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Vic$mes majeures et mineures d’infrac$ons sexuelles :

l’approche du consentement par le droit pénal français*

Adult and Minor Victims of Sexual Offences: The Consent Approach in French
Criminal Law

Audrey Darsonville**

Mots clés : Consentement, agressions sexuelles, vic6mes, inceste, évolu6on législa6ve

Résumé : La législa6on française rela6ve aux infrac6ons sexuelles est construite autour d’une condi6on,
celle du défaut de consentement de la vic6me. Cet élément cons6tu6f est au cœur des
incrimina6ons et suscite de nombreuses cri6ques car il entrave l’exercice des poursuites
pénales dans de nombreux cas. Afin d’améliorer la luDe contre les infrac6ons sexuelles, le
législateur a donc réformé la législa6on rela6ve aux vic6mes mineures d’agressions sexuelles.
Ces évolu6ons posi6ves doivent désormais être étendues aux vic6mes majeures.

Keywords: Consent, sexual offences, vic6ms, incest, legisla6ve developments

Abstract: French legisla6on on sexual offenses is built around one condi6on: the vic6m's lack of
consent. This cons6tu6ve element is at the heart of incrimina6ons, and has been widely
cri6cized for hindering criminal prosecu6on in many cases. In order to improve the fight
against sexual offences, the legislator has therefore reformed the legisla6on rela6ng to minor
vic6ms of sexual assault. These posi6ve developments must now be extended to adult
vic6ms.

En France, comme dans beaucoup de pays, la lu3e contre les violences sexuelles est au
cœur d’une intense actualité, tant sociétale que législa=ve. Ainsi, la loi du 3 août 2018
renforçant la lu3e contre les violences sexuelles et sexistes1 est intervenue dans un contexte
sociétal et média=que marqué par une libéra=on de la parole des vic=mes, notamment avec
le mouvement mondial #MeToo. Ce3e vague de libéra=on de la parole, accompagnée par la
publica=on d’écrits puissants et de témoignages de vic=mes, a pesé et d’ailleurs pèse encore
sur le législateur contraint de constater « le recul du seuil de tolérance »2 de la société envers
les violences sexuelles, selon les termes de Marc Crepon, philosophe. La loi de 2018 a été suivie

*
Article publié sur invitation.
**
Professeur de droit pénal, Université Paris Nanterre-CDPC.
1
Loi no 2018-703 du 3 août 2018 renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes (JO 5 août, texte
no 7).
2
M. CREPON, Ces temps-ci, La société à l’épreuve des affaires de mœurs, Bibliothèque Rivages, 2020, p.
13.

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de la loi du 21 avril 2021 visant à protéger les mineurs des crimes et délits sexuels et de
l'inceste3. Deux lois importantes donc en 2018 et en 2021, deux lois qui se succèdent dans le
temps et qui marquent bien la volonté de lu3er contre les violences sexuelles et tout
par=culièrement contre celles exercées envers les vic=mes mineures. De surcroît, la
mobilisa=on contre les violences sexuelles ne se limite pas aux créa=ons norma=ves. De
nouveaux ou=ls ont été créés avec notamment la mise en œuvre de commissions au
fonc=onnement très innovants: la CIASE (Commission Indépendante sur les abus sexuels dans
l’Église) qui a rendu son rapport en octobre 2021 et qui formule des proposi=ons renouvelées
notamment en termes de jus=ce réparatrice mais aussi la CIIVISE (Commission Indépendante
sur l’Inceste et les Violences Sexuelles faites sur les Enfants) qui a dévoilé ses premières
préconisa=ons en novembre 2021, son premier rapport en mars 2022 et dont le rapport final
sera livré à l’automne 2023. La mobilisa=on contre les violences sexuelles prend donc des
formes variées et nécessite de s’interroger sur les évolu=ons en ce domaine.
Au regard des évolu=ons législa=ves, il apparaît que le consentement a été au cœur des
réflexions. La ques=on du consentement des mineurs aux actes sexuels, de la difficulté à
l’appréhender a ainsi été repensée tant en 2018 qu’en 2021. Pour réfléchir aux contours du
consentement et de ses nouvelles accep=ons, il convient de rappeler qu’en droit français, le
code pénal dis=ngue deux infrac=ons : le viol qui est la pénétra=on sexuelle sans le
consentement de la vic=me (ar=cle 222-23 du code pénal) et l’agression sexuelle qui est
l’a3einte sexuelle sans le consentement (ar=cle 222-27 du code pénal). Le viol est un crime
puni de quinze ans de réclusion criminelle et, lorsqu’il est commis sur un mineur, de vingt ans
de réclusion criminelle. L’agression sexuelle est un délit dont les peines varient selon les
circonstances aggravantes entre cinq ans et dix ans d’emprisonnement. L’élément commun à
ces infrac=ons est l’absence de consentement de la vic=me. Il existe une infrac=on sexuelle
parce que la vic=me n’est pas consentante. En droit français, pour prouver l’absence de
consentement, il faut démontrer que l’auteur de l’acte a agi en u=lisant un des quatre moyens
prévus par la loi à l’ar=cle 222-22 du code pénal. L’a3einte sexuelle doit avoir été commise avec
violence, contrainte, menace ou surprise. Ainsi, l’infrac=on sexuelle exige une absence de
consentement de la vic=me qui doit être caractérisée par le recours à une de ces quatre
modalités.
Le défaut de consentement est donc l’élément cardinal des infrac=ons sexuelles, mais sa
démonstra=on s’avère complexe dans la pra=que judiciaire. C’est toute la limite du système
français et c’est ce qui explique notamment les difficultés pour faire reconnaître en jus=ce les
infrac=ons sexuelles. C’est pour tenter de contrer ces difficultés que la loi française a été
modifiée à deux reprises, en 2018 et en 2021. A l’issue de ces réformes législa=ves, il apparaît
que le défaut de consentement repose sur des condi=ons différentes selon que la vic=me est
majeure (I) ou mineure (II).

