Droit social individuel LGRH

Date de 04/03/2023 Date de mise Version V1

création : à jour :

COMPETENCES Vérifier la légalité d’un recrutement UC03

Distinguer pourparlers, offre de contrat de travail et promesse
unilatérale de contrat de travail
Vérifier la formation du contrat de travail et les formalités liées à
l’embauche
Déterminer les principales obligations légales des parties à un contrat
de travail
Qualifier les clauses spécifiques à un contrat de travail et en apprécier
la validité
Rédiger une clause du contrat et en apprécier l’intérêt

La formation et l’exécution
du contrat de travail

SOMMAIRE /CONTENU
Table des matières
1. Le recrutement ................................................................................................................. 2
1.1. La liberté d'embauche et ses limites .......................................................................... 2
1.1.1. La liberté d'embauche ........................................................................................ 2
1.1.2. Les limites à la liberté d'embauche..................................................................... 2
1.2. Les modalités de recrutement ................................................................................... 3
1.2.1. Les acteurs ......................................................................................................... 3
1.2.2. Les méthodes ..................................................................................................... 3
2. La formation du contrat de travail ..................................................................................... 3
2.1. L'avant-contrat de travail ........................................................................................... 3
2.1.1. Les pourparlers .................................................................................................. 3
2.1.2. La promesse d'embauche .................................................................................. 3
2.2. Les conditions de formation du contrat de travail ...................................................... 4
2.2.1. Les conditions de fond ....................................................................................... 4
2.2.2. Conditions de forme ........................................................................................... 4

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3. Les formalités liées à l'embauche ..................................................................................... 4
3.1. Les formalités antérieures è l'embauche ................................................................... 4
3.2. Les documents à fournir au salarié au moment de l'embauche ................................. 5
4. L'exécution du contrat de travail ....................................................................................... 5
5. Les clauses particulières du contrat de travail .................................................................. 5
5.1. La période d'essai ..................................................................................................... 5
5.1.1. Le bien-fondé de la période d'essai .................................................................... 5
5.1.2. La durée de la période d'essai ........................................................................... 5
5.1.3. Le régime juridique de la période d’essai ........................................................... 6
5.2. La clause de non-concurrence .................................................................................. 6
5.3. La clause de dédit-formation ..................................................................................... 7
5.4. La clause de mobilité ................................................................................................. 7
5.5. La clause d'objectifs .................................................................................................. 8
5.6. La clause d'exclusivité ............................................................................................... 8

1. LE RECRUTEMENT

1.1. LA LIBERTE D'EMBAUCHE ET SES LIMITES

1.1.1. La liberté d'embauche
Un employeur peut recruter la personne qu'il souhaite. Plusieurs raisons expliquent la liberté d'embauche : le
pouvoir de direction et le caractère fortement personnel de la relation de travail (caractère intuitu personæ).

1.1.2. Les limites à la liberté d'embauche

La liberté de l'employeur est fortement encadrée. On peut signaler trois types de limites à l'embauche.

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 1.2. LES MODALITES DE RECRUTEMENT
1.2.1. Les acteurs
Dans le cadre d'un recrutement externe à l'entreprise, l'employeur peut recourir au service public de l'emploi
(Pôle emploi), à un cabinet de recrutement (« chasseurs de têtes ») ou, sous certaines conditions, à une
entreprise de travail temporaire.

1.2.2. Les méthodes

Selon le type de poste et le contexte, l'employeur :
- met en œuvre les techniques de recrutement qu'il souhaite. Il a, au préalable, informé le Comité social
et économique (CSE) et les candidats ;
- utilise des méthodes de recrutement pertinentes (ex. : entretien, questionnaire), permettant
d'apprécier les capacités du candidat à occuper l'emploi.

L'offre d'emploi :
- se conforme à des règles générales de rédaction (ex. : caractéristiques du poste et du candidat
recherché) ;
- est rédigée en français ,
- ne comporte aucune mention interdite (ex. : mentions discriminatoires, mentions pouvant induire en
erreur).
Le candidat répond de bonne foi aux questions qui lui sont posées. La loyauté ne s'étend pas aux questions
interdites (ex. : appartenance politique, syndicale ou religieuse).

