Droit des suretés

Intro :

è Définition :

Qu’est-ce qu’une sureté ? C’est un moyen de garantir un créancier contre un risque d’inexécution de
son débiteur. Askip askip c’est vieux et aride (réel). Le droit des suretés appartient au droit des
affaires pour la Dums.

A l’époque, en 1804 on considérait que ce serait figé mais c’était avant 2006 avec une grande
réforme qui faisait suite à plusieurs petites réformes.

Qu’est-ce qui se passe quand y’a pas de suretés ?

Section 1 : La situation du créancier en l’absence de sureté

On a un créancier et un débiteur lié par diverses sources, en vertu de ce lien, le créancier peut exiger
de son débiteur qu’il exécute une obligation, il a donc un droit de créance. Certaines créances sont à
exécution immédiate, elle disparait aussitôt qu’elle nait, c’est l’achat comptant. Lorsque la créance
n’est pas à exécution immédiate, la créance est à terme, le débiteur n’est tenu d’exécuter que dans
l’avenir. Là y’a un risque du crédit pour le créancier. Si la créance porte sur une somme d’argent, si le
risque se réalise, risque d’immobilisation du crédit. On permet au créancier de mobiliser la créance.

L’autre risque c’est le risque d’inexécution de son obligation par le débiteur, contre ce risque le
créancier est protégé de différente manière selon la nature de l’obligation.

Si c’est une obligation de faire ou de ne pas faire, le créancier ne pourra pas la faire exécuter
directement donc il pourra faire condamner le débiteur à l’exécution et en cas de résistance il devra
se contenter de dommages-intérêts.

Si l’obligation est une obligation de somme d’argent, le créancier pourra en obtenir l’exécution
forcée, en poursuivant la vente des biens du débiteur c’est le droit de gage général. Les droits
répondent des dettes. Le créancier qui manifeste ce droit, n’a aucune certitude d’être payé, quelque
soit la manière, il faut que le débiteur ait plus d’actif que de passif.

1er§ : Modalité de réclamation du DDGG

S/O les procédures civiles d’exécutions, et à coter on a les procédures collectives. L’étude de ces
procédures et indissociable du droit des suretés.

Les règles du Code civil relative au droit des suretés ne s’appliquent que sous réserves des règles
dérogatoires qu’on va trouver dans le droit des entreprises en difficultés.

A. Les procédures civiles d’exécutions

La procédure civile d’exécution par excellence c’est la saisie et y’en a pleins. Ce sont des procédures
individuelles. Il appartient à chaque créancier d’en prendre l’initiative ou bien éventuellement de se
joindre à une procédure diligentée par un autre.
Ce sont des procédures partielles, chaque procédure ne permet d’apprécier qu’une saisie du
patrimoine, un compte bancaire, un immeuble, un meuble.

A l’époque de Dumont on disait qu’on avait pas de procédure collective de liquidation du passif,
même si le débiteur était en déconfiture (l’actif suffit pas à combler le passif) et que c’était un
particulier, y’avais pas de liquidation du passif.

En 1989 une procédure, loi Leiatz, qui permet alors au débiteur d’obtenir des délais de paiements et
quelques remises sur différents créanciers, aujourd’hui c’est dans le code de la consommation. En
2003, a été mis en place une procédure dite de rétablissement personnel qui elle est une véritable
procédure de liquidation collective, on vend donc les biens du débiteur au profit des créanciers.

B. Les procédures collectives

Les PROCO sont par opposition aux précédentes collectives, si le débiteur commerçant artisan,
profession libérale, agriculteur, personne morale de droit privé.

Si le débiteur est un truc comme ça, la réalisation forcée de ces biens peut être poursuivis dans le
cadre des procédures relatives aux entreprises en difficultés régis dans le Code de commerce aux arts
L611-1. Tous les créanciers sont associés à la procédures (tout ceux qui se manifestent). C’est une
procédure globale, là tous les biens du débiteur sont appréhendés, à la base c’est pour sanctionner
les zgegs et puis peu à peu c’est devenu des moyens de payer les créanciers dans de meilleur
conditions.

Au fur et à mesure des réformes, le législateur a fait passer au premier plan une préoccupation, la
sauvegarde de l’entreprise en difficulté. Plusieurs volets, dans un premier temps, à titre préventif
peu commencer par une procédure de conciliation entre le débiteur et ses créanciers, si ça échoue
ou ne peut pas avoir lieu, alors s’ouvrira une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire
selon les cas qui pourra déboucher sur un plan de continuation de l’entreprise.

Si le redressement de l’entreprise n’est pas possible là les créanciers repassent au premier plan, c’est
le cas en cas de liquidation judiciaire.

2ème§ : Les limites au DDGG

Aucune garantie de paiement, l’assiette de ce droit va être limiter et d’autre part parce qu’il peut y
avoir plusieurs créanciers, plusieurs titulaire de ce droit de gage.

A. La limitation de l’assiette de ce droit de gage général

Art 2284 du Code civil, le créancier peut se payer sur tout les biens présent et avenir du débiteur.

Mais l’assiette est quand limité, certains biens sont insaisissable. Et les créanciers ne peuvent
appréhender les biens du patrimoine qu’au moment où doit s’ouvrir la réalisation de ces biens. Le
débiteur peut très bien. Le créancier chirographaire, son droit est personnel contre le débiteur, c’est
pas un droit réel sur le contenu de son patrimoine donc il n’a pas de droit de suite.

En revanche le créancier a l’action paulienne, la saisie conservatoire, l’action oblique.

B. La pluralité des titulaires du DDGG

Il arrive bien souvent que le débiteur n’ait pas assez de bien, alors répartition à mar le franc. S’ils sont
tous chirographaire c’est à mar le franc, c’est-à-dire à proportion de chaque créance, c’est l’égalité
des créanciers.
Ce principe se réalise différemment selon qu’on le met en œuvre dans une procédure. L’égalité ne
joue qu’entre ceux qui joue au jeu, ceux qui ne le font pas soit parce qu’ils sont négligent soit parce
que leur créance n’est pas exigible n’aura rien. Le paiement c’est le prix de la course.

Par contre saisie attribution, là premier arrivé premier servi et il prend tout.

Dans le cadre des procédures collectives, tous les créanciers sont concernés du moment qu’ils ont
déclaré leur créance. A ce moment-là, la distribution se fera de façon égalitaire et
proportionnellement à leur créance.

Le DDGG est totalement inapte à protéger le créancier contre le risque d’insolvabilité du débiteur.

Voilà pourquoi on prend des suretés.

Section 2 : Les différents types de suretés :

On peut distinguer les suretés en fonctions des sources et des techniques du droit des suretés.

1er§ : Sources
Diverses sources, la loi peut en accorder, des suretés légales, le législateur décide de privilégier. Le
fisc dispose d’un certain nombre de privilège, idem les salariés.

Par une décision de justice, on parle de suretés judiciaire, suretés à titre conservatoire, une
hypothèque conservatoire par exemple.

Et évidemment les suretés conventionnelles, elles sont accordées soit par le débiteur soit par un
tiers, qui va se porter garant.

2ème§ : La diversité des techniques

Quand je parle de technique au niveau des suretés, elles vont différer selon la nature des droits qui
sont conférés aux créanciers, dans le Code civil il y avait traditionnellement deux catégories de
suretés, les réelles et personnelles. Depuis 2021 on peut adjoindre les suretés propriétés.

Ces distinctions sont personnelles à Dumont. Et on a des formes spéciales de garantie qui ont été
développés ces 30 dernières années.

A. La suma divisio, réelle et personnelle

1. La présentation de la distinction
La sureté réelle résulte d’un droit réel accessoire conféré à un créancier par la loi, le juge ou un
contrat sur un bien du débiteur.

Ce droit réel est dit accessoires parce qu’il car il ne procure pas d’utilité économique. Mais en cas
d’inexécution, le créancier pourra être payer par préférence sur le bien vendu.

Ce droit de préférence sera parfois accompagné d’un droit de suite, d’où l’intérêt d’une publication.

Ces suretés réelles peuvent être spéciales, c'est à dire portées sur un ou plusieurs biens précis ou
général donc portées sur tous les biens du débiteurs. Spéciale par excellence, le nantissement,
l’hypothèque, le gage. Et puis les nouveaux venus, la CRP et la cession de créance à titre de garantie
et la cession de somme d’argent à titre de garantie mais pour Dumont les deux dernières sont des
suretés propriétés.

Une sureté personnelle rien à voir, c’est l’adjonction du droit du créancier contre le débiteur d’un
droit contre un tiers, ce tiers, va s’engager à payer la dette du débiteur s’il ne le fait pas lui-même,
s/o la caution, la garantie autonome la lettre d’intention.
 2. Les intérêts du respectifs de ces deux catégories
On doit prendre en compte les intérêts du créancier, est-ce qu’elle lui donne une bonne chance
d’être payé. Il faut regarder si la sureté ne va pas causer au débiteur une trop grosse gène. Et faut
regarder si les droits des tiers sont pas totalement réduit par la sureté.

Traditionnellement, on opposait la sécurité des suretés réelles à la souplesse des suretés

personnelles.

Le créancier titulaire d’une sureté réelle est à peu près sûr d’être payé, car elle est assise sur un bien
déterminé qui a une certaine valeur.

Plusieurs créanciers peuvent être titulaire d’une sureté réelle sur un même bien.

On va instaurer des procédures de classements entre les créanciers. Mais est-ce que c’est grave
d’avoir un classement si y’a une procédure de publication ? Non.

C’est pourquoi pendant longtemps l’hypothèque était considérée comme la reine des suretés.

Le problème de ces suretés réelles c’est que cette sécurité est contrebalancée par une certaine
lourdeur, tant dans la constitution (publicité obligatoire etc…) que dans la mise en œuvre de la sureté
réelle, mais c’est normal car ça touche au statut de bien. Elle représente un inconvénient pour le
débiteur dont elle diminue le crédit.

A l’inverse les suretés réelles sont très souples, pas de formalismes importants, la mise en œuvre ne
passe pas forcément par une procédure civile d’exécution. Ces suretés semblent sans inconvénient
pour le débiteur.

L’incertitude du créancier parce qu’il y a une caution ne vaut que ce vaut la solvabilité du garant et sa
solvabilité est parfois difficile à apprécier.

Cette conception traditionnelle est totalement dépassée aujourd’hui. La sécurité provoquée par une
sureté réelle a pu apparaître illusoire parce que le développement du crédit dans notre pays à
provoquer la multiplication des suretés réelles ce qui a provoqué un affaiblissement mutuel de ces
suretés.

Une sureté qui n’est publiée c’est une sureté dangereuse. Et le droit des procédures collectives a
sacrifié les créanciers. Et cet inconvénient n’a pas touché le droit des suretés personnelles qui sont
apparu plus sûr. Mais parce que le risque que le garant est de payer en lieu et place du débiteur
explique le développement de ces suretés personnelles et le développement d’autre types de suretés
personnelles.

La non-influence du droit des procédures collectives sur les suretés personnelles a rendu op les
suretés personnelles. Mais peu a peu, le droit est devenu de plus en plus formalisme pour ces suretés
personnelles et sont donc devenu lourdes de constitution, on a perdu la souplesse traditionnelle avec
la naissance du formalisme constitutif et informatif. A telle point que la liberté contractuelle qui était
le point fort de ces suretés perso c’est alors retrouver dans les suretés réelles.

Aujourd’hui, les suretés réelles dont les créanciers étaient sacrifiés sur l’hôtel des procédures
collectives et de la sécurité de l’emploi ont eu un petit remploi car lorsque l’entreprise est liquidée
on décide de ne plus les sacrifier, donc petit équilibrage du patch 10.11.

Coté sureté personnelle, la dernière réforme traite tout de même le garant quasiment de la même
façon que le débiteur, on permet au garant d’opposer un certain nombre d’exception que le débiteur
peut opposer au créancier y compris celle lié à la survenance d’une procédure collective.
Et le formalisme énorme fait chiez, donc la dernière réforme a essayé de réduire le formalisme
inhérent à la constitution d’une sureté personnelle mais pour Dumont sans réussite.

B. Les formes atypiques de garanties

Dans le code civil nous en avons, ils ne sont pas totalement le dans le moule sûretés précédentes. A
cause du droit des PROCCO qui mettait à mal les sûretés classiques, il fallait bien essayer de se
protéger en trouvant des mécanismes plus efficaces.

Du coup y’a eu un débat sur l’étiquette sûretés. L’intérêt pratique du débat n’est pas énorme, sauf
quand on a un texte qui vise spécifiquement une sureté.

Pour la CRP et la clause de rétention (droit de retenir une chose, s/o le garagiste), est-ce que ces des
sûretés ? Si on retient une conception large, la sûreté serait tout mécanisme visant à contrer
l’insolvabilité du débiteur alors ces des sûretés. Si on est dans une conception stricte on ne range que
les droits qui sont accordés dans un but de sûretés et qui permettent in fine le paiement de sa
créance, auquel cas ce ne sont pas des sûretés. Le législateur a tranché sans tranché. Il a qualifié la
CRP de sûreté et même en sûreté réelle et il a exclu d’autre mécanisme, comme le droit de rétention.

Dans ces formes atypiques de garanties on peut trouver deux catégories en fonction du degré de
protection accordée au créancier.

Le créancier a ici moyen de faire pression pour obtenir l’exécution de son obligation. Ces moyens de
pressions ça peut être, la rétention, refus de restituer un bien qui appartient au débiteur et qui ne
donne pas au créancier un droit sur le bien.

Ça confère pas un droit sur un bien ni une personne mais ça met la pression.

Une clause pénale peut être une façon de mettre la pression, la clause résolutoire. C’est des
garanties indirectes.

On peut rapprocher des mécanismes que certains auteurs appellent des sûretés négatives, parce
qu’elles consistent en des obligations de ne pas faire imposer au débiteur. Un créancier qui prétend
interdire au débiteur de disposer de telle ou telle bien, s/o la clause d’inaliénabilité. La difficulté de
ces sûretés négatives c’est leur opposabilité au tiers, effet relatif des contrats.

Situations d’exclusivité : certains créanciers par des mécanismes sont seuls à pouvoir se payer sur tel
ou tel bien sans aucun risque d’entrer en concours avec d’autres, ces situations sont organisées par l
loi, action directe contre un débiteur de son débiteur, ou encore lorsque le créancier fait jouer la
compensation.

Sont apparues des situations d’origines conventionnelles qui reposent sur l’octroi d’un créancier d’un
droit de propriété, CRP, le crédit-bail, mais aussi les nouveaux mécanismes de la réforme, la cession
de créance à titre de garantie, la cession de somme d’argent à titre de garantie.

Partie 1 : Les sûretés personnelles

Titre 1 : Effet occasionnel des sûretés
Chapitre 1 : Les mécanismes liés à l’existence de plusieurs débiteurs
En principe, quand on a une obligation qui a plusieurs débiteurs, chacun des codébiteurs n’est tenu
envers le créancier que d’une partie de la dette, la dette se divise entre les codébiteurs, ou que
l’obligation est simplement conjointe. C’est ce qu’il se passe quand le débiteur décède, chacun de ses
héritiers sera tenu, donc il doit multiplier les poursuites et si un des codébiteurs est insolvables c’est
lui qui supportera.

C’est pourquoi dans de très nombreux cas, soit en vertu de la loi, ou d’un contrat, le créancier va
pouvoir demander l’intégralité de la dette à chacun des codébiteurs. C’est la solidarité Jammy et
l’indivisibilité.

Sur la solidarité dans le Code civil, on distingue l’active et passive...

Lorsque la dette est civile hors cas prévu par la loi il faut une stipulation expresse.

Sur ces effets, ça concerne plusieurs rapports. Les effets principaux, le premier effet c’est que le
créancier peut demander l’entier paiement de la dette à l’un des codébiteurs sans que ce codébiteur
puisse opposer le bénéfice de la division. Si l’un des codébiteurs solidaires décède, son obligation au
tout se divise entre les héritiers.

Deuxième règle intéressante, les codébiteurs ne sont pas forcément tenus exactement de la même
manière les uns et les autres. Tout dépend de leur rapport avec le créancier. Un codébiteur solidaire
ne peut pas opposer les exceptions qui sont personnelles aux autres pour refuser de payer.

Sur les effets secondaires, procédurale, les actes de procédures fait par ou contre un des codébiteurs
solidaires doivent produire des effets à l’égard des autres.

Entre les codébiteurs entre eux, la solidarité n’affecte pas la contribution à la dette, en théorie
chacun doit supporter in fine sa part.

Le codébiteur qui a payé, s’il y a plusieurs autres débiteurs, lui il va diviser ses poursuites. Si l’un
d’entre eux est insolvable, la perte se répartie entre eux.

On a aussi l’indivisibilité qui est un mécanisme voisin de la solidarité qui vise les obligations dont
l’exécution n’est pas susceptible de division, on parle d’indivisibilité matérielle et l’indivisibilité
intellectuelle. C’est la dernière qui est intéressante, celle qui est convenue à propos de l’exécution
d’une obligation, les parties conviennent qu’une obligation matériellement divisible sera indivisible,
l’intérêt ici c’est en cas de pluralité de débiteur, car même effet que la solidarité, mais en plus elle
présente l’avantage du créancier de se continuer après le décès.

Chapitre 2 : Les mécanismes de prises en charges de la dette du débiteur

C’est l’assurance, la délégation, la cession de créance, la promesse de porte forte.

Quand on utilise des mécanismes comme ça pour contourner les règles des sûretés persos, jusqu’où
les parties peuvent se libérer des contraintes du droit des cautionnements.

Section 1 : La délégation
Opération par laquelle une personne, le déléguant, obtient d’une autre, le délégué, qu’elle s’engage
envers une autre, le délégataire qui l’accepte de l’en libérer. La délégation peut parfois être une
sûreté, elle peut être parfaite, l’adjonction de ce nouveau débiteur va libérer le débiteur principal, là
y’a novation qui fait disparaître le rapport déléguant délégataire, donc c’est pas une sûreté.

La délégation imparfaite est plus intéressante, ici pas de novation par changement de débiteur, ici
elle procure au créancier délégataire deux débiteurs.

Dans certain cas, le délégué accepte de s’obliger envers le créancier délégataire parce qu’il était lui-
même débiteur du débiteur, là il est délicat dans cette hypothèse de dire qu’il s’agit d’une sûreté car
le délégué en payant le délégataire va éteindre sa dette.
Dans d’autre cas, le délégué va accepter de s’engager envers le créancier alors qu’aucun rapport
d’obligation préalable n’existait entre lui et le débiteur déléguant et là quand il paie il éteindra une
dette, qui n’est pas la sienne et qui est propre au déléguant et là il disposera d’un recours contre le
déléguant.

Cette délégation se distingue quand même du cautionnement car la caution paie la dette même du
débiteur, alors que dans la délégation, le délégué contracte une obligation nouvelle. Il en résulte que
le délégué, ne peut pas opposer au délégataire pour refuser de payer les exceptions que le déléguant
aurait pu lui opposer pour refuser de payer. De la même façon 1336, alinéa, le délégué ne peut pas
opposer les exceptions inter partes avec le déléguant pour refuser de payer le délégataire.

Section 2 : La promesse de porte fort

Art 1203 nous dit qu’on ne peut s’engager en son nom que pour soit même, mais 1204 dispose qu’on
peut se porter fort en promettant le fait d’un tiers, le promettant est libéré de toute obligation si le
tiers accompli l’obligation promis, dans le cas contraire il sera condamné à dommages-intérêts, c’est
le portefort d’exécution.

Deux portes fortes, exécution et ratification.

13 décembre 2005, celui qui se portefort s’engage accessoirement à l’engagement principal,

consécration de la sureté de portefort.

Peut-on écarter tout le régime du contrat de cautionnement ? C’est ce que la Cour de cassation a
jugé dans un arrêt du 18 juin 2013, on se demandait si des conditions du cautionnement (preuve)
devait être respecter dans une promesse de portefort, la Cour de cassation nous dit que non, elle
considère que c’est un engagement de faire, de sorte que les textes propres aux cautionnements et
notamment 1326 relatifs au paiement d’une somme d’argent doit être prouvé par écrit, la Cour nous
dit non.

Donc l’engagement de portefort s’analyse en une garantie indemnitaire.

Est-ce qu’on pourrait pas dire que le portefort ne s’engage pas à l’accomplissement d’un fait qui lui
soit propre, celui qui se portefort pour autrui est-ce qu’on peut pas critiquer cette qualification de
faire, on s’engagerait pas à payer une somme d’argent dans l’hypothèse où celui qui est porté fort ne
s’exécute pas ? D’où le fait qu’on le qualifie de garantie indemnitaire. Les deux thèses se soutiennent
pour Dumont.

Titre 2 : Les suretés personnelles

Sous-titre 1er : Le contrat de cautionnement

Chapitre 1er : La présentation du contrat de cautionnement

Ce terme cautionnement est utilisé dans deux sens différent dans le langage courant. Quand le
bailleur demande une caution, ici le terme sert à désigner une personne qui va faire un dépôt de
garantie, cette caution là c’est une sureté réelle variété d’un gage. Et d’autre part, le terme caution
est celui qu’on retient au sens de 2288 du Code civil, ici c’est une sureté personnelle.
Selon ce texte, qui suit l’ordonnance du 15 septembre 2021, en vigueur depuis le 1er janvier 2022,
donc tous les anciens contrats sont soumis au vieux contrat.

Le contrat de cautionnement correspond au contrat, par laquelle une personne, la caution qu’on
appelle aussi parfois le fiducieur, s’engage envers un créancier à exécuter l’obligation de son débiteur
si celui-ci ne l’exécute pas lui-même.

Régis par 2288 à 2320 et il était régis par un ancien nombre de loi spécial éparpillée un peu partout
avant.

Section 1 : La distinction entre le cautionnement et l’opération de

cautionnement
Le cautionnement est un contrat. Donc un contrat entre la caution et le créancier. Il suppose un
engagement unilatéral de la caution au bénéfice du créancier. L’opération de cautionnement, elle
concerne la caution, le créancier et le débiteur.

Donc il est évident que l’opération triangulaire préexiste au contrat, il y a une relation entre le
créancier et le débiteur et c’est cette relation qui va être cautionné.

Donc on a des dispositions qui régissent la relation entre la caution et le débiteur.

Cet engagement de la caution est parfois présenté comme un acte de bienfaisance entre des
proches, des amis, la famille.

A l’inverse, cet engagement de la caution peut être considéré comme un acte intéressé, notamment
lorsque c’est un dirigeant qui va garantir le recouvrement de la dette de sa société pour obtenir le
paiement d’un crédit.

On a aussi des banques professionnelles qui offre des cautions contre rémunération.

Section 2 : Le caractère conventionnel du cautionnement

C’est un contrat unilatéral. Il est en principe, un contrat unilatéral consensuel qui sera qualifié d’acte
à titre onéreux ou gratuit selon les circonstances.

1er§ : Le cautionnement : un contrat

C’est un contrat classique fondé sur un échange de volonté.

Donc il faut un accord, ensuite, il y a des petites situations particulières en matière de cautionnement
dans lesquels on peut penser que cet échange de volonté est limité.

La loi impose parfois le recours à cette sureté personnelle. Le débiteur va être tenu de fournir une
caution qui va donc consentir à s’engager envers un créancier, par exemple en matière d’usufruitier,
en matière de garantie d’un droit d’usage et d’habitation. D’autre fois, c’est le prononcé d’un
jugement de condamnation qui va imposer le recours à un cautionnement, en matière de divorce
avec une rente. Mais que le cautionnement soit légal ou judiciaire, c’est sur le débiteur que pèse
l’obligation légale ou judiciaire de fournir une caution. Mais c’est bien la caution qui conclu un
contrat de cautionnement donc le contrat en lui-même il bouge pas. Donc le débiteur doit fournir,

2ème§ : Le cautionnement un contrat unilatéral

Unilatéral car une seule partie s’oblige en qualité de débitrice. Et c’est ce caractère unilatéral qui
justifie tout le régime. Maintenant, on a eu un doute à un moment en raison de l’évolution du droit
de cautionnement. Y’a beaucoup d’obligation qui se sont développés à la charge du créancier,
notamment, un tas d’obligation d’information, et pèse aussi une obligation de conserver toutes les
cautions, si la caution peut lui reprocher de ne pas conserver ses autres suretés c’est qu’il a une
obligation de conservation.

Pour Dumont c’est toujours un contrat unilatéral.

3ème§ : Un contrat consensuel

La formation du contrat de cautionnement n’est en principe soumise qu’à l’échange de
consentement. Sauf que de plus en plus ce n’est plus le cas.

Le consentement doit être express, ce n’est pas une condition de forme. C’est une façon de prescrire
une certaine vigilance, donc son consentement doit s’exprimer positivement, une acceptation tacite
est impossible.

Ce principe a été vidé de sa substance, d’abord par la loi Neierz du 30 décembre 1999, puis la loi du
1er août 2003 pour l’initiative économique qui a transposé l’exigence de formalisme à tous les
cautionnements conclus entre une personne physique et un pro. Ce formalisme est un formalisme a
peine de nullité, donc c’est un formalisme validant.

15 décembre 2021, ce cautionnement est exigé entre toutes personnes physiques et tout créancier.

4ème§ : À titre gratuit ou à titre onéreux

La gratuité ou l’onérosité du contrat peu s’apprécier différemment, soit on prend les rapports
caution débiteur soit caution créancière.

Si on prend le rapport caution débiteur, il est en principe gratuit car conçu comme un contrat d’ami
mais ce n’est pas une libéralité car la caution peut toujours se retourner contre le débiteur.

Le cautionnement peu masquer une libéralité si la caution renonce à son débiteur. Elle peut
éventuellement quand même se faire rémunérer son service. Mais c’est paradoxal, que sa
qualification soit puisée dans les rapports caution débiteur.

Donc on a de la doctrine qui considère que seuls les rapports entre la caution et le créancier doivent
être pris en compte et bas là c’est un acte neutre, elle n’est animé d’aucune intention libérale envers
le créancier. Mais pourtant, y’a pas de contrepartie. Donc pour certains c’est à titre gratuit.

D’autre se fonde sur l’absence d’intention libérale pour récuser la qualification à titre gratuit et là ce
serait à titre onéreux.

En vrai de vrai on s’en fout.

Section 3 : Le caractère accessoire du contrat de

cautionnement

Caractère accessoire mais pas expressément affirmé ni même défini par le législateur. On
l’appréhende par certaine manifestation tout au long de sa vie.

L’obligation de la caution va être lié avec le contrat conclu entre le créancier et le débiteur.

La caution ne s’engage que parce que et dans la mesure où le débiteur principal est lui-même obligé
par la caution. Donc il est calqué sur l’engagement du débiteur. Mais il va convenir d’éviter à ce
caractère spécifique une ampleur qu’il n’a pas.

Ce caractère doit être distinguer du caractère accessoire qui est inhérent à la notion de garantie,
toutes suretés viens garantir une obligation principale.
Effectivement ce terme accessoire peut avoir deux significations :

- Ce qui est dépendant

- Ce qui est secondaire, subsidiaire

Dans une certaine mesure les deux s’y retrouvent. L’obligation de la caution va être dans la totale
dépendance de l’obligation principale cautionnée.

En second lieu il est accessoire car la caution est un débiteur de second rang.

1er§ : Les manifestations de ce caractère accessoire

Elles tiennent principales en 3 règles : 2293,2296 et 2298.

- La première concerne l’existence même du contrat, 2293 alinéas 1. En cas de nullité de

l’obligation principale il n’y aura pas de cautionnement valable. L’inexistence de l’obligation
principale entraine la nullité du cautionnement. Sauf, alinéa 2, si la caution savait que le
débiteur n’avait pas la capacité de s’engager.

- Seconde illustration, effectivement, l’art 2296, la caution ne peut pas devoir plus que ce que
doit le débiteur de l’obligation principale. La sanction c’est la réduction à l’obligation
garantie. En revanche il peut avoir une étendue plus restreinte, une partie de la dette et à
des conditions moins onéreuses.
Cette règle est a priori tempérée dans certaines circonstances, notamment en cas de
difficulté du débiteur qui pourrait aboutir à une procédure collective ou de surendettement
des particuliers, là un conflit peut apparaître entre la finalité du cautionnement et puis le
caractère accessoire de ce mécanisme, lorsqu’on voit que le débiteur a une tonne de mesure
de faveur, pourquoi la caution devrait ne pas avoir ces faveurs ?

- Troisième illustration, 2298, la caution peut opposer au créancier pour refuser de payer,
toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal, et depuis la réforme on précise
que la caution peu opposer toutes les exceptions personnelles ou inhérentes à la dette que le
débiteur principal pouvait opposer pour refuser de payer. Avant 2021 le texte avait pas cette
précision.

2ème§ : La source du caractère accessoire

Le caractère accessoire puise sa source même dans son objet qui consiste en la dette même du
débiteur principal. Il n’y aurait pas deux obligations distinctes mais une obligation cautionnée. La
caution paie une obligation qui lui est étranger, elle est tenue à la dette même du débiteur, c’est
l’unicité de la dette qui est source du caractère accessoire du cautionnement.

En outre, il relève d’une faveur légale pour le garant, certaine manifestation de ce caractère légale
sont une dérogation, au droit commun des obligations.

C’est notamment le cas lorsque la caution peut soulever l’exception de nullité relative à l’obligation
garantie.

Section 4 : La diversité des contrats de cautionnement

 1er§ : La nature civile ou commerciale du
cautionnement

A. L’intérêt de la distinction
Importante sur 4 points qui sont devenus 3. D’abord pour connaître la juridiction compétente.
Deuxième point, la question de la solidarité. En matière de prescription mais ça a disparu.

En matière de règle de preuve de l’engagement surtout, L110-3, à l’égard des commerçants, preuve
libre.

Donc il faut que la caution soit commerçante. Si ce n’est pas le cas c’est 1326, mention manuscrite
obligatoire.

B. Les critères de distinctions

Traditionnellement, c’est un service d’ami donc les auteurs considéraient que c’était par nature un
contrat civil. Mais y’a des circonstances où il se teinte de commercialité, mais il ne suffit pas qu’il ait
été fourni par un commerçant ou que la dette cautionnée soit commerciale ou qu’il soit commercial.

Il y a 4 hypothèses où le contrat de cautionnement devient commercial, les 3 premières font pas

difficultés :

- Par nature, cautionnement souscrit par des pro contre rémunérations.

- Par la forme, lorsqu’il prend la forme d’un aval d’un effet de commerce parce que la loi le dit.
- Par accessoire, lorsqu’il est souscrit par un commerçant pour les besoins de son activité pro.
- Là c’est subjectif, lié à l’intérêt patrimonial de la caution. Quand la caution avait cet intérêt
on considérait que c’était commercial. La Cour voulait rendre commercial les cautions
conclus par les dirigeants pour leur société. La Cour a jugé ça dans les années 70. Mais ce
critère de commercialité subjective permet d’embrasser des situations différentes. On a le
dirigeant représentant de la personne morale, c’est sûr. Mais l’associé, le salarié, le
conjoint ? La réponse c’était ça dépend de l’implication, on avait une analyse casuistique.
L110-1 11°, la loi répute acte de commerce entre toutes personnes, les cautionnements de
dettes commerciales. Donc on a mis fin au débat.

2ème§ : Le caractère simple ou solidaire

La solidarité peut être stipulé entre la caution et le débiteur principal, entre les cautions ou entre
tous.

A. Le cautionnement simple
Lorsque la solidarité entre la caution et le débiteur n’a pas été convenu on a un cautionnement
simple. Elle n’aura qu’un rôle subsidiaire. Donc ça impose au créancier 2 principes :

Le bénéfice de la discussion, il ne peut poursuivre la caution qu’après avoir tenté de convaincre le

débiteur par tout moyens. En pratique 2205, le créancier doit ici poursuivre d’abord le débiteur
principal. Sauf en cas de solidarité, renonciation et caution judiciaire.

Ensuite la caution peut invoquer la mise en œuvre du bénéfice de division qui impose au créancier de
diviser les poursuites entre chaque caution.
 B. Le cautionnement solidaire
Ces principes qui gouvernent le cautionnement simple qui sont donc protecteur ne sont pas d’ordre
public ce qui justifie la stipulation de cautionnement solidaire.

Elle ne se présume pas, plusieurs stipulations différentes sont susceptibles d’être mise en œuvre.

1. La solidarité entre la caution et le

débiteur

Le but de cette stipulation est d’empêcher la caution d’invoquer le bénéfice de discussion. Elle est
placée au même niveau que le débiteur principal, le créancier n’a pas besoin d’aller chercher d’abord
le débiteur.

