Négocier Et Rédiger Au Mieux Ses Contrats OHADA Ed. 2

Henri Joël Tagum Fombeno
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NÉGOCIER ET RÉDIGER
D'ACHAT
AU MIEUX SES CONTRATS

DANS L’ESPACE OHADA
EN VENTE EN VENTE 2 Édition
ème
D'ACHAT
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D'ACHAT
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D'ACHAT
Henri-Joël TAGUM FOMBENO
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NÉGOCIER ET RÉDIGER
AU MIEUX SES CONTRATS
DANS L’ESPACE OHADA
2e édition

INTRODUCTION GÉNÉRALE

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1. Avec la mondialisation de l’économie, l’une des tâches les
plus importantes dans les affaires est la négociation et la
LEDIT OUVRAGE EST EN
rédaction des contrats. Ces contrats, dont le nombre n’a cessé
de croître, se sont sophistiqués en prenant des formes de plus
VENTECLIQUEZ MOI POUR LE PAYER
en plus complexes.
Cette complexité impose aux cocontractants d’avoir une
parfaite maîtrise des questions contractuelles ou tout au moins
de s’entourer de conseils d’un technicien avisé, car les lacunes
d’un contrat peuvent se révéler cruelles dans une relation
d’affaires. Comme disait l’autre, « Let’s see our lawyer first ».
2. Mais bien avant, par souci pédagogique, il est important,
d’une part, de revenir sur la notion de contrat (I) et, d’autre part,
de présenter les principales catégories de contrat (II).

I. LA NOTION DE CONTRAT

3. Pour saisir la notion de contrat, il convient de la définir
(A), de présenter ses fondements (B) et sa finalité (C).
A./La définition du contrat
4. Le contrat est un accord de volontés entre deux ou
plusieurs personnes, appelées parties au contrat.1 Il est destiné
soit à créer une relation de droit, donnant naissance à des
obligations ou des droits réels, soit à modifier ou éteindre une
relation préexistante. Les exemples sont nombreux : contrat de
vente, contrat de location, contrat de prestation de services, etc.
5. En principe, le contrat se forme par la rencontre de l’offre
et de l’acceptation. Il repose sur l’engagement de l’un,
l’acceptation de l’autre ou l’engagement des deux parties.
Toutefois, il est souvent nécessaire de préparer la conclusion du
contrat par une phase préalable de négociation au cours de
1 Voir not. : – Bénin : art. 1101 C. civ. – Burkina Faso : art. 1101 C. civ. –
Cameroun : art. 1101 C. civ. – Centrafrique : art. 1101 C. civ. – Comores : art.
1101 C. civ. – Congo : art. 1101 C. civ. – Côte d’Ivoire : art. 1101 C. civ. –

France : art. 1101 C. civ. – Gabon : art. 1101 C. civ. – Guinée : art. 637 C. civ.
– Guinée Bissau : art. 405 du Code civil (Código civil). – Guinée Équatoriale :
art. 1254 du Code civil (Codigo civil). – Mali : art. 20 du Code des obligations.
– Niger : art. 1101 C. civ. – RDC : art. 1er du Code civil et commercial. –
Sénégal : art. 40 COCC. – Tchad : art. 1101 C. civ. – Togo : art. 1101 C. civ.

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Négocier et rédiger au mieux ses contrats dans l’espace OHADA
laquelle les parties vont discuter les différents points qu’ils