2. LA FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL

2.1. L'AVANT-CONTRAT DE TRAVAIL

2.1.1. Les pourparlers
Définition : Les pourparlers désignent une phase préliminaire de discussion et d'échange durant laquelle
l'employeur et le candidat se rapprochent afin d'envisager de conclure un contrat de travail.
La conduite des négociations obéit à deux principes :
- l'initiative et le déroulement sont libres ;
- les discussions sont menées de bonne foi.

2.1.2. La promesse d'embauche

Définition : La promesse d'embauche correspond à la conclusion des pourparlers ; il s'agit du moyen utilisé en
pratique par un employeur pour se réserver, à terme, les services d'Un salarié.
La partie qui détient une information déterminante pour l'autre partie doit l'en informer.

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Les parties sont également soumises à une obligation de confidentialité quant aux informations qu'elles seraient
amenées à divulguer pendant cette phase de négociation.
Exemple : Le recrutement d'un salarié destiné à manœuvrer une machine utilisant un procédé en voie d'être
breveté implique une discrétion absolue sur l'innovation à l'œuvre.

2.2. LES CONDITIONS DE FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL

2.2.1. Les conditions de fond
Le contrat de travail obéit aux conditions de formation de n'importe quel contrat

2.2.2. Conditions de forme

Aux termes de la loi, le contrat de travail peut être constaté dans les formes qu'il convient aux parties
contractantes d'adopter. Le contrat de travail à durée indéterminée peut être conclu par écrit. Toutefois, une
directive européenne de 1991 oblige l'employeur à remettre à son salarié, dans les deux mois suivant de début
du travail, un document écrit comprenant diverses mentions.

3. LES FORMALITES LIEES A L'EMBAUCHE

3.1. LES FORMALITES ANTERIEURES E L'EMBAUCHE

Avant toute embauche, l'employeur doit s'acquitter de :
- La déclaration préalable è l’Embauche (DPAE). L'embauche d'un salarié intervient après que
l'employeur a respecté cette formalité. Elle est adressée huit jours avant la date prévisible d'embauche
ou au moment de l'entrée en fonction du salarié. L'organisme destinataire est celui qui recouvre les
cotisations de sécurité sociale, c’est à dire l'Urssaf située dans le ressort de l'établissement qui emploie
le salarié.
- La visite de prévention et d'information (VPI). Cette visite est effectuée sous délai (trois mois) à compter
de la prise effective du poste de travail par le salarié. Elle est effectuée par un membre du service de
santé au travail. Elle vise à interroger le salarié sur son état de santé et à l'informer sur les risques du
poste de travail occupé. Les salariés affectés à des postes présentant des risques particuliers pour leur
santé, leur sécurité et celles de leurs collègues bénéficient d'une visite médicale d'embauche.
- La déclaration sociale nominative (DSN). Elle permet de signaler, chaque mois, aux organismes sociaux
(ex. : Urssaf) des événements affectant les effectifs de l'entreprise (ex. : arrêts de travail, embauches...).
- Le registre unique du personnel (RUP). Il mentionne les éléments d'identification (ex. : nom et prénom)
des personnes embauchées.

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 3.2. LES DOCUMENTS A FOURNIR AU SALARIE AU MOMENT DE L'EMBAUCHE
À l'embauche, l'employeur remet au salarié une copie de la DPAE ou de tout autre document écrit mentionnant
le nom de l'organisme ayant reçu la déclaration (ex. : Urssaf), une information sur la convention collective
applicable dans l'entreprise, une information sur la mutuelle et la prévoyance.

4. L'EXECUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL

Au cours de l'exécution du contrat de travail, l'employeur et le salarié ont des obligations mutuelles ( ).

