ne présentant pas le caractère de volonté nationale, est exclue en France : elle est
inconciliable avec le concept de souveraineté de la nation, qui est à la base du droit public français
tout entier. Lorsque l’Assemblée nationale de 1789 s’est mise à l’œuvre pour donner au peuple
français une Constitution, qui prenait à cette époque et qui a gardé depuis lors un caractère
originaire, en ce sens que cette Constitution rénovait de fond en comble l’organisation de l’État
français, il était déjà admis et posé en principe que la souveraineté, en France, est un pouvoir
essentiellement national, qui ne saurait avoir son siège dans un individu ou un groupe en particulier.
Ce principe, proclamé préalablement à toute Constitution positive, devait désormais former le point
de départ de toute l’organisation constitutionnelle à élaborer. Il excluait, aussi bien en ce qui
concerne le pouvoir constituant que dans l’ordre des pouvoirs constitués, tout système organique
qui pût impliquer une mainmise, au profit de quelques-uns, sur la puissance dont est seule titulaire
l’universalité nationale. Au point de vue international, le droit public français s’est bien vu obligé
parfois de reconnaître l’existence d’États qui devaient leur fondation à la force ; à son point de vue
propre, le droit public interne de la France a, dès ses origines modernes, condamné et répudié la
force comme mode de formation de la nation et de son organisation étatique. Selon le principe de
la souveraineté nationale, les organes étatiques de toute sorte, à commencer par l’organe
constituant, doivent posséder le caractère d’organes nationaux, en ce sens que, par l’effet, soit de

45
 leurs attaches avec le corps national, soit de leur structure ou composition, les volontés qu’ils
exprimeront, puissent être considérées comme ayant même nature que celles qui se dégageraient
de l’ensemble de la nation, si celle-ci pouvait directement apprécier ses intérêts et formuler en
conséquence ses volontés.

Document n° 6. Jouanjan O., « La forme républicaine de

gouvernement, norme supraconstitutionnelle ? », in La République
en droit français. Actes du colloque de Dijon – 10 et 11décembre 1992
(dir. B. Mathieu et M. Verpeaux), Economica, 1996, p. 280-282

Comment le même pouvoir peut-il être dans un cas « originaire » et dans l’autre cas
« dérivé » ? Comme l’exprime parfaitement Olivier Beaud : si par dérivé on veut désigner ce fait
que le pouvoir en question est un pouvoir habilité, alors on pose une distinction de nature entre
un pouvoir habilité et un pouvoir originaire inconditionné. Les ranger dans une même catégorie,
celle du pouvoir « constituant », relève peut-être d’une « faute de logique », cela, en tout état de
cause, revient à nier en même temps qu’on l’affirme la distinction entre les deux pouvoirs : ils sont
à la fois identiques (expression du pouvoir constituant) et différents (habilité ou originaire). Une
telle classification, derrière l’apparence de son caractère logiquement impeccable (la différence
spécifique fournit le critère de distinction au-dedans du genre), nous paraît en réalité ne rien
trancher et laisser ouvertes toutes les possibilités explicatives qui conviendront à l’interprète : il
appuiera sur l’identité de genre (la révision est l’exercice du pouvoir constituant) lorsque cela lui
conviendra (le pouvoir constituant ne saurait être matériellement limité), et sur la différence
spécifique selon les besoins de la cause (par exemple : la révision de 1962 est inconstitutionnelle).
Bref, sur la base d’une telle classification, on peut soutenir tout et son contraire : il suffit de déplacer
les accents.

Il est remarquable que la doctrine utilise pour désigner le pouvoir de révision les concepts
de pouvoir constituant « dérivé » ou « institué ». En effet, dès lors que l’on voulait continuer de
qualifier le pouvoir de révision de pouvoir constituant, pour désigner un pouvoir établi par la
Constitution, il pouvait évidemment apparaître assez contradictoire de le nommer le « pouvoir
constituant constitué ». On a certes effacé cette contradiction au plan terminologique en utilisant
ces euphémismes que sont les adjectifs « dérivé » ou « institué ». Mais on n’a pas effacé la
contradiction conceptuelle que dévoile pleinement l’idée, difficilement acceptable, d’un pouvoir
constituant constitué. Quelle signification spécifique peut-on attacher aux adjectifs institué ou
dérivé qui les distingueraient de l’adjectif constitué ?

Enfin, dans ce registre des difficultés, il faut encore compter la suivante : on affirme le
caractère « inconditionné » du pouvoir constituant originaire ; il lui est dès lors loisible d’instituer
un pouvoir de révision auquel il peut prescrire une procédure ; mais il apparaît alors difficile de lui
refuser, dans le même temps, cette liberté de limiter la compétence matérielle de ce pouvoir
« conditionné » qu’est le pouvoir de révision. Nous ne trouvons aucune explication juridique de la
raison pour laquelle les règles de procédure imposées au pouvoir de révision seraient valides et
efficaces mais pas, à l’inverse, les règles matérielles. Très significativement, le doyen Vedel écrivait :
la Constitution fixe « les conditions, au moins les conditions de forme dans lesquelles ce pouvoir
constituant (dérivé) est exercé ». Que signifie cet « au moins » si l’on refuse (et pour quel motif
normatif ?) les limitations constitutionnelles matérielles ?

Le pouvoir constituant « originaire » nous l’appellerons simplement, avec Olivier Beaud et

la doctrine allemande, le pouvoir constituant (verfassunggebende Gewald, litt. : le pouvoir donateur

46
de la Constitution). Il est inconditionné (absence de normes supra-constitutionnelles). Sa fonction
consiste à donner à une unité politique déjà constituée ou qui se constitue par le même acte, le
statut des pouvoirs politiques qui sont ainsi légitimés en même temps que limités.
Parmi ces pouvoirs constitués, il a le pouvoir de révision qui agit en vertu d’une compétence
établie par la Constitution. Ce pouvoir est habilité (et légitimé) par le Constituant à modifier le
texte de la Constitution dans le respect de certaines formes et procédures et dans les limites
(matérielles, circonstancielles) établies par cette Constitution.
Le pouvoir constituant étant inconditionné, il est juridiquement libre de permettre la révision
totale de la Constitution (et, comme en Suisse, par exemple, de la soumettre à une procédure
différente de la révision partielle) ou de soustraire certains objets à la compétence du pouvoir de
révision, comme, d’ailleurs, il est libre de ne pas instituer de pouvoir de révision. La décision sur
cette question est une décision de politique constitutionnelle qui relève de l’appréciation
souveraine du constituant.

Document n° 7. Constitution du Portugal, 1976 (extrait)

Quatrième partie – Garantie et révision de la Constitution
[…]

TITRE II – Révision constitutionnelle

[…]
Article 288
(Les limites matérielles de la révision)
Les lois de révision constitutionnelle doivent respecter:
a) l’indépendance nationale et l’unité de l’État;
b) la forme républicaine du Gouvernement;
c) la séparation de l’église et de l’État;
d) les droits, les libertés et les garanties fondamentales des citoyens;
e) les droits des travailleurs, des comités de travailleurs et des associations syndicales;
f) coexistence du secteur public, du secteur privé et du secteur coopératif et social de propriété
des moyens de production;
g) l’existence de plans économiques dans le cadre d’une économie mixte;
h) le suffrage universel, direct, secret et périodique pour la désignation des membres élus des
pouvoirs publics constitutionnels, des régions autonomes et du pouvoir local, ainsi que le système
de la représentation proportionnelle;
i) le pluralisme de l’expression et de l’organisation politique, y compris celui les partis politiques,
et le droit d’opposition démocratique;
j) la séparation et l’interdépendance des pouvoirs publics constitutionnels;
l) le contrôle de la constitutionnalité des normes juridiques par action ou omission ;
m) l’indépendance des tribunaux;
n) l’autonomie des collectivités territoriales;
o) l’autonomie politique et administrative des archipels des Açores et de Madère.

Article 289
(Les limites circonstancielles de la révision)
Aucun acte de révision constitutionnelle ne peut être accompli en période d’état de siège ou d’état
d’urgence.

47
Document n° 8. Constitution française du 4 octobre 1958 (extrait)

Article 89

[…]
Aucune procédure de révision ne peut être engagée ou poursuivie lorsqu'il est porté atteinte à
l'intégrité du territoire.
La forme républicaine du Gouvernement ne peut faire l'objet d'une révision.

48
 Université Paris 8

Introduction au Droit constitutionnel

(Semestre I)

Séance de travaux dirigés n° 4 : La justice constitutionnelle

Document n° 1. Favoreu, L., « Justice constitutionnelle », dans Y. Mény, O.

Duhamel, dir., Dictionnaire constitutionnel, PUF, 1992, p. 556-558 (extraits).

Document n° 2. Fromont, M., Justice constitutionnelle comparée, Dalloz, 2013, p.

80-81 et 107-108 (extraits).

Document n° 3. Cour suprême américaine, Marbury v. Madison (1803) (extraits),

cité dans E. Zoller, Les grands arrêts de la Cour suprême des États-Unis, Dalloz,
coll. « Grands arrêts », 2010, p. 10-12.

Document n° 4. Tocqueville, A., De la Démocratie en Amérique, 1835, Livre I,

Chapitre VI, 1ère partie (extraits).

Document n° 5. Kelsen H., « La garantie juridictionnelle de la Constitution (La

justice constitutionnelle) », Revue du droit public, 1928, p. 197-257 (extraits).

Document n° 6. Carcassonne G., Duhamel O., Duffy A., QPC. La question

prioritaire de constitutionnalité, Dalloz, 2e éd., 2015 (extraits).

Document n° 7. Troper, M., « Le bon usage des spectres. Du gouvernement des

juges au gouvernement par les juges », dans Le nouveau constitutionnalisme.
Mélanges en l’honneur de Gérard Conac, Économica, 2001, p. 49-65 (extraits).

Commentaire : Document n° 3

49
Document n° 1. Favoreu, L., « Justice constitutionnelle », dans Y.
Mény, O. Duhamel, dir., Dictionnaire constitutionnel, PUF, 1992, p.
556-558 (extraits).

Notion. L’expression désigne l’ensemble des institutions et techniques grâce auxquelles est
assurée, sans restriction, la suprématie de la Constitution. Il s’agit évidemment d’une première
définition qui demande à être affinée et précisée mais est susceptible de fournir un point de départ.
Il est difficile de déterminer exactement quand apparaît la notion ; mais on notera que Hans
Kelsen et Charles Eisenmann l’utilisent dès 1928 avec le sens qu’on lui connaît aujourd’hui. Pour
Kelsen, la justice constitutionnelle, c’est ‘la garantie juridictionnelle de la constitution’. Eisenmann
donne une première définition simple, aux termes de laquelle ‘la justice constitutionnelle est cette
sorte de justice ou mieux de juridiction qui porte sur les lois constitutionnelles’. Il complètera cette
première définition en distinguant ‘justice constitutionnelle’ et ‘juridiction constitutionnelle’, la
seconde étant l’organe par lequel s’exerce la première, et en dégageant ensuite le sens juridique
de la justice constitutionnelle.
‘Le sens juridique de la justice constitutionnelle… est donc, en dernière analyse, de garantir
la répartition de la compétence entre législation ordinaire et législation constitutionnelle, d’assurer
le respect de la compétence du système des règles ou de l’organe suprême de l’ordre étatique’.
Cela nous paraît être l’élément décisif permettant de déceler l’existence de la justice
constitutionnelle : s’il ne rentre pas dans les attributions d’une juridiction de ‘garantir la répartition
de la compétence entre législation ordinaire et législation constitutionnelle’, cette juridiction
n’exerce pas la justice constitutionnelle et n’est donc pas une juridiction constitutionnelle. C’est le
cas en France de toutes les juridictions administratives et judiciaires y compris le Conseil d’Etat et
la Cour de cassation.
Ce vocabulaire moderne ne sera pas utilisé, pendant longtemps, par la doctrine française
qui préférera parler de ‘contrôle de constitutionnalité des lois’. En fait, le contrôle de
constitutionnalité des lois n’est qu’une des techniques à la disposition de la justice constitutionnelle.
C’est sans doute la plus importante mais elle ne représente que l’un des
éléments de la théorie de la justice constitutionnelle et ne s’identifie pas à celle-ci.

Missions. La justice constitutionnelle peut assumer quatre missions principales et des missions
secondaires : mais il convient de préciser que chaque système de justice constitutionnelle ne
comporte pas nécessairement l’ensemble de ces missions et qu’il y a une assez grande variété de
situations possibles.
Une première mission consiste à veiller à l’authenticité des manifestations de volonté du
peuple souverain, soit que celui-ci désigne des représentants par la voie de l’élection, soit qu’il
prenne lui-même des décisions par voie de référendum. Le contentieux des votations peut être
confié au juge constitutionnel soit directement (comme en Autriche ou en France), soit en appel
des décisions de l’assemblée parlementaire procédant elle-même à la vérification des pouvoirs de
ses membres (République fédérale d’Allemagne). Il est également des cas où cette mission n’est pas
confiée au juge constitutionnel, le système de la vérification des pouvoirs par l’assemblée étant seul
concevable (par exemple, aux Etats- Unis).
Il entre généralement dans les tâches de la justice constitutionnelle de veiller au respect des
répartitions horizontales et verticales des pouvoirs établies par la Constitution. La répartition
horizontale des pouvoirs est contrôlée par le juge constitutionnel de diverses manières. Il peut
exister, tout d’abord, une procédure particulière permettant aux divers pouvoirs publics de saisir
directement la justice constitutionnelle afin de faire trancher les conflits de compétence les
opposant entre eux et résultant d’interprétation divergentes de la Constitution (c’est le cas, par
exemple, en République fédérale d’Allemagne, Autriche, Italie et Espagne). Mais il est également
possible que le maintien de l’équilibre entre les divers pouvoirs publics, tel qu’il est voulu par la

50
Constitution, soit assuré, de manière indirecte par le juge constitutionnel : ainsi, en France, peut-
on considérer que les diverses procédures permettant au Conseil constitutionnel de faire respecter
la répartition des compétences entre le Parlement et le gouvernement, telle qu’elle est établie
notamment par les articles 34 et 37 de la Constitution, ont pour résultat d’assurer le respect de la
division horizontale des pouvoirs.
La répartition verticale des pouvoirs a surtout une importance dans les Etats fédéraux et
quasi fédéraux et c’est dans ces Etats que la justice constitutionnelle joue un grand rôle en
maintenant l’équilibre entre pouvoir central et pouvoirs locaux. Ainsi en est-il, évidemment, aux
Etats-Unis ou au Canada ou encore en République fédérale d’Allemagne ; et aussi dans les Etats
parfois appelés régionaux ou autonomiques, tels que l’Espagne ou l’Italie. Mais l’expérience française
depuis 1982 montre que ce rôle peut aussi être important dans un pays comme la France.
La dernière mission essentielle est la protection des droits et libertés fondamentaux. On a
souvent tendance à considérer que l’activité de la justice constitutionnelle est, principalement sinon
exclusivement, consacrée à cela, alors que d’autres missions ont une importance très grande. Au
Canada, par exemple, la justice constitutionnelle a longtemps eu pour activité essentielle le contrôle
de la répartition verticale des pouvoirs et ce n’est qu’à partir de ‘l’enchâssement’ d’une Déclaration
des droits dans la Constitution, en 1982, que la protection des droits fondamentaux est devenue
une attribution essentielle. Il est vrai cependant que, dès qu’elle se développe, cette mission de la
justice constitutionnelle a tendance à reléguer les autres au second plan (exemples de la France,
après 1974, et du Canada, après 1982) ».

Document n° 2. Fromont, M., Justice constitutionnelle comparée,

Dalloz, 2013, p. 80-81 et 107-108 (extraits).

Les procédures permettant l'exercice de la justice constitutionnelle se sont

considérablement diversifiées depuis le début du XIXe siècle. A priori, il existe trois grandes masses
de contentieux constitutionnel : le contentieux du fonctionnement des pouvoirs publics qui oppose
les principales autorités politiques, le contentieux de la constitutionnalité des règles de droit et le
contentieux des actes attentatoires aux droits de l'homme, ces deux derniers contentieux pouvant
être déclenchés tant par certaines autorités publiques que par de simples particuliers. Mais, en
réalité, il y a trop de connexions entre ces deux derniers contentieux pour qu'ils puissent être
présentés de façon entièrement distincte.
[...]
Aujourd'hui, l'essentiel du contentieux constitutionnel concerne la constitutionnalité des
règles de droit et de leur application aux particuliers. Par règles de droit, il faut entendre
principalement les lois. Toutefois, dans certains pays, ce contrôle s'étend à une grande variété de
règles de droit : règlements administratifs, traités internationaux et même lois constitutionnelles.
Mais les règles de droit ne produisent leur plein effet que lorsqu'elles sont appliquées aux personnes
privées soit par les autorités exécutives, principalement les autorités administratives, soit par les
autorités juridictionnelles. C'est pourquoi le contrôle de la constitutionnalité de l'application des
lois est aussi important que le contrôle de constitutionnalité des lois elles-mêmes.
À première vue, on pourrait penser que le contentieux des règles de droit et le contentieux
de l'application des règles de droit constituent deux masses bien distinctes. En réalité, il convient
de distinguer au moins trois catégories de contentieux. En premier lieu, il y a le contentieux de la
constitutionnalité de l'application des lois (et autres règles de droit), qu'il soit le fait d'un
administrateur ou d'une juridiction ; dans ce cas, le juge qui exerce la justice constitutionnelle
contrôle la constitutionnalité des décisions individuelles des autorités administratives et des

51
jugements rendus par les juridictions. En second lieu, il y a le contentieux de la constitutionnalité
des lois (et autres règles de droit) lors de leur application ; les juristes allemands appellent ce
contentieux celui du contrôle concret des normes, parce que la loi (ou, plus généralement la règle
de droit) est contestée à l'occasion de son application à une situation concrète et, le plus souvent
à la demande de l'une des parties à un litige interindividuel. En troisième lieu, il y a le contentieux
de la constitutionnalité des lois en dehors de toute application à des situations concrètes ; c'est
pourquoi les juristes allemands parlent de contrôle abstrait de la constitutionnalité. Le plus souvent,
ce contrôle est déclenché par des autorités politiques en dehors de toute application concrète ; il
peut l'être soit dès l'adoption de la loi, que celle-ci ait été simplement votée, mais encore
inapplicable, soit qu'elle soit promulguée et donc applicable ; enfin, ce contrôle consiste à
confronter la règle constitutionnelle non à la solution à laquelle conduit l'application de la loi, mais
à la règle abstraite contenue dans la loi.
Ces trois types de contentieux correspondent à trois degrés d'abstraction. Le premier type
est principalement concret. Le second est en réalité mixte, c'est-à-dire mi-concret, mi-abstrait, car
le juge constitutionnel est amené nécessairement à considérer le problème de compatibilité ou
d'incompatibilité avec la constitution en prenant déjà en considération les cas voisins de celui qui
est à l'origine de la question de droit constitutionnel. Seul le troisième cas est à peu près totalement
abstrait, encore qu'il arrive que le législateur ait été amené à édicter la nouvelle loi en ayant à
l'esprit un certain nombre de situations concrètes qu'il a pu observer dans les mois qui ont précédé
l'élaboration de la loi.

Document n° 3. Cour suprême américaine, Marbury v. Madison (1803)

(extraits), cité dans E. Zoller, Les grands arrêts de la Cour suprême des
États-Unis, Dalloz, coll. « Grands arrêts », 2010, p. 10-12.

[…]
La question de savoir si un acte contraire à la Constitution peut devenir la loi du pays est une
question d’intérêt essentiel pour les Etats-Unis […]. Pour la résoudre, il n’est besoin que de
rappeler certains principes depuis longtemps fermement établis. Que le peuple ait le droit originaire
d’établir son futur gouvernement sur les principes qui, d’après lui, permettront d’atteindre son
bonheur, est le fondement sur lequel repose toute la société américaine. La mise en oeuvre de ce
droit originaire exige une grande énergie et, de ce chef, ne peut, ni ne doit être répétée
fréquemment. Aussi bien les principes qui sont ainsi établis sont-ils considérés comme
fondamentaux. Et comme l’autorité dont ils émanent est suprême, et ne peut agir
qu’exceptionnellement, les principes en question sont conçus pour être permanents.
La volonté originaire et suprême organise le gouvernement, et assigne aux différents pouvoirs leurs
compétences respectives. Elle peut soit s’arrêter là, soit établir des limites que ces pouvoirs ne
devront pas dépasser.
Le gouvernement des Etats-Unis ressort du deuxième modèle. Les compétences du pouvoir
législatif sont définies et limitées ; et c’est pour que ces limites ne soient pas ignorées ou oubliées
que la Constitution est écrite. À quoi servirait-il que ces pouvoirs soient limités et que ces limites
soient écrites si ces dites limites pouvaient, à tout moment, être outrepassées par ceux qu’elles
ont pour objet de restreindre ? Lorsque ces limites ne s’imposent pas aux personnes qu’elles
obligent et lorsque les actes interdits et les actes permis sont également obligatoires, il n’y a plus
de différence entre un pouvoir limité et un pouvoir illimité. C’est une proposition trop simple pour
être contestée que, soit la Constitution l’emporte sur la loi ordinaire qui lui est contraire, soit le
pouvoir législatif peut modifier la Constitution au moyen d’une loi ordinaire.

52
Entre ces deux possibilités, il n’y a pas de troisième voie. Ou la Constitution est un droit supérieur,
suprême, inaltérable par des moyens ordinaires ; ou elle est sur le même plan que la loi ordinaire
et, à l’instar des autres lois, elle est modifiable selon la volonté de la législature. Si c’est la première
partie de la proposition qui est vraie, alors une loi contraire à la Constitution n’est pas du droit ;
si c’est la deuxième qui est vraie, alors les constitutions écrites ne sont que d’absurdes tentatives
de la part des peuples de limiter un pouvoir par nature illimité.
Il est certain que ceux qui élaborent les constitutions écrites les conçoivent comme devant former
le droit fondamental et suprême de la nation, et que, par conséquent, le principe d’un tel
gouvernement est qu’un acte législatif contraire à la Constitution est nul.
Ce principe est consubstantiel à toute constitution écrite et doit, par conséquent, être considéré
par cette Cour comme l’un des principes fondamentaux de notre société […]. Si un acte du pouvoir
législatif, contraire à la Constitution, est nul, doit-il, nonobstant sa nullité, être considéré comme
liant les juges et oblige-t-il ceux-ci à lui donner effet ? Ou, en d’autres termes, bien qu’il ne soit pas
du droit, constitue-t-il une règle qui serait en vigueur ? […]. Ce serait renverser en fait ce qui est
établi en théorie ; et cela constituerait, à première vue, une absurdité trop énorme pour qu’on y
insistât. Il faut pourtant y consacrer une réflexion plus attentive.
C’est par excellence le domaine et le devoir du pouvoir judiciaire de dire ce qu’est le droit. Ceux
qui appliquent la règle à des cas particuliers doivent par nécessité expliquer et interpréter cette
règle. Lorsque deux lois sont en conflit, le juge doit décider laquelle des deux s’applique.
Dans ces conditions, si une loi est en opposition avec la Constitution, si la loi et la Constitution
s’appliquent toutes les deux à un cas particulier, de telle sorte que le juge doit, soit décider de
l’affaire conformément à la loi et écarter la Constitution, soit décider de l’affaire conformément à
la Constitution et écarter la loi, le juge doit décider laquelle de ces deux règles en conflit gouverne
l’affaire. C’est là l’essence même du devoir judiciaire.
Si donc les juges doivent tenir compte de la Constitution, et si la Constitution est supérieure à la
loi ordinaire, c’est la Constitution, et non la loi ordinaire, qui régit l’affaire à laquelle toutes les
deux s’appliquent.
Ceux qui contestent le principe selon lequel la Constitution doit être tenue par le juge comme une
loi suprême en sont réduits à la nécessité de soutenir que les juges doivent ignorer la Constitution
et n’appliquer que la loi […].

Document n°4. Tocqueville, A., De la Démocratie en Amérique,

1835, Livre I, Chapitre VI, 1ère partie (extraits).

Le juge américain ressemble donc parfaitement aux magistrats des autres nations. Cependant il est
revêtu d'un immense pouvoir politique.
D'où vient cela ? Il se meut dans le même cercle et se sert des mêmes moyens que les autres juges ;
pourquoi possède-t-il une puissance que ces derniers n'ont pas ?
La cause en est dans ce seul fait : les Américains ont reconnu aux juges le droit de fonder leurs
arrêts sur la constitution plutôt que sur les lois. En d'autres termes, ils leur ont permis de ne point
appliquer les lois qui leur paraîtraient inconstitutionnelles. (...) Si, en France, les tribunaux pouvaient
désobéir aux lois, sur le fondement qu‘ils les trouvaient inconstitutionnelles, le pouvoir constituant
serait réellement dans leurs mains, puisque seuls ils auraient le droit d‘interpréter une constitution
dont nul ne pourrait changer les termes. Ils se mettraient donc à la place de la nation et
domineraient la société, autant du moins que la faiblesse inhérente au pouvoir judiciaire leur
permettrait de le faire.

53
Je sais qu‘en refusant aux juges le droit de déclarer les lois inconstitutionnelles, nous donnons
indirectement au corps législatif le pouvoir de changer la constitution, puisqu‘il ne rencontre plus
de barrière légale qui l‘arrête. Mais mieux vaut encore accorder le pouvoir de changer la
constitution du peuple à des hommes qui représentent imparfaitement les volontés du peuple, qu‘à
d‘autres qui ne représentent qu‘eux-mêmes.
Il serait bien plus déraisonnable encore de donner aux juges anglais le droit de résister aux volontés
du corps législatif, puisque le parlement, qui fait la loi, fait également la constitution, et que, par
conséquent, on ne peut, en aucun cas, appeler une loi inconstitutionnelle quand elle émane des
trois pouvoirs.
Aucun de ces deux raisonnements n'est applicable à l'Amérique.
Aux États-Unis, la constitution domine les législateurs comme les simples citoyens. Elle est donc la
première des lois, et ne saurait être modifiée par une loi. Il est donc juste que les tribunaux
obéissent à la constitution, préférablement à toutes les lois. Ceci tient à l‘essence même du pouvoir
judiciaire : choisir entre les dispositions légales qui l‘enchaînent le plus étroitement est, en quelque
sorte, le droit naturel du magistrat.
En France, la constitution est également la première des lois, et les juges ont un droit égal à la
prendre pour base de leurs arrêts ; mais, en exerçant ce droit, ils ne pourraient manquer d'empiéter
sur un autre plus sacré encore que le leur : celui de la société au nom de laquelle ils agissent. Ici, la
raison ordinaire doit céder devant la raison d‘État.
En Amérique, où la nation peut toujours, en changeant sa constitution, réduire les magistrats à
l‘obéissance, un semblable danger n’est pas à craindre. Sur ce point, la politique et la logique sont
donc d‘accord, et le peuple ainsi que le juge y conservent également leurs privilèges.
Lorsqu'on invoque, devant les tribunaux des États-Unis, une loi que le juge estime contraire à la
Constitution, il peut donc refuser de l'appliquer. Ce pouvoir est le seul qui soit particulier au
magistrat américain, mais une grande influence politique en découle.
Il est, en effet, bien peu de lois qui soient de nature à échapper pendant longtemps à l'analyse
judiciaire, car il en est bien peu qui ne blessent un intérêt individuel, et que des plaideurs ne puissent
ou ne doivent invoquer devant les tribunaux.
Or, du jour où le juge refuse d'appliquer une loi dans un procès, elle perd à l'instant une partie de
sa force morale. Ceux qu'elle a lésés sont alors avertis qu'il existe un moyen de se soustraire à
l'obligation de lui obéir: les procès se multiplient, et elle tombe dans l'impuissance. Il arrive alors
l'une de ces deux choses: le peuple change sa Constitution ou la législature rapporte sa loi.
Les Américains ont donc confié à leurs tribunaux un immense pouvoir politique ; mais en les
obligeant à n'attaquer les lois que par des moyens judiciaires, ils ont beaucoup diminué les dangers
de ce pouvoir.
Si le juge avait pu attaquer les lois d'une façon théorique et générale ; s'il avait pu prendre l'initiative
et censurer le législateur, il fût entré avec éclat sur la scène politique; devenu le champion ou
l'adversaire d'un parti, il eut appelé toutes les passions qui divisent le pays à prendre part à la lutte.
Mais quand le juge attaque une loi dans un débat obscur et sur une application particulière, il dérobe
en partie l'importance de l'attaque aux regards du public. Son arrêt n'a pour but que de frapper un
intérêt individuel ; la loi ne se trouve blessée que par hasard.
D'ailleurs, la loi ainsi censurée n'est pas détruite : sa force morale est diminuée, mais son effet
matériel n'est point suspendu. Ce n'est que peu à peu, et sous les coups répétés de la jurisprudence,
qu'enfin elle succombe.
De plus, on comprend sans peine qu'en chargeant l'intérêt particulier de provoquer la censure des

54
lois, en liant intimement le procès fait à la loi au procès fait à un homme, on s'assure que la
législation ne sera pas légèrement attaquée. Dans ce système, elle n'est plus exposée aux agressions
journalières des partis. En signalant les fautes du législateur, on obéit à un besoin réel: on part d'un
fait positif et appréciable, puisqu'il doit servir de base à un procès.
Je ne sais si cette manière d'agir des tribunaux américains, en même temps qu'elle est la plus
favorable à l'ordre public, n'est pas aussi la plus favorable à la liberté.
Si le juge ne pouvait attaquer les législateurs que de front, il y a des temps où il craindrait de le
faire; il en est d'autres où l'esprit de parti le pousserait chaque jour à l'oser. Ainsi il arriverait que
les lois seraient attaquées quand le pouvoir dont elles émanent serait faible, et qu'on s'y soumettrait
sans murmurer quand il serait fort ; c'est-à-dire que souvent on attaquerait les lois lorsqu'il serait
le plus utile de les respecter, et qu'on les respecterait quand il deviendrait facile d'opprimer en leur
nom.
Mais le juge américain est amené malgré lui sur le terrain de la politique. Il ne juge la loi que parce
qu'il a à juger un procès, et il ne peut s'empêcher de juger le procès. La question politique qu'il doit
résoudre se rattache à l'intérêt des plaideurs, et il ne saurait refuser de la trancher sans faire un
déni de justice. C'est en remplissant les devoirs étroits imposés à la profession du magistrat qu'il
fait l'acte du citoyen. Il est vrai que, de cette manière, la censure judiciaire, exercée par les tribunaux
sur la législation, ne peut s'étendre sans distinction à toutes les lois, car il en est qui ne peuvent
jamais donner lieu à cette sorte de contestation nettement formulée qu'on nomme un procès. Et
lorsqu'une pareille contestation est possible, on peut encore concevoir qu'il ne se rencontre
personne qui veuille en saisir les tribunaux.
Les Américains ont souvent senti cet inconvénient, mais ils ont laissé le remède incomplet, de peur
de lui donner, dans tous les cas, une efficacité dangereuse.
Resserré dans ses limites, le pouvoir accordé aux tribunaux américains de prononcer sur
l'inconstitutionnalité des lois forme encore une des plus puissantes barrières qu'on ait jamais
élevées contre la tyrannie des Assemblées politiques.

Document n° 5. Kelsen H., « La garantie juridictionnelle de la

Constitution (La justice constitutionnelle) », Revue du droit public,
1928, p. 197-257 (extraits).

1° La juridiction constitutionnelle
Il n’est pas d’hypothèse de garantie de la régularité où l’on pourrait davantage que dans celle de la
garantie de la Constitution, être tenté de confier l’annulation des actes irréguliers à l’organe même
qui les a faits. Et en aucun cas, cette procédure ne serait précisément plus contre-indiquée. Car la
seule forme où on y pourrait voir dans une certaine mesure une garantie efficace de la
constitutionnalité – déclaration de l’irrégularité par un tiers organe et obligation pour l’organe
auteur de l’acte irrégulier de l’annuler – est ici impraticable, parce que le Parlement ne peut, par
nature, être obligé de façon efficace. Et ce serait une naïveté politique de compter qu’il annulerait
une loi votée par lui pour la raison qu’une autre instance l’aurait déclarée inconstitutionnelle.
L’organe législatif se considère dans la réalité comme un créateur libre du droit et non comme un
organe d’application du droit, lié par la Constitution, alors qu’il l’est théoriquement, bien que dans
une mesure relativement restreinte. Ce n’est donc pas sur le Parlement lui-même que l’on peut
compter pour réaliser sa subordination à la Constitution. C’est un organe différent de lui,
indépendant de lui et par conséquent aussi de toute autre autorité étatique qu’il faut charger de
l’annulation ses actes inconstitutionnels – c’est-à-dire une juridiction ou tribunal constitutionnel.

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À ce système, on adresse ordinairement certaines objections. La première est, naturellement,
qu’une telle institution serait incompatible avec la souveraineté du Parlement. Mais – abstraction
de ce qu’il ne peut pas être question de la souveraineté d’un organe étatique particulier, la
souveraineté appartenant tout au plus à l’ordre étatique lui-même – cet argument s’écroule par
cela seul que l’on doit reconnaître que la Constitution règle en somme la procédure de la
législation, de la même manière exactement que les lois la procédure des tribunaux et des autorités
administratives ; que la législation est subordonnée à la Constitution, absolument comme la justice
et l’administration le sont à la législation, et que, par suite, le postulat de la constitutionnalité des
lois est, théoriquement comme techniquement, absolument identique au postulat de la légalité de
la juridiction et de l’administration. Si, contrairement à ces vues, on continue d’affirmer
l’incompatibilité de la justice constitutionnelle avec la souveraineté du législateur, c’est simplement
pour dissimuler la puissance politique qui s’exprime dans l’organe législatif de ne pas laisser – en
contradiction patente avec le droit positif – limiter les normes de la Constitution. Mais, même si
on approuve cette tendance pour des raisons d’opportunité, il n’est pas d’argument juridique dont
elle puisse s’autoriser.
[…]

3° Le critère du contrôle de constitutionnalité

Quel sera le critère qu’appliquera la juridiction constitutionnelle dans l’exercice de son contrôle ?
Quelles normes devra-t-elle mettre à la base de ses décisions ? La réponse à cette question résulte
déjà, pour la plus grande part, de l’objet du contrôle.
Il va de soi que, pour les actes immédiatement subordonnés à la Constitution, c’est leur
constitutionnalité, pour les actes qui ne lui sont que médiatement subordonnés, c’est leur légalité
qui doit être contrôlée, ou, plus généralement, que, pour tout acte, c’est sa conformité aux normes
du degré supérieur qui doit être vérifiée. Il va également de soi que le contrôle doit porter aussi
bien sur la procédure selon laquelle l’acte a été élaboré que sur son contenu, si les normes du
degré supérieur contiennent des dispositions sur ce point aussi. […]
Et ce n’est qu’en apparence qu’il en est autrement lorsque, comme il arrive parfois, la Constitution
elle-même se réfère à ces principes en invoquant les idéals d’équité, de justice, de liberté, d’égalité,
de moralité, etc…, sans préciser le moins du monde ce qu’il faut entendre par là. Si ces formules
ne recouvrent rien de plus que l’idéologie politique courante dont tout ordre juridique s’efforce
de se parer, la délégation de l’équité, de la liberté, de l’égalité, de la justice, de la moralité, etc.,
signifie uniquement, à défaut d’une précision de ces valeurs, que le législateur comme les organes
d’exécution de la loi sont autorisés à remplir discrétionnairement le domaine qui leur est
abandonné par la Constitution et la loi. Car les conceptions de la justice, de la liberté, de l’égalité,
de la moralité, etc., diffèrent tellement, selon le point de vue des intéressés, que, si le droit positif
ne consacre pas l’une d’entre elles, toute règle de droit peut être justifiée par l’une de ces
conceptions possibles. Mais en tout cas, la délégation des valeurs en question ne signifie pas et ne
peut pas signifier que la contrariété du droit positif à leur conception personnelle de la liberté, de
l’égalité, etc., puisse jamais dispenser les organes de création du droit de l’appliquer. Les formules
en question n’ont donc pas, d’une façon générale, une grande signification. Elles n’ajoutent rien à
l’état réel du droit.
Mais, précisément dans le domaine de la justice constitutionnelle, elles peuvent jouer un rôle
extrêmement dangereux. On pourrait interpréter les dispositions de la Constitution qui invitent le
législateur à se conformer à la justice, à l’équité, à l’égalité, à la liberté, à la moralité, etc., comme
des directions relatives au contenu des lois. À tort évidemment, car il n’en serait ainsi que si elle
fixait une direction précise, si elle indiquait elle-même un critérium objectif quelconque. Cependant

56
la limite entre ces dispositions et les dispositions traditionnelles sur le contenu des lois que l’on
trouve dans les Déclarations de droits individuels s’effacera facilement, et il n’est dès lors pas
impossible qu’un tribunal constitutionnel appelé à décider de la constitutionnalité d’une loi l’annule
pour le motif qu’elle est injuste, la justice étant un principe constitutionnel qu’il doit par conséquent
appliquer. Mais la puissance du tribunal serait alors telle qu’elle devrait être considérée comme
simplement insupportable. La conception de la justice de la majorité des juges de ce tribunal
pourrait être en opposition complète avec celle de la majorité du Parlement qui a voté la loi. Il va
de soi que la Constitution n’a pas entendu, en employant un mot aussi imprécis et équivoque que
celui de justice ou tout autre semblable, faire dépendre le sort de toute loi votée par le Parlement
du bon plaisir d’un collège composé d’une façon plus ou moins arbitraire au point de vue politique,
comme le tribunal constitutionnel. Pour éviter un semblable déplacement du pouvoir – qu’elle ne
veut certes pas et qui est politiquement tout à fait contre-indiqué – du Parlement à une instance
qui y est étrangère et qui peut devenir le représentant de forces politiques tout autres que celles
qui s’expriment dans le Parlement, la Constitution doit, surtout si elle crée un tribunal
constitutionnel, s’abstenir de ce genre de phraséologie, et, si elle veut poser des principes relatifs
au contenu des lois, les formuler d’une façon aussi précise que possible.

Document n° 6. Carcassonne G., Duhamel O., Duffy A., QPC. La

question prioritaire de constitutionnalité, Dalloz, 2e éd., 2015
(extraits).