2. La solidarité entre les cautions

Elles sont tenues solidairement pour toute la dette, le créancier pourra demander le paiement
intégral à une caution. Ici, trois formes différentes.

a. Solidarité entre les cautions

Plusieurs cautions aient prévu cette solidarité mais uniquement entre elles. Le recours au bénéfice
de discussion entre les cautions et le débiteur est admis, à l’inverse le principe de bénéfice de
division entre les cautions est écarté.

b. La solidarité entre chaque

caution avec le débiteur

Ici, la solidarité n’est pas prévue entre les cautions mais uniquement entre chaque caution et le
débiteur principal. C’est le cas quand des fractions de dette sont cautionnées ou quand la dette est
étalée dans le temps. Le bénéfice de discussion est automatiquement écarté en revanche, il faut
reconnaître le bénéfice de discussion

c. La solidarité entre les

cautions mais aussi à l’égard
du débiteur

Ici, le bénéfice de discussion et de division sont supprimés.

§3 Le cautionnement personnel ou réel

Le contrat de cautionnement est constitutif d’un engagement personnel de la caution sur l’ensemble
de son patrimoine. Cependant, la caution peut avoir envie de ne faire porter son engagement sur un
bien particulier de son patrimoine. On parlait de cautionnement réel, la caution ne peut être
poursuivi que sur un bien déterminé.

Aujourd’hui, on parle de sureté réelle pour autrui, le terme cautionnement réel était trompeur.

Le cautionnement réel a pu correspondre à plusieurs figures contractuelles différentes.

D’abord, il se peut que le constituant de cette sureté se soit porté caution du débiteur principal et
que son engagement de caution soit lui-même garanti.

Ensuite, il se peut que ce constituant ne veuille pas se porter personnellement caution mais
seulement affecter l’un de ses biens à la garantie de la dette d’autrui.

Enfin, il arrive que les parties souhaitent constituer une sureté réelle pour autrui avec en plus un
cautionnement.

Ici, on parle de la deuxième hypothèse, la difficulté sera d’identifié le cautionnement réel

(aujourd’hui on parle de caution hypothécaire).

A. Avant la réforme

Avant la réforme, ce cautionnement réel a posé deux types de questions la nature et le régime.

1. La nature juridique

En affectant l’un de ses biens, le constituant n’entendait pas aussi se porter caution personnelle à la
hauteur de la valeur du bien affecté.

Il y a eu des distorsions avec les différentes chambres, la question s’est posée avec l’application de
l’art. 1415. Doit-on appliquer un tel texte quand je limite mon cautionnement à un bien ?

Cass. Ch. Mixte 2 décembre 2005 : c’est une sureté réel consenti pour garantir la dette d’un tiers qui
n’implique aucun engagement perso à satisfaire la dette d’autrui et qui n’est pas un cautionnement.
C’est donc une sureté réelle.

2. Le régime juridique

Une fois la question de la qualification réglée, la jurisprudence a peu à peu construit un régime en
écartant progressivement toutes les règles relatives au cautionnement et à un engagement de payer
une somme d’argent.

Or, l’exclusion de ces règles n’était pas toujours appropriée.

• Concernant le pouvoir de cautionner, les règles ne sont pas applicables.

• Concernant les règles de forme, les règles ne sont pas applicables
• Concernant les règles de preuve, les règles ne sont pas applicables. Ce formalisme ad
probationem s’applique quand une personne s’applique à payer une somme d’argent, ce
n’est pas le cas ici.
• Concernant la règle de proportionnalité, le but est que la caution s’engage par rapport à ces
revenus. La règle est écartée, c’est nécessairement proportionné à la dette car c’est un bien.
• Plus difficile concernant l’obligation d’information, la règle a aussi été écartée. Cependant,
ce n’est pas logique, dans tous les cas, c’est bien d’avoir des informations.
• Concernant la règle du bénéfice de la subrogation, la caution paie pour ensuite se retourner
contre le débiteur. On a écarté ce bénéfice aussi à tort selon Dumont.

La sureté réelle pour autrui est devenue la reine des suretés, elle était efficace mais dangereuse pour
le constituant.

B. Après la réforme

Ne souhaitant pas rompre avec la jurisprudence, le législateur a édicté dans l’art. 2325 qui précise
que « La sûreté réelle conventionnelle peut être constituée par le débiteur ou par un tiers.

Lorsqu'elle est constituée par un tiers, le créancier n'a d'action que sur le bien affecté en garantie.
Les dispositions des articles 2299, 2302 à 2305-1, 2308 à 2312 et 2314 sont alors applicables. »

Le législateur a consacré la sureté réelle pour autrui et précise que ce n’est pas un cautionnement :
ce n’est pas un engagement personnel. La caution expose sa richesse au paiement de la dette
d’autrui pourtant.

L’ordonnance n’est pas revenue sur le principe, cependant elle a jugé utile de bâtir un corpus
juridique. Elle exclue certaines règles du contrat de cautionnement mais le garant pour autrui
bénéficie d’un devoir de mise en garde, du bénéfice de discussion, des recours personnelles et
subrogatoire, du droit d’être informé, de la règle de proportionnalité…

On rattache les règles écartées bêtement par la jurisprudence.

§4 Le sous cautionnement

La caution qui aura payé au créancier la dette du débiteur désinvolte pourra exercer un recours
contre le débiteur. Ce recours peut se réduire à peau de chagrin si la situation du débiteur est
mauvaise. Pour éviter cela, la caution peut solliciter à son tour auprès du débiteur l’engagement
d’une tierce personne et que cette caution conclue un contrat de sous-cautionnement avec une
sous-caution.

Le but est de garantir le remboursement de ce que la caution principale aura payer en lieu et place
du débiteur principal.

Dans cette situation, le créancier principal demeure tiers au sous-contrat de cautionnement. La dette
garantie est celle né entre le débiteur et la caution initiale.

Il y a des sous-cautionnement quand la caution principale est une banque souvent.

Depuis la réforme, l’art. 2291-1 précise que « Le sous-cautionnement est le contrat par lequel une
personne s'oblige envers la caution à lui payer ce que peut lui devoir le débiteur à raison du
cautionnement. »

§5 La certification de caution

C’est l’opération par laquelle un tiers, le certificateur, s’engage auprès du créancier pour garantir le
recouvrement de la dette de la caution. C’est un cautionnement de la caution en faveur du créancier.

On retrouve cette faculté à l’art. 2291 : « on peut se porter caution, envers le créancier, de la
personne qui a cautionné le débiteur principal. »

Le créancier se protège ici contre la défaillance de la caution.

Chapitre 2 : La formation du contrat de cautionnement

Section 1 : Les conditions de forme et de preuve

Il y a un lien entre les conditions de forme et de preuve, dans l’un et l’autre cas, la finalité des règles
était interprétée comme destinées à protéger le consentement de la caution.
 §1 La forme du contrat de cautionnement

Le point de départ est que le contrat de cautionnement est consensuel. Il n’y a pas de forme
particulière (art. 2294), l’engagement doit seulement être formulé expressément.

Parce que le contrat de cautionnement est unilatéral et a pour objet de payer une somme d’argent,
on applique l’art. 1376 qui dispose que « l'acte sous signature privée par lequel une seule partie
s'engage envers une autre à lui payer une somme d'argent ou à lui livrer un bien fongible ne fait
preuve que s'il comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention,
écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres »

Ce texte s’applique au cautionnement mais ce formalisme n’est que probatoire, ça ne protège pas le
consentement de la personne qui s’engage à payer. La jurisprudence a pris les devants et à
considérer que ce formalisme devenait validant.

A. Le formalisme dans le Code de la consommation

Il y a un formalisme informatif validant.

Il y a plusieurs dispositions qui été au départ circonscrit au cautionnement de crédit immobilier ou

mobilier. Elles sont devenues applicables à tous les contrats conclus entre une personne physique et
un créancier professionnel avant le 1er janvier 2022.

1. Le cautionnement d’un crédit à la

consommation

C’est la loi Neiertz du 31 décembre 1989 qui a prévu les articles L.314-15 et L.314-16 C.Cons.

Le premier s’applique en matière de cautionnement simple, il impose une mention manuscrite

rédigée par la personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution pour
un crédit à la consommation ou un crédit immobilier.

Voici la formule « En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de... couvrant le
paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la
durée de..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si
X... n'y satisfait pas lui-même. »

Il y a une exigence concernant le montant et la durée. A défaut de cette mention, c’est la nullité
(L.341-51-1 C.Cons).
Ce formalise était renforcé avec le cautionnement solidaire (L.314-16 C.Cons), il faut la mention
manuscrite suivante avant la signature: « En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article
2298 du code civil et en m'obligeant solidairement avec X..., je m'engage à rembourser le créancier
sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X… »

Deux incertitudes avec ce texte :

- Concernant la nature de la sanction encourue : l’art. L.341-51-1 C.Cons pose la nullité mais au
final la jurisprudence nous dit que le cautionnement se transforme en cautionnement simple ;
- L’application du texte aux contrats de cautionnement conclus sous la forme authentique : le
texte pour la caution simple vise l’acte sous seing privé mais pas pour la caution solidaire. La
jurisprudence nous dit que non, le notaire fait le travail.

2. Le cautionnement conclu par une caution

personne physique avec un créancier
professionnel

La loi du 1er aout 2003 a opéré une généralisation de l’exigence formelle de la loi Neiertz de 1989
(arts. L.331-1 et L.331-2 C.Cons). Ces textes n’ont fait que reprendre les arts. L.314-15 et L.314-15
pour étendre ce formalisme. Ces textes sont entrés en vigueur pour les contrats signés à partir du 5
février 2004. Ils s’appliquent à tout cautionnement souscrit par une personne physique avec un
créancier professionnel sans limiter la portée de ces textes aux crédits à la consommation et aux
crédits immobiliers.

Il y a eu du contentieux et la Cour nous a donné des réponses sur différents points.

a. Les
personnes concern
ées

C’est d’abord un créancier professionnel, la formule est large, on ne parle plus que de préteur. Le
texte s’applique plus qu’aux banques, la Cour nous dit que c’est tout créancier dont la créance est
née dans l’exercice de sa profession ou tout créancier dont la créance à un rapport direct avec l’une
de ses activités professionnelles même si ce n’est pas son activité principale.

La caution doit être une personne physique, la formule est là aussi générale. Elle permet d’imposer
ce formalisme à toutes les cautions, y compris les dirigeants.

b. Les contrats
concernés

Sont visées les actes sous seing privé uniquement. La même réponse a été apporté concernant le
caution solidaire (réduction en caution simple) en cas d’acte authentique ou d’acte d’avocat.
 c. Les mentions
manuscrites concer
nées

i. La
rédaction
de la
mention

L’art. L.331-3 C.Cons précise que la caution est tenue de rédiger la mention suivante de sa main. La
jurisprudence précise que cette mention doit être rédigé par la caution elle-même sous peine de
nullité de l’engagement du garant. Les juges du fond ne sont pas cons, si la caution fait exprès pour
demander la nullité, la caution n’est pas nulle.

Si la mention est recopiée mais à une faute d’orthographe ou une concordance des temps : la nullité
n’est pas encourue si c’est une erreur matérielle. Tous les avocats ont plaidé l’erreur matérielle.
Quand la banque a encore la mention de droit antérieure, est-ce une erreur matérielle ? Oui selon la
Cour, donc l’engagement passe.

Même contentieux sur la ponctuation.

ii. Les ajouts

et les
omissions

Concernant les ajouts, la caution ajoutait des précisions (informations à côté du nom de la société
débitrice : forme social, capital social). La Cour écarte l’argumentation, ces mentions ne sont pas
interdites. La caution remplace parfois créancier par banque, prêteur ou autre, la nullité a été
écartée car le sens et la compréhension de l’engagement n’étaient pas perturbé par ces
modifications secondaires. La caution avait ajouté « en cas de fusion, absorption… » mais pas de
nullité. La caution avait aussi mis dans la caution la somme en chiffres et en lettres, il y a une
distorsion, la Cour juge que vu que ce n’est pas une mention exigée, ça ne peut pas être la nullité.

Concernant les omissions, il y a eu un arrêt important (1er octobre 2013), la caution s’engage à payer
au créancier sur ses biens et revenus. La caution avait mis juste « sur ses revenus » et pas les biens.
La Cour considère que la mention manuscrite réduit l’engagement de la caution mais pas de nullité.
Le même raisonnement a été retenu pour une caution qui oublie de mentionnez les intérêts, le
cautionnement ne couvre pas les intérêts.
S’il manque un mot qui peut mettre un doute sur la portée de l’engagement comme le « si », il peut y
avoir nullité. Nullité également pour la personne qui remplace X juste par « la personne bénéficiaire
du bien » ou qui met juste le nom d’une enseigne.

Il y a eu un débat sur la durée, la caution s’était engagée pour la durée du contrat + 2 ans. La Cour a
été sévère, nullité du contrat de cautionnement. Un contrat mentionné aussi 108 mensualités, le
problème est qu’on ne dénombre pas le temps en mensualité, donc nullité. Cependant, le contrat de
cautionnement qui mentionne « jusqu’au paiement effectif des sommes dû » n’emporte pas la
nullité, la durée est ici déterminable mais pas déterminée (Cass.15 novembre 2017).

Il y a eu un débat sur la signature, si je signe puis que j’écris la mention manuscrite, il faut deux
signatures. Cependant, il peut y avoir une signature globale.

d. Les sanctions
concernées

La jurisprudence donne deux précisions :

- Concernant le formalisme particulier en matière de cautionnement solidaire : déclassement

en caution simple ;
- La nature de la nullité : c’est une nullité relative, elle protège le consentement de la caution
qui peut la couvrir.

B. Le formalisme du contrat de cautionnement et le

Code civil

L’une des révolutions de cette ordonnance du 15 septembre 2021 a résidé dans l’abrogation de ces
articles du Code de la consommation. Le Code civil accueille ces dispositions. A compter du 1er janvier
2022, il n’y a qu’une disposition : l’art. 2297 C.Civ : « A peine de nullité de son engagement, la
caution personne physique appose elle-même la mention qu'elle s'engage en qualité de caution à
payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d'un
montant en principal et accessoire exprimé en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, le
cautionnement vaut pour la somme écrite en toutes lettres.

Si la caution est privée des bénéfices de discussion ou de division, elle reconnaît dans cette mention
ne pouvoir exiger du créancier qu'il poursuive d'abord le débiteur ou qu'il divise ses poursuites entre
les cautions. A défaut, elle conserve le droit de se prévaloir de ces bénéfices.

La personne physique qui donne mandat à autrui de se porter caution doit respecter les dispositions
du présent article. »

1. Les modalités d’application de l’article 2297 du

Code civil
Le recopiage de la caution qui ne comprend rien a disparu. Il y a tout de même un formalisme
validant qui a un domaine plus étendu. Il s’applique à toute personne physique qui s’engage en
qualité de caution quel que soit le domaine de la dette garantie. La nouveauté concerne le créancier,
il n’est plus nécessairement un professionnel.

Seuls les contrats conclus après le 1er janvier 2022 seront soumis à l’art. 2297 C.Civ, y compris les
cautionnements d’un bail d’habitation. Pour les contrats conclus avant, on applique l’ancien droit.

Pas de référence à la qualité d’acte sous seing privé, les actes d’avocat et ceux authentique ne se
verront pas appliquer ce formalisme (1369 al.3 et 1375 al.4 C.Civ).

La mention n’est plus nécessairement manuscrite. Ce peut alors être dématérialisé comme le prévoit
l’art. 1175 C.Civ. Il faut user d’un procédé fiable d’identification.

Le contenu de la mention est moins exigeant que le précédent. Il n’y a pas plus de formule légale, le
formalisme est simplifié, il est ouvert. La seule exigence posée est que le montant doit être limité
(plus de mention sur la durée) avec une mention en lettres et en chiffres. En pratique, les banquiers
laissent l’ancienne formule.

2. La sanction encourue

La sanction est la nullité relative de l’engagement de la caution. Concernant la caution solidaire, la

sanction du déclassement est expressément précisée.

C. Le formalisme du contrat de cautionnement d’un

bail d’habitation

L’art. 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 met en place un formalisme particulier pour de cautionnement
d’un contrat de bail. La caution devait recopier et signer en rajoutant le montant du loyer
éventuellement révisable. Ensuite, le propriétaire doit donner un exemplaire du contrat de bail à la
caution, à peine de nullité du cautionnement.

La Cour a exigé dans un premier temps que la mention doit être recopié dans un contrat à durée
déterminé (c’est débile car la mention parle d’un contrat à durée indéterminée).

La loi ELAN du 23 novembre 2018 a modifié le formalisme en supprimant cette exigence de mention
manuscrite. La simple signature de la caution étant considéré comme suffisante.
La réforme de 2021 a ajouté une exigence de formalisme pour le cautionnement d’un bail
d’habitation, l’art. 2297 C.Civ s’applique aussi.

§2 La preuve du contrat de cautionnement

L’art. 1376 C.Civ s’applique, elle exige une mention manuscrite en chiffres et en lettres.

A. La charge de la preuve

La première question est celle de la charge de l’existence de l’engagement, c’est au créancier qui
réclame l’exécution de l’engagement qui doit prouver l’existence du cautionnement.

La deuxième question est celle de la preuve de l’étendue du cautionnement (prise en charge des
accessoires, solidarité du cautionnement…) : c’est facilité par le formalisme validant

B. Les moyens de la preuve

Le droit commun de la preuve s’applique au contrat de cautionnement, il faut un écrit au-delà de

1.500€ (1359 C.Civ). Il faut combiner avec l’art. 1376 C.Civ. Ce dernier pose une formalité probatoire,
depuis la loi du 1er aout 2003, le contrat de cautionnement est devenu solennel, donc l’exigence
probatoire est réduite à peau de chagrin.

Il reste les contrats souscrits avant le 5 févier 2004 (avant l’entrée en vigueur de la loi de 2003) mais
aussi les cautionnements souscrits par une personne morale non commerçantes, les cautionnements
en garantie d’une obligation autre qu’un prêt et les cautionnements conclut entre une personne
physique et un créancier non professionnel (entre 2004 et le 1er janvier 2022). Il ne faut pas oublier
les commerçants avec la liberté de la preuve (L.110-3 C.Com).

Concernant l’application de l’art. 1376 C.Civ à un cautionnement chiffré et non chiffré, il faut
distinguer :

- Quand le montant est chiffré (que ce chiffre soit égal au montant de la dette garantie ou un
montant propre) : l’article s’applique littéralement, sinon l’acte ne vaut pas preuve mais
seulement consentement de preuve par écrit;
- Quand le montant est non chiffré : l’engagement de la caution peut être indéterminé dans
son montant (cautionnement de dettes futurs : ici les dettes sont déterminables car elles
seront identifiées dans le futur). Il est matériellement impossible de respecter la lettre de
l’article. La jurisprudence ne prive pas l’efficacité de ces cautionnements, un arrêt de 1970
précise que la caution doit exprimer de façon non équivoque attestant du fait que la caution à
connaissance de l’attendu de son engagement.
 C. La preuve de la couverture des accessoires de la
dette principale

La preuve concerne le principal de la dette (1376 C.Civ). Quel est le sort des accessoires comme les
intérêts. L’art. 2293 ancien C.Civ semble écarter toute ambiguïté : « Le cautionnement indéfini d'une
obligation principale s'étend à tous les accessoires de la dette. »

Il y a une divergence entre les chambres, la chambre commerciale considère que la caution est tenue
des accessoires en vertu de 2293, peu importe que la mention manuscrite ne fasse pas état des
intérêts. La chambre civile adopte un raisonnement plus favorable, pas d’intérêt en absence de la
mention. C’est justifié, le cautionnement civil est conclu par des profanes. La position de la chambre
civile est critiquée, l’art. 2293 n’est pas respecté. Un revirement notable (3 arrêts : Cass. Civ. 29
octobre 2002) est arrivé, la mention peut ne pas indiquer l’existence d’accessoire de la dette, l’art.
1376 se limite au montant du principal.

Section 2 : Les conditions de fond

Comme tous les contrats, il y a les exigences du droit commun : un consentement éclairé, une
capacité de conclure, des pouvoirs constatés, un contenu exigé et un impératif de proportionnalité
entre l’engagement de la caution et ses biens et revenus spécifique au contrat de cautionnement.

§1 Le consentement libre et éclairé

L’art. 2294 al.1er C.Civ rappelle cette exigence, il doit être exprès. L’art. 1112-1 C.Civ ajouté par
l’ordonnance de 2016 a ajouté un devoir d’information précontractuel.

Ces deux textes régissent le consentement libre et éclairé. Il y a une autre exigence avec le devoir de
mise en garde.

A. L’erreur

L’art. 1132 C.Civ s’applique, mais c’est un contrat unilatéral le cautionnement. Il ne peut pas avoir
d’erreur sur la contre-prestation. Il ne peut avoir erreur que sur la prestation promise. La
jurisprudence n’admet que trois types d’erreur :

- L’erreur sur la nature de l’engagement ;

- L’erreur sur les qualités substantielles ;
- L’erreur consistant en la croyance erronée d’autres garanties
 1. L’erreur sur la nature de l’engagement

Les cautions soutiennent qu’elles n’ont pas compris la portée de leur engagement. On plaide que la
caution n’avait compris que c’était juridique mais moral, un seul arrêt de 1964 admet cette erreur
sur la substance même de l’engagement.

2. L’erreur sur les qualités substantielles

Cet argument a été ponctuellement invoqué par les cautions devant les juges, généralement il s’agit
de l’erreur sur la solvabilité du débiteur et de temps en temps l’erreur sur la personne du débiteur
est invoquée.

L’erreur sur la personne est véritable lorsque c’est une erreur qui a été commune aux parties, Cour
de cassation, 2003, un débiteur principal frappé d’une interdiction d’exercer une activité
commerciale.

Sur la solvabilité, lorsque c’est la solvabilité future, ce ne sera jamais une cause de nullité de la
caution sur le fondement de l’erreur donc il reste la solvabilité du débiteur.

La jurisprudence a évolué, dans un 1er temps elle a refusé d’admettre l’erreur sur la solvabilité initiale
du débiteur à moins que les parties ne démontrent qu’elles avaient fait de cette circonstance une
condition de leur engagement. Ceci était destiné à éviter de fragiliser le cautionnement.

On s’est rendu compte que ce postulat était déconnecté de la réalité, donc revirement dans un arrêt
du 1er octobre 2002 de la Chambre commerciale en disant que la solvabilité du débiteur constitue
une condition tacite à l’engagement de la caution.

Sauf que depuis on a l’article 1135 du Code civil qui prévoit que l’erreur sur un simple motif étranger
aux qualités essentielles de la prestation due ou du contractant n’est pas une cause de nullité sauf
mention express d’un élément déterminant. Donc ça fragilise cette solution.

Mais la caution peut invoquer la réticence dolosive et l’obligation de contracter de bonne foi donc
l’erreur est peu invoqué.
3. L’erreur sur la croyance d’autre garantie
Quand je m’engage je crois qu’il y a d’autre garantie mais en vrai y’en avait pas. Les juges ont admis
que la caution invoque cette erreur à partir du moment où cette croyance était une condition
déterminante de l’engagement de la caution, souvent de l’existence de suretés réelles.

OSEO établissement bancaire public à mission d’intérêt général qui contribue au financement de
petite ou moyenne entreprises et souvent OSEO s’engage en qualité de garant en plus d’une caution
et beaucoup de caution ont plaidés qu’elles avaient pas une vrai connaissance de l’engagement
d’OSEO et effectivement, cette organisme ne garantit qu’une partie du prêt, donc on a eu
ponctuellement certain arrêt qui ont admis cette erreur. Mais la tendance semble s’inverser et ces
arguments sont de moins en moins accueillit par la jurisprudence.
 B. Le dol
Ok dès qu’on a les conditions de 1137. Donc ce sera le cas quand les cautions considèrent qu’elles
ont été insuffisamment informées et / ou que des manœuvres ont révélés l’intention de tromper.

L’exemple classique c’est l’établissement de crédit qui obtient l’engagement de la caution en

dissimulant une situation irrémédiablement compromises du débiteur principal (en gros l’entreprise
va tomber en liquidation et elle le sait).

Aussi, est constitutif d’un dol le fait pour un créancier de couper les concours bancaires qu’il s’était
engagé à maintenir. Là on considère que mettre un terme au concours bancaire va constituer un dol
quand il avait été dit qu’il serait maintenu préalablement à la conclusion d’un cautionnement.

è Sur l’auteur du dol :

Il ne sera une cause de nullité que s’il émane du cocontractant. Donc quid du dol qui provient du
débiteur qui n’est pas partie au contrat de cautionnement ? Bah non, même si y’a des actes positifs.
Il faut qu’il émane d’une partie contractante.

L’article 1138 prévoit tout de même une possibilité de nullité dès lors que le dol émane d’un tiers de
connivence. Pour Dumont ça marchera pas sauf si on arrive à montrer la complicité du cocontractant
et du tiers, on a pas de jurisprudence. L’avis de Dumont est un peu étayé par un arrêt si on raisonne
par analogie, ici on avait plusieurs caution, un des cofiducieur avait commis un dol, est-ce que la
caution peut invoquer le dol du cofiducieur dans son rapport avec le créancier ? Non. Mais il a pu
être invoquer dans son rapport avec les co…

Aussi la caution devra démontrer la réalité du dol mais aussi son caractère déterminant. Donc, à
l’observation de la jurisprudence on a tendance a considéré que le comportement du créancier qui
n’informe pas le créancier au sujet de la situation délicate dans laquelle se trouve le débiteur est
parfois considéré comme dolosif. Lorsque la caution est profane, la réticence du banquier sur la
situation de débiteur, sa réticence sera d’autant plus dolosive que si la caution était un professionnel.

Ici on se rapproche de l’impératif de bonne foi, de loyauté qui existe en matière de cautionnement.

En revanche il ne serait être question de reprocher au créancier qui n’a pas connaissance au moment
de l’engagement de la caution de la gravité de la situation dramatique du débiteur, et là on
reprochera plus à la caution de s’engager à la légère.

C. La violence
Assez rare mais arrêt récent à lire qui a écarté la violence en raison de la particularité de l’auteur. Les
juges ont admis la remise en cause d’un engagement de caution en se fondant sur la contrainte
morale que la caution avait pu subir de la part du débiteur principal. Mais les juges sont attentifs à ne
pas l’admettre de manière systématique.

Simplement, l’ordonnance de 2016 a intégré la violence liée à un État de dépendance notamment

des considérations économiques avec la notion d’avantage manifestement excessif donc pour
Dumont c’est pas sur que ce soit plus facile.

D. Le devoir de mise en garde

L’exigence de transparence dans les relations a été très à la mode et a pris la forme d’un devoir de
mise en garde imposé au créancier. Ce devoir a progressivement été reconnu par le jurisprudence
jusqu’à ce que le législateur s’en saisissent en 2021 et l’intègre aujourd’hui à l’article 2299 du Code
civil :

« Le créancier professionnel est tenu de mettre en garde la caution personne physique lorsque
l'engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités financières de ce dernier.

A défaut, le créancier est déchu de son droit contre la caution à hauteur du préjudice subi par
celle-ci. »
1. La reconnaissance progressive du devoir de
mise en garde
Avant même d’avoir un régime prétorien, on avait des décisions qui avaient relevés le lien entre ce
devoir et le dol. C’est notamment le cas sur l’omission de transmission sur la situation
irrémédiablement compromise du débiteur.

Et petit à petit les arrêts se sont séparés du dol pour ne retenir que l’obligation d’information, on
reproche alors au créancier d’avoir retenu une information qu’il aurait dû délivrer au titre de son
obligation de contracter de bonne foi. Et pourtant avant 2016 cette obligation était bien moins large.

Donc cette obligation qui était fondée sur l’actuel 1104, un devoir de mise en garde s’est imposé aux
établissements de crédits, donc d’avertir les cautions des conséquences de leurs engagements. Ça
veut dire que je dois attirer l’attention de la caution sur le risque qu’elle va devoir payer, donc sur le
fait que l’engagement du débiteur principal n’est peut-être pas en concordance avec ses capacités
financières, donc mettre en garde des capacités financières du débiteur mais aussi mettre en garde la
caution qu’elle va devoir payer et que ses propres capacités financières pourraient ne pas être
suffisantes.

è Qui était les parties concernées par le devoir de mise en garde ?

Grosso modo, tous créanciers pro étaient considérés comme débiteur de ce devoir de mise en garde.
Quelle type de caution le créancier doit-il avertir ? Les cautions qu’on considère comme inavertie car
on veut pas parler de profane et non profane car y’a des pros inavertie. Donc gros contentieux.

Est-ce qu’il y a un lien de parenté proche suffit à donner la qualité de caution avertie ? Non.

Est-ce que parce que je suis associé je suis avertie ? Non.

Est-ce qu’un dirigeant est averti ? Non, arrêt d’espèce après, étudiant gérant d’une SARL homme de
pail.

Donc la Cour a trouvé comme critère le critère de la compétence particulière et le critère de

l’implication dans la gestion de l’entreprise. Donc à chaque fois, au cas par cas, in concreto, les juges
du fonds vérifient si la caution est impliquée et si elle a les compétences techniques pour être
considérée comme avertie.

Qu’est-ce que nous dit le nouvel article 2299 ? Bah déjà il parle de créancier professionnel, et de
caution personne physique.

Donc le nouveau devoir de mise en garde bénéficie à toute caution personne physique quelque soit
sa qualité.

è Sur l’objet avant 2021

Elle devait être mise en garde des capacités financières du débiteur d’une part et de l’inéquation des
capacités financières de la caution elle-même. Jurisprudence de 2005 de bancaire, devoir de mise en
garde du banquier à l’égard de l’emprunteur sur le risque de l’endettement de l’emprunteur en cas
de déficit sur ses qualités financières.

En droit du cautionnement il fallait bien aller au-delà, c’est pour ça qu’on double avec le risque sur
ses propres capacités financières au regard de l’engagement qu’elle cautionne. Simplement ce devoir
faisait doublon avec l’exigence de proportionnalité de l’engagement de la caution qui elle était une
exigence légale. Comment on l’articule ? Est-ce qu’en l’absence de disproportion, le créancier n’était
tenu d’aucun devoir de mise en garde ? La jurisprudence l’a un temps pensée, or ça ne pouvait pas
tenir la route très longtemps, l’absence de disproportion ne peut pas légitimé une dispense du devoir
de mise en garde à l’égard du créancier. Donc la première chambre civile a considéré que le seul fait
que l’engagement soit proportionné à ses capacités financières ne suffisaient pas à exclure le devoir
de mise en garde. Et finalement le devoir de mise en garde s’est peu à peu imposé à l’endroit de la
caution non avertie peut important que l’engagement soit adapté à ses propres capacités
financières.

Aujourd’hui, le seul objet du devoir de mise en garde est que la banque doit avertir la caution que
l’engagement du débiteur principal est inadapté à ses capacités financières. L’inadéquation de
l’engagement de la caution par rapport à ses propres capacités financière ne relèvera désormais plus
que de la disproportion.

è La sanction :

Avant 2021 la sanction c’était la mise en œuvre de la responsabilité du créancier, on avait une faute
qui engageait la responsabilité civile du créancier qui ne pouvait correspondre à l’intégralité de
l’engagement de la caution, donc il fallait démontrer le préjudice, le préjudice c’était la perte de
chance de ne pas avoir contracté.

Depuis l’entrée en vigueur du nouveau texte, le créancier est déchu de son droit contre la caution à
hauteur du préjudice subi par celle-ci. Comment on apprécie cette décharge partielle ? Donc
juridiquement c’est plus des dommages-intérêts, c’est une déchéance, donc pas des dommages-
intérêts qui vont se compenser, ça se joue au niveau de la caution en elle-même. Du coup c’est
intéressant au niveau des actions subrogatoires, puisque je touche à l’existence de la dette, c’est plus
juste d’avoir une décharge qu’une compensation qui ne pouvait pas être invoquer dans le cadre du
recours subrogatoire.

Et processuel, quand je demandais des dommages-intérêts qui venaient se compenser avec le

montant du cautionnement j’avais deux façons de les demander, soit par une demande
reconventionnelle soit par une demande au fond, si je faisais une demande reconventionnelle et que
c’était trop tard j’étais prescris mais si j’avais une défense au fond et donc par voie d’exception j’étais
pas prescrits donc moins juste.

Donc maintenant que c’est une déchéance c’est forcément une défense donc plus de problème de
prescription.

2ème§ : La capacité juridique

Il faut la capacité juridique qui comprend la capacité de jouissance et la capacité d’exercice.
Pas vraiment de question sur l’incapable, il peut pas contracter, la question qui se pose s’étend
plutôt au tuteur ou administrateur légal, on a la réponse dans la loi de 2007 sur la protection des
majeurs, 509-1, le tuteur ne peut même avec une autorisation du juge des tutelles conclure une
sûreté pour garantir la dette d’un tiers, annulation automatique.