3
Loi n° 2021-478 du 21 avril 2021 visant à protéger les mineurs des crimes et délits sexuels et de
l'inceste, JO 22 avril 2021.

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I. Le défaut de consentement pour les victimes majeures

Les modalités du défaut de consentement

Le viol et l’agression sexuelle, pour être constitués contre une victime majeure,
supposent un acte sexuel commis avec violence, menace, surprise ou contrainte. Outre la
démonstration de l’élément matériel et moral de l’infraction, les juges doivent prouver le
défaut de consentement de la victime pour entrer en voie de condamnation. Or, la preuve du
défaut de consentement est rarement chose aisée car elle doit répondre à l’une des quatre
modalités prévues par la loi. A ce titre, on peut différencier la violence et la menace des autres
modes d’action de l’auteur des agressions sexuelles car ce sont des modalités dont les contours
sont aisément compréhensibles. La preuve peut s’avérer difficile à établir, notamment si les
faits sont anciens et que par exemple les traces laissées par l’exercice des violences n’ont pas
été constatées par le corps médical, mais leur définition soulève peu de difficultés. Ainsi, la
violence renvoie à la violence physique ou morale. Les violences sont appréciées in concreto,
en fonction des capacités de résistance de la victime et de son éventuelle infériorité physique4.
La menace peut être réalisée contre la victime elle-même ou contre sa famille, ses proches. La
menace peut être, à titre d’illustration, une menace de mort ou de violence si la victime ne se
soumet pas à un acte sexuel5 ou des menaces proférées par un policier d'envoyer une jeune
femme en prison si elle ne consent pas à des relations sexuelles6. Seul le caractère contraignant
de la menace peut révéler le défaut de consentement de la victime. Ce caractère contraignant
de la menace est apprécié in concreto au regard de la capacité de résistance de la victime face
à cette menace. Le juge doit tenir compte des éventuelles faiblesses de la victime résultant,
par exemple, de sa situation de dépendance ou de sujétion à l'égard de l'auteur du viol, pour
établir le caractère contraignant de la menace. Cependant, les juges ne peuvent pas se fonder
exclusivement sur la sujétion de la victime envers l'auteur du viol pour en déduire son absence
de consentement.
La violence et la menace sont donc deux modes d’établissement du défaut de
consentement dont la preuve peut être complexe mais dont les contours sont bien dessinés
par la jurisprudence. En revanche, deux modalités du défaut de consentement soulèvent
davantage de difficultés, à savoir la contrainte et la surprise.