Cela nous aura pris plus de deux siècles. Plus de deux siècles pour admettre qu'une loi
puisse être imparfaite, et des représentants du peuple mal inspirés ; qu'un gouvernement et sa
majorité agissent trop souvent pressés, et que la Constitution s'en trouve malmenée. Que la
protéger fait progresser la liberté. Deux siècles pour admettre que sur ce point la révolution
américaine avait vu plus juste que la française.
Les révolutionnaires, ici très rousseauistes, ne vénéraient que la loi, « expression de la
volonté générale ». Encore convient-il de ne pas caricaturer. Montesquieu les inspirait aussi,
puisque l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen affirme rien moins que :
« Toute société dans laquelle la séparation des pouvoirs n'est pas assurée, ni la séparation
des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution ». Quant à la loi adulée, le même texte
fondateur s'en défiait déjà discrètement, par exemple lorsqu'il éprouvait le besoin de disposer en
son article 5 qu'elle « n'a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société ».
Nos pères fondateurs se faisaient donc bien une plus haute idée de la Constitution, et de la
Déclaration des droits qui la fonde, que de la loi. Mais ils n'envisageaient pas de confier le contrôle
à un juge, quel qu'il fût. Les Parlements de l'Ancien Régime, composés de magistrats, s'étaient en
effet opposés par leurs remontrances aux réformes royales – inconcevable alors de les laisser
brider la grande transformation enclenchée par la Révolution. La Déclaration de 1789 confia donc,
en son préambule, la protection des droits fondamentaux « à tous les Membres du corps social »
et, le cas échéant, par son article 2, à « la résistance à l'oppression ». En termes plus modérés,
notre première constitution, celle de 1791, s'achève par un appel « à la vigilance des pères de
famille, aux épouses et aux mères, à l'affection des jeunes citoyens, au courage de tous les Français ».
La suite de l'Histoire révéla combien cet idéalisme se nourrissait de naïveté. L'idée de
garantir le respect de la Constitution subit alors d'autres malheurs. Les Bonaparte, dont les régimes
sacrifiaient la liberté à l'autorité, chargèrent un « Sénat conservateur », et plus encore soumis,
d'apprécier la constitutionnalité des lois. Du coup, les Républiques qui les remplacèrent se
gardèrent bien de reprendre un tel mécanisme.

57
 Cela nous aura pris près d'un siècle. En Autriche, grâce à Hans Kelsen, la suprématie de la
Constitution fut reconnue et garantie par une cour constitutionnelle dès 1920. En France, nous
ignorâmes longtemps jusqu'à la notion d'État de droit, d'État limité par le droit et ne pouvant agir
que dans son cadre. Combien de fois lit-on encore « état de droit », sans majuscule, comme s'il
s'agissait d'une situation conjoncturelle et non d'un agencement structurel ! La France ne se souciait
guère d'établir et de conforter un État de droit – même si, sans le dire, elle commençait à le faire,
notamment grâce à la jurisprudence de moins en moins docile du Conseil d'État. La préoccupation
première restait de conforter le pouvoir, dès lors qu'il était républicain.
Cela nous aura pris un demi-siècle. Nos voisins d'outre-Rhin ou transalpins ont instauré des
cours constitutionnelles et des recours pour y accéder dès les lendemains de la Seconde Guerre
mondiale – ils sortaient du nazisme et du fascisme, et ne lésinaient pas sur les solutions pour se
protéger de la dictature ou, tout simplement, de l'arbitraire. En France, à la Libération, un Comité
constitutionnel fut créé. Il avait cependant pour seul objet d'inciter les deux chambres à s'accorder
pour rendre une loi conforme à la Constitution – et cela, bien entendu, seulement s'il était saisi, ce
qui impliquait une action conjointe du président de la République et de celui du Sénat. Il ne le fut
donc qu'une seule fois, le 16 juin 1948, sur une pure question de procédure que les deux chambres
s'empressèrent de régler. À tout le moins avait-on introduit le début du commencement du mot –
en aucun cas la chose.
Cela nous aura pris plus de trente ans. Nos voisins transpyrénéens ont suivi les autres
exemples européens dès qu'ils se sont débarrassés du salazarisme ou du franquisme. [...]

En France, il aura donc fallu attendre beaucoup plus longtemps. Dès la fin des années quatre-
vingt, le mouvement était lancé, un président social-jacobin se ralliait à une idée pourtant plus
associée au libéralisme politique qu'à son républicanisme. Mais parce que cela venait de lui, et de
Robert Badinter, les socialistes approuvèrent. Parce que cela s'inspirait de Montesquieu, une partie
de la droite tel Édouard Balladur, approuva. Parce que cela venait de la gauche au pouvoir, un autre,
tel Nicolas Sarkozy, fit barrage, et, en 1990, la tentative échoua – sous les feux croisés des
communistes et des gaullistes. […]
Deux ans plus tard, le Comité Vedel pour la révision de la constitution tenta de la relancer.
François Mitterrand, président de la République, déposa un ample projet de loi constitutionnelle
dans lequel, après les élections législatives aussitôt intervenues, le nouveau Premier ministre,
Édouard Balladur, picora ce qui l'intéressait, dont l'extension du contrôle de constitutionnalité ne
faisait pas partie à l'époque. […]

Le temps ayant passé, les réalités s'étant imposées, les esprits ayant évolué, le sujet était
mûr et la victoire finale, tout bien considéré, fut assez aisée. […]
Désireux de moderniser et rééquilibrer les institutions, Nicolas Sarkozy créa, par un décret
du 18 juillet 2007, un « comité de réflexion et de proposition », présidé par Édouard Balladur,
ancien Premier ministre, et composé de treize autres membres (dont les deux auteurs). Le chef de
l'État leur adressa une lettre de mission dans laquelle il écrivait notamment : « vous examinerez les
conditions dans lesquelles le Conseil constitutionnel pourrait être amené à statuer, à la demande
des citoyens, sur la constitutionnalité des lois existantes. Des voix s'élèvent dans notre pays pour
regretter que la France soit le seul grand pays démocratique dans lequel les citoyens n'ont pas
accès à la justice constitutionnelle [...] ».

La révision dans son ensemble fut adoptée de justesse, grâce aux parlementaires radicaux
de gauche, avec seulement une voix de plus que les nécessaires trois cinquièmes des suffrages
exprimés […].

58
 La Constitution s'est trouvée ainsi enrichie d'un nouvel article 61-1. Selon le premier alinéa
de celui-ci :
« Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une
disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil
constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de
cassation qui se prononce dans un délai déterminé ». […]

Au-delà de la communauté juridique, le rapport des citoyens avec la Constitution sera

progressivement transformé. Tout ou presque, en France, contribuait à ce qu'il fût placé sous le
signe du scepticisme sinon du mépris. Notre première constitution, en 1791, était censée durer
quasiment une éternité, et sa révision aurait d'ailleurs pris des décennies. Elle ne dura pas deux ans.
La suivante, démocratique en diable, adoptée par référendum, n'entra même pas en vigueur. Les
textes constitutionnels, ou équivalents, se succédèrent frénétiquement. Les autres démocraties, au
premier chef l'américaine et la britannique, pratiquaient l'alternance politique, nous y substituions
l'alternance des régimes. La IIIe République fit exception : elle permit enfin la naissance d'un
consensus sur le régime légitime. Et elle dura. Mais elle s'effondra lamentablement en 1940. La IVe
était supposée en avoir tiré les leçons, elle disparut au bout de douze petites années.
La Ve République, née il y a maintenant plus d'un demi-siècle, paraît avoir mis un terme à
cette « constitutionnalite » aiguë et chronique. Sauf que la guérison laisse encore sérieusement à
désirer si l'on songe au nombre d'articles constitutionnels fréquemment malmenés. […]

Bref, notre Constitution n'ayant qu'une consistance très relative, elle ne pouvait susciter
qu'un intérêt et un attachement très relatif.
La QPC ne supprimera pas ces anomalies. En tout cas pas directement, pas immédiatement.
Personne n'imagine un Premier ministre refusant de céder sa place, un chef de l'État le traînant en
justice, et l'accusé poser une QPC… Mais la QPC va tisser petit à petit des liens qui n'existaient
pas entre les Français et les principes constitutionnels dont ils se sont dotés au fil du temps. Parce
que désormais ils peuvent invoquer ces principes, au moins lorsqu'ils ont maille à partir avec la
justice. La Constitution n'était que la chose des gouvernants, par eux appliquée ou contournée. Elle
est dorénavant appelée à devenir progressivement notre bien commun et indivis.

Document n° 7. Troper, M., « Le bon usage des spectres. Du

gouvernement des juges au gouvernement par les juges », dans Le
nouveau constitutionnalisme. Mélanges en l’honneur de Gérard Conac,
Économica, 2001, p. 49-65 (extraits).

[…] Le concept de gouvernement des juges stricto sensu est employé à propos des seuls juges
constitutionnels, dès lors qu’ils exercent le pouvoir législatif. Mais les concepts d’exercice du
pouvoir législatif sont eux aussi nombreux et le gouvernement des juges est ou n’est pas réalisé
selon qu’on emploie tel ou tel d’entre eux.
Certains auteurs, à vrai dire assez rares, admettent que les juges exercent le pouvoir législatif dès
lors qu’ils peuvent interpréter la constitution, parce que l’interprétation est toujours une fonction
de la volonté et que celui qui interprète peut ainsi donner au texte la signification qui lui permettra
d’obtenir la décision souhaitée. Ainsi, Édouard Lambert, qui cite la formule de l’évêque Hoadley,
souvent invoquée par les réalistes américains : « quand quelqu’un a une autorité absolue pour
interpréter des lois écrites ou orales, c’est lui qui est en réalité le législateur à tous égards et à
toutes fins, et non pas la personne qui la première les a écrites ou prononcées ». Dans ces

59
conditions, il n’y a pas de système de contrôle de constitutionnalité qu’on ne puisse appeler
gouvernement des juges.
C’est pourquoi la plupart des auteurs préfèrent réserver cette appellation à certaines situations où
le pouvoir d’appréciation des cours est plus important. Ainsi, quelques-uns, comme Léo Hamon,
considèrent qu’il y aurait en France un gouvernement des juges si le Conseil constitutionnel pouvait
s’auto-saisir, comme il en avait été question en 1974. Celui lui permet de considérer que, puisque
l’auto-saisine n’existe pas, il n’y a pas de gouvernement des juges, si bien que le ‘spectre a été écarté’
[…]. D’autres estiment que le juge constitutionnel ne dispose du pouvoir législatif que s’il est en
mesure de créer lui-même les principes qu’il est censé appliquer. Ces auteurs peuvent se réclamer
du premier Kelsen, qui estimait que le contrôle de constitutionnalité ne devait pas être exercé
conformément à des Déclarations des droits, parce que ces textes sont nécessairement vagues et
que le juge peut les interpréter librement. On sait que l’auteur de la Théorie pure s’est par la suite
rallié à une théorie réaliste de l’interprétation et qu’il a considéré que l’autorité qui dispose d’un
pouvoir d’interprétation authentique dispose de la même liberté quelle que soit la précision du
texte à interpréter. Mais son influence sur ce terrain s’est principalement exercée dans la première
période et l’on peut retrouver des thèses analogues dans les écrits de Charles Eisenmann […]. Il
s’agirait d’une usurpation de l’autorité judiciaire et la cour aurait un pouvoir constituant. Faut-il
alors en conclure que, puisque en France le bloc de constitutionnalité comprend des principes
énoncés d’une manière vague, le Conseil constitutionnel serait en mesure d’énoncer lui-même les
principes applicables, et qu’on serait bien en présence d’un gouvernement des juges ? Rares sont
ceux qui adoptent une pareille thèse […]. Le plus souvent, les auteurs ajoutent un nouveau critère.
Il ne suffit pas, pour qu’on doive parler de gouvernement des juges, que le juge dispose d’un pouvoir
important dans la détermination des normes de référence. Encore faut-il que ces normes ne soient
pas rattachées à des textes. Or, le Conseil constitutionnel prend toujours soin de rattacher à des
textes les principes qu’il invoque […]. Pour d’autres, le critère supplémentaire n’est pas un lien
entre le principe applicable et un texte, mais seulement l’usage qu’en fait le juge constitutionnel. Il
n’y a gouvernement des juges que si le juge fait un mauvais usage de son pouvoir, c’est-à-dire s’il
l’emploie contre la volonté du législateur […].
Cependant, les cours constitutionnelles, même si elles peuvent interpréter librement les textes
applicables, c’est-à-dire déterminer les normes de référence, dès lors qu’elles ne peuvent pas
s’auto-saisir, ne peuvent être considérées que comme des autorités législatives partielles. C’est
pourquoi, Jean Gicquel, après avoir noté que le Conseil constitutionnel représente un ‘authentique
pouvoir politique’, peut écrire que ‘ce pouvoir, même lorsqu’il est entièrement actif, ne peut être
qualifié de gouvernemental, car il ne représente qu’une faculté d’empêcher. Il contribue à équilibrer
le moteur principal, ou à rétablir, comme en 1974, l’équilibrage du système constitutionnel’. Il
rejoint ainsi la théorie du législateur négatif de Hans Kelsen, qui estime que si le juge est bien un
législateur (car ‘la décision de la cour constitutionnelle annulant une loi avait le même caractère
qu’une loi abrogeant une autre loi […], il est néanmoins un législateur d’un autre type, parce qu’il
y a une grande différence entre faire seul une loi et s’opposer à une loi déjà faite’. Il est donc facile
pour ces auteurs d’écarter encore l’appellation de gouvernement des juges, puisque, en France au
moins, le Conseil constitutionnel ne peut faire office de législateur positif.

60
 Université Paris 8

Introduction au Droit constitutionnel

(Semestre I)

Séance de travaux dirigés n° 5 : L'État – notion et formes

Document n° 1. Duguit, L., Traité de droit constitutionnel, t. I, La règle de droit –

le problème de l’Etat, de Boccard, 1927, p. 655-670 (extraits).

Document n° 2. Hauriou, M., Précis de droit constitutionnel, Sirey, 1929, p. 85-97

(extraits).

Document n° 3. Rousseau, J.J, Du Contrat social,1762, Chapitre VI, Du pacte

social, (extraits)

Document n° 4. Duhamel, O., Droit constitutionnel, Seuil, coll. « Essais », t. II,

Les démocraties, 3e édition, 2000, p. 16-18.

Document n° 5. Esmein, A., Éléments de droit constitutionnel français et comparé,

Sirey, 1914, p. 1-9 (extraits).

Document n° 6. Rouvillois, F., Droit constitutionnel. 1. Fondements et pratiques,

2e éd., 2005, p. 53-78 (extraits).

Document n° 7. Scelle, G., Cours de droit international public, 1946, p. 256.

Document n° 8. Masclet J.-C. et Valette J.-F., Droit constitutionnel et institutions

politiques, 1997, p. 67.

Document n° 9. Constitution espagnole de 1978 (extraits).

Commentaire : Document n° 9

61
Document n° 1. Duguit, L., Traité de droit constitutionnel, t. I, La règle
de droit – le problème de l’Etat, de Boccard, 1927, p. 655- 670
(extraits).

Dans tous les groupes sociaux qu’on qualifie d’États, les plus primitifs et les plus simples,
comme les plus civilisés et les plus complexes, on trouve toujours un fait unique, des individus plus
forts que les autres qui veulent et qui peuvent imposer leur volonté aux autres. Peu importe que
ces groupes soient ou ne soient pas fixés sur un territoire déterminé, qu’ils soient ou ne soient pas
reconnus par d’autres groupes, qu’ils aient une structure homogène ou différenciée, le fait est
toujours là identique à lui-même : les plus forts imposent leur volonté aux plus faibles.
Cette plus grande force s’est présentée sous les aspects les plus divers : tantôt elle a été
une force purement matérielle, tantôt une force morale et religieuse, tantôt une force intellectuelle,
tantôt (et cela bien souvent) une force économique. La puissance économique n’a pas été le seul
facteur de la puissance publique, comme l’enseigne l’école marxiste […] ; mais elle a joué
assurément dans l’histoire des institutions politiques un rôle de premier ordre. Enfin cette plus
grande force a été souvent et aujourd’hui tend à être presque partout la force du nombre en
attendant qu’elle soit la force des groupes sociaux organisés.
Ainsi, dans tous les pays et dans tous les temps, les plus forts, matériellement,
religieusement, économiquement, moralement, intellectuellement ou numériquement, ont voulu
imposer et ont imposé en fait leur volonté aux autres. Les gouvernants ont toujours été, sont et
seront toujours les plus forts en fait. Ils ont bien essayé souvent, avec le concours de leurs fidèles,
de légitimer cette plus grande force ; mais ils n’ont pu inventer que deux explications aussi
artificielles l’une que l’autre et qui ne doivent tromper personne.
Souvent, ils se sont présentés comme les délégués sur la terre d’une puissance surnaturelle.
L’idée théocratique a eu une grande force aux époques et dans les pays de foi profonde ; elle a été
un moyen commode pour justifier toutes les tyrannies. Mais aux époques de tiédeur religieuse
comme la nôtre, elle est devenue insuffisante. De plus, on l’a déjà dit, pour tout esprit positif, elle
ne vaut même pas la peine d’une discussion.
On a imaginé alors la fiction de la volonté sociale : le chef qui commande, roi, empereur,
protecteur, président ; les chefs qui délibèrent ou ordonnent, majorité d’un parlement ou d’une
assemblée du peuple, ne sont, dit-on, que les organes de la volonté collective qui s’impose aux
volontés individuelles, précisément parce qu’elle est la volonté collective […].
Droit divin, volonté sociale, souveraineté nationale, autant de mots sans valeur, autant de
sophismes dont les gouvernants veulent leurrer leurs sujets et se leurrent souvent eux-mêmes.
Assurément, ces conceptions ont, à certaines époques, pénétré profondément la masse des esprits ;
à ce titre, elles sont des faits sociaux qui ne doivent point échapper à l’observateur ; mais ils forment
ces croissances artificielles que connaît bien le sociologue et dont il importe de dégager le fait
simple et irréductible ; ce fait, c’est la distinction positive des gouvernants et des gouvernés ; c’est
la possibilité pour quelques-uns de donner aux autres des ordres sanctionnés par une contrainte
matérielle ; c’est cette contrainte matérielle monopolisée par un certain groupe social ; c’est la
force des plus forts dominant la faiblesse des plus faibles […].

62
Document n° 2. Hauriou, M., Précis de droit constitutionnel, Sirey,
1929, p. 85-97 (extraits).

Il y a dans l’État un principe d’unité. Encore faut-il le bien connaître. Est-ce la domination
d’un même pouvoir sur tous les sujets et sur les organes ? Est-ce, au contraire, le consentement
volontaire de tous les sujets et de tous les organes à un même état de choses ? Est-ce une
combinaison de domination de pouvoir et de consentement, de telle sorte que l’État soit à moitié
coercitif et à moitié volontaire ? Mais, dans ce dernier cas, l’État est-il plus coercitif que volontaire
ou plus volontaire que coercitif ?
Nous allons nous efforcer de répondre à ce questionnaire. Mais nous ne procéderons pas
au hasard. Il ne s’agira pas de n’importe quel État, mais de l’État conforme au type classique. J’appelle
ainsi celui qui est la conclusion du développement historique d’une nation, qui a été une nation
avant d’être un État, et qui, sous la forme État, ne cesse pas d’être une nation. Pour plus de sûreté,
je le définirai de la façon suivante : c’est une nation dans laquelle un gouvernement central a fait
l’entreprise d’une chose publique, d’une res publica au sens latin du mot. Ainsi, dans les nations
antiques, le gouvernement central a créé la cité avec la chose publique ; ainsi, dans les nations
modernes, le gouvernement central est venu créer l’État avec toute sa chose publique.
Rappelons également, avant d’aller plus loin, que les nations sont unanimement considérées
comme des unités spirituelles, fondées à la fois sur des affinités mentales, sur des habitudes
communes, sur la volonté de vivre ensemble, et que, finalement, elles prennent la figure d’unités
consensuelles. Bref, nous sommes en présence de trois éléments très différents, déposés ensemble
dans le berceau de l’État : le pouvoir du gouvernement central ou puissance publique, élément de
coercition ; l’unité spirituelle de la nation, élément consensuel ; l’entreprise de la chose publique,
élément idéal, propre à polariser les consentements, aussi bien des organes du gouvernement que
des membres de la nation.
Ces trois éléments sont tellement importants qu’ils constituent l’équilibre fondamental de
l’État, celui d’où résultent à la fois la qualité de son gouvernement, la qualité de la liberté dont il
fait jouir ses sujets, la qualité des buts qu’il poursuit. Et la valeur de cet équilibre sera elle-même
rendue saisissante par le fait que chacun de ces éléments peut être projeté en une forme de la
souveraineté. A certains égards, la souveraineté de l’État est une ; nous ne chercherons pas à savoir
ici si elle est absolue ou relative, si elle est ou non affranchie du droit ; nous la croyons plutôt
relative et soumise au droit ; nous ne voyons pas pourquoi une souveraineté ne serait pas relative
aussi bien qu’une liberté. Mais là n’est pas, pour le moment, la question. Elle est de savoir si la
souveraineté ne peut pas être à la fois une et complexe ; une dans de certaines circonstances,
lorsque ses formes diverses convergent en une même action ; complexe et décomposable en
plusieurs formes, lorsqu’il s’agit d’analyser sa nature intime […].
Sans doute, l’institution de l’État peut être fondée en outre sur des lois, et, dans les pays à
constitution écrite, elle l’est certainement sur les lois constitutionnelles. Mais, de même que des
institutions constitutionnelles ont existé en tant que coutumières, avant d’exister en vertu de
constitutions écrites, de même l’État a existé comme coutumier avant d’être consacré par les
constitutions écrites. Même quand il possède une constitution écrite et tout un ordonnancement
de lois organiques, l’État n’a-t-il pas encore besoin d’un consentement coutumier lui constituant
une sorte de tréfonds juridique ? J’ai peine à croire qu’il puisse s’en passer. Les constitutions
formelles, les lois écrites, sont des actes juridiques qui ne vivent que dans l’actuel. Combien de
temps une constitution écrite reste-t-elle en vigueur et combien de temps dure une loi sur le mode
de scrutin pour l’élection des députés ? Serait-il admissible que l’existence juridique de l’État ne fût
consacrée que d’une façon aussi momentanée et aussi discontinue ? Il faut donc convenir que les
lois écrites et les lois organiques règlent d’une façon actuelle certains éléments de l’État, certaines

63
organisations et certaines procédures, mais que l’institution de l’État, envisagée dans ses réalités
profondes et dans ses équilibres fondamentaux, continue d’être consacrée juridiquement par un
consentement coutumier, dans lequel baignent constitutions et lois organiques. D’ailleurs, les objets
de ce consentement coutumier apparaissent sous le nom de principes constitutionnels. Il est rare
que les principes soient consacrés par les constitutions et par les lois et il est certain qu’ils dominent
constitutions et lois. Cela apparaît nettement dans les pays à contrôle juridictionnel de la
constitutionnalité des lois. Ce n’est pas au nom de la lettre de la constitution que les déclarations
d’inconstitutionnalité sont prononcées ; pratiquement, c’est presque toujours au nom des principes
dominant la constitution, et qui constituent une véritable légitimité constitutionnelle. C’est à ces
principes fondamentaux, et non pas aux détails d’organisation, que s’attache le consentement
coutumier des sujets […].

Document n° 3. Rousseau, J.-J., Du Contrat social (1762) Chapitre

VI, Du pacte social (extraits)

Je suppose les hommes parvenus à ce point où les obstacles qui nuisent à leur
conservation dans l'état de nature l'emportent par leur résistance sur les forces que chaque
individu peut employer pour se maintenir dans cet état. Alors cet état primitif ne peut plus
subsister, et le genre humain périrait s'il ne changeait sa manière d'être.
Or comme les hommes ne peuvent engendrer de nouvelles forces, mais seulement unir et
diriger celles qui existent, ils n'ont plus d'autre moyen pour se conserver que de former par
agrégation une somme de forces qui puisse l'emporter sur la résistance, de les mettre en jeu par
un seul mobile et de les faire agir de concert.
Cette somme de forces ne peut naître que du concours de plusieurs: mais la force et la
liberté de chaque homme étant les premiers instruments de sa conservation, comment les
engagera-t-il sans se nuire, et sans négliger les soins qu'il se doit ? Cette difficulté ramenée à mon
sujet peut s'énoncer en ces termes :
" Trouver une forme d'association qui défende et protège de toute la force commune la
personne et les biens de chaque associé, et par laquelle chacun s'unissant à tous n'obéisse
pourtant qu'à lui-même et reste aussi libre qu'auparavant. " Tel est le problème fondamental dont
le contrat social donne la solution.
Les clauses de ce contrat sont tellement déterminées par la nature de l'acte que la
moindre modification les rendrait vaines et de nul effet ; en sorte que, bien qu'elles n'aient peut-
être jamais été formellement énoncées, elles sont partout les mêmes, partout tacitement admises
et reconnues ; jusqu'à ce que, le pacte social étant violé, chacun rentre alors dans ses premiers
droits et reprenne sa liberté naturelle, en perdant la liberté conventionnelle pour laquelle il y
renonça.
Ces clauses bien entendues se réduisent toutes à une seule, savoir l'aliénation totale de
chaque associé avec tous ses droits à toute la communauté. Car, premièrement, chacun se
donnant tout entier, la condition est égale pour tous, et la condition étant égale pour tous, nul n'a
intérêt de la rendre onéreuse aux autres.
De plus, l'aliénation se faisant sans réserve, l'union est aussi parfaite qu'elle ne peut l'être
et nul associé n'a plus rien à réclamer : car s'il restait quelques droits aux particuliers, comme il
n'y aurait aucun supérieur commun qui pût prononcer entre eux et le public, chacun étant en
quelque point son propre juge prétendrait bientôt l'être en tous, l'état de nature subsisterait et
l'association deviendrait nécessairement tyrannique ou vaine.
Enfin chacun se donnant à tous ne se donne à personne, et comme il n'y a pas un associé
sur lequel on n'acquière le même droit qu'on lui cède sur soi, on gagne l'équivalent de tout ce

64
qu'on perd, et plus de force pour conserver ce qu'on a.
Si donc on écarte du pacte social ce qui n'est pas de son essence, on trouvera qu'il se
réduit aux termes suivants : Chacun de nous met en commun sa personne et toute sa puissance
sous la suprême direction de la volonté générale ; et nous recevons en corps chaque membre
comme partie indivisible du tout.
À l'instant, au lieu de la personne particulière de chaque contractant, cet acte
d'association produit un corps moral et collectif composé d'autant de membres que l'assemblée a
de voix, lequel reçoit de ce même acte son unité, son moi commun, sa vie et sa volonté. Cette
personne publique qui se forme ainsi par l'union de toutes les autres prenait autrefois le nom de
Cité, et prend maintenant celui de République ou de corps politique, lequel est appelé par ses
membres Etat quand il est passif, Souverain quand il est actif, Puissance en le comparant à ses
semblables. À l'égard des associés ils prennent collectivement le nom de Peuple, et s'appellent en
particulier citoyens comme participants à l'autorité souveraine, et sujets comme soumis aux lois
de l'État. Mais ces termes se confondent souvent et se prennent l'un pour l'autre ; il suffit de les
savoir distinguer quand ils sont employés dans toute leur précision.

Document n° 4. Duhamel, O., Droit constitutionnel, Seuil, coll. «

Essais », t. II, Les démocraties, 3e édition, 2000, p. 16-18.

La définition de l’État

L’État est caractérisé par trois éléments constitutifs qui permettent de reconnaître son existence :
un territoire, une population, un pouvoir de contrainte.
Le droit de contraindre est l’élément décisif, le privilège suprême de l’État, sa marque. L’État a seul
le pouvoir de fixer des règles de comportement et d’en imposer légitimement le respect – privilège
que l’on baptise traditionnellement « souveraineté ». Le grand sociologue allemand Max Weber a
ainsi défini l’État comme l’institution qui revendique avec succès pour son propre compte le «
monopole de la violence physique légitime ». Cela ne signifie évidemment pas que l’État exerce
quotidiennement la violence à l’encontre de ses administrés, mais qu’il peut toujours le faire, dans
les conditions par lui prescrites, pour imposer le respect des règles collectives ou sanctionner leur
violation. L’État détient ainsi un double pouvoir, normatif et coercitif, ou, si l’on préfère, il détient
un vrai pouvoir normatif, c’est-à-dire le pouvoir d’edicter des règles de droit et de punir ceux qui
ne les respectent pas. Si des entités infra-étatiques peuvent posséder un pouvoir normatif, si des
personnes physiques et/ou morales peuvent édicter des règles de droit qui les lient, elles ne le font
que de façon subordonnée, c’est-à-dire dans le respect des règles fixées par l’État, dans l’exacte
mesure où l’État consent à ce qu’elles les édictent, et elles ne peuvent recourir elles-mêmes à la
force mais doivent s’adresser à l’État pour imposer l’application des règles dont elles étaient
convenues ou la sanction de leur irrespect. Si une entité supra-étatique se développe, soit qu’elle
procède des seuls transferts consentis et révocables par les États qui y participent, soit elle ébauche
un nouvel État.
La population est la deuxième composante de l’État. L’ordre normatif évoqué ci-dessus régit une
communauté d’hommes. Le point commun entre l’ensemble limité que sont les êtres humains
ressortissants d’un État peut fort bien n’être que la soumission à ce pouvoir normatif, par-delà la
diversité culturelle, linguistique, ethnique, nationale. Nation et État ne coïncident pas
nécessairement. Une nation peut préexister à l’État, les Allemands le savent bien. Un État peut
préexister à une nation, les Français le savent bien. Une même nation peut être divisée en deux
États, comme le fut de l’après-guerre à 1990 la nation allemande ou comme l’est encore la nation
coréenne. Un même État peut regrouper différentes nations, comme le firent les empires ottoman,

65
austro-hongrois, soviétique, comme le font encore la Fédération russe, le Canada, la Suisse ou
l’Espagne. En France, puisque l’État y fit la nation et craignit que les nations ne le défissent, la
tendance dominante fut longtemps d’identifier État et nation. Ce franco-centrisme est explicable,
pas justifiable.
Le territoire est la troisième et dernière condition d’existence de l’État. La naissance de l’État va
de pair avec la sédentarisation, l’avènement de frontières et l’apparition de la cartographie. Le
territoire peut être minuscule, comme celui du Liechtenstein ou d’Andorre. Il peut être discontinu,
comme entre la France métropolitaine et les départements et territoires d’outre-mer, ou comme
le Pakistan avant la sécession du Bangladesh en 1971, les Etats-Unis avec l’Alaska et Hawaï. Il peut
être amputé, comme lors de la constitution de nouveaux États. Mais il doit être pour que l’État
soit.

Document n° 5. Esmein, A., Éléments de droit constitutionnel français

et comparé, Sirey, 1914, p. 1-9 (extraits)

L’État est la personnification juridique d’une nation : c’est le sujet et le support de l’autorité publique.
Ce qui constitue en droit une nation, c’est l’existence, dans cette société d’hommes, d’une autorité
supérieure aux volontés individuelles. Cette autorité, qui naturellement ne reconnaît point de
puissance supérieure ou concurrente quant aux rapports qu’elle régit, s’appelle la souveraineté.
Elle a deux faces : la souveraineté intérieure, ou le droit de commander à tous les citoyens
composant la nation, et même à tous ceux qui résident sur le territoire national ; la souveraineté
extérieure, ou le droit de représenter la nation et de l’engager dans ses rapports avec les autres
nations.
Le fondement même du droit public consiste en ce qu’il donne à la souveraineté, en dehors et au-
dessus des personnes qui l’exercent à tel ou tel moment, un sujet ou titulaire idéal et permanent,
qui personnifie la nation entière : cette personne morale, c’est l’État, qui se confond ainsi avec la
souveraineté, celle-ci étant sa qualité essentielle. Mais cette abstraction puissante et féconde est un
produit lentement dégagé de la civilisation : souvent et longtemps les hommes ont confondu la
souveraineté avec le chef ou l’assemblée qui l’exerçait. Cependant l’antiquité classique s’était élevée
déjà la véritable conception de l’État ; les Romains en particulier, grâce peut-être au génie juridique
qui les distingue, semblent l’avoir dégagée de très bonne heure et presque d’instinct. Mais dans la
décomposition lente, qui produisit la société féodale, cette idée disparut, subit une longue éclipse,
et c’est par une nouvelle élaboration qu’elle a repris sa place dans le droit moderne.
L’État est aussi la traduction juridique de l’idée de patrie : il résume tous les devoirs et tous les
droits qui s’y rattachent. On ne saurait même établir autrement un rapport direct et précis entre
le citoyen et sa patrie, sauf dans une monarchie absolue, où la patrie s’incarne et s’absorbe en
quelque sorte dans le monarque. L’État suppose nécessairement un territoire déterminé dans les
limites duquel il exerce son autorité, à l’exclusion de toute autre, sur les personnes et sur les
choses […]. De cette conception découlent deux conséquences capitales :
1° L’autorité publique, la souveraineté, ne doit jamais être exercée que dans l’intérêt de tous : c’est
ce qu’on atteste en lui donnant pour sujet une personne fictive, distincte de tous les individus qui
composent la nation, distincte des magistrats et des chefs aussi bien que des simples citoyens.
2° L’État, de sa nature, est perpétuel et son existence juridique n’admet aucune discontinuité.
Personnifiant la nation, il est destiné à durer autant que la nation elle-même. Sans doute la forme
de l’État, les personnes réelles en qui la souveraineté s’incarne momentanément, peuvent changer
avec le temps et par l’effet des révolutions. Mais cela n’altère pas l’essence même de l’État, cela ne
rompt pas la continuité de son existence, pas plus que la vie nationale ne se fractionne ou ne

66
s’interrompt par le renouvellement des générations successives. De cette perpétuité découlent un
certain nombre de conséquences secondaires.
a) Les traités qui ont été conclus avec les puissances étrangères au nom de l’État, alors que celui-
ci avait une certaine forme, demeurent valables et obligatoires, malgré les changements de forme
qui peuvent l’affecter dans la suite.
b) Les lois, régulièrement édictées et promulguées au nom de l’État, sous une forme d’État
déterminée, restent en vigueur, alors même que cette forme d’État vient à changer, à moins qu’elles
ne soient abrogées ou qu’elles soient inconciliables avec les lois nouvelles, ce qui équivaut à une
abrogation. C’est ainsi qu’on applique encore aujourd’hui en France certaines lois qui datent de
l’ancien régime.
c) Les obligations pécuniaires, contractées au nom de l’État, subsistent et restent obligatoires, alors
même que disparaît la forme d’État sous laquelle elles ont été contractées.
Mais si l’État persiste ainsi, perpétuel et immuable, identique toujours à lui-même, tant que subsiste
la nation, la forme de l’État, comme je viens de le dire, peut changer au contraire. Que faut-il
entendre par là ? L’État, sujet et titulaire de la souveraineté, n’étant qu’une personne morale, une
fiction juridique, il faut que la souveraineté soit exercée en son nom par des personnes physiques,
une ou plusieurs, qui veuillent et agissent pour lui. Il est naturel et nécessaire que la souveraineté,
à côté de son titulaire perpétuel et fictif, ait un autre titulaire actuel et agissant, en qui résidera
nécessairement le libre exercice de cette souveraineté. C’est celui-là que l’on appelle proprement
le souverain en droit constitutionnel et déterminer quel est le souverain, ainsi compris, c’est
déterminer la forme de l’État […].

Document n° 6. Rouvillois, F., Droit constitutionnel. 1. Fondements et

pratiques, 2e éd., 2005, p. 53-78 (extraits)

Section III. La forme de l'État

Plus décisive est la question de la structure, ou encore de la forme de l'État. À cet égard, on peut
noter pour commencer que les États se répartissent en deux catégories : les États unitaires, et les
États composés ou fédératifs. Deux catégories, et deux seulement : les multiples variantes que l'on
rencontre en droit positif s'avèrent au fond toujours susceptibles de rentrer dans l'une ou dans
l'autre.

Sous-section 1. L'État unitaire

« Au regard de la technique constitutionnelle, observait Georges Burdeau, cette forme d'État

présente l'avantage de la simplicité, et c'est bien pourquoi, chez les publicistes, l'État unitaire est le
prototype de l'État. » Mais cet auteur le considérait déjà, il y a un demi-siècle, comme un prototype
menacé, dont il jugeait le déclin possible, et d'ailleurs souhaitable. L'évolution contemporaine lui a
partiellement donné raison.

A. Un prototype ?

L'État unitaire est « celui qui, sur son territoire et pour la population qui y vit, ne comporte qu'une
seule organisation politique et juridique (…) dotée, et elle seule, de la plénitude de sa
souveraineté ». Comme le précise un auteur, il s'agit d'un État où « la loi est la même pour tous.

67
La volonté politique s'y exprime d'une seule et même voix. Elle s'impose à tous : individus ou
groupes ou collectivités politiques ». Ces éléments de définition suscitent un certain nombre de
questions, car cet État unitaire est susceptible d'être organisé suivant des modalités distinctes : il
pourra être centralisé, ou décentralisé.

1. L'État centralisé

L'État est dit centralisé lorsque le gouvernement central dispose de façon exclusive de l'autorité
politique, au détriment des collectivités locales. Le pouvoir est alors monopolisé par le centre, et
« partout où s'exerce la puissance publique, c'est au nom de l'État et sous son autorité. » [...]

2. L'État décentralisé

Tout autre est le schéma de la décentralisation, puisque, dans ce cas, ce ne sera plus « le même
marteau ». Une activité est décentralisée « si c'est une multitude d'organes non centraux qui en
ont la maîtrise, c'est-à-dire (qui) décident en fin de compte quelles normes seront édictées, chacun
pour une fraction distincte de la collectivité » : en son nom, et non plus au nom de l'État.
La décentralisation territoriale, contrairement à la déconcentration, ne se situe donc plus dans le
cadre de l'État – personne morale. Elle implique l'existence, à côté de celui-ci, de collectivités
territoriales également dotées de la personnalité morale, et bénéficiant par rapport à lui d'une
relative autonomie. […]
Toutefois, cette autonomie qui caractérise la décentralisation est forcément relative et limitée.
« La décentralisation, observait Georges Burdeau, est un régime de liberté surveillée. » Elle se situe
en effet, on ne saurait l'oublier, dans le cadre de l'État unitaire. Or, celui-ci ne peut admettre le
développement en son sein de petits « États dans l'État », libres de leurs décisions, de leurs
mouvements, de leurs relations internationales, et susceptibles le cas échéant de s'opposer à
l'intérêt général de l'ensemble. Il est donc inévitable que l'État central se réserve un droit de regard,
plus ou moins rigoureux, que l'on qualifie juridiquement de tutelle, sur les décisions prises par les
collectivités décentralisées.
C'est à ce niveau que vont apparaître les variations les plus notables, la décentralisation étant
susceptible de degrés et de gradations – suivant l'intensité du contrôle exercé par l'État. […]
Au-delà encore, on rencontre un cas qui tend à devenir de plus en plus fréquent, où la
décentralisation atteint un degré extrême – au point qu'on en vient à se demander s'il s'agit toujours
de décentralisation, et si l'on se situe encore dans le cadre classique de l'État unitaire. C'est à ce
propos que l'on peut s'interroger sur le déclin annoncé de ce modèle.