3ème§ : Les pouvoirs

A. L’époux caution
Dans le cadre d’une relation entre époux, les règles des régimes matrimoniaux vont limiter les biens
susceptibles d’être engagé par l’époux en qualité de caution.

1415 dispose que « Chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un
cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n'aient été contractés avec le consentement
exprès de l'autre conjoint qui, dans ce cas, n'engage pas ses biens propres. ».

Donc pour engager les biens communs via un cautionnement, l’époux doit donner, au préalable, son
consentement express. Sinon c’est les propres ainsi que ses gains et salaires ne constitueront
l’assiette du gage du créancier.

Ce consentement express de l’autre conjoint c’est une simple autorisation préalable, y’a-t-il des
exigences formelles pour la manifestation de cette autorisation. Non pas particulièrement vue qu’il
faut juste rendre opposable la sureté aux biens communs, donc une autorisation tacite c’est pas
possible juste.

Donc la sanction c’est juste une réduction de l’assiette, donc il reste que les biens propres de la
caution et les gains et salaires. Mais quid du fait qu’ils soient fondus dans un compte joint ? S’il est
possible de prouver que le compte joint est alimenté exclusivement par la caution ils seront
considérés comme un propre, sinon c’est exclu et la charge de la preuve pèse sur le créancier.

S’agissant des conséquences de l’engagement de l’époux lorsque l’époux porte son cautionnement
sur le même document que son conjoint et quid de lorsque chacun se porte caution sur un acte
séparé.

Ça va dépendre de s’ils se sont engagés le même jour, sur la même dette, si oui, on considère que là
le consentement du second époux vaut cautionnement express pour l’autre conjoint. Mais là du coup
ils engagent leur propre en plus.

Est-ce que les suretés peuvent engagés les biens communs en cautionnant séparément la même
dette ? La réponse est non. Il faut respecter pour la Cour de cassation respecter 1415.

B. Droit des sociétés

S’agissant des personnes morales, elles peuvent se porter caution et là ça engagera la personne
morale et non pas son représentant. Mais attention au principe de spécialité, donc on va regarder
l’objet social, le cautionnement est-il conforme à l’objet social ? Et la jurisprudence a ajouté une
autre condition qui est le respect de l’intérêt social.

1. L’objet social
S’agissant de l’objet, dans quelle mesure le dirigeant peut-il conclure un contrat de cautionnement
au nom de la société qu’il dirige ? L’objet social englobe-il le cautionnement ? Sauf si c’est une
banque c’est difficile à titre principal. Mais on peut le rattacher par l’accessoire à l’objet social. Mais
pour apprécier la validité d’un contrat de cautionnement conclu par une société on va distinguer les
relations internes et externes.

Dans l’ordre interne, la conformité à l’objet social va effectivement produire pleinement effet
conformément au principe de spécialité, donc si ça rentre pas dans l’objet social, donc dépassement
de l’objet social donc responsabilité du dirigeant et révocation.

Dans l’ordre externe, la relation de la société avec les tiers, ça dépend de la forme sociale, si c’est à
risque limité la société est engagée par tous les actes qui dépassent l’objet social sauf connaissance
du tiers du dépassement de l’objet social. Si c’est à risque illimité là la société ne sera pas engagé par
un acte qui dépasse l’objet social.

Alors, un peu plus précisément, il y a des textes qui précisent ce régime, dans les sociétés à risque
limités notamment, dans les SA L225-35 et L225-68 selon moniste ou dualiste qui aménage des
formalités à respecter, donc il faut une autorisation spéciale du CA ou CS sachant que cette
autorisation vaut 1 an et doit préciser le montant total des engagement de garantie et peu fixer un
plafond en deçà duquel tous les engagements seront valables, la sanction c’est l’inopposabilité du
cautionnement à la société, ça veut dire qu’il peut pas non plus aller chercher la personne physique.
Il faudrait qu’il ait commis une faute détachable de ses fonctions et ce n’est pas le cas ici.

En matière de SARL, la société est engagée par tous les actes de ses représentants peu importe les
limites de l’objet social et ici aucune formalité donc assez facile de rendre une SARL caution, idem
pour la SAS.

En revanche pour les sociétés à risque illimités il faut qu’on respecte l’objet social sinon pas engagé
mais il suffit qu’il y ait une modification de l’objet social en AGE à l’unanimité ou prenne une décision
unanime autorisant le cautionnement.

La jurisprudence a ensuite un peu ouvert les vannes en considérant que c’était possible lorsqu’il
existe une communauté d’intérêt entre la société caution et le société cautionné, l’exemple type,
c’est le cautionnement donné par une société civile pour une société commerciale lorsque la SCI loue
ses locaux à la société commerciale, là y’a un rattachement indirect à l’objet social.

Depuis la Chambre commerciale est allée plus loin et a posé une condition supplémentaire qui est la
conformité à l’objet social.
2. La conformité à l’intérêt social
On sait pas trop ce que c’est l’intérêt social. C’est l’intérêt de la société, c’est pas l’intérêt exclusif des
dirigeants ni des associés.

Et d’ailleurs, le législateur a même anticipé cette question puisqu’il interdit au SA et au SAS de

souscrire des cautionnements aux engagements de leur dirigeants, actionnaires et mandataires
sociaux.

En dehors de ces règles, la majorité des Chambre de la Cour de cassation exige cette condition
supplémentaire, même si le contrat de cautionnement a été consenti à l’unanimité des associés.

Finalement on le défini négativement l’intérêt social. Cette exigence permet de faire sauter un
contrat de cautionnement, donc c’est au créancier de prouver que ce cautionnement est conforme à
l’intérêt social. Du coup on relève plutôt la contrariété à l’intérêt social.
Notamment lorsque, le fait de conclure un cautionnement fait peser sur la société caution un risque
quant à son existence et soit sans avantage pour elle. Donc risque de disparition du patrimoine en
gros.

On a un arrêt qui a défini positivement l’intérêt social, ce serait la possibilité de tirer avantage de la
sûreté, 2 novembre 2016 Chambre commerciale n°16-10.363.

C. Le mandat de se porter caution

C’est possible. Est-ce qu’il faudra que ce mandat respecte les exigences formelles d’un contrat de
cautionnement ?

Aujourd’hui, art 2297 alinéa 3, consacre que oui, le formalisme du contrat de cautionnement
s’impose aussi au contrat de mandat de se porter caution.

4ème§ : Le contenu du contrat

A. L’objet du contrat
Objet déterminé ou déterminable, classique. Qu’est-ce qui est dû ? C’est la dette du débiteur. Donc il
est débiteur à celui de la dette souscrite par un autre

1. La nature de l’objet du cautionnement

Quelle est la nature de l’obligation de somme d’argent de la caution. Est-ce que c’est une obligation
conditionnelle ? Éventuelle ? On doit nécessairement distinguer deux période dans la vie du contrat
de cautionnement, la première c’est celle qui suit sa conclusion, la deuxième c’est celle à partir de
laquelle l’obligation de la caution devient exigible parce que le débiteur est défaillant. Seul la
première période est difficile à caractériser. Mais s’agissant de la première période, le
cautionnement a été conclu, pourtant, il est difficile de caractériser clairement sa position, son
engagement est latent, il ne produit aucun effet visible, et il se peut que le débiteur ne soit jamais
défaillant. Et notamment lorsque le cautionnement est un cautionnement de dette future il se peut
qu’aucune dette ne soit finalement mise à la charge de la caution.

Pour autant, il faut reconnaître que même si la caution est dans une situation passive, que le
cautionnement n’est pas mis à exécution, le créancier est bel est bien créancier de la caution et le
débiteur profite du crédit qu’elle a en quelque sorte mis à disposition en s’engageant comme garant.

Comment on explique que la caution soit engagée mais que son engagement demeure potentiel dans
la période qui précède la défaillance du débiteur principal ?

La doctrine a fourni plusieurs réponse, dont la plus belle vient de Christian Mouly qui a été
récemment reprise par le législateur, pour lui la caution ne consiste pas seulement, ni même
principalement dans le paiement de ce qui est dû par le débiteur principal, pour lui l’engagement de
la caution c’est l’octroi d’une garantie de paiement au créancier, ça procure la confiance
nécessairement que requière l’octroi du crédit au débiteur principal. Donc avant même, d’avoir à
acquitter la dette du débiteur principal, elle est tenue à l’image d’un assureur d’avoir à couvrir un
risque pendant une certaine période.

L’engagement de caution est donc scindé en deux obligations, l’engagement de couverture, qui
consiste à garantir les dettes à venir du débiteur principal et une obligation de règlement des dettes
du débiteur principal.

Cette distinction s’applique à tous les cautionnements. Aussi bien ceux des dettes présentes que les
cautionnements des dettes futures. En sachant que pour comparer une dette future et une présente
on regarde la date de naissance et la date de conclusion du contrat de cautionnement, si elle
préexiste aux contrats de cautionnements elle est présente.

Le contrat de cautionnement de dette future s’applique finalement pour la jurisprudence quand on

arrive pas à déterminer la période de couverture et le montant de dette. 1

2. Les obligations susceptibles d’être cautionnées

Toutes obligations peut normalement être cautionné mais cependant elle doit exister et être valable.

a. Le principe : l’existence d’une obligation valable

2293 alinéa 1 : « Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. »

Toutefois, il n’est pas nécessaire que l’obligation principale existe ni que son montant soit connu au
moment où le cautionnement est souscrit.

Le cautionnement d’un compte courant du débiteur principal est possible du moment que l’objet de
l’obligation est déterminable, par exemple, je peux identifier les dettes.

Par contre quid de l’annulation de l’obligation principal ? Rétroactivement le cautionnement n’a plus
d’objet, donc nul pour absence d’objet mais on passe en général par le caractère accessoire. Mais sur
les restitutions, la nullité peut soit donné naissance soit laissé subsisté des obligations post-
contractuelle et notamment des restitutions. Lorsqu’un prêt est annulé, les sommes versées doivent
être restitués, donc l’annulation du cautionnement pour absence d’objet soulève la question de
savoir si la caution est entièrement libérée ou bien si son obligation de garantie se reporte sur les
obligations de restitutions subsistantes. C’est possible que les parties aient prévu la question, mais
quid si y’a pas de stipulations ? L’anéantissement du cautionnement faute d’objet combiné à la
nécessité d’un engagement express devrait conduire à refuser la couverture des restitutions par la
cautions pourtant depuis 1982 la Cour de cassation retient la solution inverse, 17 novembre 1982

« tant que les parties n'ont pas été remises en l'état antérieur a la conclusion de leur
convention annulée, l'obligation de restituer inhérente au contrat de prêt demeure valable,
que des lors le cautionnement en considération duquel le prêt a été consenti subsiste tant que
cette obligation valable n'est pas éteinte »

Pour Dumont, cette solution trouve sa raison d’être dans le particularisme du contrat de prêt et des
contrats de restitutions, ils présentent la particularité que le bien livré doit être restitué que le
contrat soit valable ou non et l’obligation de restitution des fonds est l’exacte décalque (même
cause, même objet) de l’obligation de remboursement. Mais ceci n’est pas indolore car dans un cas
le remboursement était à terme et dans l’autre il devient immédiatement exigible.
b. Le cautionnement annulé pour cause
d’incapacité du débiteur
2293 du Code civil, le cautionnement est valable en dépit de la nullité de l’obligation garantie lorsque
l’obligation garantie est annulée pour incapacité du débiteur mais encore faut-il que la caution ait eu
connaissance de l’incapacité du débiteur principal.

1
Douteux j’ai rien compris là
Historiquement uniquement pour le mineur, ça a été étendu au majeur incapable mais ça s’arrête là,
on reste dans l’incapacité.
3. L’étendu du cautionnement.
L’obligation de la caution peut être plus ou moins étendu. Et la mesure de l’étendu de l’obligation de
la caution va s’effectuer au regard de deux éléments, d’abord, le premier élément c’est par rapport
au maximum de l’obligation garantie, le maximum de l’obligation garantie c’est le maximum du
débiteur principal.
a. Le quantum du cautionnement
Normalement ça devrait être soumis à la liberté contractuelle qui devrait être assujetti au caractère
accessoire du cautionnement. Donc l’étendue ne peut pas excéder ce qui est dû par le débiteur
principal. En revanche ça peut être moindre que ce qui est dû par le débiteur principal.

- L’étendue cautionnement ne peut pas excéder ce qui est dû par le débiteur

C’est l’article 2296, « Le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur ni être contracté
sous des conditions plus onéreuses, sous peine d'être réduit à la mesure de l'obligation garantie. ».

Donc toutes les modalités qui affectent l’obligation principale s’appliquent normalement à la caution.
Ça peut pas être simple si l’obligation du débiteur principal est conditionnelle. En revanche la
renonciation du créancier au bénéfice de la condition qui affectait la dette principale, ou bien
l’accord, entre le créancier et le débiteur principal par lequel il renonce à la réalisation d’une
condition sont inopposables à la caution.

- Il peut être moindre que celle de l’obligation principale.

Si l’obligation de la caution est à l’exacte mesure de celle du débiteur principal, on dit que le
cautionnement est indéfini : l’engagement de la caution n’est pas distinct de celui du débiteur
principal dès lors il n’a pas besoin d’être défini. C’est possible dans deux types de cautionnement :
une dette unique déterminée et à un ensemble de dettes futures indéterminée.

Trois hypothèses où je peux avoir un cautionnement indéfini : cautionnement par acte notarié,
cautionnement avec une personne morale, cautionnement conclu après 2004 et avant 2022 avec un
créancier non pro.

Le cautionnement indéfini, l’engagement de la caution n’est pas distinct de celui du débiteur, n’a pas
d’autre limite que la dette principale. C’est possible dans deux types de cautionnement : une dette
unique déterminée et à un ensemble de dettes futures indéterminées à naître, par exemple, la
caution qui s’engage à garantir le remboursement de toute somme que le créancier pourrait avoir à
payer à la banque. On parle de cautionnement omnibus.

Le principe de spécialité gouverne les créances réelles, il faut identifier la créance garantie et l’objet
de la garantie, le cautionnement omnibus a cet avantage de ne pas y être soumis, ici il s’adapte à
l’évolution de l’endettement du débiteur principal, on parle de plasticité du cautionnement omnibus
donc il est extrêmement dangereux. Du coup il requiert un formalisme extrême.

A coter de cautionnement indéfini qu’est-ce que le cautionnement défini ? C’est l’article 2296, alinéa
2, le cautionnement peut comporter une limite propre, relative à son montant, à sa durée, à ses
modalités, par rapport à la dette principale, ça c’est le cautionnement défini ou limité. Les formes
qu’il peut revêtir sont assez variés, il peut porter sur une fraction de la dette principale, sur un
montant chiffré, sur les seuls montant des intérêts de la dette principale etc… Sachant que 2295
précise que sauf clause contraire, le cautionnement s’étend aux intérêts et accessoires de l’obligation
garantie, là ça renvoi à l’indéfini.

Quid de leurs utilisations ? Au regard des textes sur le formalisme, le cautionnement indéfini sera de
plus en plus rare. L’indéfini, ne peut être qu’un cautionnement passé par acte authentique (plus de
limite en terme de montant), souscrit par une personne morale, et pour les contrats de
cautionnements conclus avant le 1er janvier 2022 ça peut être par une personne physique envers un
créancier non professionnel (à partir de 2022 la notion de non pro à disparu des conditions du
formalismes).
b. La durée du cautionnement
Il peut emprunter la durée de la dette principale, il peut ne pas comporter de terme propre, il sera
alors assorti du même terme que celui qui affecte la dette principale ou avoir un terme propre.

- Le cautionnement ne comportant pas de termes propres :

Lorsqu’il est indéfini, sa durée sera celle de la dette principale. Mais maintenant cette dette
principale peut être affecté d’un terme extinctif ou d’un terme suspensif qui va suspendre l’exigibilité
de l’obligation.

o La dette principale est affectée d’un terme extinctif

Il peut être à durer déterminé ou indéterminé. Par exemple un bail de 3 ans, le cautionnement
empruntera ce terme. Idem si c’est indéterminé, comme la survenance de X évènement.

Ici la survenance du terme mettra fin à l’obligation de couverture de la caution, mais pas à
l’obligation de paiement.

En cas d’obligation principale à durée indéterminée, le cautionnement sera pareillement, dépourvu

de terme extinctif, et donc le cautionnement sera également à durée indéterminée, le
cautionnement pourra être résilié unilatéralement par la caution, ça la jurisprudence nous disait que
c’était en raison de la prohibition des engagements perpétuels, aujourd’hui c’est l’article 2315.

o La dette principale est affectée d’un terme suspensif

Ici le cautionnement ne sera exigible qu’à compter de la réalisation de l’évènement. Mais ici, une
déchéance du terme qui affecte l’exigibilité du terme principal se répercuteront automatiquement
sur l’exigibilité de l’engagement de la caution. Bonne question, met en jeu des intérêts et principe
contradictoire divergent. Classiquement, on calque le sort de la caution sur celui du débiteur
principal. Mais de l’autre, le principe de la force obligatoire des contrat suggère quant à lui le
maintien du terme initial accepté par la caution.

§ En cas de déchéance du terme suspensif de la dette principale

Soit on a une clause qui prévoit la déchéance de l’obligation principale, par exemple en cas
d’inexécution de son obligation. Ça peut être une déchéance judiciaire, ou légale. La caution
continue-t-elle à bénéficier du terme originel ou peut-elle être appelée immédiatement en paiement
par le jeu de l’accessoire ?
La jurisprudence fait prévaloir la force obligatoire du contrat de cautionnement et le principe de
l’effet relatif des conventions en décidant que la déchéance du terme de l’obligation garantie est
inopposable à la caution. Mais il est admis que la clause contractuelle prévoyant que le
cautionnement deviendra immédiatement exigible en cas de déchéance du terme de la dette
garantie est valable.

En revanche, la clause prévoyant que le cautionnement deviendra immédiatement exigible en cas de

survenance d’un événement mais qui ne provoque pas la déchéance du terme de l’obligation
principale garantie est nulle. L’idée c’était qu’en cas de survenance de procédure collective la caution
est immédiatement exigible, car sinon ça violerait le caractère accessoire du caractère de
cautionnement, ici la caution serait tenue à des modalités plus strictes que le débiteur principal.

§ En cas de prorogation du terme principal

C’est le même contrat qui continu, seul la durée est atteinte par la prorogation. La prorogation du
terme affectant la dette garantie se propage-t-elle ou non au cautionnement. Ancien 1316 nouvel art
2320 répond partiellement :

« La simple prorogation de terme, accordée par le créancier au débiteur principal, ne

décharge pas la caution.

Lorsque le terme initial est échu, la caution peut soit payer le créancier et se retourner contre
le débiteur, soit, en vertu des dispositions du livre V du code des procédures civiles
d'exécution, solliciter la constitution d'une sûreté judiciaire sur tout bien du débiteur à
hauteur des sommes garanties. Elle est alors présumée justifier de circonstances susceptibles
de menacer le recouvrement de sa créance, sauf preuve contraire apportée par le débiteur.»

Donc elle est pas déchargée et elle peut payer les créanciers et là on voit que la loi réserve une
option à la caution, à l’arrivé du terme lorsqu’elle a été contrainte de payer, soit elle estime en fait
que la prorogation accordée constitue en fait une chance supplémentaire que le débiteur principal
s’exécute. Et à ce moment-là elle va réclamer le bénéfice de la prolongation et elle demande une
sureté judiciaire, conformément au livre V des procédures civiles d’exécutions donc ici on est
dispensé des conditions habituelles d’obtentions d’une sureté judiciaire. Soit au contraire, la caution
redoute que le sursis accordé au débiteur principal n’équivale à reculer pour mieux sauter et là elle
préfère s’acquitter immédiatement de la dette et là elle peut se retourner immédiatement contre le
débiteur, dans ce cas là le débiteur a perdu le bénéfice de sa prorogation.

Il est des cas de prorogations judiciaires. Quid de cette prorogation judiciaire ? Le texte c’est 2298 du
Code civil qui imagine cette possibilité, alinéa 2,

« Toutefois la caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie
le débiteur en conséquence de sa défaillance, sauf disposition spéciale contraire. »

Sauf disposition spéciale contraire, ici c’est en droit des procédures collectives, la caution peut être
bénéficier des délais et remises accordées au débiteur principal ? On distinguera selon le type de
procédure. En conciliation, accord négocié homologué ou pas par le juge, les délais obtenus sont
opposables à la caution, L611-10-2. Pour sauvegarde et redressement judiciaire, avant l’ordonnance
de 2021, la caution pouvait se prévaloir des délais dans le cadre d’un plan de redressement judiciaire
mais pas dans l’autre, aujourd’hui elle le peut dans les deux, on veut inciter les deux à ne pas déposer
le bilan.

o Le cautionnement peut comporter un terme propre

Il peut être affecté d’un terme extinctif distinct, qui peut être certain ou incertain. La survenance du
terme propre à la caution va délimiter la période de la couverture due par la caution. La fixation d’un
terme extinctif à l’engagement de la caution n’a de sens que pour le cautionnement de dette future
et donc pas important pour les dettes présentes.

La plupart du temps, le cautionnement sera défini dans sa durée parce qu’il y a un formalisme
informatif mais lorsque cela ne sera pas le cas, les cautions sont tentées de plaider l’extinction de
leur engagement consécutif à la survenance d’un terme implicite. La jurisprudence a rejeté
systématiquement l’existence d’un terme implicite du contrat de cautionnement.

B. La cause du contrat
Question de la cause finale avant la réforme de 2016. Pourquoi la personne s’est engagée ? Il faut
chercher la cause ailleurs, on va aller dans l’opération triangulaire du cautionnement. Si j’écarte la
relation caution-créancier, il reste les relations caution-débiteur et relations créancier-débiteur.

- Dans la relation caution débiteur

Il est vrai que les qualités de celui dont la dette est garantie sont un élément déterminant du ct du
garant mais elles ne devraient pas être présentées comme le but qu’aurait poursuivi la caution. Il est
possible de plaider que la caution cautionne les dettes du débiteur parce qu’il est caution. Mais cela
n’est pas la cause : elle s’engage parce que solvable et pas pour solvable. Ce qui anime la caution
c’est juste la volonté de rendre un service d’ami, de retirer une rémunération…

La caution s’engage au regard de la personne du débiteur mais cela ne semble pas représenter le but
car il est possible qu’une personne cautionne en connaissance de l’insolvabilité. Ce qui anime une
caution est le service d’ami ou de retirer une rémunération.

Juridiquement ces rapports sont extérieurs au créancier.

Les motifs ne peuvent être imposé au créancier comme cause qui peut totalement ignorer cette
relation.

- Dans la relation créancier/débiteur

Pour la jurisprudence, la cause relèverait du désir que le débiteur recueil les effets du contrat qu’il
s’apprête à conclure avec le créancier. C’est cette solution qui a été retenue : arrêt « Empereur »,
1972 : la cause est la considération du crédit accordé par le créancier au débiteur ppal.

Ce motif est extérieur au contrat de cautionnement lui-même mais il est connu du créancier et
constitue bien souvent la seule justification de l’engagement de la caution. Retenir une telle solution
ne heurte pas la sécurité juridique. De même, cette analyse est conforme à l’utilité éco qui est de
favoriser l’octroi du crédit au service d’une dette.

5ème § : L’exigence de proportionnalité

Elle s’est développée par une source jurisprudentielle avant d’être consacré légalement ;

A. L’exigence de proportionnalité d’origine jurisprudentielle

Arrêt Macron 17 juin 1997 une banque avait accordé un crédit à une société pour lequel les
dirigeants s’étaient portés cautions. Les dirigeants ont plaidé la disproportion de leurs biens et
revenus comparés à la caution, et la Cour de cassation a retenu la responsabilité de la banque du fait
d’une disproportion de l’engagement de caution.

Du coup, à la suite, grosse brèche, donc arrêt Nahoum, 2002 a mis un coup d’arrêt à la jurisprudence
Macron car beaucoup trop de cautions invoquaient l’absence de proportionnalité. Elle juge
qu’appartient à ces cautions de démontrer que la banque aurait pu raisonnablement eu des infos que
la caution aurait elle-même ignorait. Il faut que soit avéré que la banque détenait des infos que la
caution elle-même ignorait. Dès lors, une disproportion ne peut être invoquée que par des cautions
profanes.

Ici on a une crise de l’immobilier, toutes les cautions arguent de la disproportion de la caution,
maintenant pour apprécier la disproportion des engagements il faut que la banque ait des
informations que la caution elle-même ignorait donc il faut une caution pas profane.

On voulait évité une consumérisation trop grande du droit du cautionnement. Donc avant 2003, on
avait que la jurisprudence qui appliquait l’exigence de proportionnalités qu’aux cautions profanes.

Toutes les jurisprudences postérieurs sont allées dans ce sens, sur les cautions concernées, la Cour
devait distinguer profane non profane.

Il suffit que les cautions démontrent qu’elle n’avait pas de fonction de direction au moment de la
conclusion pour démontrer qu’elle avait la qualité de profane, en gros la disproportion est invoquée
systématiquement quand la caution concerne un non dirigeant.

Quid des sanctions ?

La sanction encouru c’est la mise en œuvre de la responsabilité du créancier et l’arrêt fondateur est
un arrêt du 9 février 2003 où le juge a dit que la mise en œuvre de la responsabilité du créancier ne
pouvait conduire qu’à une réduction de la dette alors que les juges du fond avaient une certaine
tendance à retenir une annulation du cautionnement. L’arrêt pose le principe selon lequel l’annulation
doit correspondre réellement au préjudice subi qui ne peut pas être égal à la dette tout entière mais
seulement à la mesure qui excède les biens et patrimoine que la caution pouvait engagé. C’est ce qu’on
a appelé la sanction de la quotité de l’excès.

B. L’exigence de proportionnalité textuelles

I. En droit de la consommation
Fameuse loi Neiertz de 1989, interdit au créancier de se prévaloir d’un cautionnement
disproportionné. Et après, loi du 1er août 2003 a étendu à tous les cautionnements souscrits par des
personnes physiques envers des créanciers pros, donc feux l’article 332-1 du Code de la
consommation.
1. Le domaine
314-18 visait le cautionnement conclu entre une personne physique et un établissement de crédit
lato sensu pour un crédit à la consommation ou immobilier.

Au regard des parties. La caution c’est une personne physique donc la généralité de la formule
employée, 332-1, les deux textes visent que la caution personne physique, donc toutes personnes
engagées dans un contrat de cautionnement, y compris et à la différence de l’arrêt Nahoum les
dirigeants.

Coté créancier pro, 332-1 vise le créancier pro, plus large, pas uniquement les établissements pros,
donc c’est celui dont la créance est né dans l’exercice de sa fonction ou quand c’est en lien avec elle.
Donc c’est plutôt le professionnel qui est créancier -> formule de la doctrine.
Application de la loi dans le temps ? Peut-on appliquer cette exigence de proportionnalité à des
contrats conclus avant 2003 ? Arrêt du 26 septembre 2006 refuse d’appliquer cette exigence avant
l’entrée en vigueur du texte.
2. Les conditions
è S’agissant de l’évaluation de la disproportion :

La caution peut se prévaloir de cette disproportion lorsque son engagement parait manifestement
disproportionné à ses biens et revenus, donc ils se révèlent insuffisant pour faire face à la défaillance
du débiteur principal, cette disproportion doit être manifeste, criante.

Quand on a plusieurs caution solidaires, doit-on prendre en considération les ressources

cumulatives ? Non on prend en compte les ressources individuelles car chacune peut se voir réclamer
le paiement intégrale de la dette.

Est-ce qu’on doit prendre en considération les biens et revenus de la caution mais doit aussi prendre
en compte le fait que la caution ait pu consentir d’autre suretés et la Cour de cassation juge que la
disproportion s’apprécie exclusivement au regard des biens et revenus de la caution sans prendre en
considération les autres cautions.

Autre question, appréciation de la disproportion en cas d’époux caution qui s’engage en tant que
caution solidaire, la proportionnalité doit-elle être appréciée au regard des biens propres et revenus
de chacun des époux ou doit-on prendre en compte les communs ? On distingue la formation du
contrat de cautionnement qui suppose l’autorisation du conjoint pour que les communs soient
poursuivis et la proportionnalité et on considère que les biens communs doivent être pris en compte
alors qu’ils ne pourront potentiellement pas être saisi, arrêt du 15 novembre 2017.

Quid de la pluralité des engagements de la caution ? Je me suis porté caution plusieurs fois, là il
faudra ne pas omettre les engagements de la caution pour apprécier la proportionnalité, même s’ils
sont éventuels.

Autre truc, quels éléments sont pris en compte pour apprécier la disproportion ? Des éléments
connus et objectifs. Donc on apprécie l’actif et le passif. Dans l’actif, la question se posait de savoir si
on peut mettre les revenus escomptés de l’opération garantie. La Cour de cassation après avoir
hésité à dis que non, on prend en compte que les revenus connus au moment de l’engagement de
cautionnement, ce sont des ressources à caractère hypothétique.

è Quid du moment ?

Il y a deux moments importants pour apprécier la disproportion :

o La conclusion du cautionnement
o Le moment de l’appel en garanti.

Donc il faut que le cautionnement soit manifestement excessif au moment de la conclusion mais ce
n’est pas tout il faut que le cautionnement soit toujours excessif au moment où la caution est
appelée en paiement.

Donc s’il y a eu un retour à meilleur fortune, alors le cautionnement n’est plus considéré comme
disproportionné. Est-ce que c’est une condition de validité ? Non car sinon ce serait apprécier
uniquement à la formation du contrat, or la possibilité de retour à meilleur fortune écarte cette
qualification.

Le moment de l’appel c’est le moment où la caution est assignée pas le jugement qui tranche.
 è Quid de la preuve de la disproportion
o Sur la charge

La Cour de cassation juge qu’elle incombe à la caution qui conteste l’efficacité de son engagement de
démontré la disproportion au moment de la conclusion du contrat de cautionnement.

A l’inverse lorsque le créancier sollicite l’application de L332-1 et exerce quand même ses poursuites
contre la caution, ce sera à lui de démontré le retour à meilleur fortune de la caution depuis la
conclusion du contrat.

o Sur les modalités de preuves

De quoi on parle ? Un acte ou un fait juridique ? Bah le caractère disproportionné c’est un fait
juridique donc tous les moyens de preuves sont possibles, s/o la fiche de renseignement, qui doit
être contemporaine, exhaustive et précise, peut être rempli par un tiers mais signé par la caution, et
elle sert généralement d’élément de preuve. La banque n’a pas a vérifié les informations de la
caution, le banquier a néanmoins un devoir d’investigation lorsque les choses sont louches,
notamment s’il lui a lui-même octroyé d’autres prêts par exemple.

è Quid de la sanction ?

Le texte nous dit que le créancier ne peut se prévaloir du cautionnement. C’est la déchéance
conditionnelle du cautionnement qui peut être opposé par la caution au créancier qui demande
l’exécution du contrat de cautionnement mais également par la caution à la caution solvens
lorsqu’on a plusieurs cofiducieur. Donc ça affecte un contrat régulièrement formé à l’origine mais qui
perds un élément essentiel, par conséquent, cette sanction pourrait presque être qualifié de
caducité. Parce que le contrat déchu est privé d’effet mais seulement pour l’avenir. On considère que
le créancier, comme la caution, prend un risque en acceptant un cautionnement disproportionnée.
Soit la caution ne pouvait pas payé et ne pourra pas payé, soit elle pouvait pas et retour à meilleur
fortune, pourra payé.

Cette sanction est extrêmement sévère, le législateur retient la sanction du tout ou rien.

En l’état du droit pour les contrats postérieurs à 2003, c’est le tout ou rien. C’est pourquoi ça a
changé avec le Code civil.
II. En droit civil
2300 du Cour de cassation a vocation a remplacé tous les articles du Code de la consommation qui
sont abrogés. Là on a une codification à droit constant.

1. Le domaine d’application
2300 du Code civil dispose que :

« Si le cautionnement souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel

était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de
la caution, il est réduit au montant à hauteur duquel elle pouvait s'engager à cette date. »

La jurisprudence sur le créancier pro n’est pas à bannir donc.

2. Les conditions
Le texte prévoit que la disproportion s’apprécie en fonction de ses revenus et de son patrimoine.
Juste une adéquation du texte à la jurisprudence. Mais la nouveauté réside dans l’absence de la prise
en considération d’un éventuel retour à meilleur fortune lorsque la caution est appelée. Donc la
disproportion est uniquement appréciée au jour de la conclusion du contrat. L’idée c’est de rendre
plus dissuasif la sanction encouru en ne permettant pas au créancier de bénéficier du retour à
meilleur fortune.