5. LES CLAUSES PARTICULIERES DU CONTRAT DE TRAVAIL

5.1. LA PERIODE D'ESSAI

5.1.1. Le bien-fondé de la période d'essai
Définition : La période d’essai constitue le temps accordé à l'employeur pour évaluer les compétences du salarié
dans son travail, notamment au regard de son expérience. Elle permet au salarié d'apprécier si les fonctions
occupées lui conviennent.
La période d'essai ne se présume pas. C'est à celui qui s'en prévaut de rapporter la preuve de son existence,
laquelle résulte de la loi, du contrat ou de la convention collective.
Code du travail, art L. 1221-23 :
La période d'essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas. Elles sont expressément stipulées
dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail.

5.1.2. La durée de la période d'essai

Principe. Les parties fixent la durée de la période d'essai mais leur liberté est encadrée par la loi. Celle-ci
fixe des durées maximales.

Caractère impératif. Ces durées ont un caractère impératif. Des durées plus courtes peuvent s'appliquer si elles
ont été négociées par les parties ou prévues par voie conventionnelle. Des durées plus longues peuvent
s'appliquer en vertu de conventions collectives de branche conclues avant le 26 juin 2008 à condition que cette
durée reste raisonnable.

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Renouvellement. Le renouvellement de la période d'essai est possible si les conditions suivantes sont réunies :
- la possibilité de renouvellement est prévue par voie conventionnelle ;
- le renouvellement est expressément prévu par le contrat de travail ;
- un seul renouvellement est possible ;
- le salarié a donné son accord

5.1.3. Le régime juridique de la période d’essai

La période d’essai se décompte de manière calendaire. Elle débute à la date où le salarié est engagé et rémunéré.
Certains événements en permettent une prolongation (ex : prise de congés annuels, maladie, accident du
travail). La période d’essai est un moment de liberté : sauf abus de droit, elle se termine quand les parties le
décident (clause contractuelle). Toutefois, un délai de prévenance doit être respecté.
Exemple :
Période d'essai
Le présent contrat ne deviendra ferme et définitif qu'à l‘issue d'une période d'essai de x mois. Cette période
correspond à un temps de travail effectif, elle sera suspendue en cas d'absence de M/Mme Y. pour quelque motif
que ce soit. Durant cette période, chaque partie pourra mettre fin à la relation à tout moment, sans indemnité
de rupture mais en respectant un délai de prévenance de :
- X jours si la rupture intervient à l'initiative de l'employeur ;
- Y jours si la rupture intervient du fait du salarié.

5.2. LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE

Définition. La clause de non-concurrence interdit au salarié, après toute rupture de son contrat de travail,
d'exercer une activité professionnelle, salariée ou non, susceptible de concurrencer celle de son employeur.
Objectifs. Insérée dans un contrat de travail, la clause de non-concurrence répond à deux objectifs :
- dissuader le salarié de quitter l'entreprise ;
- empêcher le salarié, si la rupture est consommée, de mettre au service d'un concurrent l'expérience et
les connaissances acquises tout au long de l'exécution du contrat.
Conditions de validité. Elles ont été définies par la jurisprudence. Elle s'apprécie de façon cumulative. La clause
de non-concurrence:
- protège les intérêts légitimes de l'entreprise ;
- ne porte pas atteinte à la liberté du travail ;
- est limitée dans te temps et l’espace ;
- comporte une contrepartie financière versée au salarié.

Exemple
Clause de non-concurrence
Compte tenu des fonctions de M./Mme X. [ou des spécificités des procédures mises en œuvre dans l'entreprise
ou du marché concurrentiel de l'entreprise], à l'issue de son contrat de travail et pour quelque motif que ce soit,
M./Mme X. s'interdit de s'engager au service d'une entreprise concurrente et, en particulier, d'une entreprise
dont l'activité se rapporte, sous une forme quelconque à l'activité de la société Z. Elle a une durée de [indiquer
la durée en mois].
De plus, M./Mme X. s'interdit de créer, directement ou par personne interposée, une entreprise susceptible de
concurrencer la société Z. Cette interdiction couvre les départements [indiquer ici de façon exhaustive la liste des
départements concernés].
Pendant la période de non-concurrence, M./Mme X. percevra une indemnité mensuelle égale à [décrire avec
précision la façon de déterminer le montant de cette indemnité]. La société Y. se réserve le droit de libérer
M./Mme X. de cette clause et s'engage à le/la prévenir dans les huit jours qui suivent la notification de la rupture
du contrat de travail.