B. Un prototype menacé

1. La question de l'« État régional »

Ce qu'on appelle désormais communément l'« État régional » manifeste en effet une
décentralisation poussée à son paroxysme, et suscite une certaine perplexité : s'agit-il d'un État
unitaire, ou d'une forme nouvelle d'État, d'une forme transitoire, assimilable à une quasi-fédération ?
[…] c'est à partir de la Constitution italienne du 27 décembre 1947 que l'« État régional » a pu
être conceptualisé : celle-ci dispose en effet dans son article 5 que « la République, une et indivisible,
reconnaît et favorise les autonomies locales ; réalise dans les services qui dépendent de l'État la
plus ample décentralisation administrative ; adapte les principes et les méthodes de sa législation
aux nécessités de l'autonomie et de la décentralisation ». Ainsi, tout en conservant formellement

68
le principe d'un État unitaire, la Constitution de 1947 promeut les autonomies locales,
reconnaissant aux (dix-neuf) régions le caractère d'« organismes autonomes ayant des pouvoirs
particuliers et des fonctions particulières selon les principes fixés par la Constitution » (art. 115).
Dans certaines matières énumérées par le texte constitutionnel, et « dans les limites des principes
fondamentaux fixés par les lois de l'État », les régions établissent en particulier des règles
« législatives », « à condition que ces mêmes règles ne soient pas en opposition avec l'intérêt
national et avec celui d'autres régions ». […]
Depuis quelques décennies, cette tendance s'est répandue dans toute l'Europe, en particulier dans
la Constitution espagnole du 27 décembre 1978, ou dans le cadre britannique, avec la dévolution
des pouvoirs en Écosse et au pays de Galles en 1997, puis avec le nouveau statut de l'Irlande du
Nord en 1998.
[…]

Sous-section 2. L'État composé

Avant d'évoquer plus précisément l'État composé, qui de nos jours se confond à peu près avec
l'État fédéral, il faut s'arrêter brièvement sur deux points : la question de la confédération, et celle
des « unions d'États ».
Malgré sa dénomination, la confédération ne constitue pas, en principe, un État composé, mais un
ensemble d'États, qui conservent leur nature et leur souveraineté, et dont, par suite, « les relations
restent d'ordre international, parce qu'il n'est créé aucun organisme politique qui soit un super-
État » par-dessus ces différentes composantes.
Ce mode de relations, assez courant dans l'Antiquité, est précisément celui qu'adoptent, en 1778,
les treize États américains qui viennent de proclamer leur indépendance, et qui, comme tels, se
montrent jaloux de leur souveraineté fraîchement acquise. Mais cette organisation « confédérale »
ne durera que peu de temps, s'avérant bientôt insuffisante et inefficace : c'est pour y mettre bon
ordre que la Constitution de 1787 établira un système fédéral. C'est également ainsi que
s'organisent les cantons suisses, du XIVe siècle à 1848, date à laquelle la « Confédération suisse »
va adopter, elle aussi, une Constitution fédérale.
Même si elle se situe dans l'ordre international, la confédération instaure entre ses membres une
relation relativement étroite, qui se manifeste par la création d'organes communs, réunissant des
représentants des différents États. Ces organes, permanents ou siégeant périodiquement, sont
chargés de traiter des affaires communes expressément prévues par le traité créant la
confédération ; cependant, ils ne peuvent en principe prendre de décisions qu'à l'unanimité (chaque
État membre conservant ainsi un droit de veto), et ils ne forment donc pas un nouvel État souverain,
distinct des confédérés – lesquels peuvent à tout instant sortir de la confédération. Cette dernière
apparaît ainsi comme une structure assez incertaine, et plutôt fragile. Il s'agit souvent d'une forme
de transition, préalable à un retour à l'indépendance complète des États membres ou, au contraire,
à l'accession à une structure fédérale. Telle est du reste la question posée par l'évolution actuelle
de l'Union européenne, initialement confédérale, mais qui, de plus en plus vite, tend à se rapprocher
du modèle fédéral.
Si la confédération n'est pas un État composé, appartiennent en revanche à cette catégorie les
« unions d'États » : unions « personnelles », quand deux États sont unis par la personne de leur
monarque (comme l'Angleterre et le royaume de Hanovre de 1714 à 1837), ou unions « réelles »,
lorsque deux États sont réunis non seulement par le même chef, mais par un gouvernement et un
appareil étatique partiellement communs (par exemple, l'union entre l'empire d'Autriche et le
royaume de Hongrie de 1865 à 1918). Mais ces États composés constituent des formes archaïques,
désormais à peu près disparues. De nos jours, les fédérations restent le seul exemple significatif

69
d'État composé. Un exemple qui suscite d'ailleurs d'innombrables difficultés, tant pratiques que
théoriques.

A. Modalités d'organisation

Par définition, un système fédéral apparaît plus complexe qu'un État unitaire, dans la mesure où il
associe des collectivités étatiques distinctes, qui vont former en quelque sorte le premier étage de
la fédération, avant de leur superposer un second étage : l'État fédéral, situé au-dessus des États
fédérés. C'est ainsi que les États-Unis comptent cinquante États fédérés, réunis dans et dominés
par un État fédéral.
La fédération se caractérise toujours par cette superposition d'ordres juridiques et institutionnels :
ceux des différents États fédérés, et celui de l'État fédéral, qui recouvre l'ensemble du territoire et
s'impose à la population des différents États fédérés. La particularité du système vient de ce que
chacun des États fédérés demeure en théorie un véritable État, avec sa constitution propre, son
organisation politique, sa capitale, son drapeau, et même sa nationalité spécifique, chaque citoyen
bénéficiant ainsi d'une double nationalité, celle de l'État fédéré où il réside, et celle de la fédération.
La seule différence, mais elle est essentielle, entre un État fédéré et un État unitaire « classique »
vient de ce que le premier ne dispose pas de la plénitude de la souveraineté, qui se trouve divisée,
ou répartie, entre lui et la fédération.
En l'occurrence, la question cruciale est donc celle des rapports entre les deux étages, entre les
États fédérés et la fédération, et naturellement, celle de leur équilibre. Il faut en effet, pour que le
système fédéral soit efficace et viable, que les institutions de la fédération puissent prendre un
certain nombre de décisions importantes sans être constamment entravées par l'opposition d'un
ou de plusieurs États fédérés. Telle fut même la raison pour laquelle les treize premiers États
américains renoncèrent à une organisation confédérale pour adopter, en 1787, un système fédéral.
Mais à l'inverse, il faut également que les États fédérés conservent un certain pouvoir, et un droit
de contrôle sur l'État fédéral – sans quoi celui-ci prendrait inévitablement le dessus : il ne s'agirait
plus d'une véritable fédération, mais d'un nouvel État unitaire.
Pour parvenir à perpétuer cet équilibre, les constitutions fédérales proposent d'ordinaire deux
séries de moyens cumulatifs : l'organisation de la répartition des compétences entre la fédération
et les États fédérés ; et la possibilité, garantie à ces derniers, de participer à l'exercice du pouvoir
fédéral.

[…]

2. Les difficultés théoriques

C'est parce que la souveraineté ne parvient pas à se scinder que surgissent les difficultés pratiques
que l'on vient d'évoquer. Mais cette division de la souveraineté suscite également de graves
difficultés d'ordre théorique. « La constitution d'un pays fédéré, constatait Léon Duguit, est en elle-
même contradictoire ; elle impose sur le même territoire et aux mêmes hommes deux autorités
souveraines ; or, par définition même, la souveraineté politique ne peut être limitée par une autre
souveraineté ; la conception de l'État mi-souverain imaginée par les juristes n'est qu'une hypothèse
commode. Dans deux souverainetés rivales, l'une absorbera l'autre fatalement (…). La loi est
générale. » Si, en effet, on définit l'État par sa souveraineté, et celle-ci, par sa suprématie et son
indivisibilité, comment admettre que les deux niveaux du système fédéral constituent des États au
sens propre ? En fait, on peut imaginer plusieurs réponses.
Première réponse : on conserve la souveraineté comme critère de l'État. Mais cela signifie alors

70
que l'un des deux éléments du système, n'étant pas souverain, n'est pas réellement un État – celui-
ci pouvant être l'étage supérieur (comme c'est encore le cas de l'Union européenne), ou à l'inverse,
le niveau inférieur, qui ne forme plus, malgré le nom et les apparences, qu'une collectivité non
souveraine, infra-étatique, à l'intérieur d'un État devenu unitaire. Les cantons suisses, par exemple,
sont considérés par la doctrine helvétique comme des « quasi-États » : tout se passe comme s'ils
étaient « des États à part entière », à cette différence près que leur « autonomie est relative, c'est-
à-dire qu'elle ne peut se déployer que dans le cadre tracé par l'État central (…). L'ensemble des
attributions des États fédérés et la manière dont ils en font usage sont soumis aux exigences d'une
ordre juridique supérieur ». En d'autres termes, les États fédérés « ne sont pas souverains » : ils ne
sont donc pas véritablement des États. Plus généralement, on doit en conclure que seuls des États
unitaires peuvent exister.
Seconde réponse possible : la notion de la souveraineté comme critère essentiel de définition de
l'État est abandonnée. On peut alors concevoir sans difficulté l'idée d'une fédération, combinant un
État fédéral et des États fédérés. Mais en ce cas, malheureusement, on ne sait plus trop, faute d'un
critère fiable, ce que c'est qu'un État, de même qu'on ne peut plus distinguer l'État fédéral de l'État
« régional » ou de l'État unitaire décentralisé.
C'est pourquoi la solution la plus satisfaisante sur un plan théorique est peut-être celle
qu'évoquaient Léon Duguit ou Carl Schmitt. Celle-ci présente l'intérêt d'envisager le problème non
plus sur un mode statique, comme les précédentes, mais de manière dynamique. L'État fédéral,
explique Schmitt, est fondé sur des antinomies, des contradictions logiques et politiques : et en
premier lieu, sur l'irréductible contradiction entre la souveraineté des États et celle de la fédération.
Ce que souligne Schmitt, c'est, précisément, que le système fédéral se caractérise par le fait que la
question de la souveraineté n'a pas encore été résolue, qu'elle « reste toujours pendante entre
fédération et États membres », et que la fédération n'existe qu'aussi longtemps qu'elle demeure
posée. Lorsqu'elle ne se pose plus, parce qu'elle a été tranchée irrévocablement dans un sens ou
dans l'autre, on a affaire en réalité à un, ou à une pluralité, d'États unitaires souverains. C'est ainsi
que la question, aux États-Unis, resta posée jusqu'à la guerre de Sécession, soit pendant trois quarts
de siècle : mais, après la guerre, elle fut tranchée au profit de l'État central. C'est pourquoi, même
sans être explicitement révisée en ce sens, la Constitution a alors « changé de nature (…), et la
fédération en tant que telle a cessé d'exister ».

Document n° 7. Scelle, G., Cours de droit international public, 1946,

p. 256 (extrait).

[…] Les traits juridiques essentiels du fédéralisme

Sans vouloir faire ici la théorie constitutionnelle du fédéralisme qui varie d'ailleurs avec chacune
des modalités de l'association, il est cependant un certain nombre de traits caractéristiques du
fédéralisme institutionnel qui doivent être soulignés parce qu'ils ont des répercussions
internationales. Parmi ces traits, nous noterons la « participation institutionnelle » et « l'autonomie
gouvernementale ».

a) Loi de participation ou de collaboration

Nous savons que le fédéralisme implique l'apparition d'un ordre juridique superposé à ceux des
collectivités préexistantes pour répondre à des phénomènes de solidarité communs. Pour la mise
en œuvre de l'ordre juridique de superposition, une ou plusieurs institutions publiques communes,

71
ou « organes fédéraux » sont institués : corps législatif fédéral ; juridictions fédérales ; services
publics fédéraux et, notamment, services publics de relation, tels que la diplomatie, les consulats,
les transports, etc. ; services publics de défense extérieure (armée, etc.) ou d'exécution interne
(police, etc.). Or, il n'y a vraiment fédéralisme que si les collectivités associées participent par leurs
représentants à la constitution de ces organes fédéraux et à l'élaboration de leurs décisions (1). À
défaut de cette participation – par exemple si les organes fédéraux ne sont l'émanation que d'un
seul des États ou collectivités associés – il y aurait « droit de subordination » et non « droit de
collaboration » et c'est la collaboration qui est la caractéristique du Droit fédéral, qui distingue le
fédéralisme de la vassalité, de la tutelle, de la colonisation.
Cela ne signifie pas que cette participation doive être égale ou identique, quels que puissent être
l'importance ou le volume des collectivités (États) fédérées. Réintroduire ici le dogme de l'égalité
absolue des États parce qu'États, c'est retomber dans l'erreur de l'égalité fonctionnelle, qui est en
correspondance directe avec l'idée de souveraineté et incompatible avec toute organisation
effective (2).

b) Loi d'autonomie
La seconde caractéristique, c'est l'autonomie garantie des collectivités associées. Cette
« décentralisation gouvernementale » est essentielle, sans quoi les collectivités perdraient leur
caractère étatique et l'organisation fédérale ne tarderait pas à évoluer vers l'État unitaire. Le
fédéralisme suppose non pas une fusion, mais une association de collectivités distinctes conservant
chacune sa législation, son système juridictionnel, administratif, sanctionnateur, pour tout ce qui
correspond à leurs domaines respectifs de solidarité particulière. Tant qu'il ne se dégage pas un
besoin d'unification correspondant à un intérêt commun, les collectivités composantes restent
individualisées. La compétence fédérale ne s'applique qu'à la gestion des affaires d'intérêt commun,
notion d'ailleurs évolutive.
C'est la raison fondamentale pour laquelle les collectivités politiques fédéralisées continuent à être
considérées comme des États, même dans le cas où leurs gouvernements ont abdiqué toute
compétence internationale.

1. C'est ce que les auteurs qualifient souvent de « participation à la formation de la volonté fédérale ». Il n'y
a pas plus de volonté fédérale que de volonté étatique, mais seulement, au sein des organes institutionnels,
formation de majorités conditionnant la validité juridique des décisions.

2. Jamais une collectivité de valeur 1000 ne consentira à être mise sur le même pied qu'une collectivité de
valeur ou de volume 10, à laisser prendre des décisions majoritaires par une majorité de 5 X 10 contre 1000
X 1. La constitution normale des organes fédéraux (et c'est aussi l'équité), doit donc partir du principe de la
proportionnalité. Sans doute peut-il y avoir des difficultés pratiques considérables à établir la base de cette
proportionnalité : le volume n'est pas tout (notamment le chiffre de la population), d'autres facteurs doivent
entrer en ligne de compte : richesse, industrialisation, culture, etc. Comme dans toute « société » il y a lieu
de tenir compte des « apports ». C'est une question de dosage et d'équité, non d'arithmétique. Répétons-le,
la solution – difficile – exige, au moment de la conclusion du Pacte fédéral ou de ses modifications, un esprit
de volonté d'accord et de bonne volonté en vue de réaliser un équilibre par des sacrifices mutuels, équilibre
qui d'ailleurs, sera sujet à révisions.

72
Document n° 8. Masclet J.-C. et Valette J.-F., Droit constitutionnel et
institutions politiques, 1997, p. 67 (extrait).

B. Une formule évolutive et parfois menacée

Les tendances antagonistes font du fédéralisme une formule évolutive et parfois menacée. Les
équilibres internes de l'État fédéral sont en constante évolution. La pérennité de l'État fédéral est
parfois mise en cause.
La constitution fédérale enregistre un équilibre valable à un moment donné : elle distribue les
compétences et les pouvoirs en fonction de ce qui paraît acceptable. Mais les données politiques,
économiques, sociales et culturelles sont appelées à changer. Ainsi les États fédéraux modernes
connaissent-ils une certaine évolution des pratiques de pouvoir. À une répartition rigide des
compétences succède un fédéralisme coopératif. Celui-ci repose sur la négociation et l'entente
préalable. Il conduit à des décisions concertées et à des financements communs. Mais il correspond
à une immixtion de l'État fédéral dans les matières réservées. Il est facteur de centralisation.
Cette tendance à la centralisation est à l'œuvre dans plusieurs États fédéraux modernes sous
l'influence de divers facteurs : la structuration de l'opinion publique et la constitution des partis qui
s'opère généralement au niveau fédéral, l'impératif de dimension qui s'impose à l'économie
moderne et rend nécessaire la constitution de grands ensembles, l'interventionnisme économique,
les nécessités de la protection sociale qui ne peuvent s'accommoder de trop grandes différences
d'un État fédéré à l'autre, l'harmonisation culturelle apportée par les moyens modernes de
communication, le poids des relations extérieures qui met en valeur les institutions fédérales seules
aptes à en connaître.
Inversement, la revendication à plus d'autonomie peut être nourrie par l'irrédentisme culturel, les
différences ethniques, ou le sentiment d'une inégalité de traitement et d'influence au sein de l'État
fédéral. Elle peut soumettre ce dernier à de vives tensions, conduisant à modifier le pacte initial :
tel est le cas pour le Québec au sein de la Fédération canadienne. Les « indépendantistes »
revendiquent une souveraineté-association qui s'analyse en un relâchement du lien fédéral. Elle peut
aussi briser l'État fédéral comme en Union soviétique, en Tchécoslovaquie et en Yougoslavie. La
formule fédérale ne se maintient pas là où elle résulte d'un phénomène de domination : poids d'un
parti unique, idéologie impérialiste ou pratiques dictatoriales.
Malgré les crises et les échecs on observe toutefois une persistance du modèle constitutionnel.
Comment alors ne pas s'interroger sur les conditions de son succès. Il est permis de se demander
si la réussite de l'État fédéral n'est pas liée à l'existence ou non d'un sentiment national.
Le lien fédéral est-il vécu comme citoyenneté commune, ses chances de persister, à travers
d'inévitables transformations, sont grandes. Est-il vécu comme une contrainte imposée par les
hasards de l'histoire ou la force des armées, elles sont faibles. La question est bien de savoir s'il
existe dans l'opinion une véritable adhésion à la communauté politique nouvelle qui a été constituée.

73
Document n° 9. Constitution espagnole de 1978 (extraits)

TITRE VIII – DE L’ORGANISATION TERRITORIALE DE L’ÉTAT

CHAPITRE PREMIER – PRINCIPES GÉNÉRAUX

Article 137.
L’État, dans son organisation territoriale, se compose de communes, de provinces et des
Communautés autonomes qui se constitueront. Toutes ces entités jouissent d’autonomie pour la
gestion de leurs intérêts respectifs.

Article 138.
1. L’État garantit l’application effective du principe de solidarité consacré à l’article 2 de la
Constitution, en veillant à l’établissement d’un équilibre économique approprié et juste entre les
différentes parties du territoire espagnol, compte tenu tout particulièrement des circonstances
propres au caractère insulaire.
2. Les différences entre les statuts des diverses Communautés autonomes ne pourront impliquer,
en aucun cas, des privilèges économiques ou sociaux.

Article 139.
1. Tous les Espagnols ont les mêmes droits et les mêmes obligations dans n’importe quelle partie
du territoire de l’État.
2. Aucune autorité ne pourra adopter des mesures qui directement ou indirectement entraveraient
la liberté de circulation et d’établissement des personnes et la libre circulation des biens sur tout
le territoire espagnol.

CHAPITRE 3 – DES COMMUNAUTÉS AUTONOMES

Article 143.
1. En application du droit à l’autonomie reconnu à l’article 2 de la Constitution, les provinces
limitrophes ayant des caractéristiques historiques, culturelles et économiques communes, les
territoires insulaires et les provinces ayant une entité régionale historique pourront se gouverner
eux-mêmes et se constituer en Communautés autonomes, conformément aux dispositions du
présent titre et des statuts respectifs.
2. Le droit d’initiative, en matière d’autonomie, incombe à tous les Conseils généraux intéressés
ou à l’organe interinsulaire correspondant et aux deux tiers des communes dont la population
représente au moins la majorité du corps électoral de chaque province ou de chaque île. Ces
conditions devront être remplies dans le délai de six mois à partir de l’adoption du premier accord
en la matière par l’une des collectivités locales intéressées.
[...]

Article 146.
Le projet de statut sera élaboré par une assemblée composée des membres du Conseil général ou
de l’organe interinsulaire des provinces concernées et par les députés et les sénateurs élus dans
chacune d’elles ; il sera transmis aux Cortès générales pour qu’il lui soit donné cours en tant que
loi.

74
Article 147.
1. Selon les termes de la présente Constitution, les statuts seront la norme institutionnelle de base
de chaque Communauté autonome et l’État les reconnaîtra et les protégera comme partie
intégrante de son ordre juridique.
2. Les statuts d’autonomie devront contenir :
a) le nom de la Communauté qui correspondra le mieux à son identité historique ;
b) la délimitation de son territoire ;
c) la dénomination, l’organisation et le siège des institutions autonomes propres ;
d) les compétences assumées dans le cadre établi par la constitution et les bases pour le transfert
des services correspondant à ces compétences.
3. Toute révision des statuts suivra la procédure établie par ceux-ci et exigera, en tout cas,
l’approbation des Cortès générales, au moyen d’une loi organique.

Article 148.
1. Les Communautés autonomes pourront assumer des compétences dans les matières
suivantes :
1) l’organisation de leurs institutions de gouvernement autonome ;
2) les modifications des limites des communes comprises dans leur territoire et, en général, les
fonctions qui incombent à l’administration de l’État en ce qui concerne les collectivités locales et
dont le transfert est autorisé par la législation sur le régime local ;
3) l’aménagement du territoire, l’urbanisme et le logement ;
4) les travaux publics intéressant la Communauté autonome sur son propre territoire ;
5) les chemins de fer et les routes dont le parcours se trouve intégralement sur le territoire de la
Communauté autonome et, dans les mêmes conditions, le transport assuré par ces moyens ou
par câble ;
6) les ports de refuge, les ports et les aéroports de plaisance et, en général, ceux qui n’ont pas
d’activités commerciales :
7) l’agriculture et l’élevage conformément à l’organisation générale de l’économie ;
8) les forêts et l’exploitation forestière ;
9) la gestion en matière de protection de l’environnement ;
10) les projets, la construction et l’exploitation des installations hydrauliques, des canaux et des
systèmes d’irrigation présentant un intérêt pour la Communauté autonome, et les eaux minérales
et thermales ;
11) la pêche dans les eaux intérieures, l’exploitation des fruits de mer et l’aquiculture, la chasse et
la pêche fluviale ;
12) les foires locales ;
13) le développement de l’activité économique de la Communauté autonome dans le cadre des
objectifs fixés par la politique économique nationale ;
14) l’artisanat ;
15) les musées, les bibliothèques et les conservatoires de musique présentant un intérêt pour la
Communauté autonome ;
16) le patrimoine monumental présentant un intérêt pour la Communauté autonome ;
17) le développement de la culture, de la recherche et, s’il y a lieu, de l’enseignement de la langue
de la Communauté autonome ;
18) la promotion et l’aménagement du tourisme sur leur territoire ;
19) la promotion du sport et l’utilisation adéquate des loisirs ;
20) l’assistance sociale ;
21) la santé et l’hygiène ;
22) la surveillance et la protection de leurs édifices et de leurs installations. La coordination et

75
d’autres fonctions en rapport avec les polices locales selon les dispositions que déterminera une
loi organique.
2. Au terme d’une période de cinq ans et par la révision de leurs statuts, les Communautés
autonomes pourront étendre successivement leurs compétences dans le cadre établi à l’article
149.

Article 149.
1. L’État jouit d’une compétence exclusive dans les matières suivantes :
[suit une longue énumération]
3. Les matières qui ne sont pas expressément attribuées à l’État par la Constitution pourront
incomber aux Communautés autonomes, conformément à leurs statuts respectifs. La compétence
dans les matières qui ne figurent pas dans les statuts d’autonomie incombera à l’État, dont les
normes prévaudront, en cas de conflit, sur celles des Communautés autonomes dans tous les
domaines qui ne sont pas attribués à leur compétence exclusive. Le droit étatique aura, dans tous
les cas, un caractère supplétif par rapport au droit des Communautés autonomes.
[...]

76
 Université Paris 8

Introduction au Droit constitutionnel

(Semestre I)

Séance de travaux dirigés n° 6 : La participation au pouvoir

Document n° 1. Bidégaray, Ch., « Élection », dans Y. Mény, O. Duhamel, dir.,

Dictionnaire constitutionnel, PUF, 1992, p. 372-373.

Document n° 2. Fonbaustier, L., « Élection », dans D. Alland, S. Rials, dir.,

Dictionnaire de la culture juridique, PUF/LAMY, 2003, p. 604-607.

Document n° 3. Discours de l’abbé Sieyès à l’Assemblée nationale, séance du 7

septembre 1789 (extrait).

Document n° 4. Romano, S., « L’État moderne et sa crise », Rivista di diritto

pubblico, 1910, p. 87 et s. (trad. fra. D. Soldini parue dans Jus Politicum, juin
2015).

Document n° 5. De Villiers M. et Le Divellec A., « Référendum », dans

Dictionnaire du droit constitutionnel, Sirey, 10e éd., 2015, p. 313-314.

Document n° 6. Hamon F., Troper M., Droit constitutionnel, LGDJ, 2012, p. 194-
197 (extraits).

Document n° 7. Carré de Malberg, R., « Considérations théoriques sur la

question de la combinaison du référendum avec le parlementarisme », Revue
du droit public, 1931, p. 236 et s.

Document n° 8. Daugeron, B., « Le référendum d’initiative citoyenne, enfin ? »,

JP Blog, 29 décembre 2018.

Dissertation : « Le peuple législateur »

77
Document n° 1. Bidégaray, Ch., « Élection », dans Y. Mény, O.
Duhamel (dir.), Dictionnaire constitutionnel, PUF, 1992, p. 372-373.

L’élection est un mode de dévolution du pouvoir reposant sur un choix opéré par l’intermédiaire
d’un vote ou suffrage. La démocratie athénienne, la République romaine ont utilisé ce mode de
choix des gouvernants. Les premiers chrétiens y recourent pour désigner les évêques et le pape.
Au Moyen Age, ce procédé est connu dans le monde anglo-saxon (choix des rois teutoniques ou
Saint Empire romain). Certaines villes et guildes peuvent également s’en servir. L’organisation
financière de la France d’Ancien Régime reconnaît aussi un régime distinct de perception de l’impôt
pour les ‘pays d’élection’. Toutefois, l’émergence progressive de la Chambre des Communes à côté
des lords en Grande-Bretagne et la naissance du régime parlementaire entraînent le développement
du procédé électif. Il connaît un succès définitif avec la généralisation de l’idée démocratique à
partir de la fin du XVIIIe siècle.
Deux options s’affrontent. Celle de la souveraineté nationale abstraite, indivisible, dans laquelle le
citoyen a pour fonction d’exprimer la volonté nationale – mission qui ne saurait être confiée à
n’importe qui : c’est la démocratie représentative. Celle de la souveraineté populaire selon laquelle
chaque citoyen, détenteur d’une parcelle de souveraineté, doit l’exercer directement. Le corps des
citoyens exerce alors lui-même les trois fonctions législative, exécutive, judiciaire. Par impossible,
il se gouverne par l’intermédiaire de représentants élus mais contrôlés et révocables : c’est la
démocratie directe. Ces deux conceptions qui déterminent l’étendue du droit de suffrage se sont
opposées tout au long du XIXe siècle et du XXe siècle à travers le conflit entre suffrage restreint
et suffrage universel.
Avec le ralliement de la communauté internationale au suffrage universel et la prise en compte des
limites de la démocratie politique au regard des exigences de la démocratie économique et sociale,
le débat s’est prolongé par l’alternative entre démocratie libérale et pluraliste et démocratie
socialiste ou unanimiste. Dans les démocraties constitutionnelles pluralistes le débat porte sur le
vote individuel (ou politique) et le vote social (ou économique). Le suffrage plural ou familial essaie
de répondre à ces préoccupations. Même dans le cas du suffrage universel, l’élection peut connaître
un certain nombre de limites. Tout d’abord celles tenant à la capacité électorale (âge, sexe,
condamnations, etc.).
D’autres tiennent aussi au type de suffrage retenu : suffrage direct (chambre législative, président)
ou indirect (deuxième chambre, chef de l’Etat). D’autres découlent de la taille et du découpage des
circonscriptions à l’intérieur desquelles se déroulent les élections.
D’autres enfin résultent du mode de scrutin retenu : scrutin majoritaire qui déforme la réponse
électorale mais assure l’efficacité des majorités victorieuses ; scrutin de liste, plus représentatif des
nuances de l’opinion mais conduisant à des coalitions souvent impuissantes.
Ces traits sont plus ou moins forts selon qu’on privilégie dans le scrutin majoritaire un, ou deux
tours (ou plus) et dans le scrutin de liste, la représentation proportionnelle intégrale, approchée,
le vote préférentiel, le vote unique transférable, ou des systèmes mixtes.
A supposer résolues ces difficultés techniques, il n’en reste pas moins que la démocratie se réduit
essentiellement à une lutte concurrentielle de professionnels de la politique sur les votes du peuple
(J. Schumpeter). Hors les cas de primaires, le choix des candidats relève bien souvent de la
cooptation par les appareils des partis. Malgré la réglementation des campagnes électorales et de
leur financement, le poids de l’argent secret, le marketing politique et les sondages viennent altérer
souvent la réalité de la consultation. Reste alors à se demander si ‘les élections sont la démocratie ?’.
L’abstentionnisme, le poids du marais et du vote flottant, la faible compétence politique du citoyen,
privent l’élection d’une large part de son efficacité supposée. Que dire alors des élections non
compétitives (liste unique) ou semi-compétitives (cas d’une très grande majorité de pays) où
l’élection, plus qu’un ‘piège’, est une trahison ?

78
Document n° 2. Fonbaustier, L., « Élection », dans D. Alland, S. Rials,
dir., Dictionnaire de la culture juridique, PUF/LAMY, 2003, p. 604-607.

L’élection n’a jamais, historiquement, abandonné les contrées éclairantes de l’étymologie. Eligere
signifie choisir et l’élection correspond en effet, en français vieilli, à cette faculté. Maître-mot
précoce du vocabulaire théologique, l’élection renvoie dès l’origine à l’idée directrice de peuple élu,
désigné librement par amour de Dieu et consentant à être fidèle à ses promesses. Dans ce sillage,
les orientations plus mondaines d’une élection recomposée garderont trace de ces caractères. Une
fois exclue la signification particulière que revêt le terme en histoire financière – un pays dit «
d’élection » est alors le siège du contentieux de la taille et des principales impositions indirectes –
le terme peut être défini assez simplement.
Offrant certains points de ressemblance avec les notions de désignation et de nomination, l’élection
se particularise comme un mode de dévolution du pouvoir supposant un choix (donc plusieurs
possibles) opéré au sein d’un groupe (donc un corps électoral) au moyen de mécanismes appropriés
permettant d’assurer la mise en œuvre du vote. Historiquement, et de manière idéale, l’élection
est apparue comme le moyen adéquat, le plus juste (sinon le plus efficace) pour assurer la
représentation (des gouvernés par les gouvernants), avec laquelle l’élection entretient d’ailleurs un
rapport quasiment symbiotique. A quelques exceptions près (le pouvoir, au sein de l’Union
européenne par exemple, n’est pas entièrement exercé ou assumé par des organes directement
élus ; le droit de la fonction publique fait souvent, c’est compréhensible, la part belle aux
nominations…), l’élection s’est donc progressivement généralisée, les mécanismes assurant sa mise
en œuvre se sont également affinés, et sa signification s’est profondément renouvelée.

La généralisation progressive de l’élection

En tant qu’instrument de désignation des gouvernants, l’élection a conquis ses lettres de noblesse
aux dépens d’autres modes de dévolution du pouvoir. Elle s’est ainsi imposée comme un possible
substitut au tirage au sort, invention de la démocratie grecque qui choquerait aujourd’hui mais fut
longtemps la marque d’un idéal républicain. Elle est également ressentie comme une alternative
viable, limitant le « bon plaisir », aux modes de gouvernement par nominations ; elle est enfin, c’est
historiquement très net à travers le passage des monarchies héréditaires aux régimes représentatifs
de type parlementaire, un instrument de participation des citoyens à la chose publique, à la
différence d’une transmission héréditaire du pouvoir, qui en confisque la dévolution au profit d’une
famille ou d’une lignée et peut toujours faire craindre l’arbitraire et l’incompétence de la
descendance.
L’extension des corps électoraux apparaît comme un caractère historique remarquable de
l’élection. Déjà au siècle de Périclès, aucune condition de cens n’était requise pour être élu
magistrat. A Rome, le droit de prendre part aux élections varia sous la République et sous l’Empire,
mais en principe, comme dans toutes les cités antiques, les esclaves, les femmes et les étrangers
étaient exclus du processus électoral (comme électeurs et comme candidats).
Une même réduction du corps électoral et de la possibilité d’accéder aux charges publiques se
manifeste pendant une grande partie du Moyen Age, pendant lequel les conceptions hiérarchiques
et aristocratiques du corps social ont pour effet de confier les élections à des corps étroits,
composés d’électeurs que leur position dans l’espace social permet de réputer capables ou sages.
Dans l’Eglise, où la notion de sanior et maior pars renvoie directement à l’inégalité devant les
élections, des mouvements fondamentaux apparaissent précocement en faveur d’un droit de
suffrage plus largement partagé, dans les ordres religieux notamment puis, comme conséquence du
phénomène politique que représenta le conciliarisme, dans l’Eglise séculière. Le suffrage universel
ne réapparaît, dans son principe, que progressivement.

79
En Grande-Bretagne, l’extension du droit de suffrage masculin ne fut réelle qu’à partir de la réforme
de 1832 et nécessita près d’un siècle. Même la Révolution française, qui proclama énergiquement
les droits universels, distingua en 1791 entre les citoyens passifs et les citoyens actifs, qui seuls
avaient accès au vote (sur fond de débats larvés entre électorat-droit et électorat-fonction). La
concrétisation des principes électoraux n’a en effet rien de linéaire : furent ainsi longtemps exclus
du vote d’une part les femmes, dont la capacité était mise en cause et qui n’ont conquis ce droit
que tardivement, souvent grâce à leur rôle actif pendant les guerres (Autriche : 1918 ; Etats-Unis :
1920 ; France : 1944) ; d’autre part les non propriétaires et les pauvres, souvent considérés comme
manquant des lumières indispensables (sous la Restauration, le suffrage censitaire imposait un cens
électoral était fixé à 300 francs de contribution directe et à 250 francs sous la Monarchie de Juillet).
La question du vote des étrangers, enfin, laisse entrevoir le rapport historique entre nationalité et
citoyenneté. Si en Grande-Bretagne, les ressortissants des pays du Commonwealth disposent du
droit de vote pour toutes les élections, cette faculté est généralement réduite, dans la plupart des
pays qui en acceptent le principe, aux élections locales et sous condition de résidence (comme
c’est le cas en Suède depuis 1976 ou aux Pays-Bas depuis 1985). Le Traité de Maastricht, ratifié par
la France en septembre 1992, confère aux étrangers citoyens d’un Etat membre de l’Union un droit
de vote aux élections européennes et municipales. Par ailleurs, d’autres circonstances viennent
encore restreindre le droit de suffrage : des conditions d’âge (dix-huit ans est, actuellement, le seuil
fixé pour la majorité électorale dans de nombreuses démocraties représentatives) ; des
interdictions liées à l’incapacité (notion utile mais dangereuse car reposant parfois sur des motifs
discutables, comme l’analphabétisme en Italie jusqu’en 1912) ou l’indignité d’un électeur (privé du
droit de vote en raison de condamnations judiciaires). L’élargissement du corps électoral peut, au
même titre que la libéralisation des conditions de la candidature, être analysé comme le signe d’une
démocratisation de l’élection.
À l’extension progressive du corps électoral fait écho l’amplification du phénomène général de
l’élection. Par une sorte d’effet irradiant, les principes électoraux ont progressivement gagné (sans
qu’il soit facile de préciser le sens du rayonnement entre espaces public et privé) la plupart des
sphères sociales où la représentation joue un rôle. Sous la République romaine déjà, l’élection était
le mode habituel – à quelques exceptions près – de désignation des magistrats. Dans la mouvance
d’idées libérales et individualistes, elle s’est historiquement étendue à de nombreuses fonctions
politiques. Mais loin d’être réductible à l’univers politique, national ou local, l’élection a gagné
l’ensemble des collectivités humaines : les associations et certaines sociétés élisent leurs présidents,
les entreprises désignent ainsi les représentants du personnel, les cardinaux le pape, l’Académie
française un nouvel académicien, etc. L’élection est devenue un mode privilégié et incontesté
d’émergence des représentants et d’accès à des fonctions de direction. Son extension à la
désignation des juges est même préconisée par les optimistes qui, prenant exemple sur la Suisse
(pour les magistrats cantonaux et fédéraux) ou sur les Etats-Unis (où le juge est depuis longtemps
considéré comme agent de l’Etat de droit), y voient le seul mécanisme susceptible de garantir
l’impartialité et la compétence morale de la magistrature. Dans la sphère du droit public, l’élection
est tellement attachée à la démocratie que les constitutions modernes écrites lui consacrent
souvent des dispositions (constitution française du 4 octobre 1958, art. 3 ; constitution des Etats-
Unis du 17 septembre 1787, art. 1er, section II ; loi fondamentale de la République fédérale
d’Allemagne du 23 mai 1949, art. 20.2 ; constitution italienne du 27 décembre 1947, art. 48). Par-
delà le droit interne, la communauté internationale, qui dépêche souvent à ce titre d’importantes
missions d’observation, voit dans l’élection, lorsqu’elle n’est pas qu’une simple vitrine, un indice
fort autant qu’un gage du caractère démocratique d’un Etat, ainsi qu’une condition indispensable
de reconnaissance officielle.