4
Crim. 8 juin 1994, no 94-81.376, Bull. crim. no 226.
5
Crim. 23 oct. 2002, no 02-85.715, inédit.
6
Crim. 29 avr. 1960, Bull. crim. no 225 ; S. 1960. 253. Il en va également ainsi pour l'agresseur ayant exercé
sur sa victime, outre des violences physiques, un chantage consistant à la menacer de l'abandonner sur place,
en pleine nuit, dans un froid vif, par un temps de brouillard dense, loin de toute habitation, si elle ne cédait
pas à ses exigences : Crim. 11 févr. 1992, no 91-86.391, Dr. pénal 1992. 174 ; RSC 1993. 331, obs.
LEVASSSEUR.

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La contrainte

Depuis la loi no 2010-121 du 8 février 20107, la contrainte fait l’objet d’une définition
légale8. Cette définition a pris place au sein d'un nouvel article 222-22-1 alinéa 1er du code
pénal qui précise que « la contrainte prévue par le premier alinéa de l'article 222-22 peut être
physique ou morale ». La contrainte morale suppose l'exploitation de la faiblesse, de la
vulnérabilité de la victime pour la forcer à une action sexuelle. Une telle contrainte peut exister
par exemple pour une jeune femme de 18 ans timide en présence de son employeur au
caractère de tyran et qui la terrorise pour lui imposer des actes sexuels9. Toutefois, la
contrainte morale ne peut se déduire du seul constat d'une autorité de fait ou de droit exercée
par l'auteur du viol sur la victime. La jurisprudence exige la démonstration d'éléments objectifs
prouvant la réalité de la contrainte ce qui rend cette modalité complexe à démontrer pour une
victime majeure. La contrainte physique est plus ardue à définir car elle pourrait s’apparenter
à une forme de violence physique. La contrainte physique renvoie à l'exercice de la force
physique pour obliger la victime à un acte auquel elle ne consent point. Ainsi, constitue une
contrainte physique le fait pour l'accusé d'avoir maintenu la tête de la victime pour qu'elle lui
fasse une fellation10. La proximité entre violence physique et contrainte physique peut induire
des difficultés pour les juges au regard de la nécessité de caractériser le défaut de
consentement.
La surprise

La surprise doit manifester un défaut de consentement de la victime et non son

étonnement relatif à une situation. La surprise, élément constitutif du viol et des agressions
sexuelles, consiste à surprendre le consentement de la victime et ne saurait se confondre avec
la surprise exprimée par cette dernière11. A titre d’illustration, l’absence de consentement
fondé sur la surprise a été admise dans le cas d'un médecin spécialiste de la gorge qui s'était
servi de son autorité professionnelle pour abuser sexuellement une patiente en lui imposant
des investigations vaginales et anales non nécessaires12. Le consentement de la victime avait
été surpris, en raison du caractère fallacieux des examens pratiqués sur elle, en ce qu'ils furent
présentés comme relevant naturellement du cadre de la consultation.
La surprise permet à la jurisprudence d'estimer « qu'il y a viol non seulement lorsque
le consentement fait défaut mais aussi lorsque le consentement n'est qu'apparent car il s'avère
dénué de toute pertinence (la victime n'ayant pas eu le temps ou la possibilité de comprendre
ce qui se passait) »13. Dès lors, la surprise est avérée si la victime est inconsciente, endormie,

7
Loi n° 2010-121 du 8 février 2010 tendant à inscrire l'inceste commis sur les mineurs dans le code pénal et
à améliorer la détection et la prise en charge des victimes d'actes incestueux.
8
GUÉRY, Définir ou bégayer : la contrainte morale après la loi sur l'inceste, AJ pénal 2010. 126.
9
Crim. 8 février 1995.
10
Crim. 8 juin 1994, no 94-81.376, Bull. crim. no 226.
11
Crim. 25 avr. 2001, no 00-85.467, Bull. crim. no 99 ; RSC 2001. 808, obs. MAYAUD ; Dr. pénal 2001. 97,
obs. VERON ; JCP 2003. II. 10001, note PROTHAIS.
12
Cass., ass. plén., 14 févr. 2003, no 96-80.088, Bull. ass. plén. no 1 ; RSC 2003. 557, obs. MAYAUD.
13
DREYER, Viol par tromperie sur l'apparence, D. 2019. 361.