souhaitent intégrer à leur accord. Cette phase exige du

négociateur la connaissance de certains principes et techniques
de négociation.
En cas de succès de la négociation, les parties
doivent matérialiser par écrit l’accord intervenu. C’est l’étape de
la rédaction du contrat. La rédaction des contrats est souvent
obscurcie par une méthode qui consiste à utiliser des
précédents par ajouts successifs ou par des transferts de
clauses, à travers la pratique du « copier/coller ». Cette pratique
réduit considérablement la logique du texte contractuel et les
liens logiques entre les différentes clauses du contrat.
6. La validité d’un contrat est soumise à quatre conditions :
le consentement, la capacité, la cause et l’objet. Le contrat qui
ne réunit pas ces conditions est nul.
La nullité anéantit rétroactivement le contrat ; celui-ci est
considéré comme n’ayant jamais existé. Les parties doivent
donc remettre les choses en l’état précédant le contrat
(exception faite pour les contrats à exécution successive —
comme le contrat de travail — pour lesquels l’annulation ne
vaut que pour l’avenir). La nullité doit cependant être demandée
en justice. Il faut distinguer la nullité absolue de la nullité
relative.
B./Les fondements du contrat
7. Dans tous les systèmes juridiques , il existe un corps de
2
LEDIT
règles généralesOUVRAGE ESTà tous
qui sont applicables ENles contrats. C’est
ce qu’on appelle la Théorie générale du contrat. Au-delà de ce
VENTECLIQUEZ
corps de règles générales, les contratsMOI sont POUR LEpar
aussi régis PAYER
des
règles spécifiques, nées de la diversité des opérations qu’ils
LEDIT
contribuent OUVRAGE
à réaliser. Ces deux EST corps deEN règles s’articulent.
8. La colonisation a introduit dans les pays africains
VENTECLIQUEZ
différents systèmes juridiques MOI POUR
occidentaux qui ont LE PAYER
été imposés
sur les droits coutumiers. Dans l’espace OHADA , la plupart des
3
LEDIT OUVRAGE
pays ont conservé ESThérité
le droit des contrats ENde la colonisation.
VENTECLIQUEZ
2 MOIquePOUR
Il y a une multitude de systèmes juridiques LE PAYER
l’on peut néanmoins classer
LEDIT OUVRAGE EST

law, lesEN
très schématiquement selon les cinq grandes catégories suivantes : les pays
de droit codifié, les pays de la Common pays islamiques, les pays
communistes, les pays asiatiques.
VENTECLIQUEZ
les Comores, la Guinée Conakry et laMOI
3
RDC). EllePOUR
reste ouverteLE
à tout PAYER
L’OHADA regroupe aujourd’hui 17 pays (14 pays de la Zone franc CFA, plus
État du
continent africain.
18
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PAYER
PREMIÈRE PARTIE :
LA NÉGOCIATION DU CONTRAT

29
La négociation des contrats
45. La négociation est indissociable de notre vie personnelle

et professionnelle, elle nous suit partout. Le négociateur peut
s’apparenter, par certains côtés, à un conducteur automobile
qui amorce un virage. Il doit le prendre le mieux possible,
surtout s’il s’agit d’un tournant abrupt. À défaut, il risque de
connaître la détresse du chemin perdu, d’une sortie de route ou
d’un mur percuté.
46. D’après Le Petit Robert, dictionnaire de la langue
française, « La négociation correspond aux séries d’entretien, de
démarche, qu’on entreprend pour parvenir à un accord ou pour
conclure une affaire. » Juridiquement, « négocier, c’est discuter en
vue d’aboutir à un accord ». D’une manière générale, la
négociation est un processus par lequel deux ou plusieurs
parties cherchent à établir un accord sur ce que chacune entend
prendre ou donner.
47. La phase de discussion, de négociation ne s’applique
pas à tous les contrats. La formation du contrat peut résulter
de la rencontre instantanée des consentements. Il en est ainsi
des contrats instantanés encore appelés contrats « coup de
foudre » qui se concluent en un trait de temps. À titre d’exemple,
on peut citer le contrat de transport, le contrat d’achat d’une
bouteille d’eau minérale.
Il arrive souvent que les parties se contentent du « prêt-à-
porter », surtout lorsqu’il s’agit de contrats à enjeu économique
faible. Elles préfèrent s’en remettre à une réglementation
préexistante, sans avoir à négocier les clauses de leur contrat.
Ce contrat relèvera donc de la catégorie des contrats d’adhésion
bilatérale.
La construction du contrat peut aussi être assurée par une
seule des parties qui impose unilatéralement et sans discussion
possible les termes du contrat à l’autre partie. Le contrat est
rédigé par avance et ne varietur. Ce contrat type, ou contrat
d’adhésion unilatérale, est fréquemment utilisé dans le cadre de
relations commerciales entre une entreprise commerciale et ses
clients. Ici, le client n’a pas d’autre choix que celui d’accepter
ou de refuser le contrat qui lui est proposé. Il en est ainsi des
contrats d’abonnement au service de l’eau, de l’électricité, etc.
48. Lorsque l’opération juridique envisagée par les parties
présente un enjeu important sur le plan économique, la
négociation est inéluctable. Elle s’impose également lorsque
31
Négocier et rédiger au mieux ses contrats dans l’espace OHADA
l’opération est complexe ou ne répond à aucun régime juridique