80
L’évolution des techniques électorales
[…]
L’évolution historique a consacré la variété des modes de scrutin, dont chacun répond à des
considérations politiques différentes. Historiquement le plus ancien, le scrutin majoritaire (uni- ou
plurinominal) repose sur l’attribution du ou des sièges à pourvoir à celui ou ceux arrivés en tête
(l’exigence de majorité variant selon que le scrutin est à un ou à deux tours). Il peut être utilisé
seul ou associé à la représentation proportionnelle, dont l’invention, plus récente, a donné lieu à
des aménagements subtils. Comme l’indique son nom, elle repose sur le principe d’une répartition
des sièges à pourvoir au prorata des suffrages obtenus. Le contraste entre ces deux modes
principaux de scrutin (il y en a beaucoup d’autres, plus ou moins apparentés à eux) se manifeste à
un triple point de vue : concernant la représentation, l’effet simplificateur du scrutin majoritaire est
évident, puisqu’il évince des institutions des minorités parfois très fortes et peut même conduire
(les expériences anglaise et américaines en témoignent) à une éviction totale de courants politiques
essentiels en offrant une « prime à la majorité ». La représentation proportionnelle permet, au
nom d’une certaine éthique de la représentation (en dépit d’incontournables effets de seuils : par
exemple plancher de 5% de voix imposé pour participer à la répartition des sièges), une
photographie plus fine de la sociologie électorale. S’agissant du fonctionnement des institutions, le
scrutin majoritaire présente l’avantage (à nuancer notamment lorsque le scrutin est à deux tours)
de faciliter l’apparition d’une majorité stable et d’un mode de gouvernement efficace, alors que la
proportionnelle favorise, par la multiplication des groupes représentatifs, des coalitions souvent
hétérogènes et incontrôlables rendant la tâche de et du gouvernement délicate. Leurs effets sur
les partis politiques accusent encore l’opposition entre les deux modes de scrutin : simplificateur,
le scrutin majoritaire concentre la représentation. Il encourage généralement le vote utile et le
bipartisme (scrutin à un tour) et un multipartisme limité (scrutin à deux tours). Au contraire, la
proportionnelle, au risque de pulvériser la représentation, stimule la formation de courants
d’opinion, même minoritaires, qui se traduisent souvent par l’émergence de partis politiques
espérant participer à la répartition des sièges. Combinés, ces divers éléments posent la question
de la signification de l’élection du point de vue démocratique.

La transformation de la signification de l’élection

Si actuellement, le droit d’élire et celui d’être élu sont classés parmi les droits fondamentaux,
comme expressions majeures des « droits-participation », cette conception est plutôt récente. En
tant que forme, les élections existent depuis l’Antiquité, mais elles ne renvoient au modèle du
citoyen-électeur et à l’univers démocratique-individualiste que depuis l’ère moderne. Pendant très
longtemps, le geste électoral, teinté d’organicisme, fut indissociable de l’idée d’un peuple comme
corps social, et la désignation par un agrégat d’individus est apparue récemment. Lorsque existait
l’élection des rois ou des évêques, elle était un acte de reconnaissance (du meilleur, du plus sage)
plus qu’un événement institutif ou constitutif réellement autonome. En Occident tout au moins,
certaines ruptures culturelles et métamorphoses de la représentation ont transformé la
signification de l’élection : de choix divin auquel elle renvoyait à l’origine, elle est devenue un
instrument de désignation des gouvernants dans une logique où, même humaine, elle réalisait
l’esprit de concorde et révélait les meilleurs, les plus aptes à servir le bien commun. Elle est ensuite
devenue un outil de lutte entre les volontés individuelles ou les intérêts particuliers, eux-mêmes
progressivement canalisés avec l’émergence cruciale des partis politiques modernes, aux XVIIIe et
XIXe siècles. Ce qu’ont en commun les procédures n’ôte donc rien aux bouleversements en
profondeur de l’élection. Reposant sur des mécanismes de base analogues, les élections à Rome,
au Moyen Age, à l’époque moderne et à l’heure actuelle ne renvoient pas au même univers mental ;
elles reflètent des problématiques du pouvoir et de l’être ensemble fondamentalement différentes.

81
La sociologie politique nous enseigne que l’autonomie individuelle galopante, dans la prise de
décision électorale, permet de nos jours, par le truchement des partis politiques, de choisir entre
des programmes de gouvernement et de départager des équipes en compétition (à cet égard, la
formule de Schumpeter, pour qui le rôle du peuple est de produire un gouvernement, reste
actuelle), tout en faisant, en quelque sorte, allégeance envers le type de régime politique dans le
cadre duquel œuvrent les électeurs.
Les mécanismes électoraux interrogent enfin la démocratie. Les élections sont une condition sine
qua non de la démocratie, en tant qu’elles constituent l’alternative moderne à la légitimité
charismatique ou historique ; par elles, la raison d’être du pouvoir des gouvernants tient au fait
qu’ils représentent (certes de manière fictive) la volonté du peuple, à tout le moins du corps
électoral. L’élection est ainsi devenue le procédé d’expression de la volonté des électeurs et de
leur choix des dirigeants chargés de décider en leur nom. Elle pose à cet égard le problème général
du civisme et de l’abstentionnisme. En faire le fondement technique autant que le principe
d’expression de la démocratie implique en retour, de la part des citoyens, une éducation politique
suffisante, un sens exacerbé de la collectivité pour ne pas dire une certaine vertu civique, d’ailleurs
parfois aidée (comme en Belgique, en Italie ou en Australie) par le caractère obligatoire du vote.
Ces conditions idéales étant supposées remplies, l’élection n’en constitue pas pour autant l’élément
suffisant de la réalisation d’une démocratie. Non seulement en raison du maintien sclérosant, et
toujours possible, de véritables oligarchies politiques (déjà perceptibles sous la Révolution), mais
également parce qu’elle expose le peuple à une éventuelle confiscation de son pouvoir et de sa
souveraineté par les représentants. La formule de Rousseau est, à cet égard significative, lorsqu’il
affirme : “Le peuple anglais pense être libre, il se trompe fort ; il ne l’est que durant l’élection des
membres du parlement : sitôt qu’ils sont élus, il est esclave, il n’est rien” (Contrat social, III, XV). Par
ailleurs, si l’élection apparaît comme la seule alternative à la démocratie directe, elle s’éloigne de la
démocratie lorsqu’elle ne s’accompagne pas d’un authentique pluralisme politique, lui-même reflet
de la variété des opinions au sein du corps social et facteur du maintien d’une véritable liberté de
choix. Enfin, concrètement, les élections ne sont susceptibles de véhiculer une certaine idée de la
démocratie que si elles traduisent transparence et sincérité, dans un cadre où l’alternance et le
débat structurent l’opinion des électeurs.
Le désenchantement du monde et la perte bien connue de référence à la transcendance ont
transformé l’élection en moyen de légitimation des gouvernants. L’on peut toujours craindre qu’une
désaffection généralisée et le développement d’un électorat si flottant qu’il ne se déplace plus
jusqu’aux urnes portent au pouvoir un dictateur ou un tyran. Dès lors qu’elle n’est plus un
mécanisme « environné » par des valeurs éthiques et qu’elle dessine simplement la clôture de la
relation gouvernants/gouvernés, l’élection s’apparente à l’autodétermination d’un peuple ou d’un
groupe et peut en cela jouer, même dans le respect de la démocratie formelle, contre la démocratie
réelle. La grandeur de l’élection est donc indissociable de l’inquiétude qu’elle génère, puisque à
travers les gouvernants, elle tend à toute société le miroir souvent déformant de ses propres choix.

Document n° 3. Discours de l’abbé Sieyès à l’Assemblée nationale,

séance du 7 septembre 1789 (extrait)

Les Peuples Européens modernes ressemblent bien peu aux Peuples anciens. Il ne s’agit parmi nous
que de Commerce, d’Agriculture, de Fabriques, etc. Le désir des richesses semble ne faire de tous
les États de l’Europe que de vastes Ateliers : on y songe bien plus à la consommation et à la
production qu’au bonheur. Aussi les systèmes politiques, aujourd’hui, sont exclusivement fondés
sur le travail ; les facultés productives de l’homme font tout ; à peine fait-on mettre à profit les
facultés morales qui pourraient cependant devenir la source la plus féconde des plus véritables
jouissances. Nous sommes donc forcés de ne voir, dans la plus grande partie des hommes, que des

82
machines de travail. Cependant vous ne pouvez pas refuser la qualité de Citoyen, et les droits du
civisme, à cette multitude, sans instruction, qu’un travail forcé absorbe en entier. Puisqu’ils doivent
obéir à la Loi, tout comme vous, ils doivent aussi, tout comme vous, concourir à la faire. Ce
concours doit être égal.

Il peut s’exercer de deux manières. Les Citoyens peuvent donner leur confiance à quelques-uns
d’entr’eux. Sans aliéner leurs droits, ils en commettent l’exercice. C’est pour l’utilité commune
qu’ils se nomment des Représentants bien plus capables qu’eux-mêmes de connaître l’intérêt
général, et d’interpréter à cet égard leur propre volonté.

L’autre manière d’exercer son Droit à la formation de la Loi, est de concourir soi-même
immédiatement à la faire. Ce concours immédiat, est ce qui caractérise la véritable démocratie. Le
concours médiat désigne le Gouvernement représentatif. La différence entre ces deux systèmes
politiques est énorme.
Le choix entre ces deux méthodes de faire la Loi n’est pas douteux parmi nous.

D’abord, la très-grande pluralité de nos Concitoyens n’a ni assez d’instruction, ni assez de loisir,
pour vouloir s’occuper directement des Lois qui doivent gouverner la France ; leur avis est donc
de se nommer des Représentants ; et puisque c’est l’avis du grand nombre, les hommes éclairés
doivent s’y soumettre comme les autres. Quand une société est formée, on sait que l’avis de la
pluralité fait Loi pour tous.

Ce raisonnement qui est bon pour les plus petites Municipalités, devient irrésistible quand on songe
qu’il s’agit ici de Lois qui doivent gouverner vingt-six millions d’hommes ; car je soutiens toujours
que la France n’est point, ne peut pas être une Démocratie ; elle ne doit point devenir un État fédéral,
composé d’une multitude de Républiques, unies par un lien politique quelconque. La France est et
doit être un seul tout, soumis dans toutes ses parties à une Législation, et à une Administration
communes. Puisqu’il est évident que cinq à six millions de Citoyens actifs, répartis sur plus de vingt-
cinq mille lieues quarrées, ne peuvent point s’assembler ; il est certain qu’ils ne peuvent aspirer
qu’à une Législature par représentation. Donc les Citoyens qui se nomment des Représentants,
renoncent et doivent renoncer à faire eux-mêmes, immédiatement la Loi : donc ils n’ont pas de
volonté particulière à imposer. Toute influence, tout pouvoir, leur appartiennent sur la personne
de leurs mandataires ; mais c’est tout. S’ils dictaient des volontés, ce ne serait plus cet État
représentatif ; ce serait un État démocratique.

Document n° 4. Romano, S., « L’État moderne et sa crise », Rivista

di diritto pubblico, 1910, p. 87 et s., trad. fra. D. Soldini parue dans
Jus Politicum, juin 2015 (extrait).

De la représentation politique
Il existe par exemple dans le droit public commun des États actuels une institution que l’on observe
avec un sentiment plutôt curieux : avec la croyance, d’une part, qu’elle est à la fois nécessaire et
vitale et la conscience, d’autre part, que son objectif ne sera jamais atteint. Aucun parti, ou presque,
ne pourrait s’en passer, mais tous en sont également mécontents. Il s’agit du concept de
représentation politique, qu’il convient de mentionner ici, comme étant celui qui, plus que tout
autre, se rapporte à notre sujet. Il a en effet précisément pour objectif de mettre en contact direct
l’État avec la société, les institutions avec les éléments mobiles et fluctuants de la vie publique.
L’attention des partisans du système corporatif est constamment rivée sur ce phénomène. Ils ne
sont cependant pas toujours conscients du sens qu’il convient de donner à ce sentiment général

83
auquel nous avons fait allusion : la représentation politique n’a pas besoin d’être déracinée des
fondements sur lesquels elle repose, mais elle doit encore acquérir un contenu positif. Elle se
propose un objectif qui est et qui doit être le sien, mais qu’elle n’est pas capable d’atteindre. Le
principe est juste, mais l’institution n’est pas organisée de manière pratique et efficace.
Il n’est peut-être pas inutile de rappeler que la représentation politique est née et a acquis sa
physionomie propre en Angleterre, c’est-à-dire dans un système qui, jusqu’à une époque récente,
connaissait la division de la société en classes et qui en conserve de profondes traces. Toutefois,
transportées dans un climat politique différent, ces caractéristiques de la représentation politique,
autrefois décisives, ont progressivement disparu. Comme cela est bien connu, l’opinion la plus
diffuse affirme aujourd’hui que l’usage des termes « représentation politique » est inexact, ou plus
précisément qu’il s’agirait d’une fiction juridique, car la manière dont elle est organisée ne donne
lieu à aucun véritable rapport de représentation entre élus et électeurs. Il s’agit peut-être de
théories excessives et inexactes, mais cela ne signifie en aucun cas qu’elles ne contiennent une
grande part de vérité. En substance, on a attribué au principe démocratique une valeur uniquement
négative : il s’oppose au principe royal et aristocratique en niant que le peuple puisse être le sujet
d’un seul homme ou d’un groupe restreint. Son aspect positif est en revanche toujours demeuré
dans l’ombre, et il convient de s’accorder sur le fait que les systèmes électoraux actuels sont des
expédients assez médiocres, certes préférables au tirage au sort adopté dans certaines anciennes
démocraties comme par exemple la démocratie athénienne, mais encore très éloignés de l’objectif
poursuivi.
Il est peu probable que les parlements puissent devenir les fidèles oracles de la volonté populaire
lorsque l’élu est, entre deux élections, indépendant de ses électeurs, lorsque la représentation
organique des minorités n’est garantie ni par des mécanismes élaborés ad hoc, ni par la technique
empirique de la spécialisation du peuple en collège, et lorsque les représentés sont des milliers de
personnes regroupées au hasard, qui pensent différemment et qui ont des intérêts, des cultures et
donc des volontés divergentes. L’observation d’un brillant écrivain selon laquelle plus le nombre
d’électeurs éclairés augmente, plus la conscience civile et politique des individus se développe est
sans aucun doute vraie. En d’autres termes, plus la civilisation grandit, moins il est possible que l’élu
représente des groupes aussi peu homogènes et aussi importants. La composition des chambres
électives a quelque chose d’extrêmement artificiel et fictif. Par ailleurs, on ne saurait nier que tout
un ensemble de causes diverses et variées a conduit à reconnaître au peuple une force politique
qui n’a de cesse de s’accroître: l’amélioration des conditions économiques, la diffusion de l’opinion
publique et de l’esprit critique et investigateur, l’élargissement de la culture, la presse quotidienne,
la plus grande facilité de se réunir et s’associer, les contacts provoqués par le travail industriel
moderne qui réunit les ouvriers autour des machines, la rapidité des moyens de communication
qui ont aboli la vie sédentaire et représentent un puissant moyen de rapprochement. Ainsi, souvent,
il advient que la presse ou d’autres manifestations énergiques des forces sociales devancent la
tribune parlementaire et l’action des partis, en exerçant sur le travail législatif une influence bien
plus importante que ces derniers. Il est également vrai qu’à côté de la responsabilité juridique et
politique du gouvernement s’est développée une sorte de responsabilité sociale des ministres plus
efficace que les anciennes formes de responsabilité. Se passant du Parlement, elle crée un contact
direct entre le peuple et le gouvernement. L’existence même d’une presse officieuse peut
éventuellement être déplorée, il n’empêche qu’elle met également en évidence le développement
de cet aspect extra- juridique de la vie publique contemporaine.
On peut alors considérer que la crise de l’État actuel est caractérisée par la convergence de deux
phénomènes qui se renforcent mutuellement : d’une part, l’organisation progressive de la société
sur le fondement d’intérêts particuliers qui fait progressivement perdre à la société son caractère
atomiste ; d’autre part, l’insuffisance de moyens juridiques et institutionnels permettant de refléter
cette structuration de la société et de la faire valoir au sein de l’État. Cette déficience peut servir

84
à expliquer pourquoi même les associations et les groupements qui, par nature et par intérêts, ne
sont pas destinés pas s’opposer à l’État, tendent parfois à faire cause commune avec ceux qui se
battent pour une transformation radicale et révolutionnaire des pouvoirs publics. C’est entre autre
pour cette raison qu’a pris corps une certaine défiance, extrêmement dommageable, envers la
possibilité de trouver dans les institutions créées par l’État et encadrées par son ordre la solution
recherchée. Par un curieux hasard, dès qu’une institution fait converger les sympathies et les
espoirs du plus grand nombre, se diffuse progressivement l’opinion que cette institution est
contraire aux principes de l’État moderne, même lorsque cela est parfaitement injustifié.
Ainsi, par exemple, bien que nous ne sachions pas et que nous ne souhaitions pas ici mener
l’enquête pour savoir si la représentation politique peut être renouvelée et atteindre son objectif
grâce à la représentation des intérêts, il s’agit d’un système qui, à première vue, semble
correspondre au développement de la division de notre société en classes et corporations, et qui
pourrait certainement redonner à cette ancienne institution son sens premier. Pourtant, il est
d’opinion commune que cela reviendrait à attribuer une fraction de souveraineté à chaque groupe
ou classe, et que cela serait donc, par nature, incompatible avec le principe d’unification et de
réunion de l’ensemble des pouvoirs publics. Or, si les adversaires du système corporatif utilisent
cet argument pour le combattre, certains de ses partisans s’en tiennent avec complaisance à cette
prétendue incompatibilité afin de développer et renforcer leurs idées anti-étatiques. La vérité
semble assez différente et, mise à part la difficulté pratique de concilier les intérêts particuliers de
chacun des groupes avec les intérêts généraux, la représentation des premiers n’est pas
incompatible avec la défense des seconds, de même que l’actuelle division en collèges électoraux
n’est pas une négation de l’unité de l’État et du caractère organique de ses intérêts.
Récemment, on assiste à la renaissance de l’idée, déjà proposée par John Stuart Mill, d’instituer une
série de parlements spéciaux pour chacun des domaines législatifs concernant directement tel ou
tel groupe social. Alors que certains voudraient leur attribuer de simples fonctions consultatives,
d’autres croient, en revanche, que ces nouveaux organes devraient posséder une véritable
compétence législative, capable de limiter la compétence du Parlement central, et de devenir ainsi
une sorte de bureau de contrôle, approuvant ou posant son veto. D’autres encore proposent de
ne pas toucher à la Chambre élective actuelle, ou de la modifier en fonction du système de
représentation des minorités, mais de réformer le Sénat en le transformant en une Chambre dont
les composantes seraient élues par des collèges professionnels.

La nécessaire réaffirmation du principe de l’État moderne

Quelle que soit l’option retenue parmi les diverses propositions qui fleurissent à l’heure actuelle,
un principe nous semble toujours plus nécessaire et indispensable: l’existence d’une organisation
supérieure capable d’unir, de tempérer et d’harmoniser les organisations mineures. Cette
organisation supérieure peut demeurer encore pendant longtemps l’État moderne, qui est capable
de conserver presque intacte la forme qu’il possède actuellement. De par sa nature substantielle,
il n’est déjà pas un instrument de classes, comme il peut parfois apparaître à certains ; il n’est pas
une hypocrisie monstrueuse derrière laquelle se dissimule la domination d’un nombre plus ou
moins grand de personnes, une illusion devant laquelle, selon l’expression de Nietzsche, seuls les
myopes peuvent s’agenouiller. Il s’est érigé, quoi que l’on puisse en dire, en poursuivant une finalité
inverse ; il a la capacité de s’affirmer comme un organisme pouvant dépasser les intérêts partiels
et contingents, de faire valoir une volonté qu’il est possible de désigner comme une volonté
générale. Dans tous les cas, il s’agit de la seule institution connue de l’humanité qui soit susceptible
de donner naissance à un système politique où la future société corporative ne serait pas qu’un
simple retour vers une constitution corporative féodale.

85
Document n° 5. De Villiers M. et Le Divellec A., « Référendum »,
dans Dictionnaire du droit constitutionnel, Sirey, 10e éd., 2015, p. 313-
314.

Le référendum, c’est le peuple législateur, ainsi que l’expose Jean-Jacques Rousseau : « Toute loi
que le peuple en personne n’a pas ratifiée est nulle, ce n’est pas une loi ». Introduit dans la pratique
constitutionnelle française par la Convention (premier référendum en juillet 1793 pour adopter la
Constitution dite « montagnarde », et deuxième deux ans plus tard pour adopter celle du régime
du Directoire), le référendum fera ensuite l’objet d’une utilisation plébiscitaire par les deux
Bonaparte. Après une longue éclipse, de Gaulle le rétablira, d’abord en 1945 (référendum
constituant du 21 octobre, qui sera suivi de deux autres – de Gaulle étant parti – les 5 mai et 13
octobre 1946), puis en 1958 (28 septembre pour adopter la Constitution de la Ve République et
depuis, neuf autres, huit au titre de l'art. C. 11 et un dans le cadre de l'art. C. 89).).
Le référendum ne correspond pas à un modèle unique :
1. selon la procédure, il peut être d’initiative populaire (Italie : 500 000 signatures ; Suisse : 50 000),
d’initiative parlementaire (France, art. C. 11, jusqu’ici sans succès), ou d’initiative gouvernementale,
le président de la République ayant l’exclusivité de la décision d’organisation – et en pratique
l’initiative elle-même – (tous les référendums organisés sous la Ve république) ; la révision de 2008
ouvre, de façon originale, la voie à un référendum d'initiative jumelée, à la fois parlementaire et
populaire : la proposition déposée par un cinquième des membres du Parlement doit être soutenue
par un dixième des électeurs inscrits (art. C. 11, al. 3 à 6) ;
2. selon l’objet, le référendum peut être constituant (1945, 1946, 1958, octobre 1962, 1969, 2000,
avec beaucoup de contestations pour ceux d'oct. 1962 et 1969 en raison du choix de la procédure)
ou législatif (en ce qui concerne les autres référendums de la Ve République) ;
3. selon le caractère du recours au référendum, il sera dit obligatoire ou facultatif (ainsi est
obligatoire le référendum prévu à l’article C. 53 al. 3 : « Nulle cession, nul échange, nulle adjonction
de territoire n’est valable sans le consentement de populations intéressées », mais, dans cette
hypothèse, il ne s'agit pas d'un référendum national) ;
4. selon la portée du vote, le référendum peut être, d’une part, national ou local (les Etats fédérés
américains ou Cantons suisses ainsi que les collectivités territoriales françaises, art. C. 72-1, al. 2) ;
et, d’autre part, décisionnel ou consultatif : dans le premier cas, il s’agira, soit d’abroger une loi en
vigueur (Italie), soit de faire adopter un projet de loi (art. C. 11) et dans le second cas, de donner
un avis dont le gouvernement fera l’usage qu’il jugera bon.
Le référendum permet au peuple de décider lui-même. Lorsqu’une Constitution accorde une place
à la procédure référendaire parallèlement à l’élection de représentants, la démocratie pourra être
qualifiée de semi-directe ».

Document n° 6. Hamon F., Troper M., Droit constitutionnel, LGDJ,

2012, p. 194-197 (extraits).

« […] Dans le système représentatif, les gouvernants exercent une souveraineté, dont ils ne sont
pas les titulaires. Il faut donc déterminer qui est le titulaire véritable et en quoi consiste cette
mystérieuse puissance. Il existe à ce sujet un débat très ancien et rendu confus par l’imprécision
du vocabulaire.

86
Il faut, pour le clarifier, distinguer quatre significations des mots souveraineté et souverain […].
En quatrième lieu, la souveraineté est la qualité de l’être, réel ou fictif, au nom de qui est exercé le
pouvoir de l’organe souverain […]. C’est en ce sens qu’on dit que seul la nation ou le peuple est
souverain […]. Puisque le législateur n’est qu’un représentant, qu’il ne fait qu’exercer la
souveraineté, à qui appartient réellement cette souveraineté ? Puisque l’exercice de la souveraineté
a été délégué à des représentants, à qui appartient son essence ?
Sur ce point, on oppose traditionnellement deux doctrines, la souveraineté nationale et la
souveraineté populaire.

1. La souveraineté populaire
Selon cette tradition, la doctrine de la souveraineté populaire enseigne que la souveraineté
appartient au peuple, conçu comme l’ensemble des hommes vivant sur un territoire donné. Ce
peuple serait donc un être réel. Il peut donc exercer lui-même sa souveraineté. La doctrine de la
souveraineté populaire serait donc compatible avec la démocratie directe. Cependant au cas où il
apparaîtrait que cette démocratie directe est peu praticable, le peuple pourrait déléguer l’exercice
de la souveraineté.
Mais comme le peuple est un être réel, il est parfaitement capable d’avoir et d’exprimer une volonté
distincte de celles des gouvernants. Tous ceux qui composent le peuple peuvent et ont le droit de
choisir ces gouvernants et de contrôler leurs actions. Aussi, la doctrine de la souveraineté populaire
implique-t-elle trois conséquences :
- le principe de l’électorat-droit, c’est-à-dire le suffrage universel,
- des éléments de démocratie directe, c’est-à-dire l’institution du référendum,
- le mandat impératif.

2. La souveraineté nationale
Au contraire, la doctrine de la souveraineté nationale postulerait que le titulaire de la souveraineté
est la nation, c’est-à-dire une entité tout à fait abstraite, qui n’est pas composée seulement des
hommes vivant sur le territoire à un moment donné, mais qu’on définit en prenant en compte la
continuité des générations ou un intérêt général qui transcenderait les intérêts particuliers. Comme
il s’agit d’une entité abstraite, il ne pourrait évidemment pas exercer la souveraineté. La démocratie
directe est impossible. Elle ne peut vouloir que par ses représentants.
Elle ne peut d’ailleurs même pas les choisir, puisqu’elle n’a pas pour éléments des hommes réels.
Elle est donc contrainte de confier ce soin à certains hommes. Le suffrage n’est pas un droit, mais
une fonction confiée par la nation. Elle ne doit pas d’ailleurs être confiée à tous, mais à ceux qui
sont capables de l’exercer et il se peut que seuls en soient capables certains, notamment parmi
ceux qui, possédant des biens, exerçant une profession ou payant des impôts, ont un intérêt à
défendre. Une fois élus, les représentants, qui ne représentent pas leurs électeurs mais cette nation
abstraite, ne peuvent évidemment être soumis à aucun contrôle.
La souveraineté nationale entraînerait donc des conséquences symétriquement inverses de celles
que l’on suppose à la souveraineté populaire :
- refus de la démocratie directe ou semi-directe,
- théorie de l’électorat-fonction et possibilité du suffrage restreint,
- prohibition du mandat impératif.

87
Ainsi, les constituants procéderaient toujours à un choix fondamental entre les deux doctrines de
la souveraineté. Ce choix présenterait d’ailleurs un caractère idéologique marqué : la doctrine de
la souveraineté populaire serait démocratique et progressiste, la doctrine de la souveraineté
nationale conservatrice. On pourrait donc classer les constitutions selon qu’elles se rattachent à
l’une ou l’autre doctrine : souveraineté nationale en 1791, populaire en 1793, nationale à nouveau
en l'an III, etc. À l'Assemblée constituante de 1946, les deux doctrines auraient eu leurs partisans,
de sorte qu'il aurait fallu réaliser un compromis, en énonçant que : « la souveraineté nationale
appartient au peuple ». Cette formule, reproduite à l'article 3 de la Constitution de 1958,
entraînerait ainsi certaines des conséquences de la souveraineté nationale et certaines
conséquences de la souveraineté populaire ».

Document n° 7. Carré de Malberg, R., « Considérations théoriques

sur la question de la combinaison du référendum avec le
parlementarisme », Revue du droit public, 1931, pp. 236 et s.
Il est banal de rappeler que, dans les intentions des fondateurs du régime représentatif, le
but effectif de ce régime devait être d'établir et d'assurer la maîtrise prépondérante de la classe
bourgeoise sur la masse populaire, le régime électoral étant organisé, à l'époque révolutionnaire,
de façon à ce que la Législature fût composée d'élus appartenant à cette classe. On ne peut donc
pas dire que les hommes de la Révolution se soient laissé dominer par des théories dogmatiques
du genre de celles du Contrat Social. En réalité, leur dessein était d'ordre fort pratique : reléguer le
peuple dans un rôle simplement électoral. Ils n'ont fait intervenir les concepts philosophiques, en
particulier celui de la souveraineté de la volonté générale, que pour colorer leur œuvre
constituante d'une teinte qui parût la mettre d'accord avec le principe initial suivant lequel la nation
seule possède le caractère souverain. À l'époque révolutionnaire, il n'y a que la Constitution de
1793 qui ait vraiment pratiqué l'idéologie, en déduisant, du principe posé dans l'article 4 de sa
Déclaration des Droits : « La loi est l'expression libre de la volonté générale », la conséquence
logique que les lois ne sont parfaites que par la sanction qui leur est donnée, silencieusement ou
expressément, par le peuple ; mais aussi, cette Constitution n'est-elle point sortie du domaine de
la spéculation abstraite dans lequel elle avait été conçue ; elle n'est point entrée en application.
Cet échec de la Constitution de 1793 lui a valu, par la suite, d'être traitée avec dédain. Il y
a pourtant une justice qu'il faut savoir lui rendre : c'est que, seule, elle s'est tenue en accord avec
les prémisses sur lesquelles elle était édifiée. Du moment, en effet, que l'on base la puissance de
l'État et de ses organes sur l'idée de souveraineté de la volonté générale, il devient manifestement
impossible de refuser voix délibérante, et même voix décisive, à ceux en qui la volonté générale
prend sa source et sa consistance, c'est-à-dire aux citoyens s'assemblant à cet effet en un collège
unique et indivisible. Surtout, il devient manifestement contradictoire de justifier l'énormité de la
puissance parlementaire par un argument tiré de ce que le Parlement énonce la volonté populaire,
et, en même temps, de maintenir contre le peuple une exclusive, qui implique que cette volonté se
forme en dehors de lui, sans qu'il ait la ressource de contester l'expression que le Parlement en a
donnée. De ce point de vue donc, et plus encore que du point de vue des idées de représentation
populaire, l'on est obligé de conclure que non seulement le référendum et le parlementarisme ne
sont pas inconciliables l'un avec l'autre, mais qu'il y a une relation immédiate et inéluctable entre
les concepts qui ont servi à fonder la puissance parlementaire et les institutions démocratiques
permettant à la communauté des citoyens de faire entendre sa voix.
On voit, par les observations qui précèdent, que la question de l'introduction du référendum
dans le régime parlementaire ne répond pas seulement à des préoccupations de convenance
technique se rapportant à la valeur comparée des procédés pratiques qui peuvent être mis en

88
œuvre pour la formation de la volonté nationale dans chaque État ; mais les problèmes que cette
question engage, touchent aux concepts mêmes sur lesquels repose, d'une façon essentielle,
l'organisation étatique de la nation. C'est en vain qu'on chercherait à se dérober à la nécessité de
tenir compte de ces concepts. Si la puissance du Parlement est représentative de celle qui
appartient à la volonté populaire, ainsi qu'on le répète couramment, la question du référendum se
trouve d'avance jugée, sans qu'il reste place pour une discussion sur les avantages ou les
inconvénients de ce mode de consultation populaire : car il est de principe que les pouvoirs du
représentant sont nécessairement limités par les droits du représenté.
Ainsi, les motifs mêmes qui sont ordinairement invoqués pour justifier l'absolutisme
parlementaire, tel qu'il fonctionne présentement en France, portent en eux la condamnation de cet
absolutisme, comme aussi ils fournissent l'indication des moyens qui doivent servir à le limiter et à
le modérer. Et le premier de ces moyens, dans le concept de la représentation populaire, c'est
précisément le référendum. À dire vrai, l'admission du référendum produirait même plus qu'un
effet limitatif sur le parlementarisme : elle entraînerait une transformation radicale dans l'échelle
hiérarchique des pouvoirs. Sans doute, le Parlement continuerait à représenter le peuple, tant qu'il
délibère ; mais, une fois la loi votée par les Chambres, la volonté générale recouvrerait ses droits
inaliénables, et la parole passerait au peuple, à supposer qu'il veuille la prendre. S'il la prenait, ce
serait en souverain. La puissance populaire ne se bornerait donc pas à limiter celle du Parlement :
elle la dominerait, de la même façon que le souverain domine toutes autorités fonctionnant sous
sa suprématie. Peu importe, d'ailleurs, qu'en fait les demandes de référé au peuple doivent
demeurer rares ou même exceptionnelles : pas plus dans la démocratie que dans la monarchie, la
qualité de souverain ne se reconnaît ou ne se mesure à la fréquence des interventions. Dès qu'il
est constaté que le peuple est mis par la Constitution en possession de moyens qui lui permettent
d'intervenir chaque fois qu'il le désire, notamment en ce qui concerne la législation, et qui, de plus,
lui assurent, s'il intervient, la possibilité de faire prévaloir sa volonté, cela suffit pour que l'on doive
affirmer que la Constitution l'a érigé en organe suprême, et même qu'elle le traite en souverain.

Document n° 8. Daugeron, B., « Le référendum d’initiative

citoyenne, enfin ? », JP Blog, 29 décembre 2018.
L’énergique mouvement des « gilets jaunes » intervient l’année d’un double anniversaire : celui des
cinquante ans de mai 1968, révolution libertaire largement célébrée dans les médias, et celui, plus
discret, du soixantième anniversaire de l’adoption de la Constitution de 1958. Il a aussi un double
mérite : en plus de faire apparaître au grand jour une France oubliée, il a celui de poser la question
du rapport entre la démocratie et la Ve République. Voulue et regardée en son temps comme une
Révolution constitutionnelle ayant restauré, sous l’impulsion du général de Gaulle, le Pouvoir et
l’Etat, le texte de 1958 présentait de nombreux éléments de rupture avec les Républiques
précédentes, leurs délices et leurs poisons. Elle introduisit en particulier, dans son article 11, le
référendum. Ecarté de nos Constitutions sous les IIIe et IVe République de peur des « dérives
plébiscitaires » conduisant au « pouvoir personnel » honni des républicains qui voulaient voir dans
le Parlement, être collectif sans chef, le seul pouvoir légitime, il devait permettre au corps électoral
de revenir dans le jeu institutionnel. En cela, il constituait une rupture.
Rupture modérée toutefois puisqu’elle consiste seulement en une possibilité offerte au président
de la République, sur proposition du Gouvernement ou conjointe des deux assemblées, de
soumettre au corps électoral tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics ou
sur la ratification d’un traité. L’initiative vient en effet du pouvoir exécutif et de lui seul, pas des
citoyens. Rupture avortée surtout puisqu’il ne fut utilisé que neuf fois en soixante ans et que son
élargissement en 1995 aux « réformes relatives à la politique économique ou sociale de la Nation
et aux services publics qui y concourent » ne déboucha sur aucune consultation. L’introduction à

89
l’alinéa 3 de l’article 11 d’un référendum dit d’initiative partagée par la révision constitutionnelle du
23 juillet 2008 censé permettre à un cinquième des membres du Parlement (c’est-à-dire 185
députés ou sénateurs) soutenu par un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales (c’est-
à-dire pas moins de 4,5 millions de personnes) de soumettre une proposition de loi au référendum
n’est qu’une plaisanterie cynique tant les conditions de mise en œuvre sont difficiles et
contradictoires dans leur principe, encore renforcées par la loi organique du 6 décembre 2013
censée en permettre l’application.
Tout ceci n’en a pas moins valu à la Ve République, depuis 1958, le qualificatif baroque de
« démocratie semi-directe ». L’appellation de « démocratie » est sans doute usurpée si l’on
considère que la démocratie directe est un pléonasme et la démocratie représentative une
contradiction dans les termes. Mais la qualification est vraie si le « semi » désigne l’inaboutissement
d’une procédure qui ne donne pas aux citoyens l’essentiel, c’est-à-dire l’initiative de la consultation
référendaire et le libre choix du sujet. Cette revendication du référendum d’initiative citoyenne qui
jaillit des manifestations des « Gilets jaunes » dit bien que la Ve République n’est pas allée jusqu’au
bout de sa logique fondatrice telle qu’a pu la défendre René Capitant par exemple, c’est-à-dire la
participation active des citoyens à l’expression de la volonté nationale. Elle est révélatrice du
sentiment que le corps électoral est en réalité tenu à l’écart des choix collectifs faits au nom du
peuple souverain au point d’être contraint de se réfugier dans l’abstention tant ils savent que leur
vote n’est d’aucun poids sur la politique menée dès qu’il ne s’agit plus d’une question de personne.
Mais elle est aussi constructive dans la mesure où elle exprime le vœu d’une part importante des
citoyens de disposer d’une procédure institutionnelle permettant d’exprimer, dans le cadre des
institutions de la République, leurs revendications et de les transformer en décisions souveraines
qui s’imposent aux gouvernants. Elle montre enfin qu’ils sont de moins en moins dupes du piège
que constitue l’élection du président de la République au suffrage universel sur un programme de
gouvernement et de la rhétorique qui en est tirée : en votant pour un homme c’est sa politique qui
serait souverainement ratifiée « par le peuple » au prix d’une confusion funeste entre élection et
souveraineté. Censée constituer et épuiser à elle seule toute la question de la « légitimité
démocratique », elle est ensuite jetée à la face des gouvernés pour leur interdire toute consultation
voire toute protestation sur la politique qui s’applique à eux puisqu’ils sont censés l’avoir approuvé,
via l’élection présidentielle, fondement à l’action du pouvoir majoritaire élu pour cinq ans et
irresponsable de fait pendant cette période.
Le référendum d’initiative citoyenne permettrait de sortir de cette logique perverse du
« présidentialisme programmatique ». Non seulement en plaçant le corps électoral à l’initiative des
propositions législative, constitutionnelle, abrogative voire révocatoire comme le pratiquent des
Etats aussi différents que la Suisse, l’Italie ou certains Etats des Etats-Unis (la Californie en
particulier) selon des modalités diverses pouvant toutefois fort bien être transposées en France.
Toutes permettraient de corriger les mécanismes de contrôle parlementaire le plus souvent
défaillants en raison de l’emprise du « fait majoritaire ». Mais aussi et surtout en lui offrant la
possibilité d’examiner dans le détail les « réformes » que l’on prétend appliquer au pays, de les
écarter le cas échéant voire de les abroger une fois les effets connus, et non de se les voir imposer
au prétexte d’une pseudo ratification aveugle faite à l’occasion d’une élection quinquennale relevant
plus du happening médiatique que du choix démocratique. Il faudra pour cela que les conditions
posées par le gouvernement sur la nature des questions posées, les limites des domaines, le
contrôle des questions opéré sur les propositions référendaires (vraisemblablement confié au
Conseil constitutionnel) et le seuil quantitatif du déclenchement ne réduisent pas à rien son principe
même comme c’est à craindre. Mais si cette demande de souveraineté est prise au sérieux, peut-
être pourrait-on enfin arriver à mettre fin à cette irrationnelle peur française du référendum, et
modérer ainsi, à défaut d’une solution plus radicale, le présidentialisme par le référendum comme
R. Carré de Malberg entendait, à la fin de la IIIe République, combiner référendum et
parlementarisme. Et ainsi redonner, autant qu’il est possible, un sens au mot démocratie.