Cette modification aurait été terriblement importante si elle n’avait pas été assorti d’une réduction
de la sanction.

Finalement c’est juste une réduction de l’engagement, c’est la sanction beaucoup plus faible, elle
demeure tenue du caution en fonction de ses capacités, elle peut néanmoins être totalement
déchargé de l’entièreté en fonction de la disproportion.

Sanction avantageuse, préservation de l’équilibre entre la protection de la caution et la préservation

de l’efficacité de la sureté.

Apparemment y’a le chiffre d’1/3 qui sort mais ça sera in concreto.

Dernière question dont on a pas la réponse, comment on agencera cette exigence de

proportionnalité avec le devoir de mise en garde.

Chapitre 3 : Les effets du contrat de cautionnement

Section 1er : Les rapports entre la caution et le créancier
Comme c’est un contrat unilatéral, en toute logique seule la caution a des obligation toutefois il pèse
sur le créancier une obligation d’information, c’est un contrat unilatérale spéciale.

1er§ : L’obligation d’information du créancier

Ces obligations figuraient dans le CMF, dans le Code de la consommation et le Code civil.

I. L’obligation annuelle d’information

Art 2302 alinéa 1er du Code civil dispose que

« Le créancier professionnel est tenu, avant le 31 mars de chaque année et à ses frais, de faire
connaître à toute caution personne physique le montant du principal de la dette, des intérêts
et autres accessoires restant dus au 31 décembre de l'année précédente au titre de
l'obligation garantie, sous peine de déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus
depuis la date de la précédente information et jusqu'à celle de la communication de la
nouvelle information. Dans les rapports entre le créancier et la caution, les paiements
effectués par le débiteur pendant cette période sont imputés prioritairement sur le principal
de la dette. »

è Qui est concerné ?

2302, tout créancier pro est tenu d’informer chaque année les cautions. Le sous-contrat de
cautionnement est soumis aux conditions du contrat de cautionnement donc là aussi faudra informer
mais ici le créancier n’est pas forcément un pro.

Les concernés c’est des personnes physiques, peu important qu’elles se soient engagées à des fins
pros. 2302 dernier alinéa ajoute que :

« Le présent article est également applicable au cautionnement souscrit par une personne
morale envers un établissement de crédit ou une société de financement en garantie d'un
concours financier accordée à une entreprise. »

Survis de l’art du CMF, cette obligation pèse aussi sur le créancier à l’endroit de la caution personne
morale lorsque le créancier est un établissement de crédit et qu’il a accordé un concours financier
(avance de crédit) à une entreprise donc la jurisprudence ancienne de L312-22 du CMF doit survivre
ici.

è Le moment ?

Au plus tard au 31 mars de chaque année pour ce qui reste à courir au 31 décembre de l’année
précédente.

En outre, 2302 alinéa 2 :

« Le créancier professionnel est tenu, à ses frais et sous la même sanction, de rappeler à la
caution personne physique le terme de son engagement ou, si le cautionnement est à durée
indéterminée, sa faculté de résiliation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci
peut être exercée »

Si c’était un CDD il lui rappelle chaque année qu’il y a un terme et si c’est un CDI il lui rappelle chaque
année la faculté de résilié unilatéralement, communiqué au frais du créancier.

è Quid de la sanction, déchéance des pénalités échues depuis la date des précédentes
informations. Conventionnels et légaux du coup.

Le texte ajoute une référence aux modalités d’imputations de paiements. Si le débiteur a payé une
partie de la dette, le paiement effectué s’impute prioritairement sur le principal de la dette, donc
protecteur des cautions.

II. L’obligation d’information de la défaillance du

débiteur
Le législateur impose d’informer la caution dès le premier incident de paiement pour qu’elle se
prépare à être prochainement sollicité ou bien pour qu’elle puisse mettre une pression au débiteur
principal.

Avant pleins de textes, aujourd’hui 2303 du Code civil, qui dispose que

« Le créancier professionnel est tenu d'informer toute caution personne physique de la

défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le
mois de l'exigibilité de ce paiement, à peine de déchéance de la garantie des intérêts et
pénalités échus entre la date de cet incident et celle à laquelle elle en a été informée.

Dans les rapports entre le créancier et la caution, les paiements effectués par le débiteur
pendant cette période sont imputés prioritairement sur le principal de la dette. »

L’ajout de la personne morale dans le cadre d’un concours proposé à une entreprise n’est pas
proposé donc la mise en œuvre de cette obligation ne bénéficie qu’aux personnes physiques envers
le créancier pro.

Donc on l’informe de la défaillance dans le mois qui suit le premier incident de paiement non
régularisé.

Petite réflexion de la Dumont sur la déchéance des pénalités, le mot serait pas utile dans 2302.
 2ème§ : Les obligations de la caution
La caution pourra être poursuivie par le créancier, sachant que son droit de poursuite dépendra
d’une part de l’étendu des obligations de la caution et d’autre part de la question de savoir si le
contrat de cautionnement est simple ou solidaire.

A. L’étendu des obligations de la caution

Tout ce qu’on a vu dans l’objet, cautionnement défini ou indéfini etc…

B. Les modalités de mise en œuvre de la caution

Idem vu précédemment.

Section 2 : Les recours de la caution

La caution ne peut pas avoir à supporter le poids définitif de la dette car elle paye la dette d’autrui.
Donc elle dispose d’un recours en remboursement des sommes qu’elle aura pu régler au créancier.

En 1804 on avait 2 recours, dès que la caution était assignée elle faisait un recours avant paiement.
Aujourd’hui il reste que les recours après paiement.

Dès lors la caution dispose de deux types de recours :

- Contre le débiteur principal

- Contre les autres cautions.

1er§ : Contre le débiteur principal

Deux types d’actions, une action personnelle qu’on appelle le recours personnel et une action
subrogatoire qu’on appelle action subrogatoire avec la possibilité de cumuler les deux.

Y’a des cas où la caution est déchue des recours en remboursement. C’est l’ancien 2308. 2 cas où la
caution paie trop vite et là elle perd le recours.

2311 du Code civil, elle paie sans avertir le débiteur qu’elle paie et que le débiteur paie ensuite la
dette après la caution, qui paie mal paie deux fois, faudra tenter une restitution de l’indu contre le
créancier. Autre cas, c’est quand la caution paie alors que le créancier avait les moyens de faire valoir
éteinte la dette. 2

A. Le recours personnel
er
L’art. 2308 al.1 C.Civ prévoit que « la caution qui a payé tout ou partie de la dette a un recours
personnel contre le débiteur tant pour les sommes qu'elle a payées que pour les intérêts et les
frais. »

On hésite sur le fondement, il est fondé sur le contrat tacite conclu entre la caution et le débiteur.
C’est cette relation qui justifie l’engagement de la caution, cela dit, avant la réforme on hésite entre
le contrat ou la gestion d’affaires.

Une chose est certaine, l’action personnelle ne peut être exercée qu’à concurrence de ce qui a été
versé par la caution.

2
Frauduleux
La mise en œuvre de ce recours permet d’obtenir le remboursement du principal mais aussi des frais
de paiement engagés, d’éventuelle D&I et les intérêts moratoires. Ces intérêts sont dus à la caution
uniquement en raison du retard, il court de plein droit contre le débiteur à partir du moment où la
caution a payé (art. 2308 al.2 C.Civ).

B) Le recours subrogatoire

L’art. 2309 C.Civ prévoit que « la caution qui a payé tout ou partie de la dette est subrogée dans les
droits qu'avait le créancier contre le débiteur. »

C’est la mise en œuvre en droit du cautionnement de la règle de l’art. 1346 C.Civ sur la subrogation.
La caution prend la place du créancier, elle va profiter des garanties réelles du créacier, le cas
échéant.

Ce recours sera toutefois limité en fonction du montant versé par le montant au créancier, elle ne
peut pas réclamer plus que ce que le débiteur devait au créancier, ce qui écarte toutes demandes en
D&I ou en paiement d’intérêt moratoires. Si le créancier n’a été que partiellement satisfait, la caution
ne peut prétendre qu’au montant payé par le créancier.

§2 Le recours contre les autres cautions

C’est l’hypothèse dans laquelle plusieurs personnes se sont portées caution envers un même
créancier et pour une même obligation principale.

Ce recours a pour but de répartir une fraction de la dette sur les autres cautions.

« En cas de pluralité de cautions, celle qui a payé a un recours personnel et un recours subrogatoire
contre les autres, chacune pour sa part. » (art. 2312 C.Civ)

A) Le recours personnel

La caution qui a payé peut agir contre les autres cautions chacune tenue pour sa part et portion.
Concernant le fondement, on ne sait pas trop : équité, gestion d’affaires…

La mise en œuvre du recours suppose le respect d’un certain nombre de condition :

 - La caution qui va agir doit d’abord avoir payé le créancier, il n’existe pas de recours anticipé ;
- il faut que la même dette soit garantie par les cofidéjusseurs ;
- le paiement du solvens doit avoir excédé sa part et portion

Il faut distinguer :

- pluralité de cautions avec des engagements égaux, la caution solvens paie pour partie la part
des autres, elle a alors une action pour ce qui est au-delà de sa part. La répartition se fait alors
par tête (présomption simple) ;
- pluralité de cautions avec des engagements inégaux, le système de répartition le plus
cohérent consisterait à répartir la dette à hauteur de la somme minimale qui est garantie par
l’ensemble des cautions.
o C1 : 100 / C2 : 200 / C3 : 300 : la première fraction de 100 est commune, la première
fraction de dette se répartie de manière égale (1/3). L’autre tranche de 100 se répartie
entre C2 et C3 (chacun doit 50). La dernière tranche de 100 est supportée par C3
seulement.

La Cour de cassation fait la somme, ici c’est 600, elle répartie ensuite : C1 : 1/6 - C2 : 2/6 - C3 : 3/6.

Si C3 paie 300 au créancier, il a recours de 1/6 contre C1 (50) et un recours à hauteur de 2/6 (100) sur
C2. La fraction de la dette doit être déterminée en proportion de leur engagement initial.

B. Le recours subrogatoire

L’art. 2312 C.Civ le consacre, avant 2021 il n’y avait pas de texte spécial. La caution pourra bénéficier,
y compris dans le cadre des recours intra-caution, des avantages qui caractérise la créance principale.

Chapitre 4 : L’extinction du contrat de cautionnement

Section 1 : L’extinction par voie accessoire

Le cautionnement est un contrat accessoire qui ne serait survivre à l’extinction de la créance

principale. Avant 2021, l’art. 2313 ancien C.Civ, la caution pouvait opposer les exceptions inhérentes
à la dette mais pas celle personnelles au débiteur. Le nouvelle art. 2298 al.1er C.Civ permet à la
caution d’opposer au créancier toutes les exceptions.

§1 l’extinction de la créance principale emportant satisfaction du créancier

A) La paiement de la dette principale

Le paiement de la dette principale par le débiteur emporte l’extinction de l’obligation de la caution.
Quand le paiement est partiel et que le cautionnement ne couvrait pas toute la dette, le paiement
s’impute sur la partie non cautionnée de la dette.

Si le paiement a été fait par un tiers, ce tiers sera subrogé dans les droits du créancier : la caution ne
sera pas libérée. La dette a été transmise au solvens.

B) La dation en paiement

C’est la remise d’un bien à titre de paiement autre que celui prévu au contrat. Cette dation devrait
éteindre le cautionnement, toutefois, l’ancien art. 2315 C.Civ qui n’a pas été repris, disait que si le
créancier payé venait à être évincé de la chose donnée en paiement, on considère que la caution est
quand même libérée. On protège la caution des risques d’une opération non prévue et pour laquelle
la caution n’a pas son mot à dire.

C) La compensation

C’est un mode simplifié de paiement des créances qui ne peut intervenir quand deux personnes sont
réciproquement créancières l’une de l’autre (1347 C.Civ). Le créancier peut devenir débiteur de son
débiteur, il peut alors y avoir compensation.

Dans le Code de 1804, la caution avait le droit d’invoquer la compensation qui profitait au débiteur.
En 2016, l’art. 1347-6 C.Civ précise que la caution peut seulement opposer la compensation
intervenue. La compensation ne pouvait plus être opposée par la caution, il faut que le débiteur
l’invoque d’abord pour qu’elle soit intervenue. Cependant, l’ordonnance de ratification a modifié
l’article en supprimant le terme intervenue, on revient à la solution de 1804.

§2 l’extinction de la créance principale n’emportant pas satisfaction du créancier

A) L’annulation ou la résolution de l’obligation principale

1) l’annulation ou la résolution prononcée

Lorsque la sanction a été prononcée, il n’y a guère de difficulté, la contrat de cautionnement s’éteint
faute d’objet. La seule difficulté porte sur la restitution, la caution doit supporter la restitution (arrêt
de 1982 confirmé le 12 novembre 2008).

2) l’annulation ou la résolution non prononcée

Tout intéressé peut demander la nullité absolue, la caution peut alors le faire. Concernant la nullité
relative, la jurisprudence avait considéré que l’annulation relative et la résolution étaient des
exceptions inhérentes à la dette, donc invocables par la caution car pas personnelle (2313 C.Civ). La
seule exception était le fait que débiteur ait confirmé la nullité en renonçant à l’invoquer, la caution
était coincée.

Cette solution séculaire a été remise en cause par un arrêt critiquée : Ch. Mixte. 8 juin 2007. La
caution ne peut opposer les exceptions purement personnelles au débiteur, en l’espèce c’était un
dol. Est nié le caractère accessoire du consentement, le dol mène à la nullité et touche bien
l’existence même de la dette. La caution est alors tenue d’une obligation virtuellement nulle alors
que la caution ne s’était pas engagée à justifier la nullité.

En 2021, la réforme a mis fin à cette jurisprudence, toutes les exceptions peuvent être imposées, pas
de distinction entre exceptions personnelles et inhérentes à la dette.

B) La remise de dette

L’art. 1350-2 C.Civ précise qu’elle libère la caution. La jurisprudence avait jugé dans un arrêt du 22
mai 2007 qu’il fallait distinguer la remise de dette de la renonciation à poursuivre. La caution ne
pouvait pas opposer au créancier sa renonciation à agir contre le débiteur principal, la caution
devenait alors le débiteur principale car poursuivable. C’était un coup mis au principe de l’accessoire,
selon Dumont, il faut faire une distinction entre l’existence de la créance et le droit de poursuivre.

L’art. 2298 C.Civ met de toute façon aujourd’hui tout le monde d’accord, c’est opposable.

« Toutefois la caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le
débiteur en conséquence de sa défaillance, sauf disposition spéciale contraire » (art. 2298 al.2 C.Civ)

La remise de dette accordé dans le cadre d’une procédure collective ne peut pas être opposée par la
caution. Il faut faire attention aux dispositions spéciales contraires, la caution personne physique va
pouvoir se prévaloir de ces remises de dette dans certains cas.

C) La novation et les notions voisines

1) La novation

La novation est la substitution à une obligation ancienne d’une obligation nouvelle, elle s’opère par
changement de débiteur, de créancier ou d’objet. L’art. 1334 C.Civ prévoit que la novation opérée à
l’égard du débiteur principal libère la caution (l’alinéa 2 prévoit qu’avec l’accord du garant, la
garantie porte sur la nouvelle obligation).

2) Les notions voisines

C’est la délégation, la cession de contrat, le renouvellement et la transformation du débiteur

a) La délégation (1138 C.Civ)

C’est l’opération par laquelle le débiteur donne au créancier un autre débiteur qui s’oblige envers le
créancier. En principe, elle n’opère par novation, le débiteur initial reste tenu au côté du nouveau. La
caution aussi reste tenue, c’est encore une fois le caractère accessoire qui s’exprime.

b) La cession de contrat (1216 C.Civ)

Elle peut conduire à un changement dans la personne des contractants initiaux, la cession par le
débiteur d’un contrat de bail à un tiers va emporter libération de la caution, elle n’a plus d’obligation
de couverture, elle reste cependant tenue des loyers impayés de son débiteur.

Si c’est le propriétaire qui cède l’immeuble à un tiers, la caution est libérée, le contrat de
cautionnement n’est pas étendu au nouveau bailleur, pourtant l’art. 1743 C.Civ prévoit que c’est le
même contrat qui se poursuit. Il y a eu un revirement : Ass. Plen. 6 décembre 2004.

On s’est demandé si la caution solidaire pouvait opposer au cessionnaire de la créance garantie

l’absence de signification de la cession au débiteur. La Cour dit que non, l’absence de signification
n’affecte pas l’existence de la dette (Cass. Com. 4 mars 2003).

c) Le renouvellement ou la reconduction du contrat

Le renouvellement ou reconduction emporte la création d’une nouvelle obligation. Les solutions ne

sont pas les mêmes qu’en matière de prorogation. Le caractère accessoire du cautionnement interdit
détendre le cautionnement à une autre obligation.

d) En cas de changement de forme sociale ou de fusion-absorption

La jurisprudence considère que le changement de forme sociale n’entraine pas création d’une
nouvelle personne morale, la caution reste tenue.
En cas de fusion-absorption, il y a nouvelle personne morale, il faut distinguer (2318 C.Civ) :

- dissolution entrainant TUP de la société débitrice ou créancière en cas de fusion, : « la caution

demeure tenue pour les dettes nées avant que l'opération ne soit devenue opposable aux
tiers ; elle ne garantit celles nées postérieurement que si elle y a consenti à l'occasion de cette
opération ou, pour les opérations affectant la société créancière, par avance » plus
- « En cas de dissolution de la personne morale caution pour l'une des causes indiquées au
premier alinéa, toutes les obligations issues du cautionnement sont transmises. »

En cas de fusion du débiteur principal, la solution s’entend, on garantit selon le débiteur. La caution
peut donner son accord au moment de l’opération pour que la garantie prospère.

La même solution est retenue en cas de dissolution du créancier. Cependant, la caution peut donner
son accord en avance pour que la garantie subsiste.

Si la personne morale caution est dissoute pour TUP, aucune incidence.

e) la confusion

C’est lorsque les qualité de créancier et de débiteur sont réunies sur la tête d’une seule personne.
Cela éteint le contrat de cautionnement (art. 1349 C.Civ).

f) L’inaction du créancier

Concernant la prescription extinctive, elle doit bénéficier à la caution. Cette solution a été reconnue
en matière de prescription de droit commun. Lorsque l’action est exercée dans le cadre d’un crédit
immobilier à la consommation, il y a une prescription spéciale (L.218-2 C.Cons) ; la Cour a rendu un
arrêt le 19 décembre 2019 en considérant que la prescription biennale était une exception
personnelle au débiteur.

Il y a eu un revirement (21 avril 2022) intéressant, il s’applique au droit antérieur à la réforme. C’est
logique car en réalité, si l’exception est inopposable, la caution paie et se retourne contre le
débiteur. La jurisprudence va alors qualifier la prescription comme une exception inhérente à la
dette pour que la caution puisse l’opposer. Elle ajoute que maintenir la solution passée conduirait à
traité moins bien les cautions d’avant réforme, le but est alors l’uniformisation des situations
juridiques.

Concernant le défaut de déclaration de créance, lorsque le débiteur est en procédure collective, le

créancier doit se signaler pour espérer être payé. Autrefois, la sanction était l’extinction de la
créance. Depuis la loi de 2005, la sanction est devenue l’inopposabilité de la créance. Depuis la
réforme, l’art. 2298 al.2 C.Civ devrait s’appliquer, mais il y a une disposition spéciale, la caution peut
opposer l’inopposabilité dans certains cas. [reprendre]

Section 2 : L’extinction par voie principale

§1 L’extinction fondée sur le droit commun des obligations

La caution est tenue d’une obligation de couverture et de règlement. L’une est l’autre obéisse à des
modes particuliers d’extinction.

A) L’extinction de l’obligation de règlement

La caution est tenue d’une obligation de règlement quand elle garantit des dettes présentes ou
quand elle garantit des dettes futurs mais que son obligation de couverture s’est métamorphosée en
obligation de règlement.

1) L’effet de l’extinction à l’égard du débiteur

Le principe est que l’extinction de l’obligation de la caution n’a aucun effet sur l’existence de la dette
du débiteur. Quand la caution est libérée sans avoir payé, le créancier perd la sureté.

Quand l’obligation s’éteint à la suite du paiement de la caution, le débiteur est libéré à l’égard du
créancier mais s’expose aux recours de la caution. La règle de l’accessoire ne joue qu’à sens unique,
l’extinction de l’obligation de la caution n’entraine pas celle de l’obligation principale.

Lorsque le créancier consent une remise de dette à la caution, elle ne libère pas le débiteur principale
(1350-2 al.2 C.Civ).

Lorsque la caution est créancière du créancier, il s’opère entre eux une compensation. Le débiteur
principal ne peut pas opposer cette compensation, c’est logique.

Lorsque la caution acquiert la qualité de créancier par confusion, l’obligation de règlement est
éteinte. Pourtant le créancier n’a pas été satisfait, le lien d’obligation principal n’est pas touché.

2) L’effet de l’extinction à l’égard des cofidéjusseurs

En principe, la libération d’une caution est sans effet sur l’engagement des cofidéjusseurs. Cette
libération entraine des effets importants, si elle est consécutive au fait que le créancier a été satisfait,
l’obligation des cofidéjusseurs sera libérée d’autant. En revanche, si elle s’opère sans satisfaction, les
cofidéjusseurs ne pourront pas en bénéficier.

En cas de remise de dette, avant la réforme de 2016, l’art. 1287 al.3 C.Civ disposait que la remise
dette accordé à l’une des cautions ne libérée pas les autres. Si le cautionnement était simple, la
remise de dette était sans influence (chacune reste tenue de sa part). Si le cautionnement était
solidaire, l’application de la règle est sévère, la remise devrait diminuer d’autant l’engagement des
autres. L’art. 1350-2 al.3 C.Civ précise que « la remise consentie à l'une des cautions solidaires ne
libère pas le débiteur principal, mais libère les autres à concurrence de sa part. »

En cas de compensation entre un créancier et l’une des cautions, ça diminue d’autant le montant de
la dette globale.

En cas de novation, si on est rigoureux, il ne devrait pas y avoir d’incidence sur les autres cautions, il
n’y a pas nécessairement paiement. La Cour de cassation précise que la novation par changement de
débiteur opéré à l’endroit de 2 cautions solidaires libère la troisième. La Cour applique la même
solution que la caution soit simple ou solidaire.

§2 L’extinction de l’obligation de couverture

A) Les causes de l’extinction

1) l’arrivée du terme d’un cautionnement à durée déterminée

L’arrivé du terme constitue l’extinction naturelle du contrat. Il faut distinguer la durée du

cautionnement du délai ouvert au créancier pour agir contre elle. Une fois la durée écoulée, la
caution ne garantit plus les dettes qui vont naître sur la tête du débiteur. Il arrive que les clauses de
durée contiennent d’autres précisions : le cautionnement est conclu pour la durée du prêt + 2 ans,
période à l’issu de laquelle la période sera libérée de tout engagement.

Est-ce une extension de l’obligation de couverture ou un aménagement du délai de prescription pour

que le créancier agisse ? La question s’est posée car la clause était mal rédigée, tout dépend de la
rédaction de la clause.

2) la résiliation unilatérale d’une caution à durée indéterminée

L’art. 2315 C.Civ précise que : « lorsqu'un cautionnement de dettes futures est à durée indéterminée,
la caution peut y mettre fin à tout moment, sous réserve de respecter le délai de préavis
contractuellement prévu ou, à défaut, un délai raisonnable. » C’est un rappel du droit commun.

C’est seulement l’obligation de couverture qui est résiliée, c’est ce que précise l’art. 2316 C.Civ.

La preuve de la résiliation est parfois délicate à mener, c’est à la caution qui prétend avoir résilié d’en
faire la preuve sachant que la résiliation court à compter de la réception de la lettre par le créancier.

3) la découverte d’un terme tacite

Puisque les cautions oublient souvent de résilier leur consentement et qu’un terme n’a pas été
clairement stipulé, les cautions cherchent à être délié avec la découverte d’un terme implicite.

Les cautions se seraient engagées qu’en considération de certains circonstances disparues au jour où
les créanciers poursuivent.

Il en résulte une casuistique qui tend vers le refus d’un tel terme :

- le décès de la caution : longtemps, c’était sans influence sur le contrat de cautionnement,

l’engagement se transmettait aux héritiers (art. 2294 ancien C.Civ). Sans résiliation, les
héritiers restaient tenus même si au jour du décès, le débiteur ne devait encore rien au
créancier. Cette jurisprudence a été abandonnée en 1982, un dirigeant avait conclu un contrat
de cautionnement de 1964 pour les dettes de sa société, il meurt en 1966 et en 1973, elle
tombe en liquidation. En 1977, les héritiers sont poursuivis au titre du contrat de caution.
L’obligation de couverture prend au moment de décès, seulement l’obligation de paiement
prospère (art. 2317 C.Civ).

- la perte par la caution de la qualité ayant poussé à contracter : cette circonstance n’a jamais
été reconnu comme constituant une cause d’extinction de l’obligation de couverture (ancien
dirigeant ou ancien conjoint…) Il faut alors prévoir une extinction de plein droit en cas de
cessation des fonctions ou de divorce.
- le changement de créancier ou de débiteur : l’art. 2318 C.Civ consolide les constructions
jurisprudentielles en matière de fusion-absorption.

B) Les effets de l’extinction de l’obligation de couverture

L’art. 2316 C.Civ dispose que « lorsqu'un cautionnement de dettes futures prend fin, la caution reste
tenue des dettes nées antérieurement, sauf clause contraire. » Quand l’obligation de couverture
prend fin, la caution ne garantit plus les obligations naît postérieurement (on parle de naissance et
pas d’exigibilité).
Concernant le contrat de compte courant, il y a des difficultés. Entre la fin de l’obligation de
couverture et l’exigibilité du solde le compte continue de fonctionner, le solde est exigibilité qu’à la
clôture. Tout ce qui rentre au débit n’intéresse pas la caution, mais tout ce qui rentre au crédit doit-il
bénéficier à la caution ?

Entre le moment où le cautionnement est résilié, où il arrive à expiration si c’est un CDD et le

moment où le solde du compte va être exigible et bah le compte va continuer de fonctionner.
Donc alors même que le solde provisoire soit négatif et que le solde définitif est négatif, la caution
pourrait être tenu à rien, les sommes qui rentrent en plus bénéficieront à la caution.

Toutes les avances qui vont être faites par la banque après ce moment ne concerne plus la caution,
mais toutes les remises effectuées par le débiteur et qui sont portées en compte, en revanche
viennent diminuer l’engagement de la caution. On ne peut pas être tenu plus que le débiteur
principal en tant que caution. On considère en vertu de la règle d’accession que toutes les remises
postérieures à la culture par la caution de son engagement vont bénéficier à la caution.

Des clauses ont été insérées dans les contrats en stipulant que toutes ces remises subséquentes
avaient vocation à s’imputer sur les sommes entrées au débit du compte et ne pouvaient pas profiter
à la caution. Ce type de clause a été parfois intégré dans les contrats en considérant que ces remises
avaient vocation à engager celles qui entraient au débit du compte et ne bénéficiaient pas à la
caution.

Selon le Pr. DUMONT, ces clauses ne tiennent pas la route parce qu’elles portent atteinte au
caractère accessoire du contrat de cautionnement, et elles sont rares car elles ont été considérées
comme réputées non écrites du fait de cette atteinte.

Le législateur a prévu à l’article 2319 du Code civil que « La caution du solde d’un compte courant ou
de dépôt » pour être sur que la caution ne soit pas poursuivie dans des hypothèses justement où ce
type de clauses avaient été prévues, afin d’enfermer le droit de poursuite envers la caution.

Le Pr. DUMONT n’est pas sur que cela va être utilisé puisqu’en pratique les banquiers clôturent les
comptes.

3ème§ : L’extinction fondée sur une faute du créancier :

Art 2314 du Code civil, le bénéfice de subrogation est une cause spécifique de l’extinction, là on mêle
sureté réel et sureté personnel.

IMPORTANT EXAMEN

Quand la caution paie en lieu et place du débiteur, elle est subrogée dans les droits du créancier. Et
donc elle peut se faire rembourser par le débiteur en application de 2309. Si ce créancier bénéficiait
par ailleurs de sureté réel, de différent privilège, la caution est aussi subrogée dans ses privilèges. Si
par son comportement fautif, le créancier fait perdre à la caution ses droits dans lesquels elle est
subrogé, la caution pourra invoquer sa décharge en invoquant le bénéfice de subrogation (pour
Dumont c’est le bénéfice de non-subrogation), et donc elle sera libérée.

Y’a des conditions en terme de créance garantie, en terme de créance garantie et en terme de XXX ?
 A. La créance garantie
Dans le texte avant réforme on parlait de droit hypothèque et privilège. Mais encore fallait-il qu’il
existe avant la conclusion du contrat de cautionnement.

Sur la nature des droits perdus.

La lecture de 2314 ancien visait, droit hypothèque et privilège donc on considérait qu’il fallait que le
créancier ait perdu un droit préférentiel lato sensu, la jurisprudence appliquait ce droit préférentiel,
à l’hypothèque, à un nantissement, et de façon plus large, quand il y a une perte d’un droit exclusif,
ce qui est perdu c’est la CRP, le droit de rétention. Et puis, la jurisprudence s’est un peu lâchée, elle
nous a dit à deux reprises, arrêt du 9 avril 2013 et de 2016, en cas de perte d’un avantage particulier
la caution pouvait invoqué le bénéfice de subrogation. La question s’est posée à propos d’un
créancier qui n’avait pas déclaré sa créance à la procédure collective du débiteur, ici il perd le droit
de participer au répartition et au dividende, mais selon que la créance est privilégié ou
chirographaire, le droit de participer au répartition n’a pas la même teneur, si y’a une sureté réelle,
je perds le droit de participer effectivement au dividende donc jusqu’à cet arrêt on se disait que si
c’était chirographaire y’avait pas de perte et la Cour nous dit quand il oublie de déclarer sa créance,
peu important la nature de celle-ci, la caution est déchargée s’il y a la perte d’un avantage effectif.
Donc la simple perte d’un avantage effectif est assimilée à la perte d’un droit préférentiel. Peut-
être que derrière le mot droit de 2314 on pouvait voir un droit tout cours, un droit de gage général
classique.

Aujourd’hui plus de débat, 2314, conserve juste le terme de droit, et codifie à droit constant, la
simple perte d’un droit et en l’occurrence du droit de gage général permet d’invoquer le bénéfice du
droit de subrogation.

Sur la date de constitution du droit perdu, il faut que le droit perdu ait existé antérieurement à la
conclusion du contrat de cautionnement.

Le bénéfice de subrogation peut cependant être invoqué à l’égard de droits que le créancier s’était
engagé à constituer.

B. Le comportement du créancier
L’ancien texte utilisait l’expression par le fait du créancier. Aujourd’hui le mot fait est remplacé par le
mot faute. La perte des suretés doit être liée à une faute du créancier et à une faute exclusive (pour
Dumont) sachant que cette faute, peut-être une faute d’abstention, ou un acte positif intentionnel.
1. Le caractère exclusif du créancier
Il doit s’agir d’une faute imputable au seul créancier. Par exemple quand y’a une promesse
d’hypothèque, l’efficacité dépend pas uniquement du créancier mais aussi du promettant, ça peut
être aussi la faute du promettant.
2. La teneur de la faute
Ensuite sur la teneur de cette faute. Il ne faut pas que le créancier ait laissé dépérir une sureté réelle,
par exemple j’ai oublié de renouvelé mon hypothèque.

Quand est-il lorsque le créancier n’a pas exercé une simple faculté dont il dispose également. Là une
divergence en jurisprudence est apparue entre la Chambre civile et la Chambre commerciale.

Lorsqu’on a une sureté réelle qu’on appelle un gage. On a le droit de faire vendre le bien aux
enchères et là on entre en concours avec les autres créanciers sur le bien vendu. Mais on a aussi une
autre sureté qui est de demandé l’attribution du bien en propriété, soit on la demande au juge, soit
par contrat. Là on entre en concurrence avec personne. Donc quand on a une caution, on reproche
au créancier qui disposait d’un droit de gage de ne pas avoir demander l’attribution du bien en
propriété, et elles ont reprochés cette abstention qui est préjudiciable même si elle est facultative. Le
banquier s’en fou de récupéré la propriété d’un stock, mais la question se pose pour les cautions.

Les deux Chambre ont discutés, la Chambre commerciale a jugé que l’abstention était fautive, la
Chambre civile a considéré que non, c’est pas fautif. Jusqu’à ce qu’une Chambre mixte se prononce
17 novembre 2006 et que grosso modo elle suive la Chambre commerciale en transformant une
faculté en obligation en obligeant le créancier a demandé l’attribution judiciaire du bien sinon c’est
fautif, c’est une approche quasi solidariste.