préexistant. Dans, ce cas, il faudra construire le contrat
graduellement, c’est-à-dire étape par étape. En conclusion, plus

l’opération juridique envisagée est originale, plus la négociation
s’impose. Les parties doivent essayer de créer un accord adapté

à leur situation. Elles vont faire du « sur mesure ».
49. La période des pourparlers est une étape importante

dans la conclusion du contrat. Elle permet aux parties de
prendre connaissance de toutes les données économiques et
techniques relatives au contrat, mais surtout de s’assurer que
leurs intérêts sont pris en compte dans l’opération envisagée.
Les parties pourront ainsi vérifier la véracité des informations
reçues et, au besoin, requérir des garanties supplémentaires.
Elles pourront s’assurer que tous les risques, notamment
juridiques, ont été identifiés et maîtrisés.
50. Avant de s’engager dans une négociation, il faut en
maîtriser les mécanismes de négociation. Ce serait une erreur
de penser que la négociation n’engage en rien les parties tant
que la signature du contrat n’a pas eu lieu. Il faut être conscient
des risques juridiques sous-jacents à toute négociation. Sous ce
rapport, pour réussir dans la négociation, il faut, d’une part,
mettre au point des techniques adéquates de négociation
(chapitre 1) et, d’autre part, maîtriser le déroulement de la
phase précontractuelle (chapitre 2).
32
CHAPITRE 1 :
LES PRINCIPES DE BASE DE LA

NÉGOCIATION
51. Négocier c’est chercher ensemble une solution qui
convient à chacune des parties, c’est participer à la décision et

préserver au mieux les intérêts mutuels. Une bonne négociation
est celle dans laquelle aucune des parties ne sent qu’elle a

perdu. Elle doit aboutir à un accord « gagnant-gagnant ».
52. Une solution coopérative est toujours meill eure qu’une

solution autoritaire. Elle permet une collaboration fructueuse et
durable, car elle engage la confiance. Sous ce rapport, un bon
négociateur doit cultiver certaines valeurs. Il doit rechercher
une compréhension mutuelle, produire une solution,
expérimenter de nouvelles pistes, accorder le droit à l’erreur et
postuler la confiance.
Mais ces valeurs ne suffisent pas pour réussir une
négociation. Le succès d’une négociation dépend également de
sa préparation (section 1) et de la manière dont elle est
conduite (section 2).
VENTECLIQUEZ
SECTION 1 : LA PRÉPARATION MOIDEPOUR LE PAYER
LA NÉGOCIATION
LEDIT
53. Une OUVRAGE EST EN
négociation ne s’improvise pas, elle se prépare. 15
Une négociation bien préparée a toutes les chances de réussir.

VENTECLIQUEZ
Préparer sa négociation, c’est MOIavoir POUR LE PAYER
une vue claire de la
situation. Pour cela, il faut connaître son dossier (§ 1), définir
LEDIT
ses objectifs OUVRAGE
(§ 2) et élaborer uneEST EN
stratégie (§ 3).
VENTECLIQUEZ
§ 1 – Réunir les éléments MOI POUR
relatifs au dossier LE PAYER
54. L’information joue un rôle déterminant lors d’une

négociation. Il faut s’imprégner du dossier (A), mais également
obtenir des informations sur la partie adverse en vue d’apprécier
les rapports de force (B).
LEDIT
jamais négocierOUVRAGE EST EN
Comme disait Richard Nixon : « Il faut toujours être prêt à négocier mais ne
15
sans être prêt ».
VENTECLIQUEZ MOI POUR LE PAYER 33

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LES PRINCIPES DE BASE DE LA

LEDIT OUVRAGE EST EN

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Une négociation bien préparée a toutes les chances de réussir.

54. L’information joue un rôle déterminant lors d’une

sans être prêt ».

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