90
 Université Paris 8

Introduction au Droit constitutionnel

(Semestre I)

Séance de travaux dirigés n° 8 : La séparation des pouvoirs

Document n° 1. Montesquieu, De l’esprit des lois, livre XI, chapitre VI (« De la

constitution d’Angleterre »), dans Œuvres complètes, Gallimard, 1951, t. II, p.
396-407 (extraits).

Document n° 2. Avril, P., Les Français et leur Parlement, Casterman, 1972, p. 34-
40 (extraits).

Document n° 3. Le Fédéraliste, n° 48 (James Madison), 1788 (extraits).

Document n° 4a. De Villiers, M., Le Divellec A., « Séparation des pouvoirs »,

dans Dictionnaire du droit constitutionnel, 10e éd., Sirey, 2015, p. 341-344.

Document n° 4b. De Villiers M., Le Divellec A., « Fusion des pouvoirs », dans
Dictionnaire du droit constitutionnel, 10e éd., Sirey, 2015, p. 172-173.

Document n° 5. Turpin D., Droit constitutionnel, PUF, 2003, p. 240 et s.

Document n° 6. Rousselier N., La force de gouverner. Le pouvoir exécutif en

France. XIXe-XXIe siècles, Gallimard, 2015, p. 458-461.

Document n° 7. Débat entre Édouard Herriot et Aristide Briand, Chambre des

députés, 12 juillet 1926 (extrait de Mopin M., Les grands débats parlementaires
de 1875 à nos jours, La Documentation française, 1988, p. 164-167).

Document n° 8. Constitution française du 27 octobre 1946, art. 13.

Commentaire : Document n° 7

91
Document n° 1. Montesquieu, De l’esprit des lois, livre XI, chapitre
VI (« De la constitution d’Angleterre »), dans Œuvres complètes,
Gallimard, 1951, t. II, p. 396-407 (extraits).

Il y a dans chaque Etat trois sortes de pouvoirs : la puissance législative, la puissance

exécutrice des choses qui dépendent du droit des gens, et la puissance exécutrice de celles qui
dépendent du droit civil.
Par la première, le prince ou le magistrat fait des lois pour un temps ou pour toujours, et
corrige ou abroge celles qui sont faites. Par la seconde, il fait la paix ou la guerre, envoie ou reçoit
des ambassades, établit la sûreté, prévient les invasions. Par la troisième, il punit les crimes, ou juge
les différends des particuliers. On appellera cette dernière la puissance de juger, et l’autre
simplement la puissance exécutrice de l’Etat.
La liberté politique, dans un citoyen, est cette tranquillité d’esprit qui provient de l’opinion
que chacun a de sa sûreté ; et pour qu’on ait cette liberté, il faut que le gouvernement soit tel qu’un
citoyen ne puisse pas craindre un autre citoyen.
Lorsque dans la même personne ou dans le même corps de magistrature, la puissance
législative est réunie à la puissance exécutrice, il n’y a point de liberté ; parce qu’on peut craindre
que le même monarque ou le même sénat ne fasse des lois tyranniques, pour les exécuter
tyranniquement.
Il n’y a point encore de liberté, si la puissance de juger n’est pas séparée de la puissance
législative et de l’exécutrice. Si elle était jointe à la puissance législative, le pouvoir sur la vie et la
liberté des citoyens serait arbitraire ; car le juge serait législateur. Si elle était jointe à la puissance
exécutrice, le juge pourrait avoir la force d’un oppresseur.
Tout serait perdu, si le même homme, ou le même corps des principaux, ou des nobles, ou
du peuple, exerçaient ces trois pouvoirs : celui de faire des lois, celui d’exécuter les résolutions
publiques, et celui de juger les crimes ou les différends des particuliers.
Dans la plupart des royaumes de l’Europe, le gouvernement est modéré ; parce que le
prince, qui a les deux premiers pouvoirs, laisse à ses sujets l’exercice du troisième. Chez les Turcs,
où ces trois pouvoirs sont réunis sur la tête du sultan, il règne un affreux despotisme.
Dans les républiques d’Italie, où ces trois pouvoirs sont réunis, la liberté se trouve moins
que dans nos monarchies. Aussi le gouvernement a-t-il besoin, pour se maintenir, de moyens aussi
violents que le gouvernement des Turcs ; témoins les inquisiteurs d’Etat, et le tronc où tout
délateur peut, à tous les moments, jeter avec un billet son accusation.
Voyez quelle peut être la situation d’un citoyen dans ces républiques. Le même corps de
magistrature a, comme exécuteur des lois, toute la puissance qu’il s’est donnée comme législateur.
Il peut ravager l’Etat par ses volontés générales ; et, comme il a encore la puissance de juger, il peut
détruire chaque citoyen par ses volontés particulières.
Toute la puissance y est une ; et, quoiqu’il n’y ait point de pompe extérieure qui découvre
un prince despotique, on le sent à chaque instant.
Aussi, les princes qui ont voulu se rendre despotiques ont-ils toujours commencé par réunir
en leur personne toutes les magistratures, et plusieurs rois d’Europe toutes les grandes charges de
leur Etat.
Je crois bien que la pure aristocratie héréditaire des républiques d’Italie ne répond pas
précisément au despotisme de l’Asie. La multitude des magistrats adoucit quelquefois la
magistrature ; tous les nobles ne concourent pas toujours aux mêmes desseins ; on y forme divers

92
tribunaux qui se tempèrent. Ainsi, à Venise, le grand conseil a la législation ; le prégady, l’exécution ;
les quaranties, le pouvoir de juger. Mais le mal est que ces tribunaux différents sont formés par des
magistrats du même corps ; ce qui ne fait guère qu’une même puissance.
La puissance de juger ne doit pas être donnée à un sénat permanent, mais exercée par des
personnes tirées du corps du peuple, dans certains temps de l’année, de la manière prescrite par
la loi, pour former un tribunal qui ne dure qu’autant que la nécessité le requiert.
De cette façon, la puissance de juger, si terrible parmi les hommes, n’étant attachée ni à un
certain état, ni à une certaine profession, devient, pour ainsi dire, invisible et nulle. On n’a point
continuellement des juges devant les yeux ; et l’on craint la magistrature, et non pas les magistrats.
Il faut même que, dans les grandes accusations, le criminel, concurremment avec la loi, se
choisisse des juges ; ou, du moins, qu’il en puisse récuser un si grand nombre, que ceux qui restent
soient censés être de son choix.
Les deux autres pouvoirs pourraient plutôt être donnés à des magistrats ou à des corps
permanents ; parce qu’ils ne s’exercent sur aucun particulier ; n’étant, l’un, que la volonté générale
de l’État ; et l’autre, que l’exécution de cette volonté générale […].
Comme, dans un Etat libre, tout homme qui est censé avoir une âme libre doit être
gouverné par lui-même, il faudrait que le peuple en corps eût la puissance législative. Mais comme
cela est impossible dans les grands Etats et est sujet à beaucoup d’inconvénients dans les petits, il
faut que le peuple fasse par ses représentants tout ce qu’il ne peut faire par lui-même […]. Le grand
avantage des représentants, c’est qu’ils sont capables de discuter les affaires. Le peuple n’y est point
du tout propre ; ce qui forme un des grands inconvénients de la démocratie […].
Ainsi, la puissance législative sera confiée, et au corps des nobles, et au corps qui sera choisi
pour représenter le peuple, qui auront chacun leurs assemblées et leurs délibérations à part, et des
vues et des intérêts séparés.
Des trois puissances dont nous avons parlé, celle de juger est en quelque façon nulle. Il n’en
reste que deux ; et comme elles ont besoin d’une puissance réglante pour les tempérer, la partie
du corps législatif qui est composée de nobles est très propre à produire cet effet.
Le corps des nobles doit être héréditaire […]. Mais comme une puissance héréditaire
pourrait être induite à suivre ses intérêts particuliers et à oublier ceux du peuple, il faut que dans
les choses où l’on a un souverain intérêt à la corrompre, comme dans les lois qui concernent la
levée de l’argent, elle n’ait de part à la législation que par sa faculté d’empêcher, et non par sa
faculté de statuer.
J’appelle faculté de statuer, le droit d’ordonner par soi-même, ou de corriger ce qui a été
ordonné par un autre. J’appelle faculté d’empêcher, le droit de rendre nulle une résolution prise par
quelque autre ; ce qui était la puissance des tribuns de Rome. Et quoique celui qui a la faculté
d’empêcher puisse avoir aussi le droit d’approuver, pour lors cette approbation n’est autre chose
qu’une déclaration qu’il ne fait point d’usage de sa faculté d’empêcher, et dérive de cette faculté.
La puissance exécutrice doit être entre les mains d’un monarque, parce que cette partie du
gouvernement, qui a presque toujours besoin d’une action momentanée, est mieux administrée
par un que par plusieurs ; au lieu que ce qui dépend de la puissance législative est souvent mieux
ordonné par plusieurs que par un seul.
Que s’il n’y avait point de monarque, et que la puissance exécutrice fût confiée à un certain
nombre de personnes tirées du corps législatif, il n’y aurait plus de liberté, parce que les deux
puissances seraient unies ; les mêmes personnes ayant quelquefois, et pouvant toujours avoir part
à l’une et à l’autre.

93
 Si le corps législatif était un temps considérable sans être assemblé, il n’y aurait plus de
liberté. Car il arriverait de deux choses l’une : ou qu’il n’y aurait plus de résolution législative, et
l’Etat tomberait dans l’anarchie ; ou que ces résolutions seraient prises par la puissance exécutrice,
et elle deviendrait absolue. Il serait inutile que le corps législatif fût toujours assemblé. Cela serait
incommode pour les représentants, et d’ailleurs occuperait trop la puissance exécutrice, qui ne
penserait point à exécuter, mais à défendre ses prérogatives, et le droit qu’elle a d’exécuter […].
Si la puissance exécutrice n’a pas le droit d’arrêter les entreprises du corps législatif, celui-
ci sera despotique ; car, comme il pourra se donner tout le pouvoir qu’il peut imaginer, il anéantira
les autres puissances. Mais il ne faut pas que la puissance législative ait réciproquement la faculté
d’arrêter la puissance exécutrice. Car l’exécution ayant ses limites par sa nature, il est inutile de la
borner ; outre que la puissance exécutrice s’exerce toujours sur des choses momentanées. Et la
puissance des tribuns de Rome était vicieuse, en ce qu’elle arrêtait non seulement la législation,
mais même l’exécution : ce qui causait de grands maux.
Mais si, dans un Etat libre, la puissance législative ne doit pas avoir le droit d’arrêter la
puissance exécutrice, elle a droit, et doit avoir la faculté d’examiner de quelle manière les lois
qu’elle a faites ont été exécutées […]. Mais, quel que soit cet examen, le corps législatif ne doit
point avoir le pouvoir de juger la personne, et par conséquent la conduite de celui qui exécute. Sa
personne doit être sacrée, parce qu’étant nécessaire à l’Etat pour que le corps législatif n’y devienne
pas tyrannique, dès le moment qu’il serait accusé ou jugé, il n’y aurait plus de liberté. Dans ce cas
l’Etat ne serait point une monarchie, mais une république non libre. Mais comme celui qui exécute
ne peut exécuter mal sans avoir des conseillers méchants, et qui haïssent les lois comme ministres,
quoiqu’elles les favorisent comme hommes, ceux-ci peuvent être recherchés et punis […].
Si le monarque prenait part à la législation par la faculté de statuer, il n’y aurait plus de
liberté. Mais comme il faut pourtant qu’il ait part à la législation pour se défendre, il faut qu’il y
prenne part par la faculté d’empêcher.
Voici donc la constitution fondamentale du gouvernement dont nous parlons. Le corps
législatif y étant composé de deux parties, l’une enchaînera l’autre par sa faculté mutuelle
d’empêcher. Toutes les deux seront liées par la puissance exécutrice, qui le sera elle-même par la
législative.
Ces trois puissances devraient former un repos ou une inaction. Mais comme, par le
mouvement nécessaire des choses, elles sont contraintes d’aller, elles seront forcées d’aller de
concert […] ».

Document n° 2. Avril, P., Les Français et leur Parlement, Casterman,

1972, p. 34-40 (extraits).

[…] Le premier effort a consisté à distinguer parmi les fonctions dont le pouvoir politique était
investi. C’est le domaine de la fameuse ‘séparation des pouvoirs’ dont la théorie a été formulée par
le philosophe anglais Locke et surtout par Montesquieu. Celui-ci, on le sait, analyse trois ‘pouvoirs’
(ou fonctions) : légiférer, exécuter et juger. Les trois fonctions incombent à l’Etat, mais le génie de
Montesquieu a été de distinguer ces fonctions elles-mêmes des organes qui étaient chargés de les
assurer – nous dirions en termes sociologiques : des structures correspondantes. Non seulement
L’Esprit des lois annonce sur ce point l’analyse sociologique contemporaine qui distingue précisément
les fonctions et les structures, mais il a encore pressenti le principe dégagé par l’école
fonctionnaliste selon lequel fonctions et structures ne coïncident pas nécessairement : une
structure déterminée peut contribuer à plusieurs fonctions, une fonction déterminée peut être
assurée par plusieurs structures. La théorie de la séparation des pouvoirs ne signifie pas, en effet,
qu’aux fonctions législative, exécutive et judiciaire correspondent des organes qui les exercent

94
chacune exclusivement et intégralement, elle exclut seulement qu’aucun organe les détienne toutes.
En revanche, elle appelle la participation d’organes différents à l’accomplissement d’une même
fonction car le principe selon lequel ‘le pouvoir arrête le pouvoir’ ne pourrait s’appliquer si chaque
organe détenait exclusivement une fonction et s’il n’était amené à participer à la décision avec un
autre.
Mais participer comment ? Montesquieu distingue à ce propos la faculté de statuer, c’est-à-dire de
décider, et la faculté d’empêcher. Ainsi l’organe qui sera chargé principalement de la fonction
législative (disons : le Parlement) détiendra la faculté de statuer dans ce domaine, mais l’organe
chargé de la fonction exécutive (disons : le gouvernement) disposera de la faculté de l’empêcher.
En ce qui concerne la fonction exécutive, le gouvernement décide, mais le Parlement doit avoir la
faculté d’examiner de quelle manière les lois qu’il a faites ont été exécutées. Les deux pouvoirs
sont ainsi conduits à aller de concert, chacun réagissant sur l’autre.
La théorie de la séparation des pouvoirs reflétait un besoin de la société du XVIIIe siècle dans la
mesure où le développement social appelle la diversification des fonctions et la spécialisation des
structures. Mais en partant d’une réflexion sur l’exemple de l’Angleterre où ce processus était
politiquement plus avancé qu’en France, elle proposait en même temps la formulation doctrinale
qui allait dominer la pensée constitutionnelle et inspirer en particulier les auteurs de la constitution
américaine de 1787. On voit par cet exemple comment la solution de besoins confusément
ressentis se cristallise en une formule dont on ne retient plus que le caractère normatif, juridique,
alors que ses fondements sociaux ne sont pas moins importants […].

Document n° 3. Le Fédéraliste, n° 48 (James Madison), 1788 (extraits).

On a prouvé, dans le dernier article, que l'axiome politique, examiné ici, n'exige pas une séparation
absolue des départements législatif, exécutif et judiciaire. Je vais essayer maintenant de montrer
que si, entre ces départements, il n'existe pas une liaison et une union qui donne, à chacun d'eux,
un contrôle constitutionnel sur les autres, le degré de séparation que requiert le principe, comme
essentiel à un gouvernement libre, ne sera jamais, en pratique, efficacement maintenu.
Il est généralement reconnu que les pouvoirs, qui appartiennent en propre à l'un des départements,
ne doivent pas être exercés directement et complètement par l'un ou l'autre des autres
départements. Il est également évident qu'aucun d'eux ne doit posséder directement ou
indirectement une influence prépondérante sur les autres dans l'exercice de leurs pouvoirs
respectifs. On ne contestera pas qu'il doit être mis efficacement dans l'impossibilité de franchir les
limites qui lui sont assignées. Ainsi donc, après avoir classé, en théorie, les différentes sortes de
pouvoirs suivant qu'ils peuvent être de nature législative, exécutive ou judiciaire, la chose la plus
importante et la plus difficile est de les garantir pratiquement contre leurs usurpations mutuelles.
Quelle doit être cette garantie ? Voilà le grand problème à résoudre.
Sera-t-il suffisant de marquer avec précision les frontières de ces départements dans la constitution
du gouvernement, et de compter sur ces barrières de papier pour prévenir l'esprit d'usurpation ?
C'est la garantie que semblent avoir prise ceux qui ont rédigé la plupart des Constitutions
américaines. Mais l'expérience nous apprend que l'efficacité de cette mesure s'est trouvée
grandement en défaut ; et qu'il faut, de toute nécessité, des armes plus sûres pour défendre les plus
faibles membres du gouvernement contre les plus puissants. Le département législatif étend partout
la sphère de son activité et engloutit tous les pouvoirs dans son impétueux tourbillon.
Les fondateurs de nos Républiques méritent tant d'éloges pour la sagesse qu'ils ont montrée,
qu'aucune tâche ne peut être moins agréable que celle de relever les erreurs dans lesquelles ils
sont tombés. Le respect pour la vérité nous oblige pourtant à faire observer qu'ils semblent avoir

95
cru voir toujours la liberté menacée par la prérogative toujours croissante et toujours usurpatrice
d'un magistrat héréditaire, soutenu et fortifié par une branche héréditaire de l'autorité législative.
Ils ne semblent jamais s'être rappelé le danger des usurpations législatives qui, en rassemblant tous
les pouvoirs dans les mêmes mains, doivent mener à la même tyrannie que les usurpations de
l'exécutif.
Dans un gouvernement où des prérogatives nombreuses et étendues sont placées dans les mains
d'un Monarque héréditaire, le département exécutif est très justement considéré comme la source
du danger, et surveillé avec toute la jalousie que doit inspirer le zèle pour la liberté. Dans une
démocratie, où la multitude exerce en personne les fonctions législatives et est continuellement
exposée, par son incapacité de prendre des délibérations régulières et des mesures réfléchies, aux
ambitieuses intrigues de ses magistrats exécutifs, on peut bien craindre que, dans une occasion
favorable, la tyrannie ne s'ensuive. Mais dans une République représentative, où la magistrature
exécutive est soigneusement limitée dans l'étendue et dans la durée de son pouvoir, où le pouvoir
législatif est exercé par une assemblée animée, à cause de l'influence que l'on suppose qu'elle a sur
le peuple, d'une confiance inébranlable dans sa propre force, assez nombreuse pour éprouver
toutes les passions qui agissent sur une multitude, trop peu nombreuse cependant pour être
incapable d'employer, pour la satisfaction de ses passions, des moyens dictés par la raison, c'est
contre l'entreprenante ambition de ce département que le peuple doit diriger toute sa jalousie et
épuiser toutes ses précautions.
Le département législatif tire une supériorité dans nos gouvernements d'autres causes. Ses pouvoirs
constitutionnels étant à la fois plus étendus et moins susceptibles d'être renfermés dans des limites
précises, il peut, avec plus de facilité, voiler, sous des mesures compliquées et indirectes, les
usurpations qu'il commet aux dépens des départements coordonnés. Quelquefois, il est réellement
difficile de dire, dans des corps législatifs, si l'effet d'une mesure particulière s'étendra ou non au-
delà de la sphère législative. D'un autre côté, le pouvoir exécutif étant circonscrit dans un espace
plus resserré et étant plus simple par sa nature, le pouvoir judiciaire étant limité par des lignes de
démarcation encore moins incertaines, des projets d'usurpation ne pourraient être formés par ces
départements sans qu'ils fussent à l'instant découverts et renversés. Ce n'est pas tout : comme le
département législatif peut, seul, puiser dans les poches du peuple et qu'il a, dans quelques
Constitutions, une autorité illimitée et, dans toutes, une influence prépondérante sur les
rétributions pécuniaires des agents des autres départements, il en résulte, vis-à-vis du législatif, une
dépendance qui facilite encore ses usurpations.

Document n° 4a. De Villiers, M., « Séparation des pouvoirs », dans

Dictionnaire du droit constitutionnel, 10e éd., Sirey, 2015, p. 341-344.
« Séparation des pouvoirs. Expression traditionnelle dans le droit constitutionnel occidental pour
désigner les enseignements dégagés, principalement, de l’ouvrage de Montesquieu, De l’Esprit des
Lois (1748). Le retentissement de ces enseignements fut tel, dans un contexte politique
extraordinairement porteur, que la séparation des pouvoirs a souvent été présentée comme une
théorie alors qu’il s’agit plus exactement d’une doctrine. Il faut distinguer :

1. Ce que Montesquieu a écrit

Dans le chapitre VI du livre XI de son ouvrage cité, on trouve une analyse, un principe et une
ordonnance.
– L’analyse (pour une part reprise d’auteurs plus anciens, notamment Locke, Essai sur le
gouvernement civil, 1690) : il y a dans chaque État trois sortes de pouvoirs, ou plutôt trois puissances :

96
la puissance de faire la loi, celle d’exécuter les ‘résolutions publiques’ et celle de juger les crimes
ou les différends des particuliers.
– Le principe, qui est un principe de non-cumul : ‘Tout serait perdu si le même homme, ou le même
corps des principaux […] exerçaient ces trois pouvoirs […]’.
– L’ordonnance : la puissance de juger étant mise de côté (elle est en quelque façon ‘nulle’), il y a
une constitution idéale, ou plutôt, fondamentale : ‘Le corps législatif y étant composé de deux
parties, l’une enchaînera l’autre par sa faculté mutuelle d’empêcher. Toutes les deux seront liées
par la puissance exécutrice, qui le sera elle-même par la législative’.
Où l’on voit par conséquent que la séparation des pouvoirs, non seulement ne signifie pas
antagonisme, mais exige au contraire la collaboration pour aboutir à ce ‘concert’ dont parle
explicitement Montesquieu, toujours dans ce même chapitre VI. Simplement, le concert résultera
des freins et contrepoids : les célèbres checks and balances du régime présidentiel américain.

2. Les interprétations et applications dont la doctrine de la séparation des pouvoirs a été l’objet
Le régime de monarchie absolue, et sans constitution écrite, que connaît la France au XVIIIe siècle
(alors que le régime anglais, observé et admiré par Montesquieu entre 1729 et 1731, est celui de
la monarchie limitée), explique que la séparation des pouvoirs ait été reçue comme exprimant la
raison d’être de toute Constitution, d’où la rédaction de l’article 16 de la Déclaration des droits
de l’homme et du citoyen : ‘Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni
la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution’. Mais les constituants de 1789
ont durci le principe d’organisation énoncé par Montesquieu au point d’en faire un ‘dogme de
philosophie politique’, devant enfermer chaque pouvoir dans sa sphère. Les Américains en ont
donné une autre interprétation, n’excluant pas par exemple que le juge puisse refuser d’appliquer
une loi qu’il jugerait contraire à la Constitution.
Sur un autre plan, le principe de la séparation des pouvoirs a acquis une telle autorité dans le droit
constitutionnel occidental qu’il a rapidement été utilisé en doctrine en tant que critère de
classement des régimes politiques, et plus particulièrement de ces deux modes d’organisation et
de fonctionnement du pouvoir politique que sont le régime présidentiel et le régime parlementaire.
Ces deux modes sont pourtant postérieurs à Montesquieu : la Constitution américaine date de
1787, et le régime parlementaire ne peut être considéré établi en Angleterre que le jour où le
Premier ministre démissionne ainsi que tous les membres de son cabinet (principe de la solidarité
ministérielle) parce que la chambre des Communes refuse sa confiance (principe de la
responsabilité politique) : or cela se produit pour la première fois nettement en 1782 avec la
démission du cabinet North. Cependant, la distinction entre les pouvoirs que comportent ces deux
régimes peut justifier qu’ils soient présentés l’un et l’autre comme des applications de la doctrine
de la séparation, séparation dite (de façon réductrice) stricte en régime présidentiel, et (de façon
non moins réductrice) souple en régime parlementaire, en raison de l’indépendance des organes
délibératif et exécutif dans le premier cas, et des procédures de révocabilité mutuelle (engagement
de responsabilité et dissolution) dans le second, mais à la condition de ne pas s’en tenir à cette
présentation très formelle, et de discerner qu'il s'agit plutôt, dans les régimes parlementaires, d'une
« fusion des pouvoirs » (v. ce mot). Ainsi les facultés d’empêcher dont sont aux Etats-Unis dotés
le président et le Congrès (droit de veto, refus de vote du budget, refus d’approbation de
nominations ou de traités) sont-elles autant de moyens pour chaque pouvoir de s’ingérer dans
l’exercice des compétences de l’autre pouvoir, et l’idée de pouvoirs enfermés chacun dans sa
sphère est, en soi, irréaliste, et, de fait, contraire à toute réalité observée.
Quant au régime parlementaire, le phénomène partisan a substantiellement modifié le contenu de
la séparation, ce que Montesquieu avait d'ailleurs parfaitement anticipé : « Que s'il n'y avait point

97
de monarque, et que la puissance exécutrice fut confiée à un certain nombre de personnes tirées
du corps législatif, il n'y aurait plus de liberté, parce que les deux puissances seraient unies ; les
mêmes personnes ayant quelque fois, et pouvant toujours avoir part à l'une et à l'autre » (De l'Esprit
des Lois, livre XI, chap. VII). Or n'est-ce pas exactement ce qui se passe lorsqu'un parti, majoritaire
à la chambre basse, place son équipe dirigeante aux leviers de commande de l'exécutif ? Mais c'est
le génie des institutions politiques britanniques d'avoir, par l'institutionnalisation de l'opposition et
la pratique de l'alternance, engendré une autre forme de séparation entre la majorité et l'opposition.
Définir le régime parlementaire comme un régime de séparation souple pouvait se concevoir tant
que le gouvernement était encore étroitement lié au chef de l'État (régime parlementaire dualiste),
cela devient beaucoup plus discutable avec l'avènement depuis plus d'un siècle des régimes
parlementaires monistes (logique d'interpénétration ou de fusion des pouvoirs).

3. La doctrine de Montesquieu n’est-elle plus alors d’actualité ?

Si, car ce qui est au-delà des modes, c’est ce qui fonde la doctrine : le pouvoir est dangereux pour
la liberté (« C’est une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en
abuser… Pour qu’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le
pouvoir arrête le pouvoir »). La doctrine de la séparation est d’ailleurs totalement étrangère à tous
les régimes de dictature, quelles que soient les formes de cette dernière. La séparation des pouvoirs
est en effet une recette de liberté, or le propre d’une dictature, c’est de supprimer la liberté comme
fondement du pouvoir.
Tout ce qui va dans le sens d’une distinction des domaines (la laïcité), d’une répartition respectée
et sanctionnée des compétences (ainsi des réalisations de l’Etat de droit), des institutions et
procédures qui permettent l’alternance au pouvoir, est conforme à la doctrine de la séparation. Et
à l’inverse, tous les phénomènes de cumul en sont la négation (que l’on songe par exemple à la
pratique très française du cumul des mandats…) ».

Document 4b. De Villiers M., Le Divellec A., « Fusion des pouvoirs »,

dans Dictionnaire du droit constitutionnel, 10e éd., Sirey, 2015, p. 172-
173.

Fusion des pouvoirs – Expression due à l'essayiste anglais Walter Bagehot (The English Constitution,
1867) pour exprimer le principe d'organisation des pouvoirs de la Constitution britannique, mais
qui peut être généralisé mutatis mutandis à tous les régimes représentatifs de type parlementaire.
À l'idée répandue mais caricaturale et illusoire d'une « séparation des pouvoirs » entendue comme
impliquant l'indépendance absolue des organes et leur spécialisation respective dans une seule
fonction étatique, Bagehot oppose, en s'appuyant sur l'exemple anglais, l'idée de la fusion (qui n'est
pas la confusion) : tout en jouissant d'une certaine autonomie, chaque organe dépend dans une
large mesure des autres tant au plan organique (par l'influence sur la nomination ou la révocation
notamment) qu'au plan fonctionnel (un même organe participe simultanément à l'exercice de
plusieurs fonctions). Ainsi le Premier ministre britannique est-il désigné de facto par la Chambre
des Communes (fonction élective) ; ainsi le Cabinet peut-il faire dissoudre cette Chambre par le
Roi ; le Roi peut nommer de nouveaux Lords (« fournées de pairs ») ; le Parlement peut destituer
un ministre (impeachment) ; les ministres sont soit eux-mêmes membres des chambres, soit ont un
droit d'entrée et de parole devant elles ; la fonction législative est exercée en commun par le
cabinet et les chambres. Cette logique d'interpénétration juridique des organes constitutionnels se
retrouve à des degrés divers dans tous les systèmes de type parlementaire et va donc au-delà de
l'idée de « séparation souple des pouvoirs » couramment utilisée par la doctrine française. Elle peut

98
être accrue dans ses effets pratiques en cas d'harmonie politique entre les titulaires des différents
organes (notamment entre le cabinet et les assemblées), si bien que le clivage entre majorité et
opposition est presque plus important que celui, essentiellement formel, maintenu entre le
gouvernement et les assemblées. L'expression de fusion des pouvoirs rend, en somme, bien mieux
compte du droit et de la pratique des systèmes représentatifs.

Document n° 5. Turpin D., Droit constitutionnel, PUF, 2003, p. 240 et

s.
La remise en cause du principe

« Grande erreur de notre temps » selon l'appréciation formulée par J. Grévy en 1848, la séparation
des pouvoirs demeure, deux siècles et demi après la publication de L'Esprit des lois, le credo des
démocraties libérales, en dépit de toutes les négations et déviations dont elle a été l'objet, ou peut-
être à cause de celles-ci.
A. Les négations du principe

D'abord la preuve de ses vertus pour assurer la liberté des gouvernés a été apportée a contrario
par les régimes qui l'ont niée en se fondant sur la notion d'unité du pouvoir d'État, qu'il s'agisse des
régimes « conventionnels » basés sur une pyramide de délégations, du peuple souverain à une
assemblée sous contrôle tenant elle-même en lisière un exécutif commis, qui a débouché sur la
Terreur en 1793 et sur le totalitarisme en Union soviétique après 1917, la Convention ayant dû
céder la place au Comité de salut public et à Robespierre tout comme les Soviets au Parti unique
et à Staline ; ou de ceux ayant cherché à regrouper toutes les énergies en un « faisceau »
convergent pour assurer la supériorité d'un État (fascisme) ou d'une race (nazisme) sur les autres,
derrière un chef charismatique (Duce, Führer) concentrant entre ses mains tous les pouvoirs.
Aujourd'hui, à l'Est comme dans le tiers monde, on commence à remplacer le parti unique par des
expériences de pluralisme (en Afrique noire notamment, à l'exemple du Sénégal mais aussi du Bénin
depuis février 1990) et à rétablir le principe de séparation des pouvoirs dans les Constitutions (par
exemple en Algérie, après celle du 19 novembre 1976 qui le niait, dans celle du 23 février 1989,
malheureusement suspendue depuis).

B. Les déviations du principe

Certes, les régimes fondés sur la séparation des pouvoirs ont aussi connu des déviations qui les
ont parfois quelque peu déconsidérés en détruisant l'équilibre initial sur lequel ils étaient fondés :
sous les IIIe-IVe Républiques françaises à partir de la crise du 16 mai 1877 par exemple, la désuétude
dans laquelle est tombé le droit de dissolution alors même que la mise en jeu de la responsabilité
gouvernementale était facilitée a transformé le régime parlementaire en une espèce de « régime
d'assemblée », dans la République des députés (R. Priouret), lorsque les représentants de la nation
souveraine se sont mués en représentants souverains de la nation, à la fois tout-puissants pour
détruire (renverser les gouvernements) et impuissants pour conduire une politique cohérente du
fait de la division des partis et de l'absence de majorité stable1. À l'inverse, le régime présidentiel
s'est bien souvent dévoyé en « présidentialismes » caractérisés par la prépondérance de chefs
d'État élus plus ou moins démocratiquement au suffrage universel et des Parlements réduits au rôle
de chambres d'enregistrement2.

1 Cf. également l'Italie, l'Israël, l'Union indienne (où 40 partis sont représentés au Parlement), etc.
2 Cf. Lambert (J.), « La transposition du régime présidentiel hors des États-Unis : le cas de l'Amérique latine », RFSP,

99
D'autre part, on a soutenu que cette classification des régimes à partir des modalités d'application
du principe de séparation des pouvoirs « présente toutes sortes de faiblesses : elle heurte la
logique ; elle n'enseigne rien ; elle repose sur le pré-supposé absurde que les régimes purs sont des
êtres réels »1. Et il est vrai qu'après avoir d'abord construit les catégories à partir de régimes
concrets – le régime américain étant baptisé « présidentiel » et le britannique du XVIIIe siècle
« parlementaire » – on a ensuite présenté ces régimes comme des applications plus ou moins
parfaites de ces sortes de « types idéaux », expliquant de surcroît qu'ils n'étaient viables en pratique
que parce qu'ils s'écartaient du modèle : par exemple, des régimes présentant des structures
apparemment analogues, tels les régimes prétendus « conventionnels » de la Suisse et de l'Union
soviétique jusqu'en 1988, n'ont en réalité aucun point commun. Par ailleurs, si l'on définit le régime
parlementaire comme étant celui qui assure la responsabilité politique du gouvernement devant le
Parlement, on s'aperçoit que celle-ci existe de facto aux États-Unis mais non en Grande-Bretagne,
du fait du « two-party system » et du mode de scrutin (le Premier ministre, sûr de sa majorité, ne
redoutant nullement d'être censuré). De même, si l'on définit le régime présidentiel comme étant
celui qui assure aux deux pouvoirs, législatif et exécutif, spécialisation et indépendance, on constate
que cela ne correspond pas au régime américain, qui en constitue cependant le seul exemple
d'application (pas plus que le président n'y est élu au suffrage universel direct, second critère du
régime présidentiel). Enfin, de nombreux régimes politiques ne peuvent rentrer dans cette
classification théorique, possédant à la fois l'élection présidentielle au suffrage universel et la
responsabilité politique du gouvernement, telle la Ve République française notamment, et on doit
alors se réduire à les qualifier de régimes « mixtes », « bâtards », sui generis, « mi-parlementaires,
mi-présidentiels », voire « ni parlementaires ni présidentiels », ou encore « semi-présidentiels » ou
« parlementaires à correctif présidentiel »2, ce qui n'est guère satisfaisant et pousse certains esprits
à exiger la révision de la Constitution afin de la faire coïncider au modèle théorique (soit par retour
au régime parlementaire après suppression de l'élection présidentielle, soit par accession au
« véritable » régime présidentiel après suppression du poste de Premier ministre, de la
responsabilité gouvernementale et du droit de dissolution).
Maurice Hauriou 3 , pour sa part, envisageait une séparation entre, par ordre hiérarchique, les
pouvoirs « exécutif », « délibératif » et enfin « de suffrage », « consistant à accepter ou à ne pas
accepter une proposition faite ou une décision prise par un autre pouvoir », selon une conception
réductrice qui limite le pouvoir du peuple à une fonction épisodique de nomination ou
d'approbation.
Mais, en fin de compte, quel que soit l'intérêt de ces critiques, il reste que, si ses modalités ont pu
changer, l'intention fondamentale qui a présidé à l'instauration de la séparation des pouvoirs chez
Aristote, Locke ou Montesquieu est aujourd'hui plus actuelle que jamais : la vieille distinction entre
pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire a peut-être fait long feu, du moins pour les deux premiers
à cause du phénomène majoritaire, mais c'est bien toujours la séparation des pouvoirs qui constitue
le critère permettant de distinguer les démocraties des autres régimes politiques : séparation entre
pouvoir majoritaire et opposition tout d'abord, c'est-à-dire entre régimes pluralistes ou de parti
unique. Séparation entre pouvoir politique et contre-pouvoirs ensuite : partis, associations, groupes
de défense, collectivités locales, presse, audiovisuel, intelligentsia, pouvoir de l'argent, etc., dans les
« polyarchies » modernes. Séparation enfin entre pouvoir d'action (unique par définition) et

1963/3, p. 577 et s. ; Conac (G.), « Pour une théorie du présidentialisme : quelques réflexions sur les
présidentialismes latino-américains », Mélanges Burdeau, 1977, p. 115 et s. [...]
1 Troper (M.), « Les classifications en droit constitutionnel », RDP, 1989, p. 945.
2 Cf. de Gaulle, le 11-4-1961 : « Notre Constitution est à la fois parlementaire et présidentielle. » Ibid, G. Pompidou,
le 16 mars 1972, se félicitant du caractère « bâtard » du régime (dans Le Nœud gordien, 1974, p. 68, il confirmait que
« les » corniauds « sont souvent plus intelligents que les chiens de pure race »). [...]
3 Précis de droit constitutionnel, Sirey, 1929, p. 351 [...]

100
pouvoirs de contrôle, le Parlement devant à notre avis chercher à renforcer cette fonction plutôt
que de s'épuiser à concurrencer les gouvernements dans l'exercice d'une fonction normative à
laquelle ils paraissent de moins en moins bien adaptés.