Même jurisprudence rendue à propos de sureté provisoire, pour laquelle le créancier n’a pas pris de
décision pour que la sureté devienne définitive. Arrêt de 2007 qui accorde la décharge à la caution
qui reprochait au créancier de ne pas avoir inscrit la sureté.

Aujourd’hui 2314 nous règle la question puisqu’il a rajouté un alinéa, qui dit « La caution ne peut
reprocher au créancier son choix du mode de réalisation d'une sûreté. ». Donc on ne peut plus
reprocher au créancier d’avoir choisi la vente forcée plutôt que l’attribution en propriété du bien. Il
est libre de choisir donc le bénéfice de subrogation fonctionne plus. Pour Dumont une
interprétation a contrario est possible, il serait possible de lui reprocher de ne pas avoir inscrit le
privilège légal donc toute la jurisprudence n’est pas à jeter.

C. Un préjudice
Les juges considèrent que la caution est déchargée mais uniquement à concurrence de son préjudice
donc il faut le démontrer. Est-ce qu’il est nécessaire que la caution établisse l’existence d’un
préjudice ?
1. Sur la nécessité de l’existence d’un préjudice
Aucun doute. Le bénéfice de subrogation ne sert à rien s’il est démontré que la perte du droit
invoqué n’aurait aucune incidence. Donc pour la créance chirographaire ça change pas grand-chose
au final.
2. La charge de la preuve
Après il reste la question de la charge de la preuve de ce préjudice. Comme c’est à la caution de
prouver la faute du créancier, comme elle doit prouver, la faute du créancier, c’est au créancier de
prouver l’absence de préjudice causée à la caution.

Il revient donc au créancier d’établir que la subrogation devenue impossible n’aurait de toute façon
pas été efficace, confirmé par la Cour de cassation en 2021.

Ce qui suppose après d’apporter des éléments.

Apport de la réforme pour Dumont résumé.

Sous-titre 2nd : les alternatives au contrat de cautionnement

A côté du contrat de cautionnement on a deux autres suretés personnelles qu’on trouve toujours
dans le titre 1 du livre IV, la garantie autonome et les lettres d’intentions d’autres part.

Chapitre 1 : La garantie autonome

Elle se caractérise par l’autonomie de l’engagement du garant. C’est un engagement de payer une
somme d’argent, engagement pris en considération d’un contrat de base que l’on garantit. Ces
garanties sont nées dans un contexte international de la pratique.
Art 2321 l’a défini.

Section 1 : La notion
1er§ : Contexte et structure de l’opération
Nées dans les opérations de commerces internationales. Plus exactement, imaginons un
entrepreneur qui veut obtenir un marché à l’étranger et qui pour remporter le marché veut offrir à
son cocontractant des garanties de bonne achèvement de ce contrat d’entreprise somme toutes. Il
va alors demander cet entrepreneur exportateur à sa banque de s’engager envers le client
importateur à lui payer une somme d’argent dans l’hypothèse où le marché ne serait pas
correctement exécuté.

Ici on superpose deux contrats. Le contrat de base, celui qui lie l’entrepreneur européen,
importateur au maître de l’ouvrage étranger exportateur et ici se superpose un groupe de contrat de
garantie.

D’abord on a le donneur d’ordre qui n’est autre que mon exportateur qui va être le débiteur qui va
mener des démarches pour obtenir la garantie de sa banque pour le compte du bénéficiaire de la
garantie, le créancier maître de l’ouvrage. Ce groupe de contrat fait intervenir deux engagements,
l’engagement du banquier envers le donneur d’ordre qui dit t’inquiète je vais me porter garant et
l’engagement du garant envers le bénéficiaire de la garanti.

C’est le contrat du banquier envers le bénéficiaire qu’on appelle garantie autonome.

Mais y’a peu de maître d’ouvrage importateur qui font confiance à une banque française et ils vont
demander que l’engagement soit donné par une banque garante de leur pays et qu’elle soit contre-
garantie par une banque française. Ici la banque garante de premier rang s’engage à payer une
somme d’argent, elle paiera quoi qu’il en soit, indépendamment du contrat de base. L’engagement
de garantie autonome est indépendant du contrat de base et la contre-garantie est indépendante du
contrat de base et du premier contrat de garantie.

Donc l’intérêt réside dans cette indépendance.

Cette garantie autonome nait dans ce contexte international s’est ensuite développée en droit
national, en droit français. Mais juste pour vous dire que ce mécanisme a été envisagé pour deux
raison, d’abord, pour pallier les différences de cultures.

En gros on se fait pas confiance.

Ensuite, le deuxième point, l’autre avantage c’était d’éviter finalement, à l’exportateur de donner
une somme d’argent, la solution pour remporter le marché, c’est de dire t’inquiète, donc on a
remplacé un engagement de crédit par signature par un engagement de garantie. C’est comme ça
qu’est nait la garantie autonome peut s’appeler, garantie de soumission, de restitution d’acompte,
de bonne fin pleins de nom.

Alors, Cette garantie autonome est donc apparue dans notre droit national français avec deux
objectif, lié comme à l’international contre les inconvénients liés à l’immobilisation de sommes
d’argents et deuxième trait, c’est la crise du cautionnement, c’est apparu plus intéressant de
remplacer le cautionnement par un contrat sui generis, donc est-ce qu’on peut passer la garantie
autonome pour éviter le formalisme ? Le droit du cautionnement est-il d’ordre public ? La réponse
est non. Faut pas inventer un truc qui est un cautionnement sans le nom. Donc on a inventé un vrai
truc avec la naissance de 2321.
Deux cas où il n’est pas possible en droit français de ne pas recourir à la garantie autonome. En
matière de crédit à la consommation interdit d’y recourir, et puis dans le cadre d’une garantie d’un
contrat de bail d’habitation la loi de 1989, la garantie autonome peut être souscrit plutôt qu’un
dépôt de somme d’argent mais dans la limite du montant imposé (2 mois.)

2ème§ : La définition positive

La jurisprudence se demande si on peut l’utiliser pour remplacer le cautionnement. Et certain
croyaient que c’était un cautionnement particulier. Jusqu’à un arrêt de 1982, le garant assimilé une
garantie autonome à un cautionnement, les juges disent non. Pour la première fois elle se distingue
et est qualifié par la Cour d’engagement de payer une somme d’argent de manière indépendante
du contrat de base.

Jusqu’à ce que, le législateur prenne le relai, et nous fixe la définition de cette définition.

Donc c’est un engagement de payer et il est autonome.

A. Obligation de payer
C’est un engagement de payer une somme d’argent, déterminé ou déterminable fixer dans le contrat
de garantie. Cette somme peut être inférieur, égal ou supérieur à celle dû dans le contrat de base.
Mais cette somme que le garant s’engage à payer est la propre dette du garant. Ce n’est pas la dette
du débiteur. C’est l’engagement de verser une somme. C’est la dette du garant et non pas du
débiteur. Ça remplace la consignation d’une somme d’argent qui est trop chère.

B. Autonome
Le texte peut être trompeur, car le texte précise que le garant s’oblige en considération de
l’engagement souscrit par un tiers. Mais le caractère autonome ne fait pas de doute.

Évidemment qu’il est souscrit en considération d’une opération principale qu’il convient de garantir,
nul ne garanti l’inconnu.

Mais le lien il est uniquement chronologique et ensuite il est volontairement et instantanément

rompu ce lien. Ce caractère autonome résulte de l’objet même de l’engagement du garant.

2321 alinéa 1 affirme le caractère distinct de l’engagement.

Forcément la conséquence de cette autonomie c’est qu’il ne pourra pas se prévaloir des exceptions
tenant aux obligations garanties.

Le garant s’engage à l’exécution d’une obligation marginale. Qui est le versement du montant de la
somme d’argent prévu.

3ème§ : La définition négative

On pourrait dire que le cautionnement c’est accessoire et que la garantie autonome c’est
indépendant et autonome. L’objet ici c’est de verser une somme d’argent donc la théorie de l’unicité
de la dette vue pour le cautionnement ne peut pas s’appliquer.

La jurisprudence nous dit qu’un engagement ne peut être qualifié d’engagement autonome que s’il
n’implique pas une appréciation des modalités d’exécution du contrat de base et s’il comporte une
stipulation de l’inopposabilité des exceptions.

Voilà les mentions qui permettent de qualifier une garantie autonome. La référence au contrat de
base ne doit pas conditionner l’engagement du garant. L’engagement du garant ne doit pas
impliquer une appréciation des modalités d’exécutions du contrat de base. Je ne dois pas aller
fouiller dans le contrat de base pour voir, quel montant est garanti, quelle est la durée de la
garantie ? On doit s’en foutre.

Cette indépendance s’apprécie à l’inverse du contrat de cautionnement.

En revanche, il est possible d’exiger du bénéficiaire qui va appeler la garantie, qu’il motive son
appelle en garantie en faisant référence au fait que le contrat de base n’ait pas été exécuté.

Ici il doit juste dire que ça fait quoi de copier sur un gauchiste ?

On ne discute pas du bien fondé. L’appelle de la garantie autonome n’est pas apprécié au regard du
contrat de base.

La deuxième mention c’est que l’acte garantie doit comporter une stipulation de l’inopposabilité des
exceptions du type sans que le garant puisse différé le paiement.

Ça ne suffira pas. C’est nécessaire mais pas suffisant. Ce type de clause n’est pas de nature à
modifier la qualification de cautionnement si l’objet c’est la dette du débiteur. En gros les
conditions sont cumulatives.

Section 2 : Le régime
1er§ : Le déclenchement
A. Les conditions de validités
Sur les conditions de fond, c’est les mêmes qu’en matière de droit du cautionnement.

Concernant les pouvoirs, il y a deux hypothèses :

- Engagement pris pour une société. Quand il s’agit d’une SA, L225-34 vise les cautions avals et
garanti, ça veux donc dire que pour un conclure un contrat de garanti autonome faudra
l’autorisation spécial du Conseil d’admin ou du directoire.
En matière de SARL, L223-21 vise le fait d’avaliser les engagements des tiers, pour Dumont ce
formalisme s’applique.
- Engagement pris par un époux , est-ce que j’applique 1415 du Code civil ? Malgré le principe
d’interprétation stricte, pour la protection des biens communs on a envie de raisonner par
analogie et les juges font comme ça.

Consentement, idem que le cautionnement. Sur le contenu pareil.

Sur les conditions de formes la question du respect des conditions de preuves s’est posée.

Pas de règle protectrice à part pour le crédit à la consommation. Sur les règles de preuve, droit
commun, si elle est souscrite par un commerçant l’article L110-3 s’appliquera, elle sera libre. Si elle
est souscrite par un particulier, c’est un contrat unilatéral donc il faudra la mention manuscrite en
chiffre et en lettre et qu’à défaut on aura qu’un commencement de preuve qu’il faudra compléter.

B. L’appel en garanti
Pour qu’elle soit mise en œuvre, il faut que le bénéficiaire appelle la garantie donc il demande au
garant de payer la somme convenue. Pas de règle mais on a souvent des clauses qui encadre cet
appel. 2321 dispose même que l’appel est discrétionnaire mais les parties peuvent avoir convenu de
modalités.

Le principe, dans la majorité, on parle de garantie à première demande, cet appel sera pur et simple
dès qu’il appelle la garantie, cet appel pourra être discrétionnaire, pas besoin de justifier, mais il faut
que ce soit ferme et non équivoque. Pas de forme sur le paiement mais pour Dumont il faut garder la
preuve de ce qu’il a payé, il faudrait pas qu’il paie de façon trop tardive ou trop tôt parce qu’on
pourra toujours lui reprocher. Le principe c’est je paie à première demande.

Les modalités, sont que, le contrat de garantie peut encadrer, l’appel. Deux types de garanties qui
existent.

- La garantie à première demande documentaire, comme son nom l’indique, l’appel en

garantie sera subordonné à la production de telle ou telle document. En général c’est un
document de douane, d’assurance…
- La garantie à première demande justifiée : le bénéficiaire doit juste justifié des motifs de son
appel, c’est une protection formelle, dès qu’il fournit les pièces justificatives convenus, le
garant peut pas discuter du fond.

2ème§ : Les effets

Dès qu’il reçoit une demande ferme il doit payer la somme convenue sans apprécier le caractère
exagéré ou justifié de la garantie. Mais ce paiement ne clôturera pas l’affaire, car il y aura des recours
après paiement.

A. Le paiement du garant
Ce paiement qui va nécessairement intervenir c’est la conséquence du caractère autonome de cette
sureté. Le paiement du garant est obligatoire. Mais certain comportement du bénéficiaire conduiront
à l’inverse à l’interdiction de payer du garant.
1. Sur l’obligation de payer
2221 alinéa 3, le garant doit payer, il ne peut pas opposer d’exceptions tirées du contrat de base
pour refuser le paiement, osef de la nullité du contrat de base, la force majeure.

Ce pourrait-il que le garant puisse invoquer ses relations avec le donneur d’ordre ? 2321 alinéa 3
nous dit rien. Donc on pourrait penser que peut-être il le peut ? Mais ce serait oublier l’effet relatif
des contrats. Donc c’est non.

Parfois, c’est pas le garant qui va refuser de payer, si c’est une banque c’est sa réputation qui est
engagée, donc il paie, donc c’est pas lui qui soulève des exceptions, c’est souvent le donneur d’ordre
qui essaie de faire obstacle au paiement par le garant. Ils ont tenté de notifier au garant une défense
de payer, ça entre ici en contradiction avec le caractère autonome de la garantie.

Et puis parfois c’est la saisie attribution, ils (donneur d’ordre) sont eux même créancier du
bénéficiaire, ils pratiquent, entre les mains du garant, débiteur de son débiteur une voie d’exécution
en bloquant le paiement. Mais c’est pas possible, car encore une fois caractère autonome de la
garantie.
2. L’interdiction de payer
De temps en temps il y a aussi une interdiction de payer. 2321 alinéa 2 du Code civil. Le garant n’est
pas tenu en cas d’abus ou de fraude manifeste du bénéficiaire ou de collusion frauduleuse de celui-ci
avec le donneur d’ordre. Dans ce cas-là, l’obligation de payer n’existe plus
L’appelle est frauduleux en cas de détournement de la garantie de sa finalité par des manœuvres
exercés dans l’intention de nuire. C’est le cas quand on le faisait pour obtenir une modification du
contrat de base (coup de pression en gros).

Quant à l’abus manifeste, l’appel est abusif lorsqu’il est démontré, que le bénéficiaire n’est
aucunement créancier du donneur d’ordre, parce que le contrat de base n’a jamais été conclu. C’est
aussi le cas parce que le contrat de base a été correctement et intégralement exécuté que l’abus est
manifeste.

Là on a une limite à l’autonomie, la créance n’existe plus car le contrat a été exécuté. Jurisprudence
de fond, rien de la Cour de cassation.

Ensuite, l’autre hypothèse, c’est la collusion frauduleuse du bénéficiaire avec le donneur d’ordre
(pour Dumont y’a pas de différence avec la fraude, ça précise juste l’identité des parties à la
collusion).

B. Les recours après paiement

Quels sont-ils ?

Caractère autonome de la garantie avec les dangers de la mise en œuvre intempestive de celle-ci.
1. Les recours exclus
Très rigoureuse pour le garant mais aussi pour le donneur d’ordre contre qui le garant va se
retourner après avoir payé le bénéficiaire.

Cette probable action explique que bien souvent c’est le donneur d’ordre qui cherche à bloquer le
paiement au bénéficiaire. La jurisprudence n’admet pas ce type de recours (on l’a vu plus haut).
2. Les recours admis
Le paiement ouvre le recours du garant contre le donneur d’ordre. Recours personnel.
Subrogatoire ? Dumont est perplexe car ça suppose qu’on paie la dette d’autrui, à sa place. Or il n’est
pas tenu de la dette d’autrui.

Et ensuite recours du donneur d’ordre contre le bénéficiaire que s’il démontre qu’il a mis en œuvre la
garantie de façon injustifié, donc soit qu’il n’avait aucune dette, soit que l’appel de la garantie
n’aurait pas dû être exécuté, paiement tardif ou trop tôt.

3ème§ : Le dénouement de la garantie autonome

Elle s’éteint dès que le garant a payé.

Mais en dehors de cette hypothèse, le dénouement peut être lié aux contrats garantie ou indifférent.

A. Le dénouement lié au contrat garanti

La garantie autonome peut être à durée indéterminé ou déterminer. Si c’est à durée déterminée faut
bien définir la date d’expiration ou le fait entraînant l’expiration du contrat.

L’arrivé du terme entraîne l’extinction immédiate de la garantie. Donc la distinction couverture

règlement n’existe pas en raison de l’autonomie par rapport au contrat de base. La seule hypothèse
c’est en cas d’appel juste avant l’expiration du contrat de garanti.

Sur le CDI, rien de plus, elle peut s’éteindre pour toutes les causes habituelles, résiliations etc…
 B. Le dénouement non lié à la durée
Les causes d’extinctions du cautionnement lié à son caractère accessoire ne sont pas ici applicables.

Le bénéfice de subrogation ne marche pas non plus.

En revanche, les poursuites contre le garant personne physique seront suspendus (droit des
procédures collectives) malgré le caractère non accessoire de son engagement. Donc il bénéfice des
règles de la suspension pendant la période d’observation.

On s’est interrogé sur le sort de cette garantie autonome en cas de transmission du contrat de base.

Est-ce que la garantie autonome doit suivre le sort de l’obligation garantie ? Dans l’ensemble, la
doctrine opte pour la négative, par son caractère autonome, elle s’éteint en cas de transfert.

Pour la jurisprudence, sauf convention contraire, il y a donc extinction en cas de cession. On peut
prévoir la survie de la garantie.

Arrêt que Dumont comprend pas, qui nous a dit qu’en matière d’apport partiel d’actif, la garantie
autonome se transmet avec le prêt garantie car elle se rattachait à la branche d’activité apportée.
Arrêt de 2006 bizarre.

Chapitre 2 : La lettre d’intention

Qu’est-ce qu’une lettre d’intention ? On parle ici de souteneur et de soutenu. C’est l’engagement
d’un tiers de soutenir le débiteur d’une dette pour lui permettre d’exécuter son engagement.
L’émetteur d’une lettre d’intention ne prend pas l’engagement de se substituer au débiteur, il
s’engage à le soutenir de manière à ce qu’il puisse remplir ses engagements. Avant que le législateur
n’intervienne en 2006 c’était fondé sur la liberté contractuelle et son efficacité est liée au droit
commun de la responsabilité. Elle est utilisée dans des groupes de sociétés par une société mère à
l’égard de la banque prêteuse, la mère accordant son soutien financier à la fille, et la qualification
pose difficulté.

Il arrive que cet engagement ne donne naissance qu’à un engagement moral. À l’inverse, elle est
parfois requalifiée en cautionnement. Dans la majorité des cas elle donne naissance à une obligation
de faire qui est tantôt une obligation de moyen, tantôt de résultat.

La réforme consacre cette garantie à 2322 « La lettre d'intention est l'engagement de faire ou de ne
pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l'exécution de son obligation envers
son créancier. »

Section première : L’existence de la garantie issu d’une lettre d’intention

1er§ : La naissance
La première décision c’est un arrêt du 21 décembre 1987 qui en des termes clairs, à poser non
seulement la validité des lettres d’intentions mais nous a renseigné sur la nature juridique de ces
lettres d’intentions « une lettre d'intention peut, selon ses termes, lorsqu'elle a été acceptée par son
destinataire et eu égard à la commune intention des parties, constituer à la charge de celui qui l'a
souscrite un engagement contractuel de faire ou de ne pas faire pouvant aller jusqu'à l'obligation
d'assurer un résultat, si même elle ne constitue pas un cautionnement ».
Donc son contenu va dépendre de la commune intention des parties. Pas de condition de forme. La
lettre d’intention ne donne pas naissance à une obligation de payer. Donc elle n’a pas a respecté le
formalisme écrit vue que y’a pas d’obligation de payer.

Et cet engagement pris par l’émetteur il est pris à l’égard du créancier récepteur, de soutenir sa fille.
La spécificité de la lettre d’intention c’est que l’émetteur va soutenir le débiteur afin qu’il paie son
obligation ou soit en mesure de le faire.

Alors ce sont les mêmes questions qui se sont posées, droit des sociétés pouvoir et pouvoir pris entre
conjoint.

A. La question du pouvoir en termes de droit des sociétés

Elle se pose quand on a une vrai lettre d’intention. Est-ce que les émetteurs de lettre d’intention sont
concernés par l’autorisation spéciale quand c’est une SA ? La jurisprudence a distingué si c’était une
obligation de moyen ou de résultat, si c’était résultat l’autorisation était nécessaire car c’était ici
considéré comme une garantie. Donc a contrario on en déduisait que lorsque l’obligation en question
n’était qu’une obligation de moyen ce n’était pas une garanti donc pas d’autorisation spéciale (pour
Dumont c’était des conneries).

Ça paraissait saugrenu d’autant plus qu’aujourd’hui c’est une sureté personnelle pour le législateur,
donc pour Dumont, l’autorisation est toujours requise.

Pour le pouvoir d’un conjoint, est-ce qu’il faut pas l’autorisation du conjoint ? On a vue que la
réponse en matière de cautionnement, de garantie autonome est fondée sur 1415, ici c’est plus
compliqué, il n’y a pas de texte aussi claire, 1415 vise l’emprunt et la garantie, ici y’a pas d’obligation
de payer, c’est une obligation comportemental de faire ou de ne pas faire et l’art 1415 est quand
même un texte dérogatoire à 1413. Donc pour Dumont, le fait que ce soit pas une obligation de
payer qui peut vider le patrimoine des époux et que ce soit un texte dérogatoire d’application stricte
la lettre d’intention doit pas y être soumise.

2ème§ : La variété des engagements

A. L’absence d’obligation de payer
Pas besoin de développer. L’émetteur d’une lettre d’intention ne prend aucun engagement de payer
la dette du débiteur principal si c’est le cas elle sera requalifiée en cautionnement. Si on parle de
supporter la charge ou se substituer à elle ce sera aussi un cautionnement.

B. La présence d’une obligation de faire

L’engagement pris par l’émetteur est variable. Elle repose sur le lien d’influence entre le souteneur et
le soutenu. L’engagement qui est issu de cette lettre peut avoir deux couleurs, soit il oblige
l’émetteur à maintenir son lien d’influence soit il oblige l’émetteur à exercer son influence.

Premier type, certaines lettres d’intentions se contente de limiter la possibilité qu’à une société mère
de se retirer de sa filiale, sa lui oblige à maintenir sa participation dans la filiale ou bien, ça
subordonne la cession de sa participation à un accord du créancier, parfois ça va plus loin, le
créancier exige de l’émetteur que s’il cède sa participation il lui accorde une autre garantie.

Parfois on oblige l’émetteur a apuré les dettes de la filiale, je cède ma participation mais j’apure le
passif. Ou ça peut avoir juste pour objet d’obliger l’émetteur d’informer le créancier qu’il compte
céder sa participation.
 1. L’objet
Elle peut obliger l’émetteur a exercé son influence sur la situation financière de la filiale pour qu’elle
soit en mesure d’exercer ses engagements. La mère s’engage à faire le nécessaire pour que la fille ait
une trésorerie suffisante. Parfois ça va jusqu’au fait que l’émetteur s’engage à recapitaliser sa filiale,
en procédant à des abandons de créances.
2. Sa nature
Tantôt de moyen, tantôt de résultat. Ça conditionne le régime de responsabilité de l’émetteur.

Le critère principal de qualification réside dans les termes employés. Sachant que parfois on trouvera
un critère d’appui dans les liens capitalistiques.

Exemple :

- Lorsqu’on trouve « l’émetteur veillera à, s’efforcera de, fera son possible pour que, il fera
tous ses efforts pour que ». -> obligation de moyen.
- Lorsqu’on trouve le présent de l’indicatif, « il promet que, il garantit que, il donne l’assurance
que etc… ». -> la jurisprudence qualifie l’obligation de résultat.

Le contenu de la lettre dépendra des objectifs que va se fixer l’émetteur.

La qualification dépendra ensuite, de façon complémentaire, de l’intensité du lien d’influence entre

l’émetteur et le débiteur de la dette.

Dans le préambule de la dette on retrouvera ça.

3ème§ : Le régime
Quelle que soit les circonstances, la lettre d’intention est une garantie qui résulte de l’exécution de
ses obligations par l’émetteur. L’originalité tient au fait qu’en réalité, la prestation, c’est un soutien,
l’exécution de la prestation se fait en direction du débiteur de la dette, la filiale, mais l’engagement
est pris à l’égard du créancier de la société soutenu.

Donc en cas d’inexécution de l’engagement, la lettre d’intention est une garantie mais ses modalités
de mise en œuvre vont être différente. La lettre d’intention en fait génère une obligation de faire ou
de ne pas faire et en réalité cette garantie est une garantie indemnitaire. Son bénéficiaire pourra
évidemment voir le préjudice qui résulterait de l’inexécution de l’obligation de faire par l’émetteur
réparé par cette émetteur. Donc s’agissant d’une garantie indemnitaire, la réparation en question
suppose de démontrer une faute, un préjudice et un lien de causalité. J’ai pris un engagement d’avoir
une obligation comportementale. La faute de l’émetteur : la mise en jeu de la lettre suppose la
responsabilité de l’émetteur de la lettre et cela va dépendre des termes de la lettre d’intention, de la
nature de l’obligation pesant sur l’émetteur. Or si c’est une obligation de moyen il faut démontrer la
faute de l’émetteur et si l’émetteur a pris les mesures suffisantes pour apporter tout son soutien sa
responsabilité ne sera pas engagée. Donc les termes de la lettre sont déterminants. Si c’est une
obligation de résultat, sa responsabilité dépendra seulement de la défaillance du débiteur, le cas
échéant il y aura faute et donc indemnisation. L’inexécution par le débiteur principal se confondra
alors avec la faute comportementale de l’émetteur de la lettre d’intention.

S’agissant du dommage et du lien de causalité, le bénéficiaire devra apporter l’existence d’un

dommage et d’un lien de causalité et en vertu du principe de réparation intégrale il pourra être
indemnisé de tout le préjudice résultant de l’inexécution. Le montant du dommage pourra alors
éventuellement être supérieur au montant de la créance garantie.
Des causes d’exonérations pourront être recherché, notamment en démontrant que c’est le résultat
de l’autonomie de gestion et pas d’un manquement à son obligation de soutien, il pourra démontrer
aussi, l’impossibilité qui serait assimilable à la force majeure.

Partie 2 : Les sûretés réelles

Cette notion de sûreté réelle n’a pas été définie par le législateur. Si on s’attache à une vision
restrictive, on ne devrait qualifier de sûreté réelle que les institutions mis en place par le législateur
pour conférer au créancier un droit de paiement préférentiel, on y verrait, les privilèges, les gages, et
les hypothèques.

Mais si on adopte une vision plus large on peut l’étendre à toutes les institutions qui procurent à un
créancier un avantage sur les autres. Qu’il s’agisse d’un droit de rétention, de l’utilisation de
propriété comme sûreté.

Donc on a un noyau dur et puis on a des techniques qui aboutissent à un résultat similaire.

Dumont retient une approche fonctionnelle qui est plus large.

La finalité des sûretés réelles c’est d’assurer à un créancier un paiement préférentiel par rapport aux
autres créancier du débiteur.

Section 1 : Les caractéristiques

A. Principales
Caractérisée par la technique qu’elle sollicite, elle améliore la situation d’un créancier par
l’affectation d’un bien du débiteur ou d’un tiers (utile pour comparer sûreté réelle et personnelle).

Le créancier jouit donc d’un droit particulier sur les éléments d’actifs de son débiteur ou d’un tiers
constituant et ce droit sera souvent qualifié de droit réel accessoire, il s’agit d’un droit réel car il
porte directement sur des biens

Mais ce droit réel n’est qu’accessoire parce qu’il se distingue des droits réels principaux en ce sens
qu’il ne confère à son titulaire aucunes des utilités éco de la chose. Le créancier titulaire de cette
sûreté ne se voit doté que des attributs juridiques, le droit de préférence et le droit de suite parfois,
la mise en œuvre de ces deux prérogatives illustrent les enjeux de la matière.

I. Le droit de préférence
Permet au créancier de se faire payer en priorité avant tous les créanciers chirographaires sur le prix
du bien qui lui est affecté en sûreté. Sachant que l’hypothèse de plusieurs sûretés réelles portant sur
un même bien est possible mais amènera à recourir à un classement. Le droit des sûretés réel est
finalement dépendant d’un choix de politique législative.

II. Le droit de suite

Parfois, la sureté réelle confèrera à son bénéficiaire un droit de suite. Ce droit de suite, permettra au
créancier d’exercer son droit de préférence alors que le bien assiette de la sûreté a été transmis à un
tiers.

Cela dit, la reconnaissance de ce droit expose les tiers à un danger, la meilleur façon d’éviter que les
tiers n’acquière un bien affecté c’est d’avoir un système de publicité efficace. Or aujourd’hui c’est
pas le cas. La publicité foncière est satisfaisante pour les biens immeubles mais la publicité des
garanties mobilières n’est pas au top et ça peut être une cause d’inefficacité de ces sûretés réelles
mobilières.

B. Secondaires
En dépit de leur diversité les sûretés présentent des traits caractéristiques, ces traits sont plus
marqués dans les classiques que moderne. Les sûretés réelles sont généralement indivisibles, le droit
de rétention, le gage, l’hypothèque, les privilèges sont indivisibles en ce sens que le bien qui en est
grevé est entièrement affecté à l’ensemble des dettes qu’il garantit même si la créance se divise
chacun des créanciers peut saisir la totalité du bien grevé.

Un autre facteur pourrait être que la constitution de cette sûreté obéie au même type de règle. De
même lorsque le bien objet de la sûreté disparait, la sûreté est reporté sur l’indemnité qui peut être
versé par l’assurance. Enfin, c’est surtout le droit des proco y contribue, grosso modo, leurs droits
ont été sacrifié par la loi de 1985 puis ils ont été améliorés par la suite.

Section 2 : L’évolution des sûretés réelles

Elles abondent et se renouvellent comme l’a dit Michel Cabrillac. On s’était pourtant demandé si
comme les droits réels les sûretés réels n’étaient pas en nombre limité et ne relevait pas du seul
pouvoir créateur du législateur et on se souvient peut-être que la jurisprudence dans l’arrêt Catelar
(droit des biens) que la liste des droits réels n’étaient pas limitatives et donc que les parties
pouvaient en créé librement de nouveaux.

Sur le principe, il n’est donc pas limité mais il est limité par certaine règle du droit des sûretés qui
tiennent à la structure, une hypothèque sans droit de préférence n’est pas une hypothèque, une
hypothèque qui porterait sur l’ensemble des biens du débiteur c’est pas une hypothèque. Les parties
ne peuvent modifier une sûreté en lui enlevant un élément fondamental ou en l’étendant au-delà du
domaine que lui a donné le législateur. La liberté contractuelle est bornée.

En dépit de ce foisonnement, deux facteurs :

- Le développement de ces sûretés a été calqué du développement des richesses, toutes

créations de richesses appellent une nouvelle sûreté. C’est ainsi que quand la notion de
clientèle, de brevet, de fonds, est apparu elle est devenue le siège de nouvelle sûreté.
- Les sûretés réelles répondent à une double aspiration : simplicité et efficacité. Mais il est
difficile de satisfaire c’est deux objectifs.
Donc on a évolution cyclique de ce droit, certains parlent même de tendance régressive du
droit.
Par exemple la fiducie qui a été la première sûreté réelle, conférait au créancier un droit de
propriété sur le bien qui lui était remis sachant qu’évidemment, on espérait que le créancier,
une fois payé, rende ce bien au débiteur. Elle était très efficace mais présentait de lourds
inconvénient, elle privait le débiteur de l’utilisation de son bien, il ne pouvait ni l’utiliser ni
l’affecter à d’autre garantie et elle le laissant dans l’incertitude quant à sa restitution
effective, donc pour palier à cet inconvénient on va changer de fusil d’épaule, on va conférer
au créancier la possession du bien pas la propriété, et là c’est le gage, ici cette sûreté est plus
simple. Et puis le gage sans dépossession est apparu, là y’a juste le droit de préférence et de
suite. Mais ces simplifications se font au détriment de l’efficacité. Donc on a fait machine
arrière en se servant de la propriété comme sûreté, comme la CRP ou le crédit-bail. Pour
Dumont la meilleure des sûretés c’est le droit de rétention mdr.
 Section 3 : La classification des sûretés réelles
On pouvait les classées selon leur effet, selon le droit de jouissance, de préférence, de suite. Mais
cette classification a été critiqué et ne correspond pas à l’ordonnance du 23 mars 2006 qui a
privilégié l’assiette des sûretés pour les ranger.