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 5.3. LA CLAUSE DE DEDIT-FORMATION
Définition. La clause de dédit-formation impose au salarié, en contrepartie d'une formation financée par son
employeur, de rester à son service pendant un certain temps.
À défaut, le salarié doit lui rembourser une partie du coût de la formation par le versement d'une indemnité
forfaitaire de dédit.
Les conditions de validité ont été formulées par la jurisprudence. La clause :
- constitue la contrepartie d'un engagement pris par l'employeur d'assurer une formation entraînant des
frais réels supérieurs à ceux de la loi ou de la convention collective ;
- met à la charge du salarié un montant proportionné aux frais de formation engagés par l'employeur ;
- n'empêche pas le salarié de démissionner ;
- ne présente pas de durée excessive ;
- fait l'objet d'un contrat écrit particulier conclu avant le début de la formation.

Exemple
Clause de dédit-formation
Nous vous confirmons que vous suivez un stage de formation destiné à vous permettre de mieux vous organiser.
Cette formation se déroulera à Paris, du 3 au 8 septembre. Elle sera dispensée par CFE Formation. Pendant cette
formation, votre salaire sera intégralement maintenu. Vos frais de déplacement seront intégralement pris en
charge par notre société. Le coût du stage s'élève à 3 250 €. Ce stage n'entre pas dans le PDC de l'entreprise et
les frais correspondant excèdent les obligations légales (ou conventionnelles) de l'entreprise. En contrepartie,
vous vous engagez à rester à la disposition de notre société pendant une durée minimale de 12 mois à compter
du 8 septembre. Avant cette date et, en cas de départ à votre initiative ou en cas de licenciement pour faute
grave ou lourde, vous vous engagez à rembourser à la société tout ou partie de la somme de 3 250 € (trois mille
deux-cent-cinquante euros) correspondant au montant des frais excédant nos obligations en matière de
formation. La somme à rembourser sera proportionnelle au nombre de mois restant à courir jusqu'à l'expiration
du délai fixé ci-dessus, chacun des mois représentant 8,3 % du coût du stage. Ce remboursement sera exigible à
la date de la rupture du contrat de travail.

La durée de la clause n'est pas prévue par la loi. Les juges l'apprécient en fonction de la nature de la formation
assurée et du coût réellement pris en charge par l'entreprise au-delà de ses obligations. En moyenne, la clause
validée par les tribunaux varie de 2 à 6 ans.
La clause de dédit-formation ne peut être mise en œuvre que lorsque la rupture est imputable au salarié. En
revanche, la contrepartie de la formation financée ne peut pas être versée quand la rupture est imputable à
l'employeur (ex. : employeur qui ne remplit pas ses obligations en matière de versement du salaire).

5.4. LA CLAUSE DE MOBILITE

Définition. La clause de mobilité permet à un employeur d’imposer au salarié un changement de lieu de travail
dans un espace géographique préalablement défini. Elle ne confère en aucun cas à l'employeur le pouvoir d'en
étendre unilatéralement la portée.
La clause de mobilité géographique trouve sa source dans le contrat de travail ou dans la convention collective
qui couvre l'entreprise. Les conditions de validité de la clause de mobilité ont été formulées par la jurisprudence.
La clause:
- comporte une zone géographique clairement définie ;
- ne doit pas porter atteinte au droit du salarié à une vie personnelle et familiale, ni attenter aux droits
que le salarié tient de la loi ou à ses libertés fondamentales (ex. : liberté de choix du domicile).
La clause de mobilité :
- est appliquée strictement ; l'employeur n'en profite pas pour modifier un autre élément du contrat de
travail ;
- est mise en œuvre dans l'intérêt légitime de l'entreprise ;
- respecte un délai de prévenance suffisant pour permettre au salarié de s'organiser.