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en état d'alcoolémie14, sous l'empire d'un narcotique ou encore aliénée mentale. La

jurisprudence a également admis que la surprise pouvait résulter de l'erreur d'identification
commise par la victime sur l'auteur des actes sexuels. Cette solution a été confirmée par un
arrêt en date du 11 janvier 2017 qui a retenu la condamnation d'un homme du chef d'agression
sexuelle pour avoir effectué des attouchements sur une jeune femme qui s'était enivrée et qui
avait cru qu'il s'agissait de son compagnon venu la rejoindre dans son lit15. Enfin, la surprise
peut résulter d'un stratagème, lorsque celui-ci vise à surprendre le consentement de la victime.
La ruse remplace alors l'usage de la force par l'agresseur. Ainsi, la chambre criminelle a affirmé
dans un attendu de principe, lors d'un arrêt en date du 23 janvier 2019, « que l'emploi d'un
stratagème destiné à dissimuler l'identité et les caractéristiques physiques de son auteur pour
surprendre le consentement d'une personne et obtenir d'elle un acte de pénétration sexuelle
constitue la surprise au sens du texte susvisé »16. Cet arrêt admet la surprise à la fois pour
l'erreur sur l'identité de la personne mais aussi pour l'erreur sur ses caractéristiques physiques.
Dans cette espèce, un homme âgé de 68 ans se faisait passer sur un site de rencontre pour un
trentenaire avenant exerçant un métier de prestige. Deux jeunes femmes, séduites par ce
profil mensonger, avaient accepté de se rendre à son domicile et d'avoir des relations sexuelles
avec lui en suivant un scénario planifié par l'auteur, à savoir avoir les yeux bandés et les mains
attachées pour ne pas le toucher. L'homme ne révélait sa véritable identité et son physique
qu'à l'issue de la relation sexuelle. La Cour de cassation reconnaît le viol par surprise en raison
de l'erreur sur l'identité et les caractéristiques physiques de l'auteur du stratagème. Par cet
arrêt, la Haute juridiction affirme donc que le consentement doit être plein et entier aussi bien
pour l'acte sexuel que pour les circonstances dans lesquelles l'acte se réalise17. La chambre
criminelle « refuse de voir un viol dans le seul comportement de celui qui impose à autrui un
acte de pénétration sexuelle dont le principe n'est pas accepté. Elle juge que le consentement
de la victime s'apprécie non seulement au regard de la nature de l'acte accompli mais aussi au
regard des circonstances dans lesquelles il intervient, ce qui permet de considérer que l'objet
du consentement n'est pas seulement un acte de pénétration mais aussi un acte accompli dans
des circonstances particulières. […] On ne saurait mieux dire que, pour écarter la qualification
de viol, il faut qu'un consentement ait été donné à l'acte sexuel et que ce consentement ait
été non seulement libre mais aussi éclairé. Lorsqu'une personne accepte un rapport sexuel
avec une autre, elle ne consent pas à un rapport sexuel avec n'importe qui. Les partenaires ne
sont pas interchangeables ; le consentement est donné à un partenaire déterminé. […]. Mais,
bien sûr, pour admettre la légitimité d'une telle solution, il faut reconnaître que le viol ne tend
pas à protéger seulement l'intégrité sexuelle de la victime mais aussi et plus largement sa
liberté dans le domaine sexuel »18. Cette nouvelle acception prétorienne de la surprise a été

14
Crim. 1er oct. 2013, no 13-84.944.
15
Crim. 11 janv. 2017, no 15-86.680, Bull. crim. no 15 ; D. 2017. 162 ; D. 2017. 2501, obs. MIRABAIL ; Dr.
pénal 2017. Comm. 71, obs. CONTE ; Gaz. Pal. 2017, no 16, p. 45, obs. DETRAZ.
16
Crim. 23 janv. 2019, no 18-82.833, Bull. crim. no 25, DREYER, Viol par tromperie sur l'apparence, D. 2019.
361 ; DARSONVILLE, Précisions sur la définition du viol par surprise, AJ pénal 2019. 153 ; Y. MAYAUD,
La relation sexuelle, une relation intuitu personae ! , RSC 2019. 88.
17
DREYER, art. préc.
18
DREYER, art. préc.