La deuxième classification pouvait être les sources de ces sûretés réelles. Elle peut être légal
(privilège), conventionnel (hypothèque), ou judiciaire (que les créancier peuvent faire inscrire à titre
conservatoire sur autorisation d’un juge). Mais leur origine n’a pas d’opportunité car aucune
différence de régime.

Donc Dumont retient la classification selon les assiettes.

Titre 1 : Les sûretés réelles classiques

Sous-titre 1er : Les sûretés portant sur l’ensemble du patrimoine du débiteur
Ce sont les privilèges généraux grevant tant les meubles que les immeubles du débiteur. Les
privilèges ce sont des faveurs faits au créancier en raison de la qualité de sa créance. Sachant que ces
privilèges sont reconnus au créance et aux créanciers les plus dignes d’être protégé. Mais elles sont
occultes, car pas publié, ce qui expose les autres créanciers.

Si le code de 1804 connaissait ces privilèges il en avait une vision assez parcimonieuse donc assez
économe. N’ayant pas à être publié ces privilèges ruinait la sécurité juridique car il se révélait le jour
de la déconfiture du débiteur. Portant au 20ème le nombre de ces privilèges s’est accru au profit du
trésor public sans qu’on juge opportun d’assurer une pub puis le décret du 4 janvier 1955 qui a
modifié la pub foncière a réorganisé la situation en limitant les privilèges portant sur l’ensemble du
patrimoine du débiteur. Les privilèges pleinement généraux ont été transformés en hypothèques
légales soumises à publicités ou on a transformé en privilèges simplement mobilier généraux.

Seuls ont survécu quelques privilèges pleinement généraux, en 1945 n’en ont survécu que deux, le
privilège des salaires et des frais de justice.

Depuis la loi de 1985 on a un nouveau, le privilège des créanciers postérieurs au jugement

d’ouverture et la loi de 2005 a créé le privilège de conciliation (toujours en proco appelé privilège de
New monnaie) et enfin l’ordonnance de 2021 en a créé un 5ème, le privilège des créancier finançant
un plan de sauvegarde appelé privilège de post monnaie.

I. Les créances garanties par le privilège

1er§ : Les créances de salaire
On peut trouver deux justifications au privilège qui assorties les salaires. Le salarié ne bénéficie pas
de la réussite de la société, il n’en subit pas les risques non plus, donc les créances de salaire a
survécu à l’hécatombe des privilèges en raison de la fonction alimentaire des salaires. On doit
distinguer le privilège simple et le super privilège qui joue dans les situations où le paiement est
fortement compromis.

Le privilège simple bénéficie à tous ceux qui sont engagés dans les liens d’un contrat de travail d’une
part et il couvre les 6 derniers mois de salaires ainsi que les accessoires. On assimile à ces salariés, les
auteurs, artistes et compositeurs, le code de la propriété intellectuelle l’a instauré pour les
redevances, pour les 3 dernières années.

S’agissant du super privilège, la loi accorde à ces salariés une garantie supplémentaire, pour les
salariés pour les 60 derniers jours de travail dont le règlement est assez facile mis en œuvre avec un
plafond mensuel (si t’es à 60K par mois tu prends pas 120K), il doit être payer en priorité sur les
fonds disponibles qui sont entre les mains de l’admin ou sur les premières rentrés de fonds, mais
parfois y’a plus du tout de fonds disponible donc le législateur a devancé cette difficulté avec une loi
de 1973 par le recours à une assurance obligatoire qu’on appelle l’AGS (association nationale pour la
gestion du régime d’assurance des salaires) qui verse au représentant des créanciers les sommes
manquantes pour régler les créances dû au jour du jugement d’ouverture de la procédure collective.
Elle règle également toutes les sommes liés à la rupture d’un contrat de travail et éventuellement les
créances postérieurs de salaire qui seraient impayés, ensuite l’AGS va être subroger dans les droits
des salariés qu’elle a désintéressé et là y’a une scission qui est fait elle conserve son super privilège
que pour certaine créance celle qui sont antérieurs au jugement d’ouverture, pour les créances
postérieurs elle n’est subrogée que dans le privilège classique.

2ème§ : Les frais de justices

Engagés pour un créancier soit pour sauvegardés l’actif du débiteur soit pour le réaliser, le créancier
qui expose ses frais il rend services à tous les autres créanciers, on lui a donc réservé une priorité sur
le produit de la réalisation de l’actif du débiteur 2331 I pour les meubles et 2377 pour les immeubles.
On s’est parfois demandé si c’était un privilège car les frais de justice ne sont pas des dettes de la
personne dont les biens sont réalisés, c’est une dette de tous les créanciers poursuivant, au final, on
peut maintenir cette qualification en considérant que la personne dont les biens sont réalisés devient
débiteur des frais de justice qu’elle devra supporter in fine.

Tous ces frais ne bénéficieront pas nécessairement du privilège et il ne bénéficiera qu’au créancier
qui ont profité des frais exposés (rien compris là).

3ème§ : De conciliation
Loi de 2005, L611-11 du Code de commerce, permet de protéger les créanciers qui ont tenté de
sauver l’entreprise dans le cadre d’une procédure de conciliation. Avant la loi de 2005 on tenté un
règlement amiable et lorsqu’il échouait, les créanciers qui avaient tentés d’être arrangeant
devenaient des créanciers chirographaires qui perdaient tous en gros. Donc la loi de 2005 a voulu
réserver un sort spécifique au créancier qui fournissent un nouveau bien ou un nouveau service au
débiteur ou qui lui consentent un nouvel apport en trésorerie en vue d’assurer la poursuite d’activité
de l’entreprise et sa pérennité.

Comment va-t-il être privilégié ? D’abord ça suppose que la conciliation échoue et qu’elle débouche
sur une procédure collective, dans cette hypothèse, le créancier qui avait apporté de l’argent frais est
un créancier antérieur mais comme il avait décidé d’accorder un concours de façon public
(homologué par un juge), on décide de lui accorder une situation de privilégié, il sera payé par
préférence au créancier postérieur au jugement d’ouverture. On récompense le fait qu’il ait accordé
de nouveau crédit au débiteur et avant les créanciers antérieurs même munis de sûretés.

4ème§ : Les créanciers postérieurs au jugement d’ouverture

Les créanciers postérieurs doivent être payés avant les créanciers antérieurs car ils font confiance à
l’entreprise à un moment où le spectre de la liquidation judiciaire pèse au-dessus du débiteur, L622-
17.

Si elles ne sont pas payées à l’échéance elles seront payées par priorité.

Quelles créances sont garanties ? Le texte donne trois conditions :

- Née régulièrement
- Née après le jugement d’ouverture
 - Pour les besoins de la procédure

La créance doit donc être née après le jugement d’ouverture, faut distinguer le fait générateur et
l’exigibilité de la créance, pour des cotisations sociales par exemple, elles naissent du travail donc
peu importe qu’elle soit exigible après.

La créance doit être né régulièrement, donc elle doit être régulière et ce critère s’apprécie en termes
de pouvoir et on verra que le débiteur n’est plus au commande de son entreprise et donc qu’elle soit
née en présence de l’acteur de la procédure collective adéquate.

Et enfin, le texte utilise l’expression pour les besoins de la procédure donc ici il faut prendre en
considération l’utilité de la créance à la procédure et à la poursuite de l’exploitation c'est à dire que
toutes les créances, liés à la vie privée du débiteur ne sont pas utile au besoin de la procédure.

Le seul traitement préférentiel de ces créanciers postérieurs consiste en ce droit d’être payé à
l’échéance, seulement en cas de défaillance, alors ces créanciers seront privilégiés sur les autres, sauf
les supers privilèges et les frais de justice.

5ème§ : Le privilège de post-monnaie

Quel est le fondement ? L’ordonnance de 2021 sur les proco a instauré un nouveau privilège aux
créanciers qui finance un plan de sauvegarde ou de redressement. La condition c’est que les créances
soient mentionnés par le plan arrêté par le tribunal, sachant que les actionnaires qui augmentent le
capital ne peuvent en bénéficier.

Art L626-10, il consiste en un droit d’être payer à l’échéance et si ce n’est pas le cas, ces créanciers de
post monnaie seront récompensés par un paiement par préférence après les créances de salaires. Si
le plan échoue, ils vont être qualifié de créancier antérieur et là, le texte leur accorde un privilège
d’une autre teneur, ils ne pourront jamais se voir imposer des délais et des remises dans le cadre
d’une nouvelle procédure.

6ème§ : Les effets de ces privilèges

A. Le droit de préférence
Il confère un droit sur la valeur du bien qui lui est affecté en garantie. Cette valeur elle va apparaître
quand ? En cas de vente du bien, en cas de remplacement (indemnité d’assurance). Le titulaire doit
respecter un principe de subsidiarité pour les immeubles, il ne s’exerce sur les immeubles que si le
prix des meubles est insuffisant.

Le droit de préférence ensuite, des titulaires de privilèges ce mesure à l’aune du classement qui est
fait entre eux. Comme souvent, l’hypothèse d’une proco perturbe tout mais en même temps sert de
révélateur à l’efficacité de ces privilèges. En dehors de proco, le privilège des frais de justices prime
les salaires, 2332 pour les meubles et 2378 pour les immeubles. En cas de proco, c’est d’abord le
super privilège des salariés, puis les frais de justices nés postérieurement au jugement d’ouverture,
puis le privilège de conciliation, puis le privilège des créanciers postérieurs, puis le privilège salaires
normales, cet ordre peut être troubler s’il existe des privilèges mobiliers généraux ou spéciaux.

B. Le droit de suite
Jusqu’à la fin de 2021 il n’y avait pas de droit suite, le débiteur pouvait disposer des biens sur
lesquels les privilèges portaient. Donc on s’est demandé si c’était des droits réels. Pour certains oui,
pour certains non, pour Dumont on s’en fou, d’abord sur les immeubles le créancier ne peut exercer
de droit de suite que s’il a publié son privilège, or si c’est modeste flemme, les créanciers ne
prenaient pas de précaution, sur les meubles 2276 s’y opposait en raison de la possession.
Depuis la question a été réglée 2300 alinéa 5 pour les meubles, sauf dispositions contraire les
privilèges pleinement généraux n’ont pas de droit suite idem en matière d’immeuble 2376 alinéa 5.

Sous-titre 2ème :Les sûretés portant sur les meubles du débiteur

Le développement de la fortune mobilière à renouveler les sûretés mobilières mais 2276 a été un
obstacle à ce développement puisque si le débiteur se dessaisie du bien, le tiers de bonne foi est
protégé par ce texte. Or la majorité des sûretés mobilières emportaient dépossessions du bien. On
s’est alors rendu compte qu’elle privait le débiteur du bien, et donc le même bien ne pouvait être
l’objet que d’une seule sûreté. Ces sûretés mobilières s’appliquaient assez mal aux biens meubles
incorporels. Et donc le droit a évolué et ce sont multipliés les sûretés mobilières où la dépossession
était fictive, elle était remplacée par une formalité qui valait dépossession, l’exemple c’est le gage
automobile.

L’ordonnance de 2006 a alors procédé à une réorganisation de ces sûretés réelles assises sur les
meubles, 2329 dispose alors que les sûretés sur les meubles sont les privilèges mobiliers, le gage de
bien meuble corporel, le nantissement de meubles incorporels et la garantie retenue à titre de
propriété.

Cette présentation est assez bienvenue car selon qu’elle porte sur un meuble corporel ou incorporel,
la sûreté n’aura pas la même physionomie. Après, la difficulté de cette réforme tient quand même à
la publicité faite, or le système français n’est pas parfait, soit elles n’ont pas à être publié (trésor et
SECU) soit si elles doivent l’être il n’y a pas de fichier centrale, tantôt aller en préfecture, tantôt au
tribunal pour savoir si y’a un warrant agricole, au TC pour savoir si y’a un gage sur stock etc…

Ces insuffisance ont conduit à une critique du système, et la réforme de 2006 a tenté d’y remédier,
on a donc un fichier national commun à tous les gages, pas le reste.

Chapitre 1er : Les privilèges mobiliers

On verra peut-être plus tard.

Chapitre 2 : Le gage de meubles corporels

La réforme de 2021 a eu son importance. Le droit du gage a été réformé en 2006, l’un des + c’était
déjà de simplifier cette sûreté en consacrant l’existence, à côter gage classique, de consacrer un gage
sans dépossession.

A coter de ce droit commun avait été maintenu certains gages spéciaux qui existaient déjà par
exemple dans le Code de commerce, et puis, paf, à coter un gage sur stock qui faisait doublon avec le
gage de droit commun.

Grosso modo, en 2021 on a simplifié en supprimant la quasi-totalité des gages spéciaux sauf 2 et
d’unifier les registres sur lesquels étaient inscrites les sûretés réelles mobilières.

I. Le gage de droit commun

1er§ : La notion
Avant 2006 c’était l’un dernier contrat réel qui existait dans notre droit car il supposait pour sa
validité la remise de la chose entre les mains du créancier. La réforme de 2006 a eu pour volonté de
permettre le gage sans dépossession. 2333 : C’est la convention par laquelle le constituant accorde à
un créancier le droit de se faire payer par préférence, sur ----. Le gage sans dépossession a donc été
consacré.
Quid de cette alternatives donc ? S’agissant de ces raisons, à coter du gage sans dépossession, le
gage avec dépossession subsiste, c’est juste plus un contrat réel, mais la consécration de cette
possibilité permet une certaine souplesse, le gage sans dépossession permet au constituant de
conserver la chose et aussi le créancier n’a pas de droit de rétention (sauf lorsque la loi lui confère un
droit de rétention fictif), quand même, l’intérêt c’est la souplesse mais a priori l’inconvénient c’est
que le créancier n’a pas la chose entre les mains.

Peut-être que l’autre inconvénient c’est que le gage sans dépossession c’est discret.

Le constat de l’alternative c’est que la loi a autorisé le gage sur stock. Le fait que, le législateur ait
décidé de loger des dispositions pour le gage sur stock était une ineptie corriger par l’ordonnance de
2021.

2ème§ : Le régime
A. Les conditions de fonds
Tiennent aux parties et au contrat.
1. S’agissant des parties
3 questions :

- La capacité. Chacune doit avoir la capacité de contracter. Mais il faudra un peu +, il faudra
que le constituant ait la capacité d’aliéner le bien gagé. Il risque d’être vendu si la créance
qu’il garantit n’est pas payé.
- En termes de pouvoir des parties, le constituant doit avoir le pouvoir de constituer un contrat
de gage. S’il est constitué sur des biens communs, il faut le consentement des deux époux,
s’il est le gage d’une chose indivise il faudra le consentement de tous les indivisaires. Idem
pour le droit des sociétés, avec les règles des pouvoirs des représentants.
- Sur la qualité du constituant. L’art 2325 prévoit que la sûreté réelle conventionnelle et donc
le gage peut être constituer par le débiteur ou par un tiers. Donc dans ce cas-là, le créancier
n’aura d’action que sur le bien affecté en garantie, consécration des sûretés réelles pour
autrui.

S’il est consenti par un époux comme à un bien, il faudra là aussi, l’autorisation de son conjoint,
1422, règle de cogestion.

2. S’agissant de l’objet
Quid de l’objet et quid de l’assiette ?

Sur la créance garantie, le gage suppose une créance à garantir dont il va être l’accessoire. Si la
créance est nulle le gage disparait. De la même façon, la nature de la créance garantie transmet le
caractère civile ou commerciale du gage, 2333 précise qu’elles peuvent être présentes ou futures, si
elles sont futures elles doivent être déterminables.

Quid de l’assiette ? Il peut porter sur un meuble, un ensemble de bien meuble, une chose présente
ou future, voire sur une chose fongible.
C’est quoi un bien mobilier ? Le droit commun du gage s’applique-il aux parts sociales qui en sont pas
soumises régimes de pub spécifiques, avant 2006 la pratique appliqué les règles du nantissements de
créances car elles sont aussi une créances de l’associé contre la société mais ces parts ne sont pas
qu’une créance, elles sont aussi des biens meubles incorporels, or on verra que pour les biens
meubles incorporels autre que les créances, c’est le droit du gage qui s’applique, 2355 alinéa 5.

Il est possible de gager un ensemble de bien meubles corporel : une universalité de fait composés de
plusieurs meubles présents ou futurs. Ce qui est nouveau c’est 2334 alinéa 1, qui dit qu’il peut avoir
pour objet des meubles immobilisés par destination donc devenus immeubles par destinations, en
gros on a voulu permettre le gage des éoliennes et des panneaux photovoltaïque. Quid d’un conflit
entre un créancier hypothécaire et un créancier gagiste, 2334 alinéa 2 nous dit que l’ordre de
préférence est déterminé conformément à 2319 donc en fonction des dates auxquels les titres ont
été publiés nonobstant le droit de rétention du créancier gagiste.

De plus, on peut gager, une chose présente ou future. Deux situations visés :

- Le gage d’une chose inexistante mais à naître

Il est possible à condition que sa naissance soit programmée parce que toutes les sûretés réelles ont
un principe de spécialité, on indique ce qui est gagé. Donc il faudra la désigner.

- Le gage d’une chose existante mais qui n’appartient pas encore au constituant.

Classiquement sous réserve de propriété. Le gage de la chose d’autrui est nulle, il peut donner lieu à
des dommages-intérêts lorsque le créancier à ignorer que la chose fut à autrui. Avec cette
formulation on a hésité avec deux interprétations. Soit on considère que c’est pas possible, soit on
admet la validité de ce gage dès lors qu’il est conclu sous conditions suspensives que la chose
appartienne au mec. Si c’est la première option on condamne le gage futur, et dans la mesure où la
nullité n’était pas indiquée dans le texte on considérait que c’était relative et donc seul le créancier
pouvait l’invoquer et c’est ce qui a été consacré en 2021, 2335 nous dit qu’il peut être annulé à la
demande du créancier qui ignorait qu’elle appartenait à autrui.

Ce qui veut dire que face à une CRP, le créancier pourra arguer de 2376.

- Peut porter sur des objets fongibles. La loi admet que puisse être gager des choses fongibles.
On verra que les textes distinguent les conséquences de ce gage selon qu’il y ait
dépossession ou non. 2341

Donc lorsqu’il porte sur des choses fongibles et entraine dépossession, normalement le créancier
gagiste doit tenir ces choses séparées des choses de même nature qui lui appartiennent, sinon le
constituant peut exiger la restitution du bien gagé et le constituant peut éventuellement disposer de
la chose à la convention le prévoit. Il se peut aussi que le créancier gagiste soit dispensé de cette
obligation de séparation, si c’est le cas, on considère qu’il devient propriétaire des choses gagés à
charge de restituer. Il est difficile de faire la part des choses entre un gage et une cession fiduciaire
du coup. S’il est constitué sans dépossession, le constituant peut sauf convention contraire les
aliénés à charge de les remplacer par équivalence.

En outre, dans ces deux hypothèses, le législateur a consacré ce qu’on nomme le gage tournant,
2342-1 qui dispose que les biens acquis en remplacement sont de pleins droit compris dans l’assiette
du gage.
Lorsque le gage ne porte pas sur biens fongibles il est possible de prévoir le remplacement de l’objet
du gage par un autre de nature et de qualité différente c’est une clause de substitution et y’a pas de
nouveau gage ici.

Sur le gage d’une somme d’argent avec dépossession, certains auteurs y ont vu une cession
fiduciaire, dans un bail, si y’a paiement le bailleur devra rendre la somme d’argent mais sinon il
conservera l’argent. D’autres auteurs au contraire estime que c’est pas une cession fiduciaire, que la
qualification de gage doit être maintenu au motif que le transfert de propriété n’est pas de l’essence
du contrat et que la sûreté en question reste un gage même s’il y a un transfert de propriété, car il
intervient de façon conjoncturelle, c’est lié à la nature même de la monnaie qui est en l’occurrence
fiduciaire et donc c’est pas l’essence du contrat de gage, il est lié.

La jurisprudence a consacré dans un arrêt du 6 février 2007 cette lecture du gage qui transfert au
créancier la propriété des espèces pouvaient laisser perplexe. La réforme de 2021 a corrigé la
question puisqu’elle vient de consacrer la cession de somme d’argent à titre de garanti donc par
conséquent ce qu’on avait l’habitude d’appeler le gage d’espèce est véritablement une cession
fiduciaire avec un régime spécifique distinct du droit du gage.
B. Les conditions de forme
Il faut un écrit, contrat solennel 2336, écrit exigé ad validitatem.

La nature de l’écrit importe peu.

C. L’opposabilité
Jusqu’à présent c’était la dépossession qui assuré et la formation et l’opposabilité du contrat aux
tiers. La consécration du gage avec dépossession et sans dépossession a changé la donne à l’égard
des tiers. Notamment quand il est sans dépossession, pour qu’il soit opposable aux tiers, il faut une
formalité particulière.
a. La formalité d’opposabilité
Dépend de si y’a dépossession ou non. Si y’a dépossession c’est la dépossession elle-même qui
devient elle-même condition d’opposabilité, elle joue comme une publicité. Elle peut avoir lieu entre
les mains du créanciers soit entre les mains d’un tiers convenu et on dit qu’elle a lieu pas voie
d’entiercement on parle de magasin généraux.

Maintenant lorsque j’ai un gage sans dépossession c’est l’art 2337 qui institue un système de
publicité personnelle puisqu’il dispose que le gage est opposable aux tiers dès qu’il y a publicité sur u
registre tenu par le greffe du TC où le constituant est immatriculé. Un décret de 2007 est intervenu
et le but du jeu c’était de rendre la publicité possible par voie électronique. Il existe aujourd’hui un
fichier électronique national de ces gages de biens meubles corporels sans dépossession. Et
l’inscription vaut pour 5 ans, sachant qu’il est possible à un renouvellement, une radiation etc…

On pensait donc qu’il serait possible de gager successivement un même bien grâce à cette publicité.

Ensuite, va se poser la question de conflit entre différent créancier.

b. Le concours entre différent

créancier
Imaginons un premier type de litige. Plusieurs créancier gagiste sans dépossession, le conflit est réglé
selon l’ordre des inscriptions, 2340 alinéa 1er.
Autre hypothèse, constitution d’un gage sans dépossession et la il remet en garanti le bien à un autre
créancier mais avec dépossession là.

Comment on règle ça ? 2340 alinéa 2, on fait primer le créancier gagiste à partir du moment où il a
publié son droit. Ça affaibli le droit de rétention du gagiste n°2. Mais sinon pas d’efficacité du gage
sans dépossession.

Depuis, de toute façon, loi de 2008, le législateur a souhaité renforcé encore l’efficacité de ce gage
sans dépossession parce qu’il a pas pris. Donc en 2008, on a renforcé ces droits en lui conférant un
droit de rétention fictif au gagiste sans dépossession.

Autre conflit, un créancier gagiste sans dépossession régulièrement inscrit et un créancier mais
simplement rétenteur qui a le bien entre les mains (c’est le garagiste), ici la loi n’a rien prévu.

Ici soit je raisonne a fortiori et donc je refuse de voir le créancier rétenteur mieux traité qu’un
créancier gagiste sans dépossession. Deuxième façon de raisonné, je raisonne a contrario en
m’opposant à une extension de 2340 alinéa 2 et je fais primé le simple rétenteur.

En jurisprudence la question s’est pas posé, mais pour Dumont les deux peuvent se défendre mais
elle prime un peu pour la première.

Quid du concours entre un créancier gagiste sans dépossession et un ayant cause à titre particulier
du constituant, et là le constituant vend le bien à l’ayant cause. Ici 2337 alinéa 3 a pris la peine
d’écarter el famoso en fait de meuble la possession vaut titre, à partir du moment où le gage est
régulièrement publié, les ayants causes ne pourront pas arguer de leur bonne foi.

A l’époque en 2006 Dumont avait écrit, que ça impliquerait un changement du comportement des
acquéreurs de bien meuble corporel et doivent avoir le réflexe d’aller constitué ce registre.

2337 alinéa 3 ne protège que les ayants causes à titre particulier du constituant, donc si l’acquéreur a
revendu le bien. Ici 2276 se réapplique, donc le sous acquéreur est tranquille pour Dumont, pas de
jurisprudence.
D. Les effets avant l’échéance
Varient selon que le gage est avec ou sans dépossession.
a. Avec dépossession
Ce gage confère au créancier gagiste, qu’il possède in personam ou par entiercement, un droit de
rétention effectif et il a aussi le droit de percevoir les fruits du biens gagés,

Coté inconvénient, ce créancier gagiste aura l’obligation de conserver la chose remise en gage.

b. Sans dépossession
Le principe est que c’est le constituant qui conserve la propriété des biens et c’est le constituant qui
est débiteur d’une obligation de conservation sous peine de déchéance du terme ou sous peine de
déchéance du complément du gage. Sachant que le créancier gagiste, depuis 2008 dispose d’un droit
de rétention fictif dont on sait pas trop en quoi il consiste et qu’on se doute qu’il se ferait battre par
un droit de rétention effectif et en proco il devient inopposable en cas de survenance d’une
procédure d’insolvabilité.
E. Les effets après l’échéance
Soit la créance est payé et là le gage s’éteint. Si y’a défaillance, il joue son rôle de sûreté.
Le créancier dispose d’un droit de rétention et de réaliser le gage d’autre part.
a. Droit de rétention
Le créancier gagiste dispose d’un droit de rétention, comme le rétenteur, il a un véritable pouvoir de
fait sur une chose qui lui a été remise.

Et donc ça lui permet de s’opposer à la restitution du bien tant que le rétenteur n’a pas exécuté son
obligation -> 2338.

Donc effectivement, droit très intéressant, s’il est utile il pourra même être payer en proco.

Par contre sans dépossession ça pue, ici la condition tenant à la détention fait défaut donc quel
pouvoir de blocage a le créancier qui n’a pas l’objet entre ses mains.

Il peut résulter d’une disposition spécifique qui permet d’empêcher la livraison d’un bien grevé d’un
gage sans dépossession c’est ce qui existait en termes de warrant (agricole).

Le seul inconvénient de ce droit de rétention, c’est un droit qui est négatif, ne pas se dessaisir du
bien et s’il le fait il perd sa position de rétenteur.

C’est un premier point qui peut être intéressant pour obtenir paiement. Le deuxième point c’est la
réalisation du gage et là.

C. La réalisation du gage
Le créancier a le choix du mode de réalisation du gage de meuble corporel. Ce sont les articles 2346
et 2347. Soit il se fait payer sur la vente du bien soit se le faire attribué en propriété.

Le premier cas c’est donc la réalisation forcée du gage. Le droit du créancier gagiste qui est ici un
droit de préférence passe par la vente en justice du bien gagé sans possibilité de dérogation, la vente
du bien gagé aura lieu selon les modalités prévues par le Code de procédure civile d’exécution. Donc
il peut pas passer par une technique contractuelle dite de la clause de voie parée. C’est la clause par
laquelle le créancier et le débiteur conviendrait d’une vente de grès à grès.

Pourquoi ? Pour éviter que le gagiste de débarrasse du bien entre les mains d’un acquéreur qui lui
verserait une somme correspondant à sa créance.

Il existait le gage commercial, supprimé en 2021 mais on a tapé dans ses caractéristiques pour le
gage commun.

Donc la réforme de 2021 a conservé un régime spécial pour le gage d’une dette pro, et 2346 prévoit
que

« Lorsque le gage est constitué en garantie d'une dette professionnelle, le créancier peut
faire procéder à la vente publique des biens gagés par un notaire, un huissier de justice, un
commissaire-priseur judiciaire ou un courtier de marchandises assermenté, huit jours après
une simple signification faite au débiteur et, le cas échéant, au tiers constituant du gage. »

Faire procédé à la vente forcée du bien permet au gagiste d’exercer son droit de préférence sur le
prix, mais ça ne lui confère pas une situation idéal, parce qu’en prenant l’initiative de faire vendre le
bien, on perd le droit de rétention du bien et donc immédiatement, il entre en concours avec les
autres, et les autres peuvent avoir un rang préférable au sien c’est pourquoi des cautions ont pu
reprocher au gagiste de ne pas exercer l’attribution en propriété à la place.
Donc il peut se le faire attribuer en paiement. Sachant que là encore, le gagiste doit obtenir une
autorisation en justice.

Et alors que la clause de voie-parée est interdite, en matière d’attribution elle s’appelle pacte
commissoire est autorisée par 2348. Le constituant et le créancier convienne en cas d’inexécution de
l’obligation que, le créancier deviendra propriété du bien gagé.

Simplement, la valeur du bien sera estimée par un expert qui est désigné à l’amiable ou
judiciairement et si la valeur excède le montant de la dette garantie, la somme = à la différence sera
nécessairement versé au débiteur.

L’attribution d’un bien en propriété présente un avantage, il n’entre pas en concourt avec d’autre.
Mais un banquier s’en fou, l’inconvénient c’est l’utilité des biens.

Par ailleurs, il n’est pas possible de faire fonctionner le pacte commissoire en cas de procédure
collective, L622-7 I alinéa 3.

II. Les gages spéciaux

Ils ont disparu pour la plupart.

A. Le gage automobile
Devant le développement des voitures, loi de 1964, permet au vendeur et prêteur qui finance une
voiture d’assoir une sûreté sur la voiture.

C’est nécessairement un gage sans dépossession.

1. La constitution
Suffit que le contrat de vente ou de prêt ait fait l’objet d’une enregistrement sur un registre spécial
tenu par la préfecture qui délivre la carte grise, ici sont portés les mentions relatives à l’existence du
gage.

A ce moment-là, un reçu est délivré au créancier et 2352 nous dit que, par la délivrance de ce reçu, le
créancier gagiste est réputé avoir conservé la marchandise en sa possession.

Quant aux tiers il suffit d’aller voir la préfecture.

2. Les effets
Avant l’échéance de la dette le débiteur conserve l’usage du véhicule. Mais le créancier est réputé
avoir ? Donc le créancier gagiste pourra opposer son droit à l’acquéreur qui ne l’aura pas
désintéressé. En revanche ce droit de rétention fictif cède devant le droit de rétention effectif
qu’exercerait par exemple le garagiste.

A l’échéance de la dette, le créancier va tout simplement des règles du droit commun du gage, il peut
faire procéder à la vente en justice ou se faire attribuer le bien en propriété.

Normalement il doit disparaître le 3 janvier 2023.

B. Le warrant agricole
Seul warrant survivant. Permet à un agriculteur de donner en garantie les biens qui sont liés à son
exploitation sans en perdre la possession, son matériel de culture, ses récoltes faites ou pendantes,
ses animaux etc.. L342-1 du code agricole. C’est original car le droit du créancier gagiste est constaté
dans un titre à ordre qui va circuler par voie d’endossement et donc offrir au porteur de ce titre à
ordre le droit de se retourner contre les anciens porteurs, pareil que la lettre de change.
L’ordonnance de 2021, nous dit que la sûreté, est inscrit auprès du greffe du tribunal de commerce,
ce sera le cas de cette sureté aussi, mais on attend un décret pour la création d’un tel registre.

Chapitre 3 : Le nantissement de meubles incorporels

Cette nouvelle terminologie s’évanouie un peu dès qu’elle est affirmé puisque 2355 alinéa 1 prévoit
que le nantissement ne s’applique qu’au créance de somme d’argent.

« Le nantissement est l'affectation, en garantie d'une obligation, d'un bien meuble incorporel
ou d'un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs.

Il est conventionnel ou judiciaire.

Le nantissement judiciaire est régi par les dispositions applicables aux procédures civiles
d'exécution.

Le nantissement conventionnel qui porte sur les créances est régi, à défaut de dispositions
spéciales, par le présent chapitre.

Celui qui porte sur d'autres meubles incorporels est soumis, à défaut de dispositions spéciales,
aux règles prévues pour le gage de meubles corporels, à l'exclusion du 4° de l'article 2286. »

En gros le nantissement a deux volet, le nantissement de droit commun qui porte que sur les
créances, dès que c’est un autre truc, le texte nous dit, sauf disposition spécial c’est le droit de gage
qui s’applique.

Le nantissement peut être conventionnel ou judiciaire. Il est susceptible de s’appliquer à tous les
biens incorporels sauf réserves du régime du droit du gage. En revanche le nantissement judiciaire,
ne peut s’appliquer qu’à certain bien, le fonds de commerce, les parts sociales et les valeurs
mobilières.

Section 1 : Le nantissement de créance

Jusqu’à la réforme de 2006, le nantissement de créance était une sûreté assez difficilement
praticable car bâti sur le modèle du gage. En effet la validité de la sûreté supposait un
dessaisissement qui prenait la forme d’une signification de la sûreté au débiteur de la créance nantie.