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Exemple
Clause de mobilité
M. / Mme X. exercera ses fonctions à Laon. Toutefois, la société Y. se réserve la possibilité de muter M./Mme X.
dans tout autre établissement présent et à venir à l’intérieur de la zone géographique comprenant les
départements de l'Oise et de la Somme. Cette mutation s'explique par les besoins de la société Y. et tient compte
des fonctions de M./Mme X. M./Mme X. disposera d'un délai de huit semaines pour rejoindre sa nouvelle
affectation. Le refus de M./Mme X. de rejoindre son nouveau poste s'analyserait en une inexécution fautive de
ses obligations contractuelles. II pourrait justifier un licenciement pour cause réelle et sérieuse.

5.5. LA CLAUSE D'OBJECTIFS

Définition. La clause d'objectifs, encore dénommée de résultat, permet à l’employeur de déterminer les
objectifs attendus de ces salariés. Les objectifs correspondent à des données chiffrées et doivent être obtenus
sur une période de temps donnée.
Les conditions de validité de la clause d'objectifs ont été formulées par la jurisprudence. La clause comprend
des objectifs :
- réalistes et réalisables même si ceux-ci ont été fixés unilatéralement par l'employeur. Ils tiennent
compte de la situation économique du secteur d'intervention du salarié ;
- libellés en français, sauf s’ils figurent dans des documents reçus de l'étranger ou destinés à des
étrangers.
Exemple
Clause d'objectifs
M./Mme X. est tenu de réaliser chaque année un chiffre d'affaires minimal de 200 000 € HT. Ce chiffre sera révisé
chaque année, d'un commun accord en fonction de l'évolution des prix et des objectifs de la société. Il donnera
lieu à un avenant au contrat de travail (objectifs fixés contractuellement) OU (variante si les objectifs sont fixés
unilatéralement). Chaque année, la société fixera les objectifs en fonction du plan à moyen terme et des
perspectives d'évolution du marché. La réalisation des objectifs donnera lieu au versement d'une prime de 10
000 € calculée de la façon suivante : 80 % si le chiffre d'affaires est atteint ; 90 %, s'il est dépassé de 10 % ; 100
%, s'il est dépassé de 20 % ou plus. La prime sera versée chaque année, en juin.
La non-réalisation des objectifs peut, sous certaines conditions, constituer une cause réelle et sérieuse de
licenciement. Tel est le cas d'une insuffisance professionnelle.

5.6. LA CLAUSE D'EXCLUSIVITE

Définition. La clause d'exclusivité permet à l'employeur d'interdire, pendant l'exécution du contrat de travail,
l'exercice par son salarié de toute activité parallèle pour son compte ou pour le compte d'un autre employeur.
La clause d'exclusivité ne doit pas être confondue avec la clause de non-concurrence. La première s'applique
pendant l'exécution du contrat de travail; la seconde, à la rupture du contrat. Dès cette rupture, le salarié est
délié de son obligation d'exclusivité.
Les conditions de validité de la clause d'exclusivité ont été formulées par la jurisprudence. La clause
- est nécessaire à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise ;
- doit être justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché.

Exemple
Clause d'exclusivité
Compte tenu des fonctions que vous exercez dans la société Y. qui vous amèneront à prendre connaissance de
secrets de fabrication, vous vous engagez à réserver l'exclusivité de votre activité professionnelle à la société Y.
À l'avenir, vous n‘accepterez aucune mission ou collaboration de quelque sorte que ce soit sans avoir obtenu
une autorisation écrite de la direction de Y. Toute violation de cette clause vous exposerait à un licenciement
pour cause réelle et sérieuse qui pourrait s'accompagner de poursuites pénales.

La violation de la clause peut justifier un licenciement disciplinaire.