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confirmée par un autre arrêt en date du 4 septembre 201919 à propos d'une agression sexuelle.
La qualification d'agression sexuelle retenue en l'espèce dissimulait d'ailleurs la
correctionnalisation d'un viol, la Cour de cassation relatant l'existence de relations sexuelles
entre les protagonistes, ce qui laisse penser qu'il s'agissait bien d'une pénétration sexuelle et
donc d'un viol. Dans cette espèce, le prévenu avait profité d'une erreur de la victime quant à
son identité pour lui proposer des relations sexuelles dans le noir et le visage de la jeune
femme masqué. La victime ne découvrait sa véritable identité qu'à l'issue de l'acte sexuel. La
Cour de cassation relève que « le prévenu, sachant que la partie civile ne souhaitait pas avoir
une relation avec lui, avait sciemment utilisé, pour y parvenir, la méprise de Mme C… quant à
l'identité de la personne avec laquelle elle souhaitait avoir une relation, en utilisant un
stratagème ne lui permettant pas de l'identifier immédiatement [ce qui caractérise] l'élément
de surprise ayant accompagné l'atteinte sexuelle ».
Pour conclure sur le défaut de consentement des vic=mes majeures d’agressions
sexuelles, il faut souligner que dans de nombreuses procédures judiciaires, ces dernières ne
peuvent pas obtenir la tenue d’un procès pénal car le défaut de consentement n’aura pas pu
être prouvé par les autorités de poursuite. C’est donc une faille très importante dans le droit
pénal français et d’ailleurs, la Cour européenne des droits de l’homme vient d’être saisie de
ce3e ques=on. Ainsi, à l’occasion de trois requêtes déposées contre la France, la même
ques=on a été posée à la Cour de Strasbourg : « L’État défendeur a-t-il respecté ses obliga=ons
posi=ves, découlant des ar=cles 3 et 8 de la Conven=on, combinés le cas échéant avec
l’ar=cle 6, d’adopter et d’appliquer de manière effec=ve des disposi=ons en ma=ère pénale afin
que soient incriminés et réprimés tous les actes sexuels non consensuels »20. L’Etat français
risque donc d’être contraint de réformer la construc=on des infrac=ons sexuelles contre les
majeurs car la nécessité de prouver le défaut de consentement demeure un obstacle important
aux poursuites pénales.
Ainsi, le défaut de consentement pour les victimes majeures est très compliqué à établir.
Il en était de même pour les victimes mineures, c’est la raison pour laquelle le législateur est
intervenu pour améliorer la situation des mineurs.

II. Le défaut de consentement pour les victimes mineures

Le défaut de consentement pour les vic=mes mineures a été pensé en deux temps.
D’abord, la loi n° 2018-703 du 3 août 2018 renforçant la lu3e contre les violences sexuelles et
sexistes a tenté de définir plus précisément la no=on de contrainte morale à l’ar=cle 222-22-1
du code pénal. Ensuite, la loi n°2021-478 du 21 avril 2021 in=tulée loi « visant à protéger les
mineurs des crimes et délits sexuels et de l'inceste » a refondu le régime juridique. Le =tre de

19
Crim. 4 sept. 2019, no 18-85.919.
20
Requête n° 39690/22, communiquée le 30 mars 2023, CA contre France ; requête n° 39759/22
communiquée le 5 avril 2023, ML contre France, pose de nouveau la même question à l’Etat français ;
Requête n° 41585/22, Emily SPANTON, contre la France introduite le 16 août 2022, communiquée le 25
janvier 2023.

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la loi de 2021 a le mérite de la clarté, il expose l’orienta=on générale de la loi qui ne concerne
que les mineurs et qui vise à les protéger. Ce prisme est intéressant car, une loi pénale qui ne
vise pas à réprimer mais à protéger, est un axe intéressant. En effet, en 2018 la loi lu3ait contre
les violences sexuelles, en 2021 la loi protège les mineurs ce qui manifeste une concep=on
renouvelée du droit pénal des violences sexuelles avec une a3en=on par=culière portée à la
protec=on des vic=mes mineures.