Document n° 6. Rousselier N., La force de gouverner. Le pouvoir

exécutif en France. XIXe-XXIe siècles, Gallimard, 2015, p. 458-461.
Au total, la réforme gouvernementale, malgré ses hésitations et ses intermittences, est
parvenue à redéfinir complètement la nature des impératifs qui pèsent dorénavant sur le
gouvernement. L’Exécutif n’est plus seulement redevable de la bonne marche des travaux législatifs ;
il a acquis une vocation qui lui est propre. De ce point de vue, la plupart des représentants des
nouvelles générations républicaines ne considèrent plus la chute d’un gouvernement comme une
péripétie qui ne vient interrompre que des projets vagues ou dispersés. Ils préconisent dorénavant
pour le gouvernement un « programme d’action », un plan de travail qui comporte un certain
nombre de projet qu’ils souhaitent voir impérativement voter et appliquer. Sous la direction de
son « Président », le gouvernement cherche à mener une action d’ensemble qui touche, par
exemple, le sort de l’effort de guerre ou la marche générale de l’économie. Dans ce contexte, une
crise gouvernementale signifie un arrêt imposé à une action générale dirigée par le Président du
Conseil. Le regard porté sur l’instabilité gouvernementale se modifie en conséquence et devient
de plus en plus critique. L’existence d’un « programme d’action unique et continu » amène ainsi à
détacher la définition du gouvernement de sa dépendance parlementaire. L’Exécutif n’est plus
seulement redevable de la bonne « maïeutique » des débats législatifs puis de la bonne application
des lois votées dans les assemblées ; il se présente devant l’opinion comme comptable de la réussite
d’une action générale et d’un plan d’action qu’il a lui-même défini avant que les assemblées n’en
prennent connaissance. Il n’est plus seulement un « gouvernement de l’éloquence » mais un
« gouvernement expérimental et technique », pour reprendre les termes utilisés par la gauche
cartelliste (radicale et socialiste) dès 1925. L’Exécutif n’est plus un lieu vide qui ne trouve sa raison
d’être que dans la facilité donnée aux décisions venues du Parlement, il est maintenant un lieu
habité par un « travail » qui lui définit un statut propre et un rôle particulier, non réductible aux
seules volontés du Parlement.
Du coup, le « temps » du gouvernement se détache du « temps » parlementaire. Le pouvoir
exécutif est dorénavant pensé comme un acteur auquel l’importance de sa tâche impose de
revendiquer la durée et la stabilité de son action. Si on reprend les termes de Léon Blum, il doit
posséder ‘en pratique, l’indépendance, l’aise de mouvement, qui sont la condition de toute action
efficace et suivie ». Pour certains – des socialistes dans les années 1930 jusqu’au radical Mendès
dans le deuxième après-guerre – le gouvernement doit bénéficier d’un « contrat de législature »,
c’est-à-dire d’une durée de vie calquée sur celle de la Chambre (de l’Assemblée nationale sous la
Quatrième République), renouvelé tous les quatre ou cinq ans. Ainsi, le fait d’avoir doté le pouvoir
exécutif d’une nouvelle organisation, de nouveaux moyens, d’une nouvelle tâche, rend moins
supportables que jamais les « crises ministérielles ». La chute d’un ministère n’est plus une péripétie
jugée quelque peu dommageable ou inévitable ; elle est vue comme une atteinte portée à la marche
indispensable que le gouvernement se doit d’imprimer à son action.
Au fond, même si elle s’est faite sous le couvert de la « technique », la « réforme
gouvernementale » s’impose comme le grand événement politique de l’histoire constitutionnelle de
la France au XXe siècle. Elle a offert une alternative crédible à la « réforme de l’État » qui avait fait
couler beaucoup d’encre entre la fin des années 1920 et la première moitié des années 1930 mais
qui avait finalement échoué (probablement parce qu’elle s’attaquait d’une manière trop frontale

101
aux anciennes idées républicaines). La réforme gouvernementale a pour principal résultat de
réinstaller le « pouvoir personnel » au cœur du fonctionnement de l’expérience républicaine. Dans
le cadre du modèle Matignon, le Président du Conseil est pensé dorénavant comme le véritable
« chef » du gouvernement. Au début de la Première Guerre, Abel Ferry avait fait remarquer que
le gouvernement devrait être dirigé non plus selon le principe traditionnel de la collégialité et de la
solidarité ministérielle mais selon le principe de la direction centralisée exercée par un « chef »
doté du pouvoir de remplacer individuellement les ministres défaillants. Depuis que cette remarque
a été formulée en 1915, Painlevé, Flandin, Blum et plus tard les hommes de la Quatrième
République ont réalisé le rêve envisagé par le neveu de Jules Ferry : l’Exécutif est devenu une forme
organisée et hiérarchisée, dotée d’un Règlement précis qui fixe les procédures de son travail et
particulièrement dévouée à son chef.
Dans les nouvelles générations républicaines du XXe siècle (c’est encore plus net chez
Debré et Mendès que chez Painlevé, Flandin ou Reynaud), la réforme gouvernementale a eu pour
effet de « libérer » une pensée positive d’un Exécutif dont la nature dorénavant assumée est d’être
organisée et personnalisée. La technique de l’organisation accouche ainsi d’un « pouvoir
personnel » nouvelle manière qui est dorénavant perçu comme nécessaire mais aussi comme
légitime par les républicains de droite comme par ceux de gauche. Déjà dans ses « Lettres sur la
réforme gouvernementale », Léon Blum avait osé comparer la figure nouvelle du Chef du
gouvernement qu’il appelait de ses vœux à celle d’un « monarque ». Émile Borel, l’un des acteurs
essentiels du processus de transformation de l’Exécutif, revendiquait en 1925 la notion de
« dictateur constitutionnel » pour le Président du Conseil. Certes, le « monarque » de Blum est
« temporaire » et « constamment révocable » parce qu’il reste suspendu aux votes de confiance
des assemblées parlementaires. De même, le « dictateur constitutionnel » de Borel n’est pas un
émule du chef fasciste italien mais s’inspire du rôle du Premier ministre anglais qui exerce une
dictature tempérée par le « contrôle de l’opinion » et par la « confiance de sa majorité ». Les idées
générales (ou, pour mieux dire, les références formelles) restent donc conformes à la tradition
républicaine du XIXe siècle et à l’idée d’une prépondérance de la « nation assemblée ». Mais, vis-à-
vis des autres ministres, et par rapport à la Haute Administration, le Président du Conseil devient,
aux yeux de Blum, le directeur en chef des travaux gouvernementaux : les nécessités de la
« technique » gouvernementale l’autorisent à être « centralisé » et « autocratique » sans que cela
paraisse remettre en question la « doctrine républicaine ».
D’une guerre à l’autre, l’espace légitime d’un Exécutif fort est donc né à la fois comme
représentation conceptuelle et comme pratique effective d’une transformation gouvernementale.
Une fois passé les expériences encore fragiles de 1917 et de 1925 puis celles, beaucoup plus
déterminantes, de 1935 et de 1936, de la Résistance, du Gouvernement provisoire et du début de
la Quatrième République, les nouvelles générations de républicains ne remettent plus en question
l’existence d’une « Présidence du Conseil organisée ». Elles admettent et elles soutiennent le
nouveau rôle « directorial » de l’Exécutif. Autrement dit, la pensée républicaine, même si elle
continue de se référer au concept de la « souveraineté nationale », est devenue favorable à un
Exécutif fort. Elle en fait même dorénavant une condition de réussite pour la suite de son
expérience constitutionnelle.

102
Document n° 7. Débat entre Édouard Herriot et Aristide Briand,
Chambre des députés, 12 juillet 1926 (extrait de Mopin M., Les
grands débats parlementaires de 1875 à nos jours, La Documentation
française, 1988, p. 164-167).
Note explicative sur le contexte : Président du Conseil pour la dixième fois, Aristide Briand soumet à la
Chambre un projet de loi lui accordant les pleins pouvoirs jusqu’au 30 novembre suivant « pour réaliser le
redressement financier et la stabilisation de la monnaie ». Édouard Herriot descend de son fauteuil de
président de la Chambre pour s’y opposer. Briand sera mis en minorité par 283 voix contre 245. Herriot
lui succède pour trois jours (19-22 juillet 1926). Dès le lendemain, sous la menace de la faillite financière,
Gaston Doumergue appela Raymond Poincaré, qui restera Président du Conseil pendant trois ans (23 juillet
1926-29 juillet 1929). Il redressera la situation, sans recours aux décrets-lois.

M. Édouard Herriot. La Chambre voudra comprendre mon émotion, à l’instant où je monte

à cette tribune.
Je ne m’arrête pas aux interprétations qui pourront être données de mon intervention. Depuis un
an et plus, j’ai consacré mes efforts – mes collègues en ont été les témoins – à aider les
gouvernements aux prises avec des difficultés vraiment formidables. J’ai fait de mon mieux,
loyalement ; et si ma conscience me le permettait, à cette heure, je viendrais volontiers apporter
mon bulletin de vote à M. le Président du Conseil, comme je l’ai fait dans une nuit difficile.
Mais aux grands parlementaires que sont et M. le Président du Conseil et M. le vice-président du
Conseil, ministre des Finances, je peux, je dois dire, librement, comme il convient en de pareilles
circonstances, que le projet qui nous a été remis hier nous a profondément bouleversés.
(Applaudissements à gauche et sur divers bancs à l’extrême gauche.)
Ces deux petits articles tranchants, acérés, péremptoires, ont blessé beaucoup d’entre nous,
jusqu’au plus profond de leur conscience républicaine, et je suis sûr qu’il y a, en cet instant, dans
cette enceinte, beaucoup de consciences tourmentées. (Applaudissements sur les mêmes bancs.)
J’ai l’honneur d’avoir été désigné comme président de cette Chambre.
J’ai médité sur mon devoir. Je me suis demandé ce qu’auraient fait à ma place des hommes dont je
vénère la mémoire.
J’aurais pu rester à l’abri dans la neutralité que mes fonctions m’eussent permis de garder. Solution
facile, je m’en excuse ; solution qui, par un sentiment peut-être trop français, m’est apparue comme
impossible. (Applaudissements à gauche et sur divers bancs à l’extrême gauche.)
Il ne me semblait pas qu’à l’heure si importante où le droit parlementaire était mis en cause, je
pouvais éviter de courir un risque.
Je suis monté à la tribune non point comme chef de parti. Je ne dirai pas un mot qui soit d’un
homme de telle ou telle nuance de l’opinion républicaine. C’est comme président de la Chambre
que je viens, dans des termes qui n’auront certes rien d’agressif, adresser à M. le Président du
Conseil la plus pressante et, je voudrais l’espérer, la plus efficace adjuration, pour que le Parlement,
dont j’ai l’honneur de présider l’une des Chambres, ne soit pas dessaisi de droits et de devoirs que
je considère comme essentiels, jusqu’à la fin de novembre 1926, peut-être même, à consulter
l’article 2, jusqu’au début de la session ordinaire de 1927. (Vifs applaudissements à gauche et à
l’extrême gauche.)
Ce n’est pas la peine que j’insiste sur le caractère limitatif, impérieux, des articles, de l’article 1er,
en particulier, de la Constitution de 1875. Mais, quelles que soient les constitutions de la France
que l’on évoque : la Constitution de 1789, la Charte de 1814, la Constitution de 1830, excusez un
doctrinaire impénitent, ce droit, cette obligation de consentir l’impôt, cette impossibilité de

103
déléguer le pouvoir législatif, ce sont des articles essentiels, ce sont, si je puis employer en ce sens
cette expression, des articles organiques du credo républicain et, en particulier, du credo
républicain français (Applaudissements.)
On vous l’a dit, M. de Chappedelaine le rappelait tout à l’heure : que sommes-nous ici, messieurs ?
Je m’excuse de le dire, mais c’est peut-être mon devoir de président de la Chambre de le rappeler :
sommes-nous le souverain ? Non. […]
Le souverain, c’est le pays. (Applaudissements.)
Nous sommes les délégués mandatés du souverain et nous sommes d’après tous les auteurs – il
suffit d’ouvrir un traité de M. Esmein pour s’en convaincre – des délégués qui ne peuvent pas
déléguer leur délégation.
Je ne veux pas abuser des textes. On a raillé l’autre jour ici l’abus des citations. Laissez-moi
cependant verser dans ce débat une phrase qui est, je crois, pleine de sens, de Sieyès :
« Le pouvoir législatif ne peut pas être subdélégué ; il appartient d’une manière inaliénable et
intransmissible au corps des représentants. »
[…]

Essayons de trouver le point qu’il ne faut pas dépasser pour rester dans la ligne républicaine.
Essayons de trouver la formule qui doit donner satisfaction à vos préoccupations techniques.
Qu’est-ce que je vous demande, quelle est ma conclusion ?
Quoi qu’on dise ou qu’on fasse, je vous dis ceci, messieurs du Gouvernement : collaborez avec le
Parlement, ne le supprimez pas. (Vifs applaudissements à gauche, à l’extrême gauche et sur divers bancs
au centre. – Sur ces bancs, MM. les députés se lèvent et applaudissent longuement. – L’orateur, de retour
à son banc, reçoit les félicitations de ses amis.)
[…]

M. Aristide Briand, Président du Conseil, ministre des Affaires étrangères. Moi aussi, messieurs, je
prie l’honorable M. Herriot de vouloir bien me croire. J’ai dû me mettre en face de ma conscience
avant de prendre l’initiative contre laquelle, comme président de la Chambre, il vient de s’élever.
Le républicain sincère et ardent que je suis ne s’est déterminé pour la procédure qui vous est
proposée qu’avec la certitude que, bien loin de porter atteinte, à cette heure, au prestige du
Parlement, elle est plutôt de nature, s’il s’y associe de bon cœur, à l’affermir.
[…]
C’est parce que j’ai cette conviction que, malgré ce qu’il pouvait y avoir de si profondément
émouvant dans les objurgations de l’honorable président de la Chambre, je crois devoir persister
dans mes résolutions et par là, j’ai conscience – je le dis au risque d’être traité de présomptueux –
de servir à la fois mon pays et la République. (Très bien ! très bien !)
Demain, si votre proposition était suivie, si une discussion interminable s’engageait dans les
Chambres, si, pendant qu’elle durerait, sous votre direction attristée, vous voyiez le franc, dans
notre pays, subir des atteintes chaque jour plus graves et si vous constatiez qu’il est impossible de
le retenir sur la pente de l’abîme, quelles seraient, monsieur Herriot, les suggestions de votre
conscience ?
Dans un moment comme celui-ci, permettez-moi de vous le dire, quand on exerce une fonction
élevée, comme la vôtre, il ne faut pas se tromper dans ses conseils.
Je m’oppose à votre proposition.
Nous vous présentons une procédure que nous croyons parfaitement compatible avec les

104
prérogatives du Parlement. Nous vous demandons de vous y associer, de nous permettre d’agir et
d’agir vite.
Dans un pays voisin1 des hommes qui ont, eux aussi, le souci des principes démocratiques, des
hommes comme M. Vandervelde2…

M. Léon Blum. J’aime mieux un roi, alors, monsieur Briand. (Applaudissements à l’extrême droite.
– Mouvements divers et exclamations.)

M. le Président du Conseil. Ayant à comparer deux situations qui se ressemblent beaucoup,

je vous demande de me permettre d’invoquer l’exemple de ce qui vient de se passer à côté de
nous, sans que vous y trouviez matière à offense.
On a recouru à une procédure du même genre. Vous dites : « En Belgique, il y a un roi »…
(Interruptions à l’extrême gauche.)
[…]

Je suis certain que c’est de la part de M. Blum une simple boutade.

Mais permettez-moi de vous dire que dans un pays où il y a un roi très démocrate, du reste, et
très constitutionnel, le fait de grandir ses pouvoirs dans les proportions que vous savez peut, pour
les consciences socialistes, être un peu plus inquiétant que lorsqu’il s’agit d’un gouvernement
républicain. (Applaudissements.) Il n’y a au banc du Gouvernement personne qui, à cet égard, puisse
justifier des craintes.

Document n° 8. Constitution française du 27 octobre 1946, art. 13.

« L’Assemblée nationale vote seule la loi. Elle ne peut déléguer ce droit. »

1
En Belgique.
2
Homme politique belge (1866-1938). Socialiste. Ministre des Affaires étrangères (1925-1927).

105
106
 Université Paris 8

Introduction au Droit constitutionnel

(Semestre I)

Séance de travaux dirigés n° 9 : Les systèmes de gouvernement

• Le système des États-Unis d’Amérique

Document n° 1. Tunc, A., « Le couple Président-Congrès dans la vie politique

des États-Unis d’Amérique », dans Mélanges Burdeau, LGDJ, 1977, p. 561-571
(extraits).
Document n° 2. Rials, S., « Régime ‘congressionnel’ ou régime ‘présidentiel’ ?
Les leçons de l’histoire américaine », Pouvoirs, 1984, n° 29, p. 35-47 (extraits).
Document n° 3. De Villiers M., Le Divellec A., « Régime présidentiel », dans
Dictionnaire du droit constitutionnel, 10e éd., Sirey, 2015, p. 319.
Document n° 4. Constitution du 17 septembre 1787, tiré de S. Rials, D. Baranger,
prés., Textes constitutionnels étrangers, PUF, coll. ‘Que sais-je ?’, 2001, p. 26-36
(extraits).

Document n° 5. Résolution de la Chambre des représentants procédant à la

mise en accusation de Donald John Trump, Président des États-Unis
d’Amérique, pour hauts crimes et délits, 10 décembre 2019.

• Les régimes parlementaires

Document n° 6. Capitant R., « Régimes parlementaires », Mélanges Carré de

Malberg, 1933, reproduit in Écrits d’entre-deux-guerres (1928-1940), Éd.
Panthéon-Assas, 2004, p. 305 et s.
Document n° 7. De Villiers M., Le Divellec A., « Régime parlementaire », dans
Dictionnaire du droit constitutionnel, 10e éd., Sirey, 2015, p. 315-318.
Document n° 8. Constant B., Principes de politique, 1815 (chapitre 2 – De la
nature du pouvoir royal dans une monarchie constitutionnelle)
Document n° 9. Walter Bagehot, La Constitution anglaise, traduit par M.
Gaulhiac, Paris, Germer Baillière, 1869, p. 14 et 21
Document n° 10. « Au service de sa Majesté », dans Les institutions de la Grande-
Bretagne, La documentation française, 1994, p. 29.

Commentaire : document n° 5

107
 • Le système des États-Unis d’Amérique

Document n° 1. Tunc, A., « Le couple Président-Congrès dans la vie

politique des États-Unis d’Amérique », dans Mélanges Burdeau, LGDJ,
1977, p. 561-571 (extraits).

[…] ‘Le régime américain, écrit Jacques Cadart dans l’intéressant bilan qu’il établit de la vie politique
des Etats-Unis, fonctionne de manière curieuse au moyen de techniques constitutionnelles ou
paraconstitutionnelles qui sont souvent sources de conflits et de crises’. Il note le ‘fonctionnement
très saccadé du régime… Il n’y a pratiquement jamais, écrit-il, de période prolongée de
fonctionnement véritablement souple tant les saccades sont permanentes’.
Les tensions habituelles dans le couple Président-Congrès pourraient être bénéfiques. Nous avions
suggéré que le système politique américain offrait un excellent schéma de conciliation des deux
éléments de la vie publique : le ‘techniquement désirable’ et le ‘politiquement possible’. Seule
l’administration, à nos yeux et nous avons dit pourquoi, semble susceptible de trouver le
techniquement désirable. Mais, en son sein même, des avis divergents peuvent se faire jour. Après
arbitrage à l’intérieur de chaque département ministériel, il appartient éventuellement au Président
de départager ses secrétaires. De toute manière, le Président, l’élu du peuple en pratique, est un
animal essentiellement politique (sauf le cas exceptionnel où il est mis en place par un parti, comme
ce fut le cas d’Eisenhower). Il est donc susceptible de pressentir que le techniquement désirable
n’est pas politiquement possible et de bloquer un projet ou demander à ses techniciens de le revoir.
Il est bon, pourtant, que le techniquement désirable, même contrôlé par un Président politique, ne
puisse devenir loi sur un fiat de celui-ci. D’abord parce qu’il arrive aux techniciens de se tromper.
Et, d’autre part, parce que la démocratie, selon le mot bien connu, n’est la forme de gouvernement
la plus mauvaise qu’après toutes les autres. Une participation du citoyen à la vie publique est
souhaitable, autre que celle qui résulte de défilés, de manifestations de masse et de votes à 99%.
Autrement, le citoyen laisse un maître disposer de son destin. Il est donc heureux que le
programme présidentiel, essentiellement contenu au début de chaque année dans le discours sur
l’état de l’Union, soit soumis, sinon au peuple, du moins au Congrès, qui reflète les sentiments de
celui-ci. Le Congrès n’est d’ailleurs pas plus purement politique que l’administration n’est purement
technicienne. Ses commissions sont capables d’un travail sérieux – exceptionnellement,
d’élaboration d’une loi, mais plus couramment de contrôle, et éventuellement, d’amendements d’un
projet gouvernemental. Ses floor leaders se voient expliquer la politique présidentielle, et parfois
confier des informations qui leur permettent de la mieux comprendre.
Les institutions politiques américaines offrent donc l’image d’une ogive. Les deux piliers du
‘technique’ et du ‘politique’ se rapprochent l’un de l’autre à partir d’une certaine hauteur, trouvant
leur clé de voûte dans le Président. C’est à ce dernier qu’il incombe d’assurer l’équilibre entre des
forces souvent opposées. Non content de présenter au Congrès un programme d’action, il doit le
faire comprendre, aider à son adoption par les multiples moyens de pression dont il dispose, de la
conférence de presse ou du discours télévisé à la promesse ou à la menace confidentielle, élaborer
des compromis, manœuvrer sans cesse. Convaincre et persuader le Congrès revient, en gros, à
convaincre et persuader l’opinion publique, donc à assurer à la fois la direction de la Nation et le
mouvement dans la nation d’idées diverses.
Ce tableau – dont on voit la place qu’il donne au Président – est, sinon idyllique, car il ne cache pas
les tensions de la vie politique, au moins très séduisant. Dès la première édification de notre
ouvrage, nous n’avions pas caché ses imperfections, en particulier la faiblesse du Congrès et la
pauvreté des débats, la médiocrité de la presse lue par l’immense majorité des citoyens,

108
l’importance enfin du Président, dont la qualité est susceptible des plus grandes variations […].
Il est une autre possibilité qu’il ne faut pas absolument rejeter : c’est que le monde, dans les
décennies à venir, devienne de plus en plus ingouvernable, tant au niveau des nations que sur le
plan international. Un nombre considérable de facteurs pourraient produire le phénomène :
l’interdépendance d’une multitude d’éléments dans tous les grands problèmes de l’heure, la montée
des exigences impatientes, intolérantes et intransigeantes, souvent intrinsèquement contradictoires,
le refus du partage de la plupart des possédants, le déclin relatif de l’écriture au profit d’une diffusion
audio-visuelle ou purement auditive des idées, la contestation systématique de toute autorité dans
les pays où cette contestation peut s’exprimer, la puissance des moyens de destruction dont
peuvent s’emparer des minorités radicales. Il n’est pas certain que nous retournions à la barbarie,
fût-ce pour quelques décennies. Mais, si l’avenir de la vie politique américaine peut susciter
l’inquiétude, est-il un pays sur terre qui offre aujourd’hui un spectacle réconfortant ?

Document n° 2. Rials, S., « Régime ‘congressionnel’ ou régime

‘présidentiel’ ? Les leçons de l’histoire américaine », Pouvoirs, 1984,
n° 29, pp. 35-47 (extraits).

[…] Pour un esprit cartésien, les armes des partenaires institutionnels étant assez clairement
posées dans le texte de 1787, il ne saurait être impossible de bâtir un modèle stable des relations
entre le Président et le Congrès. Ce modèle, c’est peu douteux, devrait à bon droit être dit
‘congressionnel’. Et pourtant, aujourd’hui, en dépit des secousses récentes, une telle qualification
– certes grosse d’enseignements qu’on aurait tort d’oublier – ne rend pas compte de la réalité.
L’on se prend à songer, par analogie, à la fameuse phrase de Tocqueville sur le judiciaire américain :
‘Ce qu’un étranger comprend avec le plus de peine, aux Etats-Unis, c’est l’organisation judiciaire. Il
n’y a pour ainsi dire pas d’événement politique dans lequel il n’entende invoquer l’autorité du juge ;
et il en conclut naturellement qu’aux Etats-Unis le juge est une des premières puissances politiques.
Lorsqu’il vient ensuite à examiner la constitution des tribunaux, il ne leur découvre, au premier
abord, que des attributions et des habitudes judiciaires. A ses yeux, le magistrat ne semble jamais
s’introduire dans les affaires publiques que par hasard ; mais ce même hasard revient tous les jours’.
N’en va-t-il pas en gros de même pour la présidence ? Les prérogatives du Congrès sont écrasantes.
Il peut refuser de voter les textes ou de consentir les crédits nécessaires à l’action présidentielle.
Il peut harceler l’administration par le truchement de ses puissantes commissions. Le Sénat a le
loisir de ne pas ratifier les traités ou de ne pas entériner un nombre de plus en plus nombreux de
nominations (celle par exemple du directeur de l’Office of Management and Budget depuis 1974).
Par le veto législatif, le Congrès peut s’immiscer dans l’exécution des lois qui prévoient cette
procédure. Il est vrai que cette technique a été mise à mal par la Cour suprême en juin 1983 (arrêt
Chadha). Dans des cas limites – mais assez vagues puisque la Constitution vise les high crimes and
misdemeanors –, la procédure d’impeachment peut être mise en oeuvre et les précédents de Andrew
Johnson et Richard Nixon montrent que Hauriou n’avait pas tort de juger que la responsabilité dite
‘pénale’ est en vérité toujours ‘politico-pénale’.
En face, le président est nu – ou presque. Le droit de message n’est qu’une occasion de persuader.
Le veto est une prérogative limitée et, par son caractère global, assez peu maniable, même s’il est
vrai que la menace de son emploi joue un rôle permanent auprès des chambres. Les executive
agreements, dont la technique a été légèrement aménagée par le Case Act de 1972 (inégalement
appliqué), ne sont qu’une tolérance, certes fort large. Le ‘privilège de l’exécutif’ – cette autre
invention de la pratique – s’est sérieusement effiloché depuis la décision de la Cour suprême US v.
Nixon de 1974 qui, en dépit de la doctrine des questions politiques, a dénié au Président traqué la
possibilité de se réfugier derrière son invocation pour refuser de livrer les fameuses bandes.

109
La question se pose donc de savoir pourquoi le Congrès consent au Président une latitude d’action
qui, même si elle a décliné dans les années soixante-dix par rapport à la période antérieure,
demeure aussi consistante. Et à quelles conditions ? La réponse nous semble devoir être recherchée
essentiellement dans les relations de la Maison-Blanche avec le peuple. Il est notable que la
‘présidentialisation’ ait accompagné la démocratisation de l’élection présidentielle, qu’au XIXe
siècle les Présidents forts aient été ceux qui jouissaient d’un large appui populaire – ainsi Jackson –
et que le développement de la présidence moderne ait suivi celui des moyens de communication
de masse qui favorisent la personnalisation du pouvoir. Le Président, tant qu’il ne fait pas d’erreur
majeure et s’il jouit d’une suffisante envergure, bénéficie du relatif discrédit dans lequel sont tenus
les politiciens aux Etats-Unis et du fait que l’esprit national de ce pays fédéral s’incarne volontiers
dans un homme, surtout depuis que la mission extérieure de la grande démocratie est mieux
ressentie par les citoyens. On ajoutera enfin que de guerres en crises, certaines habitudes mentales
ont été prises qui demeurent à l’état un capital historique favorable au leadership présidentiel.
C’est dire l’importance du facteur personnel. On le retrouve dans l’aptitude au 'marchandage’ qui
est l’une des qualités essentielles du Président efficace, quelle que soit la couleur politique du
Congrès. Truman se voyait ainsi : ‘Je reste assis toute la journée à essayer de persuader des gens
de faire ce qu’ils devraient avoir le bon sens de faire sans que j’aie besoin de les persuader’. La
‘carotte’ et le ‘bâton’ doivent être utilisés alternativement. Tous les moyens informels sont mis en
oeuvre – invitations, favoritisme, lobbying… Où l’on comprend que dans un régime que l’on dit
‘présidentiel’, le Congrès apparaisse aussi puissant. Incapable d’agir sans doute, il peut tout
empêcher. Si le soutien populaire au Président s’estompe durablement, ou si ce dernier commet
trop d’erreurs dans le maniement des chambres, la lettre de la Constitution peut reprendre à tout
moment une certaine actualité.

Document n° 3. De Villiers M., Le Divellec A., « Régime

présidentiel », dans Dictionnaire du droit constitutionnel, 10e éd.,
Sirey, 2015, p. 319.

Régime présidentiel. Appellation relativement récente, ayant remplacé entre les deux guerres celle
de gouvernement présidentiel, et, bien que trompeuse, ne s’appliquant rigoureusement qu’au seul
régime politique des Etats-Unis. Il faut ajouter que la théorie du régime présidentiel n’a été faite
que bien après que la Constitution de 1787 qui, selon les termes mêmes employés par John Quincy
Adams, ‘fut extorquée sous l’empire de la nécessité à une nation récalcitrante’, ait été adoptée.
Dégagé de sa relation au fédéralisme, et en laissant de côté le rôle si important cependant de la
Cour suprême, le principe mis en œuvre par la Constitution de 1787, qui est une transposition
républicaine de la monarchie limitée, est que le président ne peut agir si un accord n’est pas trouvé
entre trois organes élus distinctement, pour des durées différentes (le président pour 4 ans, les
représentants pour 2 ans, et les sénateurs pour 6 ans), et entre lesquels n’existent pas de
procédures de révocabilité mutuelle : l’exécutif n’est pas responsable devant le législatif, qui ne peut
être dissous. En d’autres termes, il y a contrairement à la plupart des régimes parlementaires, deux
expressions de la souveraineté, données par les élections présidentielles et les élections législatives
(et même trois si on distingue les élections à la chambre des représentants et les élections au
Sénat). L’exécutif n’est donc pas l’émanation du Parlement, et la séparation ainsi établie est
complétée par une règle d’incompatibilité absolue qui interdit à tout agent de l’exécutif d’être
membre du Congrès. Mais parce que le président ne peut gouverner si le Congrès ne lui en donne
pas les moyens (notamment financiers), et que les lois votées par le Congrès ne peuvent être
appliquées si le président leur oppose son veto, ils sont obligés de s’entendre, ce qui finit toujours
par se produire. Montesquieu, définissant sa constitution idéale (devant comporter un roi, une

110
chambre haute et une chambre basse) avait lumineusement anticipé cette logique du régime
présidentiel : ‘ces trois puissances devraient former un repos ou une inaction, mais comme, par le
mouvement nécessaire des choses, elles sont contraintes d’aller, elles iront de concert’ (De l’Esprit
des Lois, livre XI, chapitre VI). Il est donc paradoxal que la fonction présidentielle ait été retenue
pour qualifier le régime américain, alors que c’est beaucoup plus sûrement un régime de
négociation permanente entre le président et le Congrès, ou encore, selon une formule classique,
un régime de ‘freins et contrepoids’ (checks and balances).

Document n° 4. Constitution du 17 septembre 1787, tiré de S. Rials,

D. Baranger, prés., Textes constitutionnels étrangers, PUF, coll. ‘Que
sais-je ?’, 2001, p. 26-36 (extraits).

« Article premier [Département législatif].

Section 1 [Congrès]
Tous les pouvoirs législatifs accordés par la présente constitution seront attribués à un Congrès
des Etats-Unis, qui se composera d’un Sénat et d’une chambre des Représentants.

Section 2 [Chambre des représentants]

La chambre des Représentants sera composée de membres choisis tous les deux ans par le peuple
des divers Etats, et les électeurs dans chaque Etat devront posséder les qualifications requises des
électeurs de la branche la plus nombreuse de la législature de l’État.
Nul ne pourra être représentant s’il n’a atteint l’âge de vingt-cinq ans, s’il n’est depuis sept ans
citoyen des Etats-Unis, et s’il ne réside, au moment de son élection, dans l’Etat où il est désigné
La chambre des représentants désignera son président (speaker) et ses autres agents ; et elle aura
le pouvoir exclusif de mise en accusation devant le Sénat (power of impeachment).

Section 3 [Sénat]
Le Sénat des Etats-Unis sera composé de deux sénateurs de chaque Etat, élus par le peuple de cet
Etat pour six ans1 ; et chaque sénateur aura une voix.
Immédiatement après qu’ils se seront assemblés par suite de leur première élection, les sénateurs
seront partagés, aussi également que possible, en trois classes. Les sièges des sénateurs de la
première classe seront vacants à l'expiration de la seconde année, ceux de la deuxième classe à
l'expiration de la quatrième année et ceux de la troisième classe à l'expiration de la sixième année,
de telle sorte qu'un tiers soit désigné tous les deux ans.
Nul ne pourra être sénateur s’il n’a atteint l’âge de trente ans, s’il n’est depuis neuf ans citoyen des
Etats-Unis, et s’il ne réside, au moment de son élection, dans l’Etat pour lequel il est désigné.
Le vice-président des Etats-Unis sera président du Sénat, mais n’aura pas de droit de vote, à moins
d’égal partage des voix.
Le Sénat désignera ses autres agents, ainsi qu’un président pro tempore pour remplacer le vice-

1
Avant la révision constitutionnelle de 1913 (27e amendement à la Constitution), les sénateurs étaient « choisis pour
six ans par la législature de chacun [des Etats] ».

111
président en l’absence de celui-ci ou quand il exercera les fonctions de Président des Etats-Unis.
Le Sénat aura le pouvoir exclusif de juger toutes les mises en accusation (all impeachments). Quand
il siégera à cet effet, ses membres prêteront serment ou feront une déclaration solennelle. Quand
le Président des Etats-Unis est jugé, le président de la Cour suprême (Chief Justice) présidera. Et
nul ne sera déclaré coupable sans l’accord des deux tiers des membres présents.
La sentence dans les affaires d’impeachment ne pourra excéder la destitution et l’incapacité de tenir
et de bénéficier de toute fonction honorifique, de confiance ou rémunérée relevant des Etats-Unis.
Toutefois, la partie déclarée coupable n’en sera pas moins responsable et sujette à accusation,
procès, jugement et punition, conformément à la loi […].

Section 7 [Procédure législative et veto]

Toutes propositions de lois (Bills) concernant la levée d’un impôt devront émaner de la Chambre
des représentants ; mais le Sénat pourra proposer ou consentir des amendements, comme pour
les autres propositions de loi.
Chaque proposition de loi adoptée par la Chambre des représentants et par le Sénat devra, avant
d’acquérir force de loi (become a law), être présentée au Président des Etats-Unis ; si celui-ci
l’approuve, il la signera ; sinon, il la renverra, avec ses objections, à la chambre dont elle émane,
laquelle consignera lesdites objections intégralement dans son procès-verbal et procédera à un
nouvel examen de la proposition. Si, après ce nouvel examen, les deux tiers des membres de cette
chambre s’accordent pour faire passer la proposition de loi, elle sera transmise, avec les objections
l’accompagnant, à l’autre chambre, qui l’examinera de la même manière à nouveau, et si les deux
tiers des membres de celle-ci l’approuvent elle aura force de loi. Mais en pareil cas, les votes des
deux chambres seront comptés par ‘oui’ et par ‘non’, et les noms des membres votant pour et
contre le projet seront consignés au procès-verbal de chaque chambre respectivement. Si une
proposition n’était pas renvoyée par le Président dans les dix jours (dimanches non compris) après
qu’elle lui eut été présentée, elle deviendrait loi, comme si le Président l’avait signée, à moins que
le Congrès, par son ajournement, n’en empêche le renvoi, auquel cas la proposition n’aurait pas
force de loi.
Chaque ordre, résolution ou vote pour lequel le concours du Sénat et de la Chambre des
représentants peut être nécessaire (sauf en matière d’ajournement) devra être présenté au
Président des Etats-Unis ; et avant de devenir exécutoire, il devra être approuvé par lui, ou, s’il le
désapprouve, être voté à nouveau par les deux tiers du Sénat et de la Chambre des représentants
suivant les règles et les limitations prescrites pour les propositions de loi […].

Article 2 [Département exécutif]

Section 1 [Nomination du Président]

Le pouvoir exécutif sera confié à un Président des Etats-Unis d’Amérique. Il occupera ses fonctions
pendant un mandat de quatre ans et, conjointement avec le vice-président, dont le mandat sera de
même durée, sera élu de la manière suivante :
Chaque Etat désignera, de la manière décidée par sa législature, un nombre d’électeurs égal au
nombre total de sénateurs et de représentants auquel il a droit au Congrès ; mais aucun sénateur
ou représentant, ni aucune personne tenant des Etats-Unis une fonction de confiance ou
rémunérée ne pourra être désigné comme électeur […].
Le Congrès pourra fixer l’époque où les électeurs seront choisis et le jour où ils devront voter ;

112
lequel jour sera le même dans toute l’étendue des Etats-Unis.
Nul ne sera éligible aux fonctions de Président s’il n’est citoyen de naissance, ou citoyen des Etats-
Unis au moment de l’adoption de la présente Constitution, s’il n’a trente-cinq ans révolus et n’est
résident aux Etats-Unis depuis quatorze ans.
En cas de destitution, de mort, de démission ou d’incapacité du président à s’acquitter des pouvoirs
et devoirs de sa charge, ceux-ci seront dévolus au vice-président. Et le Congrès pourra, par une
loi, pourvoir en cas de destitution, de mort, de démission ou d’incapacité à la fois du Président et
du vice-président en désignant l’agent qui fera alors fonction de Président, lequel agent remplira
ladite fonction jusqu’à cessation de l’incapacité ou élection d’un Président.
Le Président recevra, à échéances fixes, pour ses services, une indemnité qui ne sera ni augmentée
ni diminuée pendant son mandat, et il ne recevra, pendant cette période, aucun autre émolument
des Etats-Unis ou de l’un des Etats.
Avant d’entrer en fonctions, il prêtera le serment ou prononcera la déclaration solennelle qui suit :
‘Je jure (ou déclare) solennellement que je remplirai fidèlement les fonctions de Président des Etats-
Unis et que, dans toute la mesure de mes moyens, je sauvegarderai, protégerai et défendrai la
Constitution des Etats-Unis’.

Section 2 [Pouvoirs du Président].

Le Président sera commandant en chef de l’armée et de la marine des Etats-Unis, et de la milice
des divers Etats quand celle-ci sera appelée au service actif des Etats-Unis ; il peut requérir l’opinion,
par écrit, du principal agent de chacun des départements exécutifs, sur tout sujet relatif aux
responsabilités de ses services, et il aura le pouvoir d’accorder des remises de peine et des grâces
pour délits (offences) contre les Etats-Unis, sauf dans les affaires d’impeachment.
Il aura le pouvoir, sur l’avis conforme (with advice and consent) du Sénat, de conclure des traités,
pourvu que les deux tiers des sénateurs présents donnent leur accord ; et il présentera au Sénat
et, sur l’avis conforme de ce dernier, nommera les ambassadeurs, les autres ministres et les consuls,
les juges de la Cour suprême, et tous les autres agents des Etats-Unis dont la nomination n’est pas
autrement prévue par la présente Constitution, et qui seront établis par la loi ; mais le Congrès
peut, s’il le juge opportun, investir par une loi le Président seul, les cours de justice ou les chefs de
départements, de la nomination de tels agents inférieurs.
Le Président aura le pouvoir de pourvoir à toutes vacances qui viendraient à se produire dans
l’intervalle des sessions du Sénat en accordant des commissions qui expieront à la fin de la session
suivante.

Section 3 [Obligations et pouvoirs du Président].