Donc la réalisation de cette sûreté était difficile, notamment dans le cas où la créance nantie venait à
échéance avant la créance garantie, bah là ni le constituant ni le créancier nantie ne pouvait
l’encaisser seul. Le constituant pouvait pas l’encaisser seul car il avait affecté cette valeur au
créancier nanti, d’un autre côté, notre créancier nanti pouvait pas non plus encaisser seul, donc
c’était compliqué.

L’ordonnance de 2006 a métamorphosé ça en allégeant la constitution et l’opposabilité de cette

sûreté, elle a reconnu au créancier nanti un droit direct au paiement de la créance nanti.

Aujourd’hui, des améliorations ont été apportés encore une fois mais au moins une nouveauté
semble annoncer l’assombrissement du nantissement de créance.

D’abord a été consacré la cession de créance civile à titre de garantie, et pour Dumont, ça signe la
disparition progressive de ce nantissement. Deuxième assombrissement mais Dumont est pas
d’accord, c’est la consécration du droit de rétention du créancier nanti.

1er§ : Le droit commun du nantissement de

créance
Opération triangulaire.

Le droit du créancier nanti sur la créance nanti est un droit personnel, il vient s’immiscer dans la
relation personnel constituant débiteur de la créance nanti pour disposer d’un recours personnel
contre les débiteurs de cette créance.

Avant la réforme de 2021, la Chambre commerciale jugeait que à propos notamment de cession de
loyer qui avait pu être affecté en garantie d’un prêt, elle jugeait que le cessionnaire avait
nécessairement la qualité de créancier nanti, arrêt du 17 décembre 2006, on voyait tous par le
prisme du nantissement.
A. La constitution du
nantissement de créance
1. Les conditions de fond
Cette créance offerte en garantie c’est celle dont dispose le débiteur contre ses propres débiteurs,
sachant que le législateur ne fixe aucune limite particulière dans la détermination de cette créance
nanti, bien au contraire, toute latitude est laissée au partie, le nouvel art 2261-1 permet même de
nantir une même créance plusieurs fois. Cette souplesse, on l’a retrouve aussi, dans le fait qu’on peut
nantir une créance ou un ensemble tant qu’elles sont identifiées, sachant que l’origine importe peu
contractuelle délictuelle, commerciale civile osef, sachant qu’il s’étendra aussi aux accessoires.

Enfin, cette créance peut aussi être fractionner. Et puis surtout, je peux offrir en garantie une
créance future. S’agissant des créances futures, avant 2021, on avait un art qui disait que dans ce cas,
le créancier nantie faisait l’acquisition du droit dès la naissance de l’obligation. Mais ce qui était
embêtant c’est qu’on avait un autre texte qui disait que le nantissement prenait effet à la date du
nantissement.

S’agissant de la créance garantie, aucune restriction, mais principe de spécialité, elle doit être
désignée dans l’acte.

Osef des qualités des parties.

En revanche, la sûreté ne pourra être mis en œuvre que si la créance est, certaine, liquide et exigible.
2. Les conditions de
forme et d’opposabilité
è Sur la forme :

Ça doit être un écrit qui est requis à peine de nullité, authentique ou seing privé. Sachant que, le
contenu de l’acte, est beaucoup moins formaliste que le bordereau d’Ailly.

Seule exigence c’est l’individualisation des créances. Sachant que celle qui sont futures, pour les
individualisé 2356 alinéa 3 nous donne des pistes, il devra permettre leur individualisation en
contenant des éléments tels, le débiteur, le montant, le lieu, l’échéance, etc…

Cette liberté on la trouve aussi en termes de durée du nantissement. L’article 2358 précise qu’il peut
être constitué pour une durée déterminée, on peut concevoir qu’une fixe une durée plus brève.

è Sur l’opposabilité

2361, « Le nantissement d'une créance, présente ou future, prend effet entre les parties et devient
opposable aux tiers à la date de l'acte. En cas de contestation, la preuve de la date incombe au
créancier nanti, qui peut la rapporter par tout moyen. »
Donc valable et opposable inter partes dès sa date mais aussi au opposable aux tiers à la date de
l’acte et sans que ce nantissement ait à être enregistré

La preuve de cette date n’a pas manqué de faire débat et les textes ont été modifiés, qu’ils s’agissent
des moyens de preuves et de la charge.

Certains estimés qu’un acte sous seing privé doit être enregistré pour avoir date certaine et d’autre
le droit commercial, qui nous dit que c’est pas la peine.

Autre question, qui doit prouver, le créancier privilégié celui qui conteste la date, on se référé à la
solution retenu pour la cession de créance pro qui fait peser ça sur le créancier.

Aujourd’hui, en cas de contestation, la preuve de la date incombe au créancier nanti qui peut le faire
par tous moyens, art 2361.

La réforme de 2021 offert la possibilité de nantir plusieurs fois une même créance, 2361-1 nous le dit
et pose une règle pour régler les conflits :

« Lorsqu'une même créance fait l'objet de nantissements successifs, le rang des créanciers est
réglé par l'ordre des actes. Le créancier premier en date dispose d'un recours contre celui
auquel le débiteur aurait fait un paiement. »

Si j’ai deux nantissement successif, et que le premier a pas notifié et que le deuxième a notifié, à ce
moment-là, le créancier de premier rang pourra aller chercher l’argent dans la poche du créancier de
second rang, le paiement intervenu met pas fin à la sûreté de premier rang, le débiteur lui par
contre, est libéré.

Si je compare un nantissement de créance et une cession de créance, je me dis que le nantissement

est assez souple parce que je peux nantir plusieurs fois une créance. Si cet acte de nantissement est
opposable en principe à la date portée sur la date de nantissement on a quand même un tiers qui fait
opposition, une sûreté occulte n’est pas admissible donc on a créé un système d’information de ce
tiers, pour être opposable au débiteur de la créance nanti, le nantissement de la créance doit lui être
notifié ou ce dernier doit intervenir à l’acte -> 2362 du Code civil. À défaut, seul le constituant reçoit
valablement paiement de la créance. En revanche, 2363 poursuit en disant qu’à partir de la
notification, seul le créancier nanti reçoit valablement paiement de la créance donnée en
nantissement, donc la notification dont la forme est libre, emporte à l’égard du débiteur, défense de
payer quelqu’un d’autre que le créancier nanti.

On s’était interrogé sur la question de savoir si en 2006, le législateur avait consacré un droit de
rétention lui permettant de bloquer le paiement. Arrêt que Dumont retrouve plus, nantissement de
créance qui garantit un prêt octroyé par une banque à un débiteur qui tombe en proco, la créance de
nantissement est notifié (elle croit) mais la créance est pas encore exigible, et l’administrateur du
débiteur demande au banquier nanti de transférer le montant du solde du compte (mais qui était
nanti) dans une autre banque, le banquier a pas trop envie de se débarrasser de l’assiette de son
nantissement, dispose-t-il d’un droit de rétention sur cette somme ? On savait pas, et l’arrêt du 22
janvier à dit, non il peut pas parce que la créance est pas encore exigible et 2363 consacre pas un
droit de rétention, il a un droit de paiement direct mais pas de rétention, donc seul lui peut être
payer quand elle est exigible mais avant le texte dit rien (pour Dumont va se reposer), pour Dumont
la question est réglée car article 2263 dispose maintenant que :

« Après notification, le créancier nanti bénéficie d'un droit de rétention sur la créance
donnée en nantissement et a seul le droit à son paiement tant en capital qu'en intérêts. »
Pour Dumont donc, toujours droit au paiement direct mais aussi droit de rétention sur la créance, j’ai
le droit de bloquer les sommes, c’est le droit d’empêché que les sommes soient utilisées. Donc
nouvel art 2263 devrait faire changer la jurisprudence qui a été rendu en matière de nantissement de
solde bancaire, pour le nantissement de solde bancaire les règles ont pas changés, mais dans la
mesure où ce que je nanti c’est une créance, pour Dumont on devrait pouvoir à appliquer à 2263
mais certains auteurs sont pas d’accord donc la Cour de cassation devra se prononcer là-dessus.
B. Les effets
Avant que la créance garantie ne soit exigible, tant que le débiteur n’est pas défaillant, le créancier
ne peut pas réaliser la sûreté donc il s’agit à ce moment-là de préserver les intérêts du créancier en
veillant comme pour le gage à conserver la valeur de la chose gagée tout en respectant les droits du
constituant qui a priori est libre d’action donc en fait une façon de préserver les droits du créancier
nanti tout en laissant le constituant libre d’action, donc clause d’arrosage au terme de laquelle le
constituant est contraint de reconstituer la valeur de la créance nanti dès que cette créance
atteindrait un montant à la baisse.

L’exercice des prérogatives en cas d’échéance de la créance garantie et notamment l’exercice du

droit de préférence n’a été consacré par l’ordonnance que partiellement c'est à dire que les modes
classiques de réalisations ne marchent pas, pas de vente forcée, en revanche l’attribution judiciaire
ou conventionnelle lui conférera une situation d’exclusivité intéressante.

Sachant que le débiteur de la créance nanti, pourra toujours opposé au créancier nanti bénéficiaire
les exceptions inhérentes à la dette ainsi que les exceptions nées de son rapport avec le constituant,
2263-1.

Quid de l’hypothèse où la créance nanti arrive à échéance avant la créance nanti et quid d’après.

Si la créance nanti arrive à échéance avant la créance garantie, ici elle est pas encore exigible, donc
pas possible de savoir si le constituant sera défaillant mais d’un autre coté on comprend que le
créancier ait envie de préservé son gage en demandant le paiement, le législateur indique qu’à partir
du moment où le nantissement a été notifié, le créancier nanti peut recouvré le montant de la
créance nanti mais dans la mesure où sa créance n’est pas encore exigible, il ne peut pas devenir
propriétaire de cette créance nanti et donc il peut recevoir le paiement, il peut retenir la créance, il
peut refuser de débloquer les sommes correspond à cette créance et ce faisant il peut éviter le
concours des autres créanciers mais il ne peut pas s’attribuer les sommes par conséquent 2264
alinéa 2 : il conserve les fonds dans l’attente du dénouement de la créance, et on nous dit qu’il doit le
faire dans un compte spécialement affecté qui n’est pas le compte courant et qui ne sont donc pas
saisissable par les créanciers du créanciers nanti, ensuite on attend et si le débiteur est défaillant, le
texte nous dit, que le créancier affecte les fonds dans la limite de sa créance.

Quid quand la créance nanti arrive à échéance après la créance nanti.

Lorsque la créance nantie arrive à échéance après. Le créancier nanti peut ne rien faire, il attend que
la créance nantie arrive à échéance. S’il a notifié la créance au débiteur de la créance nanti, a priori il
est protégé, il n’y aura pas de paiement libératoire entre les mains du créancier nanti puisqu’il a
notifié mais il est pas à l’abris d’un refus de payer du créancier nanti.
Deuxième possibilité, le créancier nanti peut se faire attribuer par le juge ou dans les conditions
prévues dans la convention, la créance donnée en nantissement (2365 alinéa 1). Donc dès l’échéance
de la créance garantie notre créancier peut demander soit l’attribution judiciaire ou
conventionnellement. L’intérêt de cette solution c’est qu’il n’y a pas de problème d’évaluation. Quel
est l’inconvénient ? Il devient propriétaire de cette créance nanti, donc on considère qu’il est payé
mais ça veut dire que l’éventuel risque d’insolvabilité pèse sur lui (la créance lui ait attribué mais pas
encore exigible). Toutefois, le créancier nanti peut attendre et ne pas demander l’attribution en
propriété
Section 2 : Le nantissement de compte
Article 2360 du Code civil qui met en exergue ce nantissement de compte, c’est la créance de solde
créditeur d’un compte qui est ici nanti.

Assez fréquent de vouloir concédé une sûreté sur de la monnaie thèse du mari à la Dums. A priori la
monnaie fiduciaire est un meuble corporel or toutes les sommes sont déposés en compte et là ça
devient scriptural et ça devient un bien incorporel, c’est alors la créance qui devient l’assiette de la
sûreté.

Selon que le compte fonctionne normalement ou un compte bloqué, spécial, la situation n’est pas la
même.

La commission Rimadi avait proposé d’introduire un nantissement de monnaie scriptural, finalement

ça a pas été adopté par la réforme, donc on distingue le nantissement d’un compte bloqué et le
nantissement de monnaie scriptural qui est un bien meuble incorporel donc nantissement de
créance ou un gage.

S’agissant du nantissement qui porte sur un compte en fonctionnement, c’est donc la créance de
solde créditeur, provisoire ou définitif au jour de la réalisation de la sûreté, donc il faut un écrit à
peine de nullité, avec l’indication de la créance nanti. Simplement, comme c’est une créance
particulière, l’article prévoit des dispositions particulières, bien sûr que le débiteur est libre de faire
fonctionner son compte, ce n’est qu’en cas de défaillance à l’échéance de la créance garantie que le
banquier débiteur du constituant devra régler sa créance au créancier nanti, le montant de la
créance nanti qui est ici affectée en garantie, c’est le solde créditeur qui apparaît au jour de la sûreté,
sous réserve de la régularisation des opérations en cours selon les modalités des procédures civiles
d’exécution, donc le solde créditeur au jour de la réalisation de la sûreté va être corriger, pendant 15
jours pour dénoué les opérations en cours et tenir compte des opérations en cours qui était entrain
d’être mis en œuvre au jour de la réalisation de la sûreté, on impute au débit des opérations qui
étaient déjà engagées mais pas encore encaissé.

Ensuite 2360 alinéa 2 prévoit la détermination de cette créance nanti en cas de proco du constituant,
le mécanisme est alors le même.

Section 3 : Les nantissements spéciaux

Là ces les nantissements spéciaux avec des textes spéciaux, sur des films, des logiciels. Ces textes
subsistent à coter du nantissement de créance mais il existe aussi des nantissements particuliers plus
commun, le nantissement de fonds de commerce, de parts sociales, de valeur mobilière, de police
d’assurance vie, de créance pro.
 1er§ : Le nantissement de fonds de commerce
Cette localisation permet une publicité efficace organisée par une loi du 17 mars 1909 aujourd’hui
aux articles L142-1 et suivants du Code de commerce. Pour Dumont ça ressemble à une
hypothèque, car le débiteur conserve le fonds et peut même le céder mais le créancier jouis d’un
droit de suite et de préférence duquel il ne pourra se prévaloir qu’à compter de son inscription. En
revanche il ne dispose pas, ni d’un droit de rétention, ni ne peut se faire attribuer le bien (essentiel
pour la Dums).

On considère grosso modo, que géré un fonds de commerce c’est un métier, donc on l’attribue pas
au créancier.
I. La constitution
Peut avoir une origine contractuelle ou judiciaire. Le proprio d’un fonds peut le nantir pour garantir
une créance quelconque. En revanche, le nantissement ne peut porter que sur certains éléments du
fonds.

La clientèle, le droit au bail, l’enseigne et le nom commercial sont inclus de pleins droit dans la
sûreté, en revanche les autres éléments, comme le mobilier, le matériel, les brevets, les marques,
etc… nécessitent une mention spéciale dans l’acte de nantissement. Art L142-2 du Code de
commerce.

Plus que le fonds, c’est les conditions de forme qui sont le plus importante ici, il doit être constaté
dans un acte écrit authentique ou sous seing privé enregistré. Ensuite, il doit être inscrit, dans un
délai de 15 jours à compter de l’acte sur un registre spécial tenu au greffe du TC. Cette inscription,
elle donne effet sans rétroactivité à la sûreté et elle attribue son rang au créancier, elle est valable 10
ans et peut être renouvelée, depuis 2021, alors que le défaut d’inscription était sanctionné par la
nullité, depuis 2021, c’est juste une inopposabilité de la sûreté aux tiers.

Il peut aussi être judiciaire, il peut être obtenu judiciairement par le créancier au titre des mesures
conservatoires, le créancier doit justifier d’une créance fondée en son principe ainsi que de
circonstances en menaçant le recouvrement. Donc, muni, d’une autorisation, d’inscrire son
nantissement à titre provisoire, lorsque le créancier prouve ça devant le JEX, il demande une
autorisation de prendre une mesure conservatoire ici un nantissement, le créancier pourra ensuite
poursuivre au fonds, l’action intenté devant le débiteur, la condamnation qu’il obtiendra sur le fonds
lui permettra d’inscrire définitivement le nantissement qui prendra effet au jour de l’inscription
provisoire donc c’est rétroactif.

II. Les effets

Le débiteur reste en possession du fonds, continue de l’administré, les créanciers sont donc exposés
à une perte de valeur du fonds. Donc pas fou. Pour pallier cet inconvénient, certaines dispositions
ont étés prévues, le débiteur qui se met à vendre par éléments séparés le fonds, il s’expose à un délit
de détournement d’objet gagé, ensuite, le débiteur, ne peut pas déplacer son fonds sans le dire au
créancier, 15 jours à l’avance, et par conséquent, le créancier à potentiellement la possibilité de
prononcer la déchéance du terme s’il est pas d’accord.

Enfin, si, le propriétaire, envisage de résilié le bail, pour défaut de paiement des loyers par exemple,
il doit avertir les créanciers à peine d’inopposabilité de la résiliation. Et ces créanciers pourquoi on les
avertis, pour qu’il échappe aux conséquences de la résiliation, donc il paie au lieu et place du
débiteur le loyer.
Le créancier bénéficie d’un droit de préférence qui lui permet de faire vendre le fonds et de se faire
payer par préférence et en l’occurrence, la procédure est simplifiée. Ce rang préférentiel est pas fou,
il passe après les créanciers privilégiés au titre des frais de justice et du trésor public.

De plus, la loi interdit l’attribution judiciaire du fonds en propriété et notre créancier n’est pas
titulaire d’un droit de rétention.

Par ailleurs, le créancier bénéficie d’un droit de suite qui lui permet de saisir le fonds en quelque
main qu’il passe.

Donc peut être plus intéressant si cet acquéreur est in bonis. En revanche le créancier ne peut pas
reporter ce privilège sur l’indemnité de résiliation du bail, arrêt du 6 avril 2005.

Ce droit de suite est lui favorable au créancier puisqu’il double tous les autres créanciers, y compris
le trésor public. L’acquéreur d’un fonds grevé d’un nantissement proposera toujours la purge des
inscriptions aux créanciers. En leur offrant le prix d’achat.

2ème § : Le nantissement des parts sociales et valeur mobilières

Les associés sont titulaires à l’égard de la société d’une créance, matérialisé tantôt par une part
social, tantôt par une action.

Évidemment ces créances font l’objet de sûretés. Donc ça a conduit à différentes formules
complexes.

Ça c’est atténué par la loi du 4 janvier 1978 qui a prévu les règles applicables au nantissement de
parts sociales et celle du 3 janvier 1983 pour les valeurs mobilières dématérialisées.
I. Nantissement de parts de sociétés civiles
Art 1866 qui dispose que « Les parts sociales peuvent faire l'objet d'un nantissement dans les
conditions prévues au dernier alinéa de l'article 2355 du code civil. » sachant que cet alinéa dispose
que « Celui qui porte sur d'autres meubles incorporels est soumis, à défaut de dispositions spéciales,
aux règles prévues pour le gage de meubles corporels, à l'exclusion du 4° de l'article 2286. », donc
c’est le droit du gage. C’est l’inscription qui va déterminé le rang des créanciers nantis.

S’agissant des effets, la réalisation de ce nantissement, qu’on va appeler gage risque de se heurter à
l’intuitu personae qui caractérise ces sociétés, un tiers auquel les parts seraient vendues ou le
créancier auquel les parts seraient attribués en pleine propriété risque de se retrouver associé, donc
là, si les associés ont donnés par avance leur consentement au nantissement, la vente des parts
pourra être poursuivis contre leur grès, tout en leur laissant la possibilité de se substituer à
l’acquéreur.

En revanche s’ils n’ont pas consenti par avance au gage, les associés devront opter entre l’acquisition
des parts, ou la dissolution de la société.

II. Nantissement de valeurs mobilières

Les actions sont représentées par une inscription en compte tenu par la société émettrice ou par un
intermédiaire habilité. Donc le gage des valeurs mobilières a été représenté par le gage de compte
d’instrument financier en 1976, art L211-17 et suivants du CMF.
Aujourd’hui on parle donc de nantissement de compte tenant titre. La constitution de ce gage est
réalisée par une simple déclaration qui est faite, qui est signée par le titulaire du compte et qui est
adressé à la société émettrice ou à la titulaire du compte. Donc efficace à l’égard des tiers.

Elle porte sur les valeurs mobilières qui figurent au compte au moment de la déclaration mais aussi
sur celles qui leurs seront substitués en cas de vente, ainsi que sur les fruits et les produits de ces
actions.

La réalisation du gage obéi aux règles générales, le créancier bénéficie d’un droit de rétention sur les
instruments financiers, il peut solliciter la mise en vente de ces titres et il peut demander l’attribution
en propriété de ces titres, faudra mettre en demeure avant de réaliser la sûreté.

3ème § : Le nantissement de police d’assurance vie

En gros, les contrats d’assurances vies sont aujourd’hui le plus gros instrument d’épargne donc ils
sont souvent affectés en garantis de remboursement de prêt bancaire.

Rédaction d’un avenant au contrat si la police est nominative, dans ce cas-là il faudra enregistrer
l’acte pour lui donner acte certaine. Sinon endossement.

La réalisation de la sûreté obéi aux principes généraux des créances. Selon que la créance garantie
est exigible avant ou après le terme de la police d’assurance.

Donc si la créance garantie est exigible après la réalisation de la créance, l’assureur doit consigner
une somme correspondant à la créance garantie. Lorsque cette somme est exigible avant le terme de
la police d’assurance on se demande si le créancier peut exercer les prérogatives du souscripteur de
la police d’assurance vie. Est-ce qu’il peut racheter le contrat d’assurance vie ? Aujourd’hui la
réponse est oui.

Sous-titre 3 :Les sûretés portant sur les immeubles du débiteur

Art 2375 du Code civil, les privilèges immobiliers, le gage immobilier (antichrèse) et les hypothèques.

Pour l’instant on laisse vide ce sous-titre, on le fera quand on aura le temps.

Titre 2 : Les sûretés réelles modernes ou pas voies détournées

Évidemment que des formes nouvelles de sûretés réelles se sont développés, pour pallier les
insuffisances des sûretés réelles classiques, notamment lorsque le débiteur fait l’objet d’une proco.

On rencontre, ce qu’on peut appeler des sûretés réelles par voies détournés qui utilisent des
techniques anciennes et frustres et des sûretés réelles nouvelles que le législateur vient de
consacrer.

Sous-titre 1 : Les sûretés réelles par voies détournés

Ici la détention est utilisée comme sûreté, c’est le droit de rétention.

C’est la faculté reconnue au créancier qui détient une chose qui appartient au débiteur d’en refuser
la délivrance tant qu’il a pas été payer, c’est un moyen de pression.

Prévu par quelques textes au départ et la là jurisprudence a étendu ce domaine de droit de rétention
avant que la réforme de 2006 ne vienne le codifier.
 Section 1 : Le domaine
1er§ : Les textes
Les textes du Code civil admettent une multiplicité de situation dans lesquels le créancier a ce droit
et ces situations correspondent parfois à des relations contractuelles et parfois extra contractuelle.

Lorsqu’il s’exerce dans le cadre d’une relation contractuelle il se justifie par tout simplement, le fait
que le contrat est synallagmatique et qu’il y a une réciprocité entre les parties, il permet au vendeur
au compte de ne pas délivrer la chose vendue tant qu’il n’a pas été payer.

De la même façon, en matière de bail commercial, art L145-28 permet au locataire de rester dans les
lieux tant qu’il n’a pas été payer, ce droit, c’est un droit de rétention, art 1849 du Code civil.

Le dépositaire peut parfaitement retenir la chose déposée jusqu’à complet paiement des sommes
qu’il a pu exposé pour garder le bien. Idem pour le transporteur.

Idem pour le droit de rétention qui affecte le créancier gagiste.

Autre hypothèse, les parties à un contrat peuvent organiser un droit de rétention conventionnel qui
à ce moment-là sera distinct du droit de rétention accessoire du contrat de gage.

Par exemple, l’acquéreur d’un meuble perdu qui est tenu de le restituer ??? 2280 alinéa 1er rien
compris.

Donc il peut le retenir s’il n’a pas été payer des indemnités dû en raison des différentes améliorations
qu’il a pu apporter à l’immeuble, en matière de contrat d’entreprise, un spécificateur, celui qui a
travaillé sur un bien, il peut retenir la chose sur laquelle il a travaillé jusqu’au remboursement du
coût de la main d'oeuvre qui a été la sienne art XXX du Code civil.

Le droit de rétention se justifie par le fait que le détenteur d’une chose, au cours de sa détention a
exposé une dépense qui lui permet de retenir le bien tant qu’il n’est pas désintéressé de cette
dépense.

2ème§ : L’extension jurisprudentielle

La doctrine a considéré que c’était l’illustration d’un principe plus large et c’est la jurisprudence qui a
comblé le vide, arrêt de 1969, la Cour de cassation pose un principe général. Évidemment cette
extinction jurisprudentielle trouve une limite dans les conditions du droit de rétention et notamment
dans celle-ci il faut forcément qu’existe un lien de connexité entre la détention et la créance impayé.

Enfin, le législateur est arrivé et a consacré ce droit.

3ème§ : La consécration dans le code

Codifié par la réforme de 2006, le domaine a donc été encadré par 2286.

« Peut se prévaloir d'un droit de rétention sur la chose :

1° Celui à qui la chose a été remise jusqu'au paiement de sa créance ;

2° Celui dont la créance impayée résulte du contrat qui l'oblige à la livrer ;

3° Celui dont la créance impayée est née à l'occasion de la détention de la chose ;

4° Celui qui bénéficie d'un gage sans dépossession.

Le droit de rétention se perd par le dessaisissement volontaire. »

La LME du 4 août 2008 a rajouté le 4°.

Section 2 : Le régime
1er§ : Les conditions du droit de rétention

Le droit de rétention suppose que des conditions soient remplies.

1. La créance
Assez basique et relève de la morale, le droit de rétention ne pourra pas être invoquer si on est pas
certain que la créance existe, par exemple le garagiste qui répare un véhicule sans autorisation du
proprio. Accordé à un créancier dont la créance est éteinte car oublie de déclaration à la proco par
exemple.

Par ailleurs, autre hypothèse, le droit de rétention est refusé à certaines professions, l’avocat pas
payé peut pas refuser de rendre son dossier à son client.

La créance doit donc être certaine, ensuite, il faut qu’elle soit liquide et exigible.

Le délai de grâce accordé par le tribunal ne fait pas disparaître le droit, et il peut jouer dans l’attente
du moment où la créance deviendra liquide et exigible, donc il peut l’exercer pendant le temps
nécessaire à la liquidation de la créance.

Ceci nous démontre, qu’il a un aspect conservatoire, certains auteurs estiment que ce droit peut
comme un gage, une hypothèque, jouer quand une créance est fondée en son principe.

2. La détention
Essentielle. Pour retenir il faut d’abord tenir. Que cette mainmise viennent à cesser parce que le
créancier se dessaisie de la chose et le droit de rétention disparaît, alinéa 2 de 2286. Donc détenteur
à titre précaire avec obligation de restituer la chose.

La loi a admis des cas de détention fictive mais pas la même puissance, 2286 4°, efficacité du droit de
rétention fictif immédiatement neutralisé en cas de survenance d’une procédure de proco.

S’agissant de l’objet de la détention. Il faut la main mise sur une chose, classiquement ça concerné
des choses corporels, donc un meuble, un document, et il fallait que cette chose soit dans le
commerce juridique, ça s’applique donc pas à un élément du corps humain, à une contrefaçon, cela
dit, l’attrais de l’immatériel a conduit qu’il puisse porter sur un fichier informatique (qui peut se
matérialiser par un support), la loi du 2 juillet 1996 a admis que le créancier nanti bénéficie d’un droit
de rétention sur les instruments financiers et les sommes figurant dans le compte nanti.

Enfin, elle doit être de bonne foi. Il ne faut pas que le créancier détienne la chose à la suite d’une
fraude ou d’un acte illicite, plein d’exemple en jurisprudence, donc on vérifie le caractère légitime de
la détention, par exemple, le déménageur qui décide de retenir les choses déménagés alors que le
débiteur avait consignés les sommes.

3. La connexité
La chose est affectée au créancier en garantie du paiement d’une créance, donc il faut une connexité
entre la chose détenue et la créance.

Cette connexité est une notion assez malléable. On a d’abord la connexité juridique. C’est grosso
modo, lorsque la créance et la détention ont leur sources dans un même rapport juridique.
Mais on a aussi la connexité matérielle, quand la créance a pris naissance à l’occasion de la détention
de la chose, c’est le cas du possesseur qui sait qu’il doit restituer la chose mais qui a fait des
améliorations.

Le garagiste répare un véhicule, il est pas payer, le proprio lui ramène le véhicule pour une deuxième
réparation, peut-il le retenir ? Non sauf s’il y avait un contrat cadre d’entretien entre les parties.

Et on a la connexité conventionnelle aussi.

2ème§ : Les effets

Deux débats sur la nature de ce droit. Il ne confère qu’un droit négatif au rétenteur, c’est le droit de
ne pas restituer la chose ce qui va lui permettre d’en obtenir paiement. En revanche, dépourvue de
droit de préférence et de droit de suite.

1. Le droit de ne pas restituer

C’est donc une exception de procédure par laquelle le détenteur va s’opposer à une demande
principale en restitution.

Le rétenteur n’a ni l’usage ni la jouissance de la chose. En revanche il doit en prendre soin et il

répondra de la perte ou bien de la détérioration consécutive à sa faute.

Sur l’indivisibilité : elle joue dans deux hypothèses.

Chaque fraction de la créance est garantie pas la chose tout entière donc le droit de rétention
subsiste tant que la dette n’a pas été intégralement payer et si la créance est divisée entre des
héritiers du rétenteur, chacun d’eux reste entièrement garantie.

S’agissant de son opposabilité. Il est opposable tant au créancier du débiteur qu’au véritable proprio
de la chose. Déjà les autres créanciers ne peuvent pas saisir le bien retenu par le créancier. La
procédure de saisie est bloquée et pour être mener à son terme, il faudra que le créancier saisissant
désintéresse le détenteur. Elle s’illustre en cas de proco ouverte contre le débiteur. En proco, le
débiteur n’a plus le droit de payer ses créanciers antérieurs, y’a une exception, pour les créances
lorsque le créancier a la chose entre ses mains et que cette chose est utile à l’exploitation, dans ce
cas, il a le droit de payer une chose légitimement retenu et qu’elle est utile à l’exploitation. Donc
c’est cool. En gros c’est un gêneur dans la proco.

Même en cas de vente du bien dans le cadre d’un redressement, d’un plan de cession, le droit de
rétention subsiste. Le seul droit de rétention qui n’en jouis pas, c’est le droit de rétention fictif.

La jurisprudence a aussi consacré ce droit de rétention à l’égard du proprio de la chose alors même
que le proprio ne devrait rien au créancier, il faut distinguer deux hypothèses :

- Lorsque la personne est devenue proprio de la chose après que la chose ait été remise au
rétenteur -> le droit de rétention lui est opposable. Le débiteur peut pas transférer plus de
droit qu’il en a lui-même.
- Quand le proprio n’est pas l’ayant cause à titre particulier du débiteur ou que la chose a été
remise au rétenteur postérieurement à la transmission de propriété, là la solution est plus
incertaine et on aurait pu penser que ce droit de rétention eu été opposable. Quelques arrêt
qui admettent l’opposabilité du droit de rétention, notamment 20 mai 1997.

Autre point important, il ne donne pas de droit de préférence et de suite.

 2. L’absence de suite et de préférence
Cette absence théorique, le rétenteur ne dispose d’aucun droit de préférence, si le débiteur ne paie
pas, le rétenteur a le bec dans l’eau, il peut pas diligenter une procédure de saisie car là il perd son
droit de rétention et là il sera traité comme un chirographaire sauf autre sûreté.

De la même façon, le fait d’être rétenteur et d’en être privé ne permet pas d’avoir un droit de suite.

Mais ça n’empêche que, malgré ça, le droit de rétention c’est une garantie très forte. Tant que la
valeur de la chose a une valeur supérieure à la créance, si ces créanciers veulent récupérer la chose il
faudra payer, donc le rétenteur sera payer en premier, pour Dumont on est pas loin de la notion de
privilège.

Section 3 : La nature
Débat assez vain mais pas complétement non plus, car il ne correspond à aucune catégorie qu’on
connait.

Est-ce que le droit de rétention est un droit réel ? Est-ce une sûreté réelle ? Est-ce que c’est autre
chose ?