La protection renforcée des mineurs victimes d’agressions sexuelles

Depuis la loi du 21 avril 2021, il faut différencier si l’infrac=on sexuelle commise sur le
mineur a été perpétrée par un autre mineur ou par un majeur. En premier lieu, lorsque l’acte
sexuel est commis par un mineur à l’encontre d’un autre mineur, c’est le régime juridique
commun qui s’applique et il faudra donc démontrer l’usage de la violence, menace, contrainte
ou surprise. En second lieu, lorsque l’acte sexuel est commis par un majeur sur une vic=me
mineure, la loi de 2021 a changé en profondeur le régime en instaurant un régime dérogatoire,
qualifié en doctrine de « sor=e du droit commun »21. L'ampleur du renouvellement du régime
des agressions sexuelles a jus=fié aux yeux du législateur un changement dans leur
présenta=on afin de mieux les dis=nguer entre elles. Ainsi, la sec=on 3 regroupant ces
infrac=ons s'in=tule désormais : « Du viol, de l'inceste et des autres agressions sexuelles ». Pour
introduire les nouvelles incrimina=ons autonomes d'agressions sexuelles commises sur les
mineurs, la défini=on générale de l'ar=cle 222-22 est reformulée en définissant les agressions
sexuelles comme « toute a3einte sexuelle commise avec violence, contrainte, menace ou
surprise ou, dans les cas prévus par la loi, commise sur un mineur par un majeur ». Puis, la
sec=on se scinde en paragraphes qui traitent du viol et ensuite des autres agressions sexuelles.
Concernant le viol, la défini=on que l’on peut qualifier de défini=on socle se trouve à l’ar=cle
222-23 puis une seconde défini=on, dite spéciale pour s’appliquer aux hypothèses des vic=mes
mineures, est énoncée à l’ar=cle 222-23-1 du code pénal qui dispose que : « Hors le cas prévu
à l'ar=cle 222-23, cons=tue également un viol tout acte de pénétra=on sexuelle, de quelque
nature qu'il soit, ou tout acte bucco-génital commis par un majeur sur la personne d'un mineur
de quinze ans ou commis sur l'auteur par le mineur, lorsque la différence d'âge entre le majeur
et le mineur est d'au moins cinq ans ». La structure en deux textes et avec ces formula=ons est
iden=que pour l’agression sexuelle (ar=cles 222-29-2 du code pénal). La réforme de la loi du 21
avril 2021 ne vise bien que le cas de l’auteur majeur et de la vic=me âgée de moins de 15 ans.
Pour expliciter ce3e réforme, on évoquera seulement le viol puisque l’agression sexuelle
répond aux mêmes condi=ons.
La loi du 21 avril 2021 a bouleversé le régime pénal des agressions sexuelles. En effet, la
nouvelle qualifica=on spéciale de viol commis par un majeur sur un mineur de 15 ans repose
sur un postulat, celui de présumer l'absence de consentement du mineur de 15 ans à un acte

21
PELLE, Infractions sexuelles contre les mineurs : une sortie du droit commun, pour quelle efficacité ? A
propos de la loi n° 2021-478 du 21 avril 2021. Recueil Dalloz 2021.1391 (https://publications.ut-
capitole.fr/id/eprint/45011/). V° également S. DETRAZ, Le dédoublement des agressions sexuelles, Dr.
Pénal 2021, Etude 12.

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sexuel avec un majeur. C’est un changement majeur de paradigme dans la lu3e contre les
violences sexuelles commises contre les mineurs puisqu’on présume l’absence de
consentement pour tous les mineurs âgés de moins de 15 ans. Pour les mineurs entre 15 et 18
ans, c’est l’incrimina=on classique de viol qui s’appliquera avec la nécessité de démontrer le
défaut de consentement. Les mineurs de 15 ans sont donc beaucoup mieux protégés car la
preuve de leur défaut de consentement ne sera plus nécessaire, seule la démonstra=on de
l’acte matériel et de l’élément inten=onnel de l’infrac=on devra être apportée. La nouvelle
qualifica=on de viol commis par un majeur sur un mineur de 15 ans, présume l'absence de
consentement du mineur de 15 ans à un acte sexuel avec un majeur. Cela veut dire
concrètement que tout majeur qui a une rela=on sexuelle avec un enfant de moins de 15 ans,
sera présumé auteur de viol car on considère qu’un mineur n’est jamais consentant jusqu’à ses
15 ans pour avoir des rela=ons sexuelles avec un majeur. Ce disposi=f novateur a été déclaré
conforme aux exigences cons=tu=onnelles par le Conseil cons=tu=onnel dans une Décision
QPC en date du 23 juillet 202322. C’est donc un disposi=f très protecteur des mineurs et la
manifesta=on d’une muta=on dans les valeurs sociales protégées. Classiquement on es=mait
que les agressions sexuelles reposaient sur une a3einte à la liberté sexuelle, donc une a3einte
au libre consentement à un acte sexuel. En établissant comme postulat l’absence de
consentement des mineurs, l’infrac=on de viol ne protège plus leur consentement qui est
considéré comme inexistant mais davantage l’intégrité physique et probablement morale. Ce
changement marque une rupture avec le traitement des violences sexuelles avec les majeurs.
Il existe dorénavant deux concep=ons des infrac=ons sexuelles, deux concep=ons différenciées
selon l’âge de la vic=me.
Ce bouleversement du régime juridique suscite quatre remarques. D’abord, la
présomp=on de défaut de consentement est une présomp=on simple, qui peut donc autoriser
la preuve du contraire. Une présomp=on irréfragable pour le crime de viol aurait été contraire
aux exigences cons=tu=onnelles23 et conven=onnelles24. Ensuite, le texte de 2021 est plus
sévère par la créa=on de ce3e nouvelle présomp=on, il s’appliquera de ce fait uniquement pour
les faits commis après son entrée en vigueur et ne pourra pas être rétroac=f (ar=cle 112-1 du
code pénal). Puis, la loi du 21 avril 2021 a fait le choix de fixer l’âge du mineur vic=me protégé
à 15 ans. Or, lors des débats parlementaires, la ques=on de l’âge de la présomp=on de défaut