Il informera périodiquement le Congrès de l’état de l’Union, et recommandera à sa réflexion telles
mesures qu’il estimera nécessaires et opportunes ; il peut, dans des circonstances extraordinaires,
convoquer les deux chambres ou l’une d’elles et, en cas de désaccord entre elles en ce qui concerne
le moment de leur ajournement, il peut les ajourner à tel moment qu’il juge convenable ; il recevra
les ambassadeurs et autres ministres ; il veillera à ce que les lois soient fidèlement exécutées, et
commissionnera tous les agents des Etats-Unis.
Section 4 [Impeachment].
Le Président, le vice-président et tous les agents civils des Etats-Unis seront destitués de leurs
fonctions sur mise en accusation (impeachment) et condamnation pour trahison, corruption ou
autres hauts crimes et délits (treason, bribery, or other high Crimes and Misdemeanors).

113
Document n° 5. Résolution de la Chambre des représentants
procédant à la mise en accusation de Donald John Trump, Président
des États-Unis d’Amérique, pour hauts crimes et délits, 10
décembre 2019.

Il est résolu, que Donald J. Trump, Président des États-Unis d’Amérique, est mis en accusation pour
hauts crimes et délits et que les articles suivants soient exposés au Sénat des États-Unis :
[…]
ARTICLE I : ABUS DE POUVOIR

La Constitution dispose que la Chambre des représentants « aura le pouvoir exclusif de

mise en accusation (impeachment) » et que le Président sera destitué de ses fonctions « sur mise
en accusation (impeachment) et condamnation pour trahison, corruption et autres hauts crimes et
délits (treason, bribery, or other high Crimes and Misdemeanors) ». Dans l’exercice de ses fonctions de
Président des États-Unis d’Amérique – en violation de son serment constitutionnel de remplir
fidèlement les fonctions de Président des États-Unis d’Amérique et, dans toute la mesure de ses
moyens, de sauvegarder, protéger et défendre la Constitution des États-Unis, et en violation de
son obligation constitutionnelle de veiller à ce que les lois soient fidèlement exécutées – Donald J.
Trump a abusé des pouvoirs que lui confère la présidence, en ce que :

En utilisant les pouvoirs de ses hautes fonctions, le Président Trump a sollicité l’ingérence
d’un gouvernement étranger, l’Ukraine, dans l’élection présidentielle des États-Unis de 2020. Il a
ainsi agi au moyen d’un plan ou d’un comportement qui incluait une demande adressée au
gouvernement de l’Ukraine d’annoncer publiquement la tenue d’une enquête qui favoriserait sa
réélection, porterait atteinte aux perspectives électorales d’un opposant politique, et influencerait
l’élection présidentielle des États-Unis de 2020 d’une manière avantageuse pour lui. Le Président
Trump a également cherché à exercer une pression à l’égard du gouvernement de l’Ukraine pour
que celui-ci exécute cette demande, en soumettant l’adoption d’actes officiels du gouvernement
des États-Unis d’une importance significative pour l’Ukraine à la condition que soit annoncée
publiquement la tenue de l’enquête. Le Président Trump a entrepris la mise en œuvre de ce plan
ou comportement à des fins de corruption, en cherchant à en retirer un bénéfice politique
personnel. En agissant ainsi, le Président Trump a utilisé les pouvoirs que lui confère la présidence
d’une manière qui a compromis la sécurité nationale des États-Unis et a sapé l’intégrité du
processus démocratique des États-Unis. Il a ainsi négligé et porté atteinte aux intérêts de la Nation.
[…]

ARTICLE II : OBSTRUCTION À L’ÉGARD DU CONGRÈS

La Constitution dispose que la Chambre des représentants « aura le pouvoir exclusif de

mise en accusation ». […] Donald J. Trump a ordonné le non-respect inédit, catégorique et
systématique des convocations adressées par la Chambre des représentants conformément à son
« pouvoir exclusif de mise en accusation ». Le Président Trump a abusé des pouvoirs que lui
confère la présidence d’une manière outrageante et subversive vis-à-vis de la Constitution, en ce
que :

La Chambre des représentants a entamé une enquête en vue d’une mise en accusation,
centrée sur la demande constitutive de corruption adressée au gouvernement de l’Ukraine de
s’ingérer dans l’élection présidentielle des États-Unis de 2020. Dans le cadre de cette enquête en

114
vue d’une mise en accusation, les commissions chargées des investigations ont, afin d’obtenir des
documents et témoignages considérées comme fondamentaux pour l’enquête, adressé des mandats
et convocations à divers agences et services de la branche exécutive, ainsi qu’à des agents en
fonction ou ayant quitté leur fonction.
En réponse, le Président Trump a, sans cause ni raison légale, ordonné aux agences, services
et agents de la branche exécutive de ne pas obéir à ces mandats et convocations. Le Président
Trump a ainsi fait obstacle aux mandats et convocations légalement édictés de la Chambre des
représentants au moyen des pouvoirs que lui confère la présidence, et il s’est arrogé des fonctions
et un pouvoir de décision relevant de l’exercice du « pouvoir exclusif de mise en accusation »
attribué par la Constitution à la Chambre des représentants. […]

À travers ces actes, le Président Trump a cherché à s’arroger le droit de déterminer

l’opportunité, le champ d’application et la nature d’une enquête en vue d’une mise en accusation
relative à sa propre conduite, de même que la prérogative unilatérale de refuser toute forme
d’information à la Chambre des représentants dans le cadre de son « pouvoir exclusif de mise en
accusation ». Dans l’histoire de la République, aucun Président n’a jamais ordonné le non-respect
absolu d’une enquête en vue d’une mise en accusation ou n’a cherché à faire obstruction et à
entraver de manière aussi complète la capacité de la Chambre des représentants à enquêter sur
les « hauts crimes et délits ». Cet abus de fonction a servi à couvrir la mauvaise conduite répétée
du Président et à saisir et contrôler le pouvoir de mise en accusation – et ainsi à priver d’effet une
garantie constitutionnelle vitale attribuée exclusivement à la Chambre des représentants.
Au total, le Président Trump a agi d’une manière contraire à son serment de Président et
subversive vis-à-vis du gouvernement constitutionnel, à l’immense détriment de la cause du droit
et de la justice, et en causant un tort manifeste au peuple des États-Unis.
Il en résulte que par une telle conduite, le Président Trump a démontré qu’il restera une menace
pour la Constitution s’il est autorisé à se maintenir dans ses fonctions […] Il est ainsi justifié que
le Président Trump soit mis en accusation, jugé, destitué de ses fonctions, et déclaré incapable de
tenir et de bénéficier de toute fonction honorifique, de confiance ou rémunérée relevant des États-
Unis.

115
 • Les régimes parlementaires

Document n° 6. Capitant R., « Régimes parlementaires », Mélanges Carré

de Malberg, 1933, reproduit in Écrits d’entre-deux-guerres (1928-1940), Éd.
Panthéon-Assas, 2004, p. 305 et s.
Le régime parlementaire correspond à une phase du grand conflit qui, dans les temps
modernes, oppose le monarque et l’assemblée. Dans ce long conflit, les pouvoirs du monarque –
ou du président, lorsque l’élection remplace l’hérédité du chef de l’État, – n’ont cessé de diminuer,
cependant que l’assemblée n’a cessé de conquérir de nouvelles prérogatives. Ainsi la monarchie
absolue s’est dégradée en monarchie limitée ou séparation des pouvoirs ; la séparation des pouvoirs, à
son tour, a cédé la place au régime parlementaire ; le régime parlementaire lui-même a donné
naissance à diverses variétés de régimes politiques dont la succession accompagne la décadence,
puis la disparition du chef d’État ; enfin le gouvernement d’assemblée semble être l’aboutissement
logique, sinon historique, de cette évolution, réalisant, après élimination du chef de l’État, la
monarchie de l’assemblée.
C’est dans le cadre, assurément très schématique, de cette évolution que nous voudrions
retracer la naissance et les transformations du régime parlementaire.

Le régime parlementaire est issu de la séparation des pouvoirs. La séparation des pouvoirs
n’est pas, ce qu’on y voit souvent, un principe abstrait, une sorte de légitimité qui s’imposerait aux
constitutions et dont l’interprète ne saurait nier la présence sans retirer toute valeur et presque
toute existence à celles-ci. Sans doute, comme toute doctrine, elle a eu ses fidèles, et, comme tels,
ceux-ci lui accordaient une valeur absolue, dont témoigne la Déclaration des droits en affirmant
qu’à défaut de séparation des pouvoirs il ne saurait y avoir de constitution. En réalité, la séparation
des pouvoirs n’est qu’un régime politique parmi d’autres régimes. C’est en ce sens que l’on peut
dire qu’elle précède historiquement le régime parlementaire.
Ce régime n’est autre que la monarchie limitée, réalisée en Angleterre dès 1688, que
Montesquieu prit pour exemple dans son célèbre chapitre sur la Constitution de l’Angleterre, et
qui, après qu’il en eut fait la théorie et lui eut donné pour fondement idéologique l’idée de la
protection de l’individu contre la tyrannie, devint le régime présidentiel, tel que l’adoptèrent les
constituants américains. Elle se caractérise par l’indépendance respective de l’assemblée et du
monarque. Elle est essentiellement un gouvernement à deux têtes, où les décisions étatiques
doivent résulter de l’accord de deux organes opposés, dont aucun n’a le pouvoir de contraindre
l’autre à se ranger à son avis. Chacun, par son dissentiment, détient le pouvoir d’empêcher l’autre
de statuer, en sorte que s’établisse un régime de constante discussion, où la diversité des points
de vue, garantie par la diversité de organes, conduise à des décisions longuement délibérées et
mûries, empreintes de la modération et de la sagesse des transactions. Sans doute, la machine sera
lente, et risquera de s’immobiliser au point mort d’une opposition irréductible ; mais Montesquieu
se fie à la force des choses pour réaliser à la fin le « concert » des organes et assurer ainsi le
mouvement de l’État. Participation du monarque à la législation, contrôle de l’assemblée sur le
gouvernement, en sorte que partout monarque et assemblée se trouvent affrontés et tenus de se
conjuguer, tels sont les traits caractéristiques de ce régime d’égalité et d’indépendance des pouvoirs,
où Montesquieu crut découvrir les suprêmes garanties du libéralisme. Nous y voyons surtout
l’égalité conquise, première étape victorieuse de l’assemblée dans sa longue lutte pour s’emparer
des prérogatives gouvernementales.

La monarchie limitée ne possède encore aucune des caractéristiques du régime

parlementaire ; car les ministres subordonnés au monarque et au président, s’absorbent dans

116
l’unité de l’Exécutif et l’indépendance des pouvoirs exclut leur responsabilité politique.
Mais le régime parlementaire va bientôt s’annoncer par l’apparition d’un nouveau pouvoir,
que Benjamin Constant appelle « le pouvoir ministériel » par opposition au « pouvoir royal », et
qui, réalisant une scission au sein de l’Exécutif, vient rompre le dualisme de la monarchie limitée.
Les ministres s’émancipent, se libèrent du monarque et forment un organe de gouvernement
distinct. En même temps ils se groupent en collège, deviennent un conseil, un « cabinet », afin de
retrouver dans leurs délibérations en commun le principe d’unité qu’ils recevaient autrefois de leur
subordination individuelle au chef d’État. Enfin ils conquièrent une zone de compétence propre qui
se trouve retranchée à la compétence du monarque, et qui, par son étendue, fait d’eux l’organe
prépondérant du gouvernement. Alors se trouve réalisé le gouvernement de cabinet.
À lui seul, lorsqu’il n’est pas accompagné de la responsabilité politique des ministres, le
gouvernement de cabinet n’est pas encore le régime parlementaire ; il n’est qu’un acheminement
vers celui-ci. Il eut, d’ailleurs, sa période d’application sous la Restauration et forma alors vraiment
la transition entre la monarchie de 91, limitée de Montesquieu, et la monarchie parlementaire de
juillet. À la même époque, il eut ses théoriciens, dont le premier est Benjamin Constant. Cet auteur
ne connaît et ne revendique d’autre responsabilité pour les ministres qu’une responsabilité pénale
et tout au plus une responsabilité morale. Ni dans son œuvre, ni d’ailleurs dans le droit positif de
la Restauration, n’existe ce qu’on appelle aujourd’hui la responsabilité politique des ministres qui
est la condition du régime parlementaire. Le seul apport vraiment original, et d’ailleurs capital, de
Benjamin Constant est la distinction entre « pouvoir ministériel » et « pouvoir royal ». Il est donc
bien le théoricien du gouvernement de cabinet.
Mais, si la Restauration ne connut pas pleinement le régime parlementaire, elle en prépara
pourtant l’avènement d’une autre façon encore. C’est qu’elle vit se développer chez le monarque,
pour autant du moins qu’on songe à Louis XVIII, un esprit de conciliation, qui, sans aller jusqu’à le
faire renoncer aux prérogatives de l’Exécutif, le porta du moins à n’en faire usage qu’avec une
modération qui bien souvent permit le développement d’un véritable parlementarisme de fait, sinon
de droit. Sans doute, l’Exécutif a conservé toutes ses prérogatives. Il reste indépendant en face des
assemblées. Le régime s’inspire toujours de cet idéal d’opposition et de discussion cher à
Montesquieu ; mais, après l’expérience de la période révolutionnaire, après les crises qui, soit
pendant le règne de Louis XVI, soit sous le Directoire, ont montré le danger des conflits
irréductibles, on comprend enfin l’idée profonde de l’auteur chez qui le conflit des pouvoirs n’est
que le moyen de leur « concert », et pour qui la divergence des opinions doit précéder leur
synthèse. La sagesse du Roi lui fait apercevoir que la Charte lui commande en fait, sinon en droit,
de céder parfois, de ne jamais abuser de ses prérogatives, de pousser lui-même à ces transactions
dont sera faite la vie du régime. Il comprend le danger du veto obstiné de Louis XVI et il recherche
l’accord avec la majorité des Chambres comme une condition du fonctionnement paisible et normal
de la Charte. Il n’est pas – et les ministres non plus – juridiquement tenu de se soumettre ; mais il
préfèrera bien souvent se séparer des cabinets qui n’ont pas su garder la confiance des assemblées,
plutôt que de les maintenir au pouvoir contre le gré de celles-ci. Ainsi se développe une sorte de
parlementarisme octroyé par la sagesse du Roi, mais toujours révocable. Les doctrinaires, en 1816,
n’en ont pas encore pris conscience, dans le célèbre débat où Royer-Collard et de Serre prennent
la parole pour exalter les prérogatives royales ; mais Guizot, le plus jeune et le premier parmi eux,
écrira bientôt que « l’harmonie des pouvoirs » est la condition du fonctionnement de la Charte.
Déjà, d’ailleurs, et avec un incomparable éclat, Chateaubriand avait affirmé l’impérieuse obligation
de fait qui, sous l’empire de la Charte, impose aux ministres de « disposer de la majorité ». Sans
majorité, ni budget, ni législation, ni gouvernement possibles. Si la majorité change de camp, écrit-
il, « le ministre reste et le gouvernement s’en va ». Toute la théorie de la Restauration est dans ces
quelques mots. « Le gouvernement s’en va » avec la confiance de l’assemblée ; c’est bien ce qu’a
compris Louis XVIII, c’est bien ce que les 221 rappelleront à Charles X. « Mais le ministre reste »,
car juridiquement et en droit strict il peut rester : « la majorité, comme dit encore Chateaubriand,

117
ne peut pas physiquement le prendre par le manteau et le mettre dehors ». C’est le signe que le
régime parlementaire n’est pas encore entièrement constitué.

C’est de 1830 que date la responsabilité politique des ministres, et du même coup le régime
parlementaire. Thiers l’a constaté au lendemain même de la Révolution, le véritable résultat de
celle-ci a été d’introduire « le principe de la déférence au vœu de la majorité des Chambres ». Ce
principe, le nouveau roi, Louis-Philippe, « l’a admis et irrévocablement fondé le jour où, dans le
Palais-Bourbon, tête nue, la main levée, entouré de sa famille, des pairs, des députés, des chefs de
l’armée, de tous les Français enfin qu’il n’était possible de faire assister à ce contrat auguste, il a
accepté la couronne aux conditions de la Charte ». « Pour ce principe, ajoute-t-il, il valait la peine
de faire une révolution »1.
Ce principe, nous l’appelons aujourd’hui la responsabilité politique des ministres, et nous
entendons par là l’obligation juridique pour ceux-ci de se démettre s’ils perdent la confiance de
l’assemblée. On ne remarque pas toujours à quel point cette appellation est mal choisie. Elle fait
penser à une sorte de diminutif de la responsabilité pénale ; elle évoque l’idée de faute et de
sanction, comme si la perte du pouvoir était pour le ministre une première et légère peine que
viendra renforcer, si la gravité de l’infraction l’exige, la mise en jeu d’une responsabilité pénale
véritable. Or, rien ne serait plus faux qu’une telle interprétation. Responsabilité pénale et
responsabilité politique se développent, en réalité, malgré la similitude des dénominations, dans des
plans bien distincts. La responsabilité politique a pour but de maintenir l’accord entre la politique
ministérielle et la politique de la majorité de l’assemblée ; elle entre en jeu dès qu’un désaccord se
manifeste, et ce serait évidemment méconnaître profondément la réalité politique que d’apercevoir
une faute en une telle divergence. Le premier devoir d’un gouvernement parlementaire est de
rester fidèle à son programme ; il n’y aurait de faute de sa part qu’à vouloir l’imposer à une majorité
hostile et, s’il se retire devant un vote de défiance, c’est pour se conformer à la règle, non pour
subir une peine ni pour la prévenir.
L’expression étymologiquement désigne, en réalité, une institution du gouvernement de
cabinet, antérieure à la règle que l’arbitraire de la langue politique lui fait aujourd’hui désigner. Les
ministres, maîtres de leurs actes, en ont la responsabilité morale. Ils ont, en outre, l’obligation d’en
répondre devant l’assemblée, c’est-à-dire de s’expliquer sur eux, de répondre aux questions qui
leur sont posées : c’est la responsabilité politique. Mais, si la responsabilité ministérielle ne signifiait
aujourd’hui rien de plus, il serait bien erroné d’y voir l’institution caractéristique du régime
parlementaire. Le mot a changé de sens et désigne, nous l’avons dit, une nouvelle prérogative du
Parlement, le droit pour celui-ci d’obliger à la retraite les ministères qui ont perdu sa confiance.

Le régime parlementaire est donc le gouvernement d’un cabinet responsable devant

l’assemblée. Gouvernement de cabinet et responsabilité ministérielle en sont les traits essentiels.
Le chef d’État, au contraire, vestige du régime de la séparation des pouvoirs, sans doute arrive
encore à s’y faire place, mais n’est plus qu’une institution accessoire qui va déclinant et puis
disparaissant à mesure qu’évolue le régime. […]

1
A. THIERS, La Monarchie de 1830, Paris, 1831, p. 46.

118
Document n° 7. De Villiers M., Le Divellec A., « Régime parlementaire »,
dans Dictionnaire du droit constitutionnel, 10e éd., Sirey, 2015, p. 315-318.

1. Origines

Le régime parlementaire (appelé également « gouvernement parlementaire » ou « gouvernement

de cabinet ») s'inscrit dans une longue évolution dont l'origine est, en Angleterre, le développement
des prérogatives du Parlement, prérogatives arrachées de haute lutte au monarque à l'occasion de
crises successives sur plusieurs siècles (XIIIe – XVIIIe siècles) : c'est la monarchie limitée, qui
débouche peu à peu sur un système de balance des pouvoirs. Mais au Parlement il faut un bras
exécutif : l'effacement progressif du monarque conduit, en quelque sorte par compensation, à
l'affirmation du pouvoir ministériel. Si l'histoire constitutionnelle anglaise échappe aux césures trop
nettes (car simplistes), on peut néanmoins considérer que le précédent que constitue la première
démission collégiale d'un cabinet, celui de Lord North, en 1782, marque une étape capitale : le
principe de la responsabilité politique du gouvernement devant le Parlement est désormais
consacré, même s'il faudra encore du temps pour que toutes ses implications apparaissent
clairement. Montesquieu a visité l'Angleterre en 1729-1731, précisément à l'époque où s'annonçait
cette transformation. Mais la Constitution qu'il analyse dans le célèbre chapitre VI du titre XI de
De l'Esprit des Lois est bien celle de la monarchie limitée, en passe de disparaître quand l'ouvrage
est publié en 1748. et ce sont les constituants américains réunis à Philadelphie qui recueilleront
l'héritage du publiciste français et l'inscriront dans la Constitution de 1787. Ainsi s'explique que
sera défini comme un régime de séparation accentuée (on dit souvent, de façon exagérée, « rigide »)
des pouvoirs le régime américain (plus tard qualifié de présidentiel), alors que le régime
parlementaire renvoie à une conception beaucoup plus souple de la même séparation (ou plutôt la
balance) des pouvoirs, au point qu'il est plus juste de parler de fusion des pouvoirs, celle-ci
s'accentuant encore pratiquement lorsqu'est atteinte la symbiose politique entre cabinet et la
majorité parlementaire.

2. Agencement statique

Les réalisations contemporaines du régime parlementaire sont multiples. Aussi sa définition peut
varier en fonction des éléments que l'on veut privilégier.
La définition juridique traditionnelle consiste, après le rappel d’un cadre institutionnel pratiquement
immuable (comportant – sauf exception – un chef d’Etat, un gouvernement et un Parlement –
bicaméral ou monocaméral), à montrer que le régime parlementaire est un régime de collaboration
et de dépendance réciproque entre le gouvernement et le Parlement sous l’arbitrage plus ou moins
formel du chef de l’Etat. La collaboration s’exprime dans le fait que les ministres sont généralement
choisis au sein du Parlement et participent au travail parlementaire : dépôt de projets de lois, droit
de parole, droit d’amendement, débats de politique générale, séances de questions orales… La
dépendance réciproque se traduit par des procédures de révocabilité mutuelle : mise en jeu de la
responsabilité du gouvernement par les procédures de la question de confiance et de la motion de
censure, et, le plus souvent (mais pas toujours), droit de dissolution de la chambre élue par
l’exécutif.

3. Logique institutionnelle du régime parlementaire

Cette définition, juridique et procédurale, du régime parlementaire, qui est fondée sur un certain
type de rapports entre les organes du pouvoir, doit, à l'époque contemporaine, être complétée en
y ajoutant la dimension électorale et le jeu des partis politiques. Le régime parlementaire apparaît
alors comme le régime dans lequel les seules élections législatives pourvoient de manière décisive

119
à la désignation du personnel parlementaire et gouvernemental : dans un premier temps, élection
des députés dont la majorité, dans un second temps, se saisit du gouvernement : la majorité
gouverne. C’était d’ailleurs la définition du régime parlementaire donnée par Boris Mirkine-
Guetzévitch (« Le fait que cette majorité a le droit de choisir 'son' ministère responsable devant
elle »), en quoi il confirmait l'analyse de l'Anglais Walter Bagehot qui parlait du gouvernement de
cabinet comme système dans lequel le Parlement désigne le premier ministre, autrement dit exerce
une fonction élective. Les différences entre les régimes parlementaires tiennent alors à la plus ou
moins grande aptitude du système des partis à dégager une telle majorité.
En fonction de cette aptitude, les procédures juridiques du régime parlementaire n’ont plus la
même signification. Ainsi la responsabilité du gouvernement devant le Parlement n’est qu’une
simple procédure de vérification de l’accord entre le Parlement et le cabinet. Si cet accord existe,
elle ne joue pas, ou alors de façon purement formelle (en Grande-Bretagne, un seul gouvernement,
le gouvernement Callaghan en 1979, a été renversé par la Chambre des Communes depuis 1921).
Et si l’accord n’existe pas, ou n’existe que difficilement, la mise en jeu répétée de la responsabilité
du gouvernement traduit plutôt la crise du régime parlementaire que son bon fonctionnement
(ainsi des IIIe et IVe Républiques qui sont devenues au fil du temps des régimes d’assemblée de fait).

4. De multiples variantes

Les classifications des régimes parlementaires expriment ce renouvellement de l’analyse. Là où,

d’un point de vue historique, on avait l’habitude de distinguer entre régime parlementaire dualiste
et régime parlementaire moniste (selon que le gouvernement avait ou n’avait pas de compte à
rendre au chef de l’Etat), la distinction la plus pertinente s’établit aujourd’hui entre les régimes
parlementaires qui obéissent à la logique majoritaire sortie des urnes et ceux qui, rebelles à cette
logique, n’ont pas réglé le problème de la stabilité gouvernementale. Ainsi s’explique que ces
derniers fassent avec plus ou moins de bonheur l’expérience des différents moyens recommandés
par la science constitutionnelle pour obtenir cette stabilité tant recherchée. Ce pourra être le
parlementarisme rationalisé (depuis une soixantaine d’années dans beaucoup de constitutions
européennes), l’élection du chef de l’Etat au suffrage universel direct (Autriche, Finlande, France,
Irlande, Portugal, Pologne, Slovaquie, République Tchèque, Lituanie...), le recours au scrutin
majoritaire (Italie, de 1994 à 2005), ou les trois à la fois. Tel a été le choix du constituant français
en 1958-1962. Mais si la France de la Ve République peut être classée formellement dans la
catégorie des régimes parlementaires, c'est sous la réserve que la variante dualiste qu'elle pratique
tend à aboutir à un leadership présidentiel sans équivalent ailleurs et en partie contradictoire avec
le principe de l'exécutif responsable devant le Parlement.

Document n° 8. Constant B., Principes de politique, 1815 (chapitre 2

– De la nature du pouvoir royal dans une monarchie
constitutionnelle)

Notre constitution, en établissant la responsabilité des ministres, sépare clairement le pouvoir

ministériel du pouvoir royal. Le seul fait que le monarque est inviolable, et que les ministres sont
responsables, constate cette séparation. Car on ne peut nier que les ministres n’aient pas là un
pouvoir qui leur appartient en propre jusqu’à un certain point. Si on ne les considérait que comme
des agents passifs et aveugles, leur responsabilité serait absurde et injuste, ou du moins il faudrait
qu’ils ne fussent responsables qu’envers le monarque, de la stricte exécution de ses ordres. Mais
la constitution veut qu’ils soient responsables envers la nation, et que dans certains cas les ordres
du monarque ne puissent leur servir d’excuse. Il est donc clair qu’ils ne sont pas des agents passifs.

120
Le pouvoir ministériel, bien qu’émané du pouvoir royal, a cependant une existence réellement
séparée de ce dernier : et la différence est essentielle et fondamentale, entre l’autorité responsable,
et l’autorité investie de l’inviolabilité.

Cette distinction étant de la sorte consacrée par notre constitution même, je crois devoir
l’entourer de quelques développements. Indiquée dans un ouvrage que j’ai publié avant la
promulgation de la charte de 1814, elle a paru claire et utile à des hommes dont l’opinion est à
mes yeux d’un grand poids. C’est en effet, selon moi, la clef de toute organisation politique.

Le pouvoir royal (j’entends celui du chef de l’état, quelque titre qu’il porte), est un pouvoir neutre.
Celui des ministres est un pouvoir actif. Pour expliquer cette différence, définissons les pouvoirs
politiques, tels qu’on les a connus jusqu’ici.

Le pouvoir exécutif, le pouvoir législatif, et le pouvoir judiciaire, sont trois ressorts qui doivent
coopérer, chacun dans sa partie, au mouvement général : mais quand ces ressorts dérangés se
croisent, s’entrechoquent et s’entravent, il faut une force qui les remette à leur place. Cette force
ne peut pas être dans l’un des ressorts, car elle lui servirait à détruire les autres. Il faut qu’elle soit
en dehors, qu’elle soit neutre, en quelque sorte, pour que son action s’applique nécessairement
partout où il est nécessaire qu’elle soit appliquée, et pour qu’elle soit préservatrice, réparatrice,
sans être hostile.

La monarchie constitutionnelle crée ce pouvoir neutre, dans la personne du chef de l’état. L’intérêt
véritable de ce chef n’est aucunement que l’un des pouvoirs renverse l’autre, mais que tous
s’appuient, s’entendent et agissent de concert.

Document n° 9. Walter Bagehot, La Constitution anglaise, traduit par

M. Gaulhiac, Paris, Germer Baillière, 1869, p. 14 et 21

L’efficacité secrète de la Constitution anglaise réside, on peut le dire, dans l’étroite union,
dans la fusion presque complète du pouvoir exécutif et du pouvoir législatif. Suivant la théorie
traditionnelle qu’on trouve dans tous les livres, ce qui recommande notre Constitution c’est la
séparation absolue du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif ; mais en réalité ce qui en fait le
mérite, c’est précisément la parenté de ces pouvoirs. Le lien qui les unit se nomme le Cabinet. [...]
Cette fusion du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif peut sembler à ceux qui n’y ont pas
suffisamment réfléchi beaucoup trop simple et trop mesquine pour expliquer le mécanisme latent
et l’efficacité secrète de la Constitution britannique ; mais on n’en peut apprécier l’importance
réelle qu’en observant quelques-uns de ses effets principaux et en comparant ce système avec le
grand système rival dont la marche semble, si l’on n’y prend garde, destinée à devancer la sienne
dans le monde. Ce système rival, c’est le système présidentiel. Le trait caractéristique de ce dernier,
c’est que le président y est élu par le peuple d’une certaine manière et la Chambre des
représentants d’une autre façon. C’est l’indépendance mutuelle du pouvoir législatif et du pouvoir
exécutif qui est la qualité distinctive du gouvernement présidentiel, tandis qu’au contraire la fusion
et la combinaison de ces pouvoirs sert de principe au gouvernement de Cabinet.

121
Document n° 10. « Au service de sa Majesté », dans Les institutions
de la Grande-Bretagne, La documentation française, 1994, p. 29.

L’essentiel de la vie politique en Grande-Bretagne est mené au nom de la Couronne. Le Parlement

ne gouverne pas. C’est la reine en son Parlement qui gouverne. Lorsque le Parlement se réunit en
début de session, la reine en personne, le nez curieusement chaussé de lunettes sous la couronne
scintillante, lit à haute voix la liste des lois que le gouvernement espère faire voter. Chaque projet
de loi proposé au Parlement doit recevoir le consentement royal avant de devenir une loi
proprement dite : aucun monarque, depuis la reine Anne en 1707, ne l’a refusé. La reine nomme
les évêques, les juges et les officiers supérieurs, mais seulement sur avis du Premier Ministre. En
théorie, toutes les distinctions et promotions sont décernées par le souverain ; dans la pratique,
fort peu procèdent effectivement de son choix. Bien que les affaires de l’Etat soient officiellement
conduites au nom de la Reine, celle-ci est contrainte par la constitution, dans presque tous les cas,
à agir sur avis de ses ministres. Lorsqu’un gouvernement stable est en place, les seuls droits de la
Reine, selon les termes mêmes de Bagehot, sont ‘le droit d’être consultée, le droit d’encourager,
le droit de mettre en garde’. Ces droits confèrent une influence plutôt qu’un pouvoir ; ils n’en sont
pas pour autant négligeables.
A travers eux, l’influence cachée de la Reine se fait jour. Chaque mardi, elle accorde audience au
Premier Ministre. Personne d’autre n’assiste à l’entretien, si bien qu’aucun compte rendu n’est
rédigé […]. Un Premier Ministre qui pense que l’audience hebdomadaire est pure formalité risque
de tomber de haut. L’expérience de la Reine compte. La souveraine a vu passer tous les dossiers
ministériels et toutes les décisions importantes du Foreign Office depuis trente-cinq ans et s’est
entretenue chaque semaine avec huit premiers ministres successifs. Elle a rencontré la plupart des
chefs d’Etat et s’est plainte au Foreign Office du caractère trop sommaire des informations que lui
transmet ce ministère. Elle peut exposer sa manière de voir au Premier Ministre, mais elle est tenue
d’accepter la décision finale […]

122
 Université Paris 8

Introduction au Droit constitutionnel

(Semestre I)

Séance de travaux dirigés n° 9 : Aperçu d'histoire constitutionnelle

française : la consécration de la République

Document n° 1a. Loi du 17 février 1871, ayant pour objet de nommer M. Thiers,
Chef du pouvoir exécutif de la République française, dans S. Rials, prés., Textes
constitutionnels français, PUF, coll. « Que sais-je ? », 15e édition, 2001, p. 71 ; 1b.
Loi du 31 août 1871, portant que le chef du pouvoir exécutif prendra le titre de
Président de la République française, ibid., pp. 71-72 ; 1c. Loi du 13 mars 1873,
ayant pour objet de régler les attributions des pouvoirs publics et les
conditions de la responsabilité ministérielle, ibid., pp. 72-73 (extraits) ; 1d. Loi
du 20 novembre 1873, ayant pour objet de confier le pouvoir exécutif pour sept
ans au Maréchal de Mac-Mahon, ibid., p. 73.
Document n° 2a. Loi du 24 février 1875 relative à l’organisation du Sénat
(extraits). ; Document n° 2b. Loi du 25 février 1875 relative à l’organisation des
pouvoirs publics (extraits) ; Document n° 2c. Loi du 16 juillet 1875 sur les
rapports des pouvoirs publics (extraits).
Document n° 3a. Loi du 21 juin 1879, révisant l’article 9 de la loi
constitutionnelle du 25 février 1875 ; 3b. Loi du 14 août 1884, portant révision
partielle des lois constitutionnelles.
Document n° 4a. Lettre du maréchal de Mac-Mahon à Jules Simon, le 16 mai
1877 ; 4b. Ordre du jour de la Chambre des députés, le 17 mai 1877 ; 4c. Message
de Jules Grévy au Sénat, le 6 février 1879.
Document n° 5. Constitution du 27 octobre 1946 (extraits).
Document n° 6. Révision du 7 décembre 1954 (extraits).
Document n° 7. Godechot, J., prés., Les constitutions de la France depuis 1789,
chapitre XIV, La constitution de la IVe République, Garnier-Flammarion, 1979,
pp. 357-369 (extraits).

Dissertation : « Le chef de l’Exécutif sous les IIIe et IVe

Républiques »

123
Document n° 1a. Loi du 17 février 1871, ayant pour objet de
nommer M. Thiers, Chef du pouvoir exécutif de la République
française, dans S. Rials, prés., Textes constitutionnels français, PUF,
coll. « Que sais-je ? », 15e édition, 2001, p. 71 .

« L’Assemblée nationale, dépositaire de l’autorité souveraine, – Considérant qu’il importe, en

attendant qu’il soit statué sur les institutions de la France, de pourvoir immédiatement aux
nécessités du gouvernement et à la conduite des négociations, Décrète : – M. Thiers est nommé
chef du pouvoir exécutif de la République française. Il exercera ses fonctions sous l’autorité de
l’Assemblée nationale, avec le concours des ministres qu’il aura choisis et qu’il présidera ».

Document n° 1b. Loi du 31 août 1871, portant que le chef du pouvoir

exécutif prendra le titre de Président de la République française,
ibid., pp. 71-72.

« L’Assemblée nationale, – Considérant qu’elle a le droit d’user du pouvoir constituant, attribut

essentiel de la souveraineté dont elle est investie, et que les devoirs impérieux que tout d’abord
elle a dû s’imposer, et qui sont encore loin d’être accomplis, l’ont seuls empêchée jusqu’ici d’user
de ce pouvoir ; – Considérant que, jusqu’à l’établissement des institutions définitives du pays, il
importe aux besoins du travail, aux intérêts du commerce, au développement de l’industrie, que
nos institutions provisoires prennent, aux yeux de tous, sinon cette stabilité qui est l’oeuvre du
temps, du moins celle que peuvent assurer l’accord des volontés et l’apaisement des partis ; –
Considérant qu’un nouveau titre, une appellation plus précise, sans rien changer au fond des choses,
peut avoir cet effet de mettre mieux en évidence l’intention de l’Assemblée de continuer
franchement l’essai loyal commencé à Bordeaux ; – Que la prorogation des fonctions conférées au
Chef du Pouvoir exécutif, limitée désormais à la durée des travaux de l’Assemblée, dégage ces
fonctions de ce qu’elles semblent avoir d’instable et de précaire, sans que les droits souverains de
l’Assemblée en souffrent la moindre atteinte, puisque dans tous les cas la décision suprême
appartient à l’Assemblée, et qu’un ensemble de garanties nouvelles vient assurer le maintien de ces
principes parlementaires, tout à la fois la sauvegarde et l’honneur du pays ; – Prenant, d’ailleurs, en
considération les services éminents rendus au pays par M. Thiers depuis six mois et les garanties
que présente la durée du pouvoir qu’il tient de l’Assemblée ; – Décrète :
Article premier. – Le Chef du Pouvoir exécutif prendra le titre de Président de la République française,
et continuera d’exercer, sous l’autorité de l’Assemblée nationale, tant qu’elle n’aura pas terminé
ses travaux, les fonctions qui lui ont été déléguées par décret du 17 février 1871.
Article 2. – Le Président de la République promulgue les lois dès qu’elles lui sont transmises par le
président de l’Assemblée nationale. – Il assure et surveille l’exécution des lois. – Il réside au lieu où
siège l’Assemblée. – Il est entendu par l’Assemblée nationale toutes les lois qu’il le croit nécessaire,
et après avoir informé de son intention le président de l’Assemblée. – Il nomme et révoque les
ministres. Le Conseil des ministres et les ministres sont responsables devant l’Assemblée. – Chacun
des actes du Président de la République doit être contresigné par un ministre. – Le Président de la
République est responsable devant l’Assemblée ».

124
Document n° 1c. Loi du 13 mars 1873, ayant pour objet de régler les
attributions des pouvoirs publics et les conditions de la
responsabilité ministérielle, ibid., pp. 72-73 (extraits).