22
Décision n° 2023-1058 QPC du 21 juillet 2023, M. Roméo N. [Incrimination et répression du viol sur
mineur de quinze ans].
23
Conseil constitutionnel, 16 juin 1999, Décision n°99-411 DC, Loi portant diverses mesures relatives à la
sécurité routière et aux infractions sur les agents des exploitants de réseau de transport public de voyageurs :
« qu’elles « peuvent être établies, notamment en matière contraventionnelle, dès lors qu’elles ne revêtent
pas un caractère irréfragable, qu’est assuré le respect des droits de la défense et que les faits induisent
raisonnablement la vraisemblance de l’imputabilité »; D. 1999, p. 589, note Y. MAYAUD ; Rev. dr. pub.
N°5, 1999, p. 1287, chr. F. LUCHAIRE ; JCP 2000, éd. G, I, 201 (§ 22), obs. B. MATHIEU et
M. VERPEAUX.
24
CEDH, 7 octobre 1988, Salabiaku c. France, requête n°10519/83 : la Cour impose aux États de « les enserrer
dans des limites raisonnables prenant en compte la gravité de l’enjeu et préservant les droits de la défense ».
Voir, dans le même sens, CEDH, 25 septembre 1992, Pham Hoang c. France, requête n°13191/87,
F. SUDRE, J.-P. MARGUENAUD, J. ANDRIANTSIMBAZOVINA, A. GOUTTENOIRE et
M. LEVINET, Les Grands Arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, Thémis droit, PUF, 5e éd.,
2009, p. 378

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de consentement avait été discutée et oscillait entre 13 et 15 ans. Le choix final de fixer la
présomp=on de défaut de consentement à 15 ans est intéressant car, dans le même temps,
l’ordonnance du 11 septembre 2019 pour les mineurs délinquants instaurant le Code de la
Jus=ce Pénale des Mineurs25 a fixé à 13 ans le seuil de discernement (ar=cle L.11-1 : « Les
mineurs de moins de treize ans sont présumés ne pas être capables de discernement »). De
façon étonnante, le mineur auteur est doté de discernement lui perme3ant de voir sa
responsabilité pénale engagée à par=r de 13 ans mais reste dépourvu de discernement pour
consen=r à un acte sexuel avec un majeur jusqu’à 15 ans. Enfin, la loi du 21 avril 2021 a introduit
une clause originale dite « Roméo et Julie3e ». Avec la présomp=on de défaut de
consentement fixée à 15 ans, le législateur a craint que la nouvelle infrac=on autonome de viol
sur mineur puisse s'appliquer à une rela=on amoureuse préexistante entre un jeune majeur de
18 ans et un jeune mineur de 14 ans et demi. Le risque était que le mineur devenu majeur, le
jour de ses 18 ans, devienne auteur d’un viol alors que l’autre mineur toujours âgé de 14 ans
est consentant. Il s’agissait pour le législateur de préserver « les amours adolescentes » basée
sur un consentement mutuel. L’ar=cle 222-23-1 dispose donc que la présomp=on s’applique «
lorsque la différence d'âge entre le majeur et le mineur est d'au moins cinq ans ». Ce3e clause
Roméo et Julie3e sera probablement d’applica=on résiduelle, mais elle n’a pas été pensée
parfaitement car si « Roméo » est protégé d’une qualifica=on pénale de viol à l’encontre d’un
mineur de 15 ans, il ne l’est pas d’une qualifica=on d’a3einte sexuelle, délit pour lequel la clause
Roméo et Julie3e n’est pas applicable (ar=cle 227-25 du code pénal). « Roméo » n’est donc
qu’imparfaitement protégé par le nouveau disposi=f avec une autre limite qui est que la
condi=on d'écart d'âge lorsque l'acte sexuel est commis en échange d'une rémunéra=on, d'un
avantage en nature, ou d'une promesse en ce sens, est exclue (art. 222-23-1, al. 2). On peut
penser que la clause Roméo et Julie3e, dont les contours sont si friables, n’avait pas sa place
dans la loi nouvelle et que le législateur aurait pu se reposer sur le principe de l’opportunité
des poursuites qui offre au parquet le choix de poursuivre ou non et dont on peut penser qu’il
aurait préservé de poursuites pénales un majeur de 18 ans ayant une rela=on consen=e avec
un mineur de 14 ans.

La protection renforcée des victimes mineures d’inceste

La loi du 21 avril 2021 a renforcé la lu3e contre l’inceste. La loi procède à un

élargissement de la no=on d'inceste en étendant la défini=on du cercle familial au « grand-
oncle » ou à la « grand-tante ». De plus, et c'est sans doute l'évolu=on majeure en la ma=ère,
la loi du 21 avril 2021 prend en compte la no=on d'inceste pour faciliter la caractérisa=on du
viol en insérant une nouvelle qualifica=on de « viol incestueux » à l'ar=cle 222-23-2, selon
lequel : « Hors le cas prévu à l'ar=cle 222-23, cons=tue un viol incestueux tout acte de
pénétra=on sexuelle, de quelque nature qu'il soit, ou tout acte bucco-génital commis par un
majeur sur la personne d'un mineur ou commis sur l'auteur par le mineur, lorsque le majeur

25
Ordonnance n° 2019-950 du 11 septembre 2019 portant partie législative du code de la justice pénale des
mineurs.

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est un ascendant ou toute autre personne men=onnée à l'ar=cle 222-22-3 ayant sur le mineur
une autorité de droit ou de fait ». Suivant la même logique, une nouvelle qualifica=on
d'agression sexuelle incestueuse a été introduite à l'ar=cle 222-29-3 du code pénal. En cas
d’inceste, la présomp=on de défaut de consentement s’applique aux mineurs jusqu’à leurs 18
ans, la limite des 15 ans disparaît. Le lien incestueux induit une absence totale de
consentement du mineur, sans limite d’âge. L'absence de consentement de la vic=me mineure
est ici déduite du rapport d'autorité découlant de la rela=on familiale. C'est pourquoi l'exigence
d'un rapport d'autorité devra être établi même si l'auteur est un ascendant ou un collatéral,
car il se subs=tuera en quelque sorte à la violence, la menace, la contrainte ou la surprise. L’acte
est présumé non consentant quand il est incestueux et ce jusqu’à la majorité de la vic=me, ce
qui est un renforcement de la protec=on des mineurs très per=nent.

Avec la loi du 21 avril 2021, le droit pénal français a enfin amélioré la réponse pénale
pour renforcer la protec=on des vic=mes mineures d’infrac=ons sexuelles. La loi est très
récente, il est donc difficile d’en mesurer les effets posi=fs ou les failles. Mais, l’instaura=on
d’une présomp=on de défaut de consentement jusqu’à l’âge de 15 ans est une modifica=on
importante et posi=ve. Il faut maintenant espérer que le législateur s’empare de ce3e ques=on
du consentement aussi pour les vic=mes majeures qui restent aujourd’hui les grandes oubliées
de la lu3e contre les infrac=ons sexuelles.

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Cour de cassaNon, Chambre criminelle, 1 octobre 2013, nº 13-84.939, inédit.
Cour de cassaNon, Chambre criminelle, 11 janvier 2017, nº 15-86.680, BulleNn criminelle nº 15.
Cour de cassaNon, Chambre criminelle, 23 janvier 2019, nº 18-82.833, BulleNn criminelle no 25.
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