« L’Assemblée nationale, – Réservant dans son intégrité le pouvoir constituant qui lui appartient,
mais voulant apporter des améliorations aux attributions des pouvoirs publics, décrète :
Article premier. – La loi du 31 août 1871 est modifiée ainsi qu’il suit : – Le Président de la
République communique avec l’Assemblée par des messages qui, à l’exception de ceux par lesquels
s’ouvrent les sessions, sont lus à la tribune par un ministre. – Néanmoins, il sera entendu par
l’Assemblée dans la discussion des lois, lorsqu’il le jugera nécessaire, et après l’avoir informée de
son intention par un message. – La discussion à l’occasion de laquelle le Président de la République
veut prendre la parole est suspendue après la réception du message, et le Président sera entendu
le lendemain, à moins qu’un vote spécial ne décide qu’il le sera le même jour. La séance est levée
après qu’il a été entendu, et la discussion n’est reprise qu’à une séance ultérieure. La délibération
a lieu hors la présence du Président de la République.
Article 2. – Le Président de la République promulgue les lois déclarées urgentes dans les trois jours,
et les lois non urgentes dans le mois après le vote de l’Assemblée. – Dans le délai de trois jours,
lorsqu’il s’agira d’une loi non soumise à trois lectures, le Président de la République aura le droit
de demander, par un message motivé, une nouvelle délibération. – Pour les lois soumises à la
formalité des trois lectures, le Président de la République aura le droit, après la seconde, de
demander que la mise à l’ordre du jour pour la troisième délibération ne soit fixée qu’après le délai
de deux mois […].
Article 4. – Les interpellations ne peuvent être adressées qu’aux ministres et non au Président de
la République. – Lorsque les interpellations adressées aux ministres ou les pétitions envoyées à
l’Assemblée se rapportent aux affaires extérieures, le Président de la République aura le droit d’être
entendu. – Lorsque ces interpellations ou ces pétitions auront trait à la politique intérieure, les
ministres répondront seuls des actes qui les concernent. Néanmoins, si, par une délibération
spéciale, communiquée à l’Assemblée avant l’ouverture de la discussion par le vice-président du
Conseil des ministres, le Conseil déclare que les questions soulevées se rattachent à la politique
générale du Gouvernement et engagent ainsi la responsabilité du Président de la République, le
Président aura le droit d’être entendu dans les formes déterminées par l’article premier. – Après
avoir entendu le vice-président du Conseil, l’Assemblée fixe le jour de la discussion […] ».

Document n° 1d. Loi du 20 novembre 1873, ayant pour objet de

confier le pouvoir exécutif pour sept ans au Maréchal de Mac-
Mahon, ibid., p. 73.

« Article premier. – Le pouvoir exécutif est confié pour sept ans au maréchal de Mac- Mahon, duc
de Magenta, à partir de la promulgation de la présente loi ; ce pouvoir continuera à être exercé
avec le titre de Président de la République et dans les conditions actuelles jusqu’aux modifications
qui pourraient y être apportées par les lois constitutionnelles.
Article 2. – Dans les trois jours qui suivront la promulgation de la présente loi, une commission de
trente membres sera nommée en séance publique et au scrutin de liste, pour l’examen des lois
constitutionnelles ».

125
Document n° 2a. Loi du 24 février 1875 relative à l’organisation du
Sénat (extraits).

Article premier. – Le Sénat se compose de trois cents membres : – Deux cent vingt-cinq élus par
les départements et les colonies, et soixante-quinze élus par l’Assemblée nationale
[…].
Article 3. – Nul ne peut être sénateur s’il n’est Français, âgé de quarante ans au moins et s’il ne
jouit de ses droits civils et politiques […].
Article 7. – Les sénateurs élus par l’Assemblée sont inamovibles. – En cas de vacance par décès,
démission ou autre cause, il sera, dans les deux mois, pourvu au remplacement par le Sénat lui-
même.
Article 8. – Le Sénat a, concurremment avec la Chambre des députés, l’initiative et la confection
des lois. – Toutefois, les lois de finances doivent être, en premier lieu, présentées à la Chambre
des députés et votées par elle.
Article 9. – Le Sénat peut être constitué en Cour de justice pour juger soit le président de la
République, soit les ministres, et pour connaître des attentats commis contre la sûreté de l’État.
Article 10. – Il sera procédé à l’élection du Sénat un mois avant l’époque fixée par l’Assemblée
nationale pour sa séparation. – Le Sénat entrera en fonction et se constituera le jour même où
l’Assemblée nationale se séparera.
Article 11. – La présente loi ne pourra être promulguée qu’après le vote définitif de la loi sur les
pouvoirs publics.

Document n° 2b. Loi du 25 février 1875 relative à l’organisation des

pouvoirs publics (extraits).

Article premier. – Le pouvoir législatif s’exerce par deux Assemblées : la Chambre des députés et
le Sénat. – La Chambre des députés est nommée par le suffrage universel, dans les conditions
déterminées par la loi électorale. – La composition, le mode de nomination et les attributions du
Sénat seront réglés par une loi spéciale.
Article 2. – Le Président de la République est élu à la majorité absolue des suffrages par le Sénat et
par la Chambre des députés réunis en Assemblée nationale. Il est nommé pour sept ans. Il est
rééligible.
Article 3. – Le Président de la République a l’initiative des lois, concurremment avec les membres
des deux Chambres. Il promulgue les lois lorsqu’elles ont été votées par les deux chambres ; il en
surveille et en assure l’exécution. – Il a le droit de faire grâce ; les amnisties ne peuvent être
accordées que par une loi. – Il dispose de la force armée. – Il nomme à tous les emplois civils et
militaires. – Il préside aux solennités nationales ; les envoyés et les ambassadeurs des puissances
étrangères sont accrédités auprès de lui. – Chacun des actes du Président de la République doit
être contresigné par un ministre […].
Article 5. – Le président de la République peut, sur l’avis conforme du Sénat, dissoudre la chambre
des députés avant l’expiration légale de son mandat. – En ce cas, les collèges électoraux sont
convoqués pour de nouvelles élections dans le délai de trois mois.
Article 6. – Les ministres sont solidairement responsables devant les Chambres de la politique
générale du gouvernement, et individuellement de leurs actes personnels. – Le Président de la

126
République n’est responsable que dans le cas de haute trahison.
Article 7. – En cas de vacance par décès ou pour toute autre cause, les deux Chambres réunies
procèdent immédiatement à l’élection d’un nouveau président. – Dans l’intervalle, le Conseil des
ministres est investi du pouvoir exécutif.
Article 8. – Les Chambres auront le droit, par délibérations séparées prises dans chacune à la
majorité absolue des voix, soit spontanément, soit sur la demande du président de la République,
de déclarer qu’il y a lieu de réviser les lois constitutionnelles. – Après que chacune des deux
Chambres aura pris cette résolution, elles se réuniront en Assemblée nationale pour procéder à
la révision. – Les délibérations portant révision des lois constitutionnelles, en tout ou en partie,
devront être prises à la majorité absolue des membres composant l’Assemblée nationale. –
Toutefois, pendant la durée des pouvoirs conférés par la loi du 20 novembre 1873, à M. le Maréchal
de Mac-Mahon, cette révision ne peut avoir lieu que sur la proposition du président de la
République.
Article 9. – Le siège du pouvoir exécutif et des deux chambres est à Versailles.

Document n° 2c. Loi du 16 juillet 1875 sur les rapports des pouvoirs
publics (extraits).

Article premier. – Le Sénat et la Chambre des députés se réunissent chaque année le second mardi
de janvier, à moins d’une convocation antérieure faite par le président de la République. – Les deux
chambres doivent être réunies en session de cinq mois au moins chaque année. La session de l’une
commence et finit en même temps que celle de l’autre. – Le dimanche qui suivra la rentrée, des
prières publiques seront adressées à Dieu dans les églises et dans les temples pour appeler son
secours sur les travaux de l’Assemblée.
Article 2. – Le président de la République prononce la clôture de la session. Il a le droit de
convoquer extraordinairement les Chambres. Il devra les convoquer si la demande en est faite,
dans l’intervalle des sessions, par la majorité absolue des membres composant chaque Chambre. –
Le président peut ajourner les Chambres. Toutefois, l’ajournement ne peut excéder le terme d’un
mois ni avoir lieu plus de deux fois dans la même session.
Article 3. – Un mois au moins avant le terme légal des pouvoirs du président de la République, les
Chambres devront être réunies en Assemblée nationale pour procéder à l’élection du nouveau
président. – A défaut de convocation, cette réunion aurait lieu de plein droit le quinzième jour
avant l’expiration de ces pouvoirs. – En cas de décès ou de démission du président de la République,
les deux Chambres se réunissent immédiatement et de plein droit. – Dans le cas où, par application
de l’article 5 de la loi du 25 février 1875, la Chambre des députés se trouverait dissoute au moment
où la présidence de la République deviendrait vacante, les collèges électoraux seraient aussitôt
convoqués, et le Sénat se réunirait de plein droit.
Article 4. – Toute Assemblée de l’une des deux Chambres qui serait tenue hors du temps de la
session commune et illicite est nulle de plein droit, sauf le cas prévu par l’article précédent et celui
où le Sénat est réuni comme Cour de justice ; et, dans ce dernier cas, il ne peut exercer que des
fonctions judiciaires […].
Article 6. – Le président de la République communique avec les Chambres par des messages qui
sont lus à la tribune par un ministre. – Les ministres ont leur entrée dans les deux Chambres et
doivent être entendus quand ils le demandent. Ils peuvent se faire assister par des commissaires
désignés, pour la discussion d’un projet de loi déterminé, par décret du président de la République.
Article 7. – Le président de la République promulgue les lois dans le mois qui suit la transmission

127
au gouvernement de la loi définitivement adoptée. Il doit promulguer dans les trois jours les lois
dont la promulgation, par un vote exprès de l’une et l’autre Chambre, aura été déclarée urgente.
– Dans le délai fixé pour la promulgation, le président de la République peut, par un message motivé,
demander aux deux Chambres une nouvelle délibération qui ne peut être refusée.
Article 8. – Le président de la République négocie et ratifie les traités. Il en donne connaissance
aux Chambres aussitôt que l’intérêt et la sûreté de l’Etat le permettent. – Les traités de paix, de
commerce, les traités qui engagent les finances de l’Etat, ceux qui sont relatifs à l’état des personnes
et au droit de propriété des Français à l’étranger, ne sont définitifs qu’après avoir été votés par les
deux Chambres. Nulle cession, nul échange, nulle adjonction de territoire ne peut avoir lieu qu’en
vertu d’une loi.
Article 9. – Le Président de la République ne peut déclarer la guerre sans l’assentiment préalable
des deux Chambres […].
Article 12. – Le président de la République ne peut être mis en accusation que par la Chambre des
députés, et ne peut être jugé que par le Sénat. – Les ministres peuvent être mis en accusation par
la Chambre des députés pour crimes commis dans l’exercice de leurs fonctions. En ce cas, ils sont
jugés par le Sénat. – Le Sénat peut être constitué en Cour de justice par un décret du président de
la République, rendu en Conseil des ministres, pour juger toute personne prévenue d’attentat
contre la sûreté de l’État. – Si l’instruction est commencée par la justice ordinaire, le décret de
convocation du Sénat peut être rendu jusqu’à l’arrêt de renvoi. – Une loi déterminera le mode de
procéder pour l’accusation, l’instruction et le jugement.
Article 13. – Aucun membre de l’une ou de l’autre Chambre ne peut être poursuivi ou recherché
à l’occasion des opinions ou votes émis par lui dans l’exercice de ses fonctions.
Article 14. – Aucun membre de l’une ou de l’autre Chambre ne peut, pendant la durée de la session,
être poursuivi ou arrêté en matière criminelle ou correctionnelle qu’avec l’autorisation de la
Chambre dont il fait partie, sauf le cas de flagrant délit. – La détention ou la poursuite d’un membre
de l’une ou de l’autre Chambre est suspendue pendant la session, et pour toute sa durée, si la
Chambre le requiert.

Document n° 3a. Loi du 21 juin 1879, révisant l’article 9 de la loi

constitutionnelle du 25 février 1875.

Article unique. – L’article 9 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 est abrogé.

Document n° 3b. Loi du 14 août 1884, portant révision partielle

des lois constitutionnelles.

Article premier. – Le paragraphe 2 de l’article 5 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875,

relative à l’organisation des pouvoirs publics, est modifié ainsi qu’il suit : – « En ce cas, les collèges
électoraux sont réunis pour de nouvelles élections dans le délai de deux mois et la Chambre dans
les dix jours qui suivront la clôture des opérations électorales ».
Article 2. – Le paragraphe 3 de l’article 8 de la même loi du 25 février 1875 est complété ainsi qu’il
suit : – « La forme républicaine du gouvernement ne peut faire l’objet d’une proposition de révision.
– Les membres des familles ayant régné sur la France sont inéligibles à la présidence de la
République ».
Article 3. – Les articles 1 à 7 de la loi constitutionnelle du 24 février 1875, relatifs à l’organisation
du Sénat, n’auront plus le caractère constitutionnel.

128
Article 4. – Le paragraphe 3 de l’article premier de la loi constitutionnelle du 16 juillet 1875, sur
les rapports des pouvoirs publics, est abrogé.

Document n° 4a. Lettre du maréchal de Mac-Mahon à Jules Simon,

le 16 mai 1877.

Monsieur le Président du Conseil. Je viens de lire dans le Journal officiel le compte rendu de la séance
d’hier. J’ai vu avec surprise que ni vous, ni le Garde des Sceaux n’aviez fait valoir à la tribune toutes
les graves raisons qui auraient pu prévenir l’abrogation d’une loi sur la presse votée, il y a moins
de deux ans, sur la proposition de M. Dufaure et dont tout récemment vous demandiez vous-
même l’application aux tribunaux ; et cependant dans plusieurs délibérations du Conseil et dans
celle d’hier matin même, il avait été décidé que le Président du Conseil et le Garde des Sceaux se
chargeraient de la combattre. Déjà on avait pu s’étonner que la Chambre des députés, dans ses
dernières séances, eût discuté toute une loi municipale, adopté même une disposition dont au
Conseil des Ministres vous avez vous-même reconnu tout le danger, comme la publicité des
délibérations des conseils municipaux, sans que le ministre de l’Intérieur eût pris part à la discussion.
Cette attitude du Chef du cabinet fait demander s’il a conservé sur la Chambre l’influence
nécessaire pour faire prévaloir ses vues. Une explication à cet égard est indispensable, car si je ne
suis pas responsable comme vous envers le parlement, j’ai une responsabilité envers la France, dont
aujourd’hui plus que jamais je dois me préoccuper.
Agréez, monsieur le Président du Conseil, l’assurance de ma plus haute considération » (le
Président de la République, Maréchal de Mac-Mahon).

Document n° 4b. Ordre du jour de la Chambre des députés, le 17

mai 1877.

« La Chambre. Considérant qu’il lui importe dans la crise actuelle et pour remplir le mandat qu’elle
a reçu du pays, de rappeler que la prépondérance du pouvoir parlementaire, s’exerçant par la
responsabilité ministérielle, est la première condition du gouvernement du pays par le pays, que
les lois constitutionnelles ont eu pour but d’établir ; Déclare que la confiance de la majorité ne
saurait être acquise qu’à un cabinet libre de son action et résolu à gouverner suivant les principes
républicains qui peuvent seuls garantir l’ordre et la prospérité au-dedans et la paix en-dehors, Et
passe à l’ordre du jour » […] (le scrutin est ouvert et les votes sont recueillis)
M. le Président, voici le résultat du scrutin. Nombre de votants : 496 ; majorité absolue :
249 ; pour l’adoption : 437 ; contre : 149.

Document n° 4c. Message de Jules Grévy au Sénat, le 6 février 1879.

Messieurs les sénateurs,

L’Assemblée nationale, en m’élevant à la présidence de la République, m’a imposé de grands devoirs.
Je m’appliquerai sans relâche à les accomplir, heureux si je puis, avec le concours du Sénat et de la
Chambre des députés, ne pas rester en-dessous de ce que la France est en droit d’attendre de mes
efforts et de mon dévouement.
Soumis avec sincérité à la grande loi du régime parlementaire, je n’entrerai jamais en lutte contre
la volonté nationale, exprimée par ses organes constitutionnels.
Dans les projets de lois qu’il présentera au vote des chambres et dans les questions soulevées par
l’initiative parlementaire, le Gouvernement s’inspirera des besoins réels, des vœux certains du pays,
d’un esprit de progrès et d’apaisement ; il se préoccupera surtout du maintien de la tranquillité, de

129
la sécurité, de la confiance, le plus ardent des voeux de la France, le plus impérieux de ses besoins.
Dans l’application des lois, qui donne à la politique générale son caractère et sa direction, il se
pénétrera de la pensée qui les a dictées ; il sera libéral, juste pour tous, protecteur de tous les
intérêts légitimes, défenseur résolu de ceux de l’État.
Dans sa sollicitude pour les grandes institutions qui sont les colonnes de l’édifice social, il fera une
large part à notre armée, dont l’honneur et les intérêts seront l’objet de ses plus chères
préoccupations.
Tout en tenant un juste compte des droits acquis et des services rendus, aujourd’hui que les deux
grands pouvoirs sont armés du même esprit, qui est celui de la France, il veillera à ce que la
République soit servie par des fonctionnaires qui ne soient ni ses ennemis, ni ses détracteurs.
Il continuera à entretenir et à développer les bons rapports qui existent entre la France et les
puissances étrangères, et à contribuer ainsi à l’affermissement de la paix générale.
C’est par cette politique libérale et vraiment conservatrice, que les grands pouvoirs de la
République, toujours unis, toujours animés du même esprit, marchant toujours avec sagesse, feront
porter ses fruits naturels au gouvernement que la France, instruite par ses malheurs, s’est donné
comme le seul qui puisse assurer son repos, et travailler utilement au développement de sa
prospérité, de sa force et de sa grandeur.

Document n° 5. Constitution du 27 octobre 1946 (extraits).

Au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d’asservir
et de dégrader la personne humaine, le peuple français proclame à nouveau que tout être humain,
sans distinction de race, de religion ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés. Il
réaffirme solennellement les droits et les libertés de l’homme et du citoyen consacrés par la
Déclaration des droits de 1789 et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.
Il proclame, en outre, comme particulièrement nécessaires à notre temps, les principes politiques,
économiques et sociaux ci-après :
La loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l’homme.
Tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté a le droit d’asile sur les
territoires de la République.
Chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi. Nul ne peut être lésé, dans son
travail ou dans son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances.
Tout homme peut défendre ses droits et ses intérêts par l’action syndicale et adhérer au syndicat
de son choix. Le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le réglementent.
Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des
conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises.
Tout bien, toute entreprise, dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service public
national ou d’un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité.
La Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement.
Elle garantit à tous, notamment à l’enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la
santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. Tout être humain qui, en raison de son âge, de
son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l’incapacité de travailler a
le droit d’obtenir de la collectivité des moyens convenables d’existence.
La Nation proclame la solidarité et l’égalité de tous les Français devant les charges qui résultent

130
des calamités nationales.
La Nation garantit l’égal accès de l’enfant et de l’adulte à l’instruction, à la formation professionnelle
et à la culture. L’organisation de l’enseignement public gratuit et laïque à tous les degrés est un
devoir de l’État.
La République française, fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du droit public international.
Elle n’entreprendra aucune guerre dans des vues de conquête et n’emploiera jamais ses forces
contre la liberté d’aucun peuple.
Sous réserve de réciprocité, la France consent aux limitations de souveraineté nécessaires à
l’organisation et à la défense de la paix.
La France forme avec les peuples d’outre-mer une Union fondée sur l’égalité des droits et des
devoirs, sans distinction de race ni de religion.
L’Union française est composée de nations et de peuples qui mettent en commun ou coordonnent
leurs ressources et leurs efforts pour développer leurs civilisations respectives, accroître leur bien-
être et assurer leur sécurité.
Fidèle à sa mission traditionnelle, la France entend conduire les peuples dont elle a pris la charge à
la liberté de s’administrer eux-mêmes et de gérer démocratiquement leurs propres affaires ;
écartant tout système de colonisation fondé sur l’arbitraire, elle garantit à tous l’égal accès aux
fonctions publiques et l’exercice individuel et collectif des droits et libertés proclamés ou confirmés
ci-dessus.

Des institutions de la République

Titre premier. De la souveraineté
Article 3. – La souveraineté nationale appartient au peuple français.
Aucune section du peuple ni aucun individu ne peut s’en attribuer l’exercice.
Le peuple l’exerce, en matière constitutionnelle, par le vote de ses représentants et par le
référendum.
En toutes autres matières, il l’exerce par ses députés à l’Assemblée nationale, élus au suffrage
universel, égal, direct et secret.

Titre II. Du Parlement

Article 5. – Le Parlement se compose de l’Assemblée nationale et du Conseil de la République.
Article 6. – La durée des pouvoirs de chaque Assemblée, son mode d’élection, les conditions
d’éligibilité, le régime des inéligibilités et incompatibilités sont déterminés par la loi.
Toutefois, les deux Chambres sont élues sur une base territoriale, l’Assemblée nationale au suffrage
universel direct, le Conseil de la République par les collectivités communales et départementales,
au suffrage universel indirect. Le Conseil de la République est renouvelable par moitié.
Néanmoins, l’Assemblée nationale peut élire elle-même à la représentation proportionnelle des
conseillers dont le nombre ne doit pas excéder le sixième du nombre total des membres du Conseil
de la République.
Le nombre des membres du Conseil de la République ne peut être inférieur à deux cent cinquante
ni supérieur à trois cent vingt.
Article 7. – La guerre ne peut être déclarée sans un vote de l’Assemblée nationale et l’avis préalable
du Conseil de la République […].
Article 8. – Chacune des deux chambres est juge de l’éligibilité de ses membres et de la régularité
de leur élection ; elle peut seule recevoir leur démission […].

131
Article 11. – […].
Lorsque les deux Chambres se réunissent pour l’élection du président de la République, leur bureau
est celui de l’Assemblée nationale […].
Article 13. – L’Assemblée nationale vote seule la loi. Elle ne peut déléguer ce droit.
Article 14. – Le président du Conseil des ministres et les membres du Parlement ont l’initiative des
lois […].
Article 17. – Les députés à l’Assemblée nationale possèdent l’initiative des dépenses.
Article 18. – L’Assemblée nationale règle les comptes de la Nation.
Article 19. – L’amnistie ne peut être accordée que par une loi […].
Article 21. – Aucun membre du Parlement ne peut être poursuivi, recherché, arrêté, détenu ou
jugé à l’occasion des opinions ou votes émis par lui dans l’exercice de ses fonctions […].
Article 24. – Nul ne peut appartenir à la fois à l’Assemblée nationale et au Conseil de la République
[…].

Titre V. Du président de la République

Article 29. – Le président de la République est élu par le Parlement […].
Article 30. - Le président de la République nomme en Conseil des ministres les conseillers d'Etat,
le grand chancelier de la Légion d'honneur, les ambassadeurs et les envoyés extraordinaires, les
membres du Conseil supérieur et du Comité de la défense nationale, les recteurs des universités,
les préfets, les directeurs des administrations centrales, les officiers généraux, les représentants du
Gouvernement dans les territoires d'outre-mer.
Article 31. - Le président de la République est tenu informé des négociations internationales. Il
signe et ratifie les traités.
Le président de la République accrédite les ambassadeurs et les envoyés extraordinaires auprès
des puissances étrangères ; les ambassadeurs et les envoyés extraordinaires étrangers sont
accrédités auprès de lui.
Article 32. - Le président de la République préside le Conseil des ministres. Il fait établir et
conserve les procès-verbaux des séances.
Article 33. - Le président de la République préside, avec les mêmes attributions, le Conseil
supérieur et le Comité de la défense nationale et prend le titre de chef des armées.
Article 34. - Le président de la République préside le Conseil supérieur de la magistrature.
Article 35. - Le président de la République exerce le droit de grâce en Conseil supérieur de la
magistrature.
Article 36. – Le président de la République promulgue les lois dans les dix jours qui suivent la
transmission au gouvernement de la loi définitivement adoptée. Ce délai est réduit à cinq jours en
cas d’urgence déclarée par l’Assemblée nationale.
Dans le délai fixé pour la promulgation, le président de la République peut, par un message motivé,
demander aux deux Chambres une nouvelle délibération, qui ne peut être refusée.
À défaut de promulgation par le président de la République dans les délais fixés par la présente
Constitution, il y sera pourvu par le président de l’Assemblée nationale.
Article 37. – Le président de la République communique avec le Parlement par des messages

132
adressés à l’Assemblée nationale.
Article 38. - Chacun des actes du président de la République doit être contresigné par le président
du Conseil des ministres et par un ministre. […]
Article 42. - Le président de la République n'est responsable que dans le cas de haute trahison.
Il peut être mis en accusation par l'Assemblée nationale et renvoyé devant la Haute Cour de
justice dans les conditions prévues à l'article 57 ci-dessous. [...]

Titre VI. Du Conseil des ministres

Article 45. - Au début de chaque législature, le président de la République, après les consultations
d'usage, désigne le président du Conseil.
Celui-ci soumet à l'Assemblée nationale le programme et la politique du Cabinet qu'il se propose
de constituer.
Le président du Conseil et les ministres ne peuvent être nommés qu'après que le président du
Conseil ait été investi de la confiance de l'Assemblée au scrutin public et à la majorité absolue des
députés, sauf cas de force majeure empêchant la réunion de l'Assemblée nationale.
Il en est de même au cours de la législature, en cas de vacance par décès, démission ou toute
autre cause, sauf en ce qui est dit à l'article 52 ci-dessous.
Aucune crise ministérielle intervenant dans le délai de quinze jours de la nomination des
ministres ne compte pour l'application de l'article 51.
Article 46. - Le président du Conseil et les ministres choisis par lui sont nommés par décret du
président de la République.
Article 47. - Le président du Conseil des ministres assure l'exécution des lois.
Il nomme à tous les emplois civils et militaires, sauf ceux prévus par les articles 30, 46 et 84.
Le président du Conseil assure la direction des forces armées et coordonne la mise en oeuvre de
la défense nationale.
Les actes du président du Conseil des ministres prévus au présent article sont contresignés par
les ministres intéressés.
Article 48. – Les ministres sont collectivement responsables devant l’Assemblée nationale de la
politique générale du Cabinet et individuellement de leurs actes personnels.
Ils ne sont pas responsables devant le Conseil de la République.
Article 49. – La question de confiance ne peut être posée qu’après délibération du Conseil des
ministres. Elle ne peut l’être que par le président du Conseil.
Le vote sur la question de confiance ne peut intervenir qu'un jour franc après qu'elle a été posée
devant l'Assemblée. Il a lieu au scrutin public.
La confiance ne peut être refusée au Cabinet qu'à la majorité absolue des députés à l'Assemblée.
Ce refus entraîne la démission collective du Cabinet.
Article 50. - Le vote par l'Assemblée nationale d'une motion de censure entraîne la démission
collective du Cabinet.
Ce vote ne peut intervenir qu'un jour franc après le dépôt de la motion. Il a lieu au scrutin public.

133
La motion de censure ne peut être adoptée qu'à la majorité absolue des députés à l'Assemblée.
Article 51. – Si, au cours d’une même période de dix-huit mois, deux crises ministérielles
surviennent dans les conditions prévues aux articles 49 et 50, la dissolution de l’Assemblée
nationale pourra être décidée en Conseil des ministres, après avis du président de l’Assemblée. La
dissolution sera prononcée, conformément à cette décision, par décret du président de la
République.
Les dispositions de l’alinéa précédent ne sont applicables qu’à l’expiration des dix-huit premiers
mois de la législature. […]
Article 53. - Les ministres ont accès aux deux Chambres et à leurs commissions. Ils doivent être
entendus quand ils le demandent.
Ils peuvent se faire assister dans les discussions devant les Chambres par des commissaires
désignés par décret. […]

Titre VII. De la responsabilité pénale des ministres

Article 56. – Les ministres sont pénalement responsables des crimes et délits commis dans
l’exercice de leurs fonctions.
Article 57. – Les ministres peuvent être mis en accusation par l’Assemblée nationale et renvoyés
devant la Haute Cour de justice.
L'Assemblée nationale statue au scrutin secret et à la majorité absolue des membres la composant,
à l'exception de ceux qui seraient appelés à participer à la poursuite, à l'instruction et au jugement.
Article 58. - La Haute Cour est élue par l'Assemblée nationale au début de chaque législature.
Article 59. - L'organisation de la Haute Cour de justice et la procédure suivie sont déterminées
par une loi spéciale.

[...]
Titre XI. De la révision de la Constitution
Article 90. – La révision a lieu dans les formes suivantes.
La révision doit être décidée par une résolution adoptée à la majorité absolue des membres
composant l’Assemblée nationale.
La résolution précise l’objet de la révision.
Elle est soumise, dans le délai minimum de trois mois, à une deuxième lecture à laquelle il
doit être procédé dans les mêmes conditions qu’à la première, à moins que le Conseil de la
République, saisi par l’Assemblée nationale, n’ait adopté à la majorité absolue la même résolution.
Après cette seconde lecture, l’Assemblée nationale élabore un projet de loi portant révision de la
Constitution. Ce projet est soumis au Parlement et voté à la majorité et dans les formes prévues
pour la loi ordinaire.
Il est soumis au référendum, sauf s’il a été adopté en seconde lecture par l’Assemblée nationale à
la majorité des deux tiers ou s’il a été voté à la majorité des trois cinquièmes par chacune des deux
Assemblées.
Le projet est promulgué comme loi constitutionnelle par le président de la République dans les
huit jours de son adoption.
Aucune révision constitutionnelle relative à l’existence du Conseil de la République ne pourra être

134
réalisée sans l’accord de ce Conseil ou le recours à la procédure de référendum
[…].

Document n° 6. Révision constitutionnelle du 7 décembre 1954

(extraits).

Article 14. – Les projets de loi sont déposés sur le bureau de l’Assemblée nationale ou sur le
bureau du Conseil de la République. Toutefois, les projets de loi tendant à autoriser la ratification
des traités prévus à l’article 27, les projets de lois budgétaires ou de finances et les projets
comportant diminution de recettes ou création de dépenses doivent être déposés sur le bureau
de l’Assemblée nationale.
Les propositions de loi formulées par les membres du Parlement sont déposés sur le bureau de la
Chambre dont ils font partie, et transmises après adoption à l’autre Chambre. Les propositions de
loi formulées par les membres du Conseil de la République ne sont pas recevables lorsqu’elles
auraient pour conséquence une diminution des recettes ou une création de dépenses […].
Article 20. – Tout projet ou proposition de loi est examiné successivement dans les deux Chambres
du Parlement en vue de parvenir à l’adoption d’un texte identique.
À moins que le projet ou la proposition n’ait été examiné par lui en première lecture, le Conseil
de la République se prononce au plus tard dans les deux mois qui suivent la transmission du texte
adopté en première lecture par l’Assemblée nationale.
En ce qui concerne les textes budgétaires et la loi de finances, le délai imparti au Conseil de la
République ne doit pas excéder le temps précédemment utilisé par l’Assemblée nationale pour leur
examen et leur vote. En cas de procédure d’urgence déclarée par l’Assemblée nationale, le délai
est le double de celui prévu pour les débats de l’Assemblée nationale par le règlement de celle-ci.
Si le Conseil de la République ne s’est pas prononcé dans les délais prévus aux précédents alinéas,
la loi est en état d’être promulguée dans le texte voté par l’Assemblée nationale.
Si l’accord n’est pas intervenu, l’examen se poursuit devant chacune des deux Chambres. Après
deux lectures par le Conseil de la République, chaque Chambre dispose, à cet effet, du délai utilisé
par l’autre Chambre lors de la lecture précédente, sans que ce délai puisse être inférieur à sept
jours ou à un jour pour les textes visés au troisième alinéa.
A défaut d’accord dans un délai de cent jours à compter de la transmission du texte au Conseil de
la République pour deuxième lecture, ramené à un mois pour les textes budgétaires et la loi de
finances et à quinze jours en cas de procédure applicable aux affaires urgentes, l’Assemblée
nationale peut statuer définitivement en reprenant le dernier texte voté par elle ou en le modifiant
par l’adoption d’un ou plusieurs des amendements proposés à ce texte par le Conseil de la
République.
Si l’Assemblée nationale dépasse ou prolonge les délais d’examen dont elle dispose, le délai prévu
pour l’accord des deux Chambres est augmenté d’autant.
Les délais prévus au présent article sont suspendus pendant les interruptions de session. Ils peuvent
être prolongés par décision de l’Assemblée nationale […].
Article 49. – Le vote sur la question de confiance ne peut intervenir que vingt-quatre heures après
qu’elle a été posée devant l’Assemblée. Il a lieu au scrutin public.
La confiance est refusée au Cabinet à la majorité absolue des députés à l’Assemblée.

135
Document n° 7. Godechot, J., prés., Les constitutions de la France
depuis 1789, chapitre XIV, La constitution de la IVe République,
Garnier-Flammarion, 1979, p. 357-369 (extraits).
Le gouvernement de Vichy avait supprimé la Constitution de 1875 parce qu’il la trouvait trop
démocratique. Son projet de constitution était, en effet, nettement en retrait sur les lois de 1875.
Sans aller jusqu’à revenir au régime de ‘l’Empire autoritaire’, encore moins jusqu’à l’absolutisme
monarchique de Charles X, il s’était efforcé de codifier les pratiques constitutionnelles de ‘l’ordre
moral’.
Les organisations de la Résistance, qu’elles fussent implantées à l’intérieur du territoire
métropolitain, ou qu’elles se fussent développées à l’extérieur (Londres, Alger), reprochaient au
contraire à la Constitution de 1875 de n’être pas assez démocratique. Le général de Gaulle avait
proclamé, dès juin 1940, sa volonté de rétablir en France la légalité républicaine, mais non la
Constitution de 1875. Aussi, les organisations de Résistance réfléchirent-elles, dès leur fondation,
aux caractéristiques qu’il conviendrait de donner à la nouvelle Constitution. Ces organisations
étaient, en général, dominées par des hommes ‘de gauche’, et, à partir de 1942, les communistes y
acquièrent de plus en plus d’influence. Tous ces hommes ont, en commun, l’hostilité envers les
classes ‘riches’ où se sont recrutés beaucoup de ‘collaborateurs’, le désir de donner satisfaction
aux revendications anciennes et nouvelles du ‘peuple’ conçu, comme Michelet, de manière assez
vague, l’admiration pour la Convention et le gouvernement révolutionnaire de l’an II, qui dans des
circonstances peut-être aussi graves qu’en 1940, ont su provoquer un sursaut populaire et sauver
la patrie, qui était en danger. De manière plus concrète, au point de vue politique, la Résistance
semble désirer une Assemblée unique, munie de grands pouvoirs […].
Dès 1942, en accord avec les chefs de la Résistance intérieure, le général de Gaulle avait admis que
le peuple français libéré aurait à choisir un régime nouveau, en élisant une Assemblée constituante.
L’ordonnance d’Alger, du 21 avril 1944, précisa que le peuple français déciderait de ses institutions
futures en pleine liberté, et qu’à cet effet, une Assemblée nationale constituante serait convoquée,
dès que des élections libres seraient possibles.
Le général de Gaulle, par contre, inclinait personnellement vers un régime présidentiel, inspiré des
Etats-Unis, et dans lequel le Pouvoir exécutif serait prépondérant. Nommé président du «
gouvernement provisoire de la République française » à Alger le 3 juin 1944, entré à Paris dès la
libération de la capitale, le 25 août suivant, le général de Gaulle va essayer de faire prévaloir ses
conceptions. Mais il est soumis à la pression très forte de certains chefs de la Résistance, et après
la fin de la guerre et le retour des prisonniers, à celle des hommes politiques de la troisième
République, notamment d’Edouard Herriot, rentré en France en mai 1945, et qui plaide pour le
rétablissement de la Constitution de 1875 avec une telle chaleur que de Gaulle en fut, paraît-il,
ébranlé.
Dans une conférence de presse, le 3 juin 1945, le général expliqua qu’il y avait trois solutions
possibles au problème constitutionnel : « Ou bien revenir aux errements d’hier, faire élire
séparément une Chambre et un Sénat, puis les réunir à Versailles en une Assemblée nationale qui
modifierait, ou non, la Constitution de 1875. Ou bien considérer que cette Constitution est morte
et procéder à des élections pour une Assemblée constituante qui ferait ce qu’elle voudrait. Ou
bien, enfin, consulter le pays sur des termes qui serviraient de base à sa consultation et auxquels
ses représentants auraient à se conformer ».
De Gaulle était partisan de la troisième hypothèse, il n’avait, disait-il, aucun doute sur le résultat
du référendum, qui abolirait la Constitution de 1875. Mais il espérait que ce vote permettrait de
restreindre les pouvoirs de la Constituante. « Grâce au référendum, écrit-il dans ses Mémoires de
Guerre, on pourrait d’abord imposer quelque équilibre entre ses pouvoirs et ceux du

136
gouvernement, et, ensuite, faire en sorte que la constitution qu’elle aurait élaborée soit soumise à
l’approbation du suffrage universel ».
Le général de Gaulle se heurta à l’opposition des partis socialiste et communiste […]. Les partis
furent, bien entendu, divisés sur les réponses à apporter […]. Le projet de constitution fut soumis,
ainsi qu’il avait été prévu, au référendum, le 5 mai 1946. Seuls les socialistes et les communistes
firent campagne pour le « oui » […]. C’est la première fois, en France, qu’un référendum aboutissait
à un résultat négatif, ce qui prouvait la maturité politique des citoyens […]. Il faut chercher les
raisons profondes du refus dans la répugnance pour le « régime d’Assemblée » qu’on identifiait,
trop facilement peut-être, sinon avec le régime communiste, du moins avec la possibilité donnée
aux communistes de s’emparer facilement du pouvoir. Le résultat du référendum entraînait en tout
cas l’élection d’une deuxième constituante […].
Avant même que les discussions aient commencé, le général de Gaulle prononce, le 16 juin, à
Bayeux, un discours dans lequel il esquisse ce que devrait être, selon lui, la nouvelle constitution
française pour avoir des chances de durer : trois pouvoirs nettement séparés et équilibrés, mais
prépondérance de l’exécutif jouant le rôle d’un arbitrage national qui maintienne la continuité de
l’action politique. En conséquence, pour faire contrepoids à l’Assemblée nationale, il faudrait, d’une
part, que le chef de l’Etat joue un rôle important, d’autre part qu’il y ait une seconde chambre qui
fasse entendre « la voix des grandes activités du pays » […]. La Constituante ne tint guère compte
de ce schéma. Les communistes et les socialistes s’y montrèrent nettement hostiles, les radicaux,
d’ailleurs peu nombreux, firent de graves réserves, ils voyaient en germe, dans le projet, le «
pouvoir personnel ». Le MRP ne peut obtenir de ses associés que quelques concessions. Le projet
de constitution fut voté, par la Commission, après de laborieuses négociations […]. Le 22
septembre, le général de Gaulle faisait connaître, par le discours d’Epinal, à la presse que le projet
lui paraissait inacceptable, parce qu’il ne contenait pas le mot gouvernement et ignorait tout autant
la chose, parce qu’il ne fixait au chef de l’Etat que des attributions pratiquement « inopérantes »,
parce qu’il lui refusait les moyens d’assurer le fonctionnement « régulier » des institutions, de telle
sorte que le pays soit « toujours effectivement gouverné ».

137
 Université Paris 8

Introduction au Droit constitutionnel

(Semestre I)

Séance de travaux dirigés n° 10 : programme déterminé par

l’enseignant chargé de travaux dirigés

138