Pour justifier la réponse qui a été donné dans un arrêt de 1992, la jurisprudence nous dit c’est un
droit réel opposable à tous et même ceux non tenu à la dette. Mais c’est un drôle de droit réel, est-ce
qu’on pourrait pas plutôt dire que c’est un droit réel inachevé.

Ensuite deuxième question, est-ce que c’est une sûreté réelle ? Certains auteurs y sont favorables
mais la Cour de cassation dit non, c’est pas une sûreté et pas assimilable au gage. Conclusion qui
s’impose car elle ne réalise pas une condition essentielle, c’est l’affectation d’un bien au paiement
préférentiel d’une créance, ici le paiement qu’obtiendra le créancier est obtenu sans que la valeur du
bien sera dégagé, y’a des droits de rétentions sur des biens qui ont aucune valeur genre des papiers
comptables.

Enfin, certains se demandent si ça pourrait pas être quelque chose d’autre. Nicole Catala, sœur de
Pierre Catala, a fait une thèse où elle a expliqué que le droit de rétention c’est une simple modalité
affectant l’obligation de délivrance, c’est un terme suspensif mis à l’exécution de l’obligation de
délivrance. Donc il aurait une nature personnelle accessoire de la créance.

Sous-titre 2 : Les sûretés réelles modernes

L’utilisation de la propriété comme sûreté a été volontiers qualifié d’archaïsme sauf que cet sûreté a
rencontré un vrai essor.

Ça permet d’éviter les formalités de déclarations et de constitution, l’écueil du droit des suretés, la
concurrence des autres créanciers a tendance a se tourner vers la sûreté la plus sur qu’est le droit de
propriété.

Ça a posé des problèmes théoriques car on s’est demandé si la propriété pouvait dégénéré en simple
accessoire d’un droit personnelle. Mais ça c’est des conneries de Paris II.

En vrai cette dégénéréssance est relative car on peut dire qu’on tire profit de la vertu de la propriété.

Le Code civil révèle que la propriété peut être utilisé de deux façons à titre de sûreté :

- Le créancier peut d’abord conserver la propriété d’un bien à titre de sureté, le transfert de
propriété s’opérant que lorsque le créancier era payé -> CRP.
- Le créancier peut aussi se voir transférer la propriété d’un bien appartenant au débiteur, il lui
restituera une fois payée -> hypothèse de la propriété transféré à titre de sûreté.
 Chapitre 1er : La propriété réservé à titre de sûreté
L’acquéreur d’un bien donne un crédit, le prêteur qui peut être soit le vendeur lui-même ou non
dispose de deux montages qui lui permettent de conserver la propriété du bin jusqu’au complet
paiement du prix.

1er§ : Le crédit-bail
C’est le montage par lequel un pro qui veut disposer d’un bien d’équipement va le faire acheter par
une banque qui va lui donner en location pour une durée qui correspond à la durée d’amortissement
du bien et in fine on aura une PUA. Trois options pour l’acheteur :

- Soit il rachète le bien et lève l’option

- Soit il rend le bien
- Soit il renouvèle le bail.

Ce schéma se complique un peu parce qu’en général, le rôle du financier c’est qu’il donne mandat au
pro de choisir le bien.

Le crédit-bail est donc une opération hybride en un crédit et un bail. On veut vous faire comprendre
que y’a un avantage conféré au crédit-bailleur, il est proprio du bien donc en cas d’incident, il pourra
récupérer le bien. Est-ce que pour autant c’est une sûreté. Il n’a pas pour objet principal la
constitution d’une sûreté mais il en produit les effets puisque le crédit bailleur reste propriétaire. A y
regarder de plus près, la propriété n’est pas l’accessoire du crédit, si le contrat est résilié pour défaut
de paiement et que le crédit bailleur récupère le bien, est-ce que ça peut être assimilé à la réalisation
d’une sûreté ? Non parce qu’il est toujours créancier des loyers impayés. Donc c’est pas une sûreté,
c’est une garantie mais pas une sûreté.

2ème§ : La CRP
Clause par laquelle le vendeur se réserve la propriété du bien vendu jusqu’au complet paiement du
prix. Longtemps elle était réglementé dans le Code de commerce et uniquement pour les procos.

Et consacré en 2006 à l’article 2367 « La propriété d'un bien peut être retenue en garantie par l'effet
d'une clause de réserve de propriété qui suspend l'effet translatif d'un contrat jusqu'au complet
paiement de l'obligation qui en constitue la contrepartie.

La propriété ainsi réservée est l'accessoire de la créance dont elle garantit le paiement. »

Donc la CRP du Code civil et celle du Code de commerce sont assez proche en ce qui concerne les
effets de l’action du propriété qui est une action en revendication. En efft les art suivants, 2371,
dispose que le créancier peut demander la restitution du bien en cas de défaut de paiement à
l’échéance.

Ensuite des textes visent la revendication, dans deux hypothèses particulières :

) la revendication de biens fongibles, on peut revendiquer des biens de même nature retenu
par le débiteur, 2369.

- La revendication de biens incorporés dans d’autre, typiquement les ièces détachés, on peut
les revendiquer tant que l’on peut les séparé sans dommage.
S’agissant des conditions, le Code civil se détache du Code de commerce en se contentant de retenir
que la clause doit être constatée par écrit, alors que dans le Code de commerce il faut au plus tard au
moment de la livraison ;

Autre précision, une publicité dans les procos a été mis en place, elle est facultative. C'est à dire que
le vendeur publie la CRP sur un registre qui est le même que celui pour le crédit-bail , il sera dispensé
de faire reconnaître son droit de propriété. Il faut revendiquer dans les 3 mois sinon on est forclos
mais si j’ai publié je suis dispensé de revendiquer et je peux agir en restitution.

Est-ce une sûreté ? La jurisprudence l’avait qualifié d’accessoire de la créance, 15 mars 1988,
aujourd’hui plus de doute, c’est une sûreté codifie dans le Code civil, 2367 alinéa 2 qui consacre son
accessoriété.

La réforme de 2021 a apporté une précision en cas de revente du bien réservé, 2372, « En cas
d'aliénation ou de perte du bien, la propriété se reporte sur la créance du débiteur à l'égard du sous-
acquéreur ou sur l'indemnité d'assurance subrogée au bien.

Le sous-acquéreur ou l'assureur peut alors opposer au créancier les exceptions inhérentes à la dette
ainsi que les exceptions nées de ses rapports avec le débiteur avant qu'il ait eu connaissance du
report.» L’alinéa 2 brise la jurisprudence des procos.

Chapitre 2 : La propriété transférée à titre de sûreté

Ici c’est le débiteur, qui étant propriétaire d’un bien va le transférer au créancier jusqu’au moment
où il aura acquitter ses obligations.

Ici il y aura forcément deux transferts successifs de propriété, du débiteur au créancier et du

créancier au débiteur (inconvénient fiscaux avec droit de mutation). Jusqu’à 2021, y’a deux figure qui
existait :

- La vente à réméré
- La fiducie

La réforme en a ajouté deux :

- La cession de créance à titre de garantie

- Et la cession de somme d’argent à titre de garantie.

Section 1 : Les schémas anciens

1er§ : La vente à rémérée
L’art 1659 du Code civil prévoit que :

« La faculté de rachat est un pacte par lequel le vendeur se réserve de reprendre la chose
vendue, moyennant la restitution du prix principal et le remboursement dont il est parlé à
l'article 1673. »

En gros ça peut habillé une opération de crédit. L’emprunteur vend au prêteur un de ses biens en se
réservant la faculté de le racheter. Donc ça représente en réalité le montant du crédit qui est
accordé. Si le vendeur, emprunteur rend ce crédit il redevient proprio du bien, sinon l’acheteur
prêteur conservera la propriété du bien. Le problème c’est que l’utilisation du réméré c’est qu’il faut
une corrélation parfaite entre la dette et la valeur du bien. Et le vendeur a réméré il est jamais
contraint de racheter le bien, donc il peut décider de pas rembourser et laissé la propriété du bien.
Donc est-ce que c’est une sûreté ? Des fois la jurisprudence assimile le réméré à un prêt assorti d’un
gage avec pacte commissoire, arrêt de 1956.

2ème§ : La fiducie
Susceptible de nombreuses applications, fiducie gestion (trust anglosaxon) fiducie libéralité et fiducie
sûreté.

Donc oui ça peut servir de sûreté. Dans ce cas, le débiteur transfert la propriété de ses biens au
créancier en garantie des avances qui lui sont consentis ; et le créancier s’engage à les rétrocéder une
fois qu’il aura été remboursé.

La fiducie c’est l’acte juridique par lequel une personne qu’on nomme constituant ou fiduciant
transfert la propriété d'un bien corporel ou incorporel à une autre personne le fiduciaire. Ce transfert
pouvait se faire à titre de garantie d’une créance, à titre de libéralité ou afin de gérer le bien dans
l’intérêt du fiduciant.

Dans sa fonction de garantie, le contrat de fiducie est associé à un prêt. Cette fiducie a ses origines
en droit romain fiducia cum creditore.

L’utilisation de la propriété comme sûreté, l’officialisation de la fiducie a été lente et sécurisé,

première tentative de loi en 1992 et il a fallu attendre la proposition du sénateur Marielier.
A. Les premières manifestations
La première manifestation est la loi d’Ailly sur la cession de créance pro mais restreint peut-on
étendre cette cession en dehors du cadre prévu par la loi d’Ailly. La jurisprudence n’y semblait pas
hostile, jusqu’à ce qu’un arrêt arrive à propos d’une cession de loyer effectué à titre de garantie,
dans cet arrêt du 19 décembre 2006. Elle juge en dehors des cas prévus par la loi, l’acte par lequel un
débiteur cède et transporte à son créancier à titre de garantie ses créances constitue un
nantissement de créance.

En dehors des cas prévus par la loi, la cession de créance n’existe pas, il a donc fallu attendre la loi
2007 instituant la fiducie pour que la cession de créance soit possible mais via et retenons ça, via la
constitution d’un patrimoine d’affectation pour que ça soit un mécanisme de sûreté.

La question s’est posée de cette généralisation de la fiducie sûreté.

B. La généralisation de la fiducie sûreté

Loi de 2007, l’introduit à l’ancienne place du cautionnement, art 2011 et suivants.

Cette fiducie encore réservée à certaine personne avec un champ d’application au début restreint,
donc en 2007 les fiducies sûretés innomés n’existaient pas.

La loi du 4 août 2008 a étendu le champ d’application de la fiducie sûreté sachant qu’aujourd’hui,
l’article 2011 du Code civil définie la fiducie comme « La fiducie est l'opération par laquelle un ou
plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de
droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur
patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires. »

Consécration du patrimoine fiduciaire donc d’affectation indépendant des autres.

 C. La constitution de la fiducie
La fiducie aujourd’hui n’a pas été consacré dans sa triple fonction. C’est un instrument de gestion et
un instrument de garantie mais pas encore de libéralité, il est nul s’il procède d’une intention libérale
sachant que la nullité est d’ordre public.

Sur les conditions de fonds, opération triangulaire par excellence, on va s’intéresser aux biens, sur les
personnes, la loi définie de façon assez restrictive les parties au contrat de fiducie, j’ai d’un côté le
fiduciant qui en 2007 ça ne pouvait être qu’une personne morale soumise de plein droit ou sur
option à l’IS. Et puis, la loi de 2008 a élargi le champ d’application au personne physique
entrepreneur individuel.

Coté fiduciaire, les choses ont évolués suite à la LME. Au départ, seul les établissements de crédits.
En 2008 ça a été étendu aux avocats, c’est un autre métier. Dossier Lévotirox, sur le plan civil, c’est ce
qui est plaidé, l’avocat adverse oublie apparemment de dire que c’est lui qui serait fiduciaire dans ce
dossier. À condition bien sur que l’avocat soit assuré pour cette activité, obligation comptable
particulière etc…
Dès le départ, la loi a été plus souple sur le choix de la personne du bénéficiaire qui peut être une
personne physique ou morale voir le constituant lui-même ou le fiduciaire lui-même, fiducie sûreté.
Le constituant c’est l’emprunteur, le fiduciaire c’est le créancier et chacun d’eux est respectivement
bénéficiaire.

Il est possible de dénommé un tiers protecteur 2017.

D. L’objet de l’opération fiduciaire
Il est très large, peu porter sur tout bien, droit, sûreté, présent ou futur, appréhender de façon isolé
ou dans un ensemble. De la même façon que la CRP s’applique au bien meuble corporel, la fiducie est
destinée à s’appliquer aux créances en réalité.
E. Les conditions de fonds
2012, la fiducie est établie par la loi ou par contrat, l’avocat du dossier Levotirox l’a pas compris ça.

Dumont a jamais vue de fiducie d’origine légale. L’autre source c’est donc le contrat.

La constitution de la fiducie passe nécessairement par un accord expresse entre le fiduciant et le

fiduciaire, ensuite liberté contractuelle, sur quoi, combien de temps la LME a rallongé la durée
aujourd’hui max 99 ans, les règles de fonctionnement et la fin de ce contrat. Sachant qu’il est pas
possible de constituer un contrat de fiducie en période suspecte qui sera nul de plein droit comme
pour le d’Ailly ou le nantissement.
F. Les conditions de forme
Le contrat de fiducie est nécessairement solennel qui doit comporter à peine de nullité 6 mentions
obligatoires :

- Les biens, droits et suretés transférés

- S’ils sont futurs, déterminables
- La durée du transfert sachant que max 99 ans.
- L’identité du constituant
- L’identité du fiduciaire
- L’identité des bénéficiaires ou la façon de les désigner
- La mission du fiduciaire et l’étendue de ses pouvoirs d’administrations et de dispositions.
Par la suite on a une ordonnance du 30 janvier 2009 qui est venu un peu préciser les choses selon
qu’elle est mobilière ou immobilière. Mobilière 2372-2 et suivants. Pour immobilières c’est 2488-2 et
suivants qui ajoutent quelques mentions notamment la dette garantie et valeur du bien.

Si l’écrit est obligatoire, le choix entre un acte sous seing privé et un acte authentique est libre sauf si
voir le livre de Dumont.

Sachant que le contrat de fiducie doit être enregistré dans un délai d’un mois au service des impôts
du siège du fiduciaire à peine de nullité.

Enfin, l’article 2020 prévoit la création d’un registre national des fiducies qui permet de recenser
l’ensemble des contrats de fiducie mais là encore, ce n’est qu’un instrument pour les autorités, pas
un rôle de publicité.

Dernier point, l’ordonnance de 2009 à consacré la possibilité de créé une fiducie rechargeable un peu
comme l’hypothèque rechargeable qu’on a pas vue. D’abord il faut que la possibilité de
rechargement soit prévue dans l’acte constitutif, ça veut dire que la propriété du bien qui est cédé à
titre de garantie sera affectée à la garantie de dette autre que celle mentionné dans l’acte constitutif
dans la limite de la valeur du bien estimé au jour de la recharge, la convention de rechargement
faudra évidemment l’enregistré encore.
G. L’exécution de la fiducie
Contrat synallagmatique qui entraine un transfert de propriété des biens assiettes de la sûreté,
maintenant, ces biens ne sont pas transférés directement du fiduciaire, ils sont transférés dans un
patrimoine fiduciaire qui est un patrimoine fiduciaire. Le fiduciaire n’est pas un proprio comme les
autres.

La propriété fiduciaire elle est asservie en ce sens qu’elle est finalisée à une mission et temporaire.

Sachant que le fiduciaire n’a pas le droit de disposer du bien.

H. Les obligations des parties
a. Le fiduciant
Le fiduciant est simplement tenu de transférer les biens, de transférer les biens convenus au
fiduciaire. Et suite à ce transfert il perd tout pouvoir d’administration et de disposition sur ces biens.
Sachant que, le contrat de fiducie peut intervenir avec ou sans dépossession. La fiducie soit
dépossède le constituant des biens mis en fiducie, mais elle peut aussi intervenir sans dépossession
dès lors que les biens sont nécessaires à son activité, donc concomitamment on passe un contrat de
mise à disposition des biens, le fiduciaire mettant à disposition ces biens du fiduciant moyennant le
paiement d’un loyer pour lesquels on a un texte spécial du Code civil qui nous dit que ce contrat
échappe aux dispositions des commerciaux.

Le fiduciaire quant à lui, dispose des pouvoirs d’administrations et de dispositions qui lui sont
conférés dans le contrat.

b. Le fiduciaire
Dans ses rapports avec les tiers il est réputé avoir plein pouvoir à moins qu’il ne soit démontré que
les tiers avaient connaissances des limitations des pouvoirs.

Il doit rendre compte de sa mission au constituant et au tiers protecteur s’il y en a un. En outre ce
fiduciaire sera surtout responsable sur son patrimoine propre des fautes qu’il pourra commettre
dans l’exercice de sa mission, thèse du responsabilité du fiduciaire chez LGDJ.
Il est possible de prévoir de remplacer le fiduciaire s’il est mauvais, en justice ou si une clause est
prévue.
I. Les effets
a. Les créanciers du fiduciaire
Les biens transférés au fiduciaire sont séparés de son patrimoine propre. Les créanciers fiduciaire ne
peuvent donc saisir même si y’a proco.

En revanche en cas de liquidation du fiduciaire ça mettra fin au contrat de fiducie.

b. Les créanciers du fiduciant
Les biens transférés ne figurent plus dans le patrimoine du constituant donc pas saisissable par les
créanciers du constituant et échappe à la proco du constituant. La loi a quand même organisé deux
exceptions, le droit de suite et la fraude.

Les créanciers titulaires d’un droit de suite attaché à une sûreté publiée antérieurement à la
conclusion du contrat de fiducie pourront saisir les biens logés dans le patrimoine fiduciaire. Idem en
cas de fraude démontré à leurs droits, art 2025 alinéa 1 du Code civil.

Sachant que le contrat de fiducie permet la cession de créance à titre de propriété, l’opposabilité aux
tiers se fait à la date du contrat de fiducie. Si on copie sur le d’Ailly, il faudra quand même notifié la
cession de créance au débiteur cédé.

Le patrimoine fiduciaire pourra être saisie par certains créanciers, ceux dont la créance né de la
conservation ou de la gestion du patrimoine d’affectation et s’il ne suffit pas, c’est le patrimoine du
constituant qui constituera le gage commun des créanciers, art 2025 alinéa 2 mais maintenant le
contrat de fiducie peut limiter l’obligation au passif fiduciaire au simple patrimoine fiduciaire mais il
faut qu’elle soit expressément acceptée par les créanciers.

Ce qui est intéressant en proco c’est que ces créances ont quitté le patrimoine du constituant et le
contrat de fiducie n’est pas considéré comme un contrat en cours, en revanche la convention de
mise à disposition si c’est une fiducie sans dépossession sera considéré comme un contrat en cours
dont pourra exigé la poursuite y compris pendant la proco.
J. L’extinction du contrat de fiducie
Ce qu’il faut retenir c’est qu’elle est par essence temporaire et donc a vocation à disparaître
naturellement par arrivé du terme ou réalisation du but poursuivi. Le but correspondant au fait que
le débiteur a exécuté son obligation.

Elle peut aussi être le fait du constituant, il peut révoquer le contrat de fiducie tant que ce contrat n’a
pas été accepté par le bénéficiaire et on a un dernier cas d’extinction c’était le décès du constituant
personne physique mais cette solution qui existe en matière de fiducie gestion a été écarté en
matière de fiducie sûreté.

Dernier cas, les bénéficiaires renoncent à la fiducie mais il faut la totalité.

Aussi, si le fiduciaire fait l’objet d’une liquidation judiciaire ou d’une dissolution, également le cas si
c’est un avocat qui est radié ou interdit d’exercé.

è Art 2029.
K. Les effets de l’extinction
Traduit le retour des biens dans le patrimoine du constituant qui est un retour de plein droit. Ou bien
il y aura transmission des droits au bénéficiaire (fiducie gestion) ou bien appropriation définitive au
fiduciaire (fiducie sûreté) où effectivement, si à l’échéance le débiteur de l’obligation garantie donc le
fiduciant n’a pas exécuté son obligation, le créancier pourra s’approprier définitivement le bien objet
de cette fiducie. Si le fiduciaire est le créancier il acquière la libre disposition du bien, donc là ça se
transforme en propriété normale, sachant que la loi dit pas par quelle mécanisme il acquière cette
propriété, donc pour Dumont c’est automatique sans formalité sauf si c’est un immeuble avec
publicité etc…

Si le créancier n’est pas le fiduciaire il pourra exiger du fiduciaire la remise du bien pour pouvoir en
disposer librement ou bien exiger la vente du bien pour en obtenir le prix.

Section 2 : Les schémas nouveaux

1er§ : La consécration de la cession de créance à titre de garantie
Jusqu’à l’ordonnance de 2021, cette cession de créance à titre de garantie était pas ouf.
Certains avait imaginé d’y recourir grâce à la technique contractuelle mais la Cour de cassation leur
en avait dissuadé par l’arrêt de 2006.

Suite à la réforme de 2016 on avait cru que c’était possible mais non. Donc pour réaliser un transfert
de créance à titre de garantie on avait que la cession de créance pro offert par le d’Ailly et la fiducie
sûreté mais réservé au même type de bénéficiaire. Jusqu’à ce qu’en 2021, le législateur l’a consacre
en droit commun.
A. Les conditions
Principe affirmé à 2373 « La propriété d'une créance peut être cédée à titre de garantie d'une
obligation par l'effet d'un contrat conclu en application des articles 1321 à 1326. »

Donc contrat d’abord. Il faut donc pas voir derrière une cession classique avec une contrepartie, ce
contrat malgré le terme de cession reste un mécanisme de garantie. Peut-être tentant d’utiliser le
terme de cession fiduciaire.

Pour Dumont c’est pas malin car ça implique l’idée de patrimoine d’affectation. Mais il n’y a pas ici de
limite chez le cessionnaire, ici ce n’est pas le cas, le cessionnaire devient propriétaire de la créance,
donc, si on rédige des contrats, on évitera ce vocable.

Enfin, le texte reste taisant sur la teneur des créances pouvant être cédé. Toutes les créances y
compris les non monétaires à conditions de ne pas être stipulé insaissible même si la plupart du
temps c’est du non monétaire.

Il est possible de cédé des créances publiques, de même cambiaire ou obligataire peuvent être cédé.

Sachant que ces créances étant cédé en garantie d’une obligation il faudra veiller à définir ces
obligations.
B. Le régime
Ça renvoi aux règles de la cession de créance de droit commun ainsi qu’à un certain nombre de
disposition spécial.
a. Le renvoi au droit commun
2376 renvoi à la cession de créance classique. Donc la cession de créance à titre de garantie suppose
un écrit requis à peine de nullité.

Cet écrit permettra de transférer la créance du patrimoine du cédant vers celui du cessionnaire
lequel deviendra propriétaire exclusif de cette créance avec ses forces et faiblesse, donc accessoires,
donc sûretés mais aussi se voir opposer les exceptions inhérentes à la créance comme d’ailleurs celle
extérieur à la créance du moment qu’elles soient nées avant que la cession ne soit devenue
opposable au débiteur cédé.

La date d’effet de la cession, intervient inter partes et erga omnes à la date de l’acte mais pour
qu’elle soit opposable au débiteur cédé il faudra lui notifier la cession ou qu’il en prenne acte.

Il est propriétaire de l’émolument mais il ne peut contraindre le débiteur à le régler, ce n’est qu’à
partir de la notification que le transport de la créance dans sa dimension debitum et obligatio a lieu
avant c’est juste un transport de bien, après notification y’a transfert du lien aussi.
b. Le droit spécial
Les articles 2376 et suivants fixent des règles propres.

La première n’est que l’affirmation du principe de spécialité tant qu’en ce qui concerne la créance
garantie que la créance cédée.

Plus particulièrement s’agissant de la créance cédée elle pourra être future, mais elle devra être
individualisé ou individualisable 2373-1.

Dès lors, le transfert d’une créance future à partir du moment où elle a été individualisée intervient à
la date de l’acte et non pas au jour de la naissance de la créance comme on l’a vue pour le
nantissement.

Ensuite, s’agissant du traitement des sommes payées au cessionnaire au titre de la créance cédée, ce
qui suppose que la créance cédée soit survenue avant la créance garantie deux branches :

- Avant l’échéance de la créance garantie, la propriété du cessionnaire sur la créance cédée se

reporte sur les sommes d’argent reçu du cédé. A priori le cessionnaire aura la libre
disposition de la somme cédée.
- A l’échéance de la créance garantie, le dispositif nouveau prévoit une règle spécifique
immédiate nouvelle 2373-2, « Les sommes payées au cessionnaire au titre de la créance
cédée s'imputent sur la créance garantie lorsqu'elle est échue. ». En gros lorsque le
cessionnaire recouvre les créances cédées avant la créance garantie il conserve les sommes
encaissées à charges de les imputés sur la dette du cédant lorsqu’elle sera échu, la dette est
diminuée à dû concurrence donc. Sachant qu’il est hors de question que le créancier
s’enrichisse donc en cas de reliquat ou si la créance garantie a été réglé il devra retransférer
au cédant.

Troisième règle spécifique envisage justement les effets du paiement de la créance garantie en
précisant que lorsque la créance garantie est intégralement payé avant que la créance cédée ne le
soit, le cédant recouvre de plein droit la propriété de celle-ci sans effectué la moindre formalité, bah
ouai logique.

Point noir pour Dumont. La cession de créance à titre de garantie a été notifié, donc le cédé sait qu’il
doit payer le cessionnaire. La créance garantie est payée. Est-ce que le paiement du cédé entre les
mains du cessionnaire est libératoire ? Lui il sait pas qu’il y a eu retransfère automatique de la
créance, pour Dumont libératoire, donc il faudra le prévoir dans le contrat et faire peser une
obligation de notification du cédant du retransfère.
C. Le choix entre pro et commun
Qu’en est-il de la coexistence de cette cession de créance avec des mécanismes concurrents, sachant
que si on avait ça au partiel, il faudrait se poser deux sous questions, la coexistence de cette cession
de créance à titre de garanti, pose la question de son articulation avec le droit spécial de la cession
de créance pro mais aussi avec le nantissement de créance pro ? Qui est la reine des sûretés ? Mais la
coexistence entre droit commun et droit spécial, sur l’articulation entre droit commun et droit
spécial, qu’elle est la teneur du choix et qu’elles sont ses éléments ? Jusqu’à présent, les
établissements de crédits, pour garantir les financements qu’ils accordés sur un financement pro il
n’avait que la cession de créance pro d’Ailly or demain si les prêteurs non-banquier disposeront du
droit commun de la cession de créance à titre de garantie, mais les prêteurs banquiers est-ce qu’ils
n’auront pas un nouvel outil à côté de la pro ? N’auront-ils pas le choix entre droit commun et
d’Ailly ? Sans doute un débat sur le spécial doit-il l’emporter sur le général ? Le CMF exclut-il la
cession de créance à titre de garantie du Code civil. En l’absence de précision dans les textes, les
deux types de réponses sont possibles, sans doute specialia generalibus derogant devrait s’appliquer
et donc justifier l’exclusion du Code civil lorsque les conditions du d’Ailly sont réunies, mais à y
regarder de plus près, dans la mesure où le cessionnaire est dans les deux cas un banquier au sens
large et où le cédant agit dans l’exercice de son activité pro, le choix devrait être possible d’autant
plus que les deux dispositions ne sont pas contemporaine l’une de l’autre, sur les éléments du choix,
si on compare les deux outils dans la mesure où ils ont le même effet provisoire, erga omnes,
renforcé par une notification au débiteur cédé, il reste deux éléments qui pourraient conduire à
opter pour le droit commun en l’absence de proco, d’abord, la cession, suppose un écrit certes requis
à peine de nullité, mais pas la même que celle du bordereau et son formalisme ad validitatem, en cas
d’un manque du formalisme du bordereau d’Ailly il dégénère en cession de créance civile et demain
en cession de créance civile à titre de garantie alors pourquoi privé le cessionnaire du recours au
droit commun ? Et deuxième point, l’acceptation de la créance pro qui comme en droit cambiaire
permet de purger les exceptions n’est pas prévu dans le dispositif de droit commun donc milite coté
d’Ailly mais pourquoi ne pas prévoir une acceptation dans la cession de créance à titre de garantie ?
Petit question sur l’activité professionnelle sur cette liberté contractuelle. Après y’a les vieilles
habitudes des banquiers, d’autant plus qu’il y a une petite chose, en cas de proco, ce choix pourrait
être révisé, L622-21 du Code de commerce dans son IV, il parle de l’accroissement de l’assiette
d’une sûreté réelle et plus précisément il nous dit que le jugement d’ouverture, interdit de plein
droit l’accroissement de l’assiette d’une sûreté réelle, et dans son alinéa 2, toute disposition
contraire portant notamment sur un transfert de droit ou de bien du débiteur non encore né à la
date du jugement d’ouverture est non applicable, (tombe au pré capa l’an prochain) ça pose la
question des cessions de créances futurs comme le nantissement de créance futur, le principe c’est
que je peux cédé une créance futur avec opposabilité immédiate mais en cas de jugement
d’ouverture l’accroissement de l’assiette est interdit, ça veut dire que si la cession de créance
portant sur des créances futurs le cessionnaire ne deviendrait pas proprio des créances à naître, car
on a ce texte qui y fait obstacle et il y a l’adverbe notamment, donc ça concerne aussi le
nantissement, pour Dumont c’est mort mais y’a débat. Les cessions de créances à titre de garantie
verront leur effet couper par le texte mais le dernier alinéa réserve l’hypothèse d’une cession de
créance pro lorsqu’il intervient en vertu d’un contrat cadre, donc le texte ne concerne pas la
cession d’Ailly si on a un contrat cadre. Donc les banquiers devraient choisir le d’Ailly.
D. Coexistence avec le nantissement de créance
Comparaison avec le nantissement de créance. Les créanciers et débiteurs auront des hésitations
entre ces sûretés. Au-delà de ces points de similitudes on a des trucs qui coexistent encore mais il
semble à Dumont que le nantissement est plus souple mais que la cession de créance sera plus
efficace.
a. La souplesse du nantissement
Le nantissement autorise le cumul de sûreté, 2361 du Code civil. Le rang des créancier étant réglé par
l’ordre des actes, sachant que si c’est le second qui a plus vite notifié il pourra aller chercher dans les
poches du premier. Donc nantir successivement la même créance. Or on peut pas avec la cession vue
qu’elle est sortie du patrimoine du cédant, une seconde cession serait nulle.

Et ensuite, plutôt coté créancier, le nantissement, la créance appartient toujours au débiteur donc il
conserve de la maîtrise de la conservation de la créance même si le créancier nanti dispose d’un droit
de rétention, elle reste dans le patrimoine du débiteur donc il reste en lien avec le débiteur de la
créance nanti et c’est lui qui sera chargé d’effectuer toutes les déclarations, mesures conservatoires,
en gros le créancier se décharge sur le débiteur de ces corvées liées à la conservation.

b. L’efficacité de la cession
Pourquoi privilégie l’original à la copie ? C’est une sûreté translative de propriété. Très intéressant
pour le créancier.

Sachant qu’argument d’opportunité, le débiteur peut par rapport à son bilan, préféré montrer aux
tiers qu’il reste propriétaire de la créance et donc privilégié le nantissement que la cession. Ceci dit,
dans la cession de créance pro, la loi d’Ailly porte aussi sur le nantissement. La boite à outil s’est
enrichi d’un nouvel outil, peut-être que le nantissement n’a jamais été utilisé et que c’est la cession
qui a pris ses parts.

Pour Dumont c’est la cession de créance à titre de garantie qui a un bel avenir et pas le
nantissement.

Section 3 : La cession de somme d’argent

C’est ici ce qu’on pourrait appeler une sûreté sur l’argent que jusqu’à présent, le législateur. La
pratique a développé 3 catégorie de gage espèce.

Le nantissement de compte bancaire, authentique nantissement qui porte sur le solde créditeur d’un
compte bancaire en cours de fonctionnement 2360.

Deuxième catégorie, le nantissement de monnaie scripturale, ici sur un compte bloqué donc le solde
est exclusivement affecté au paiement du bénéficiaire en cas de défaillance du débiteur.

Troisième catégorie, le transfert de propriété d’une somme d’argent à titre de garantie, parfois
appeler transfert fiduciaire d’une somme d’argent. Ici le constituant remet au bénéficiaire une
somme au bénéficiaire qui en devient proprio et peut en disposer à charge de la restituer en cas de
paiement régulier de la créance garantie.

En 2005, ce sont ces 3 formes de sûretés sur l’argent que la commission Grimaldi avait proposé dans
le Code civil.

Donc le nantissement de compte bancaire a été consacré mais c’est tout. La commission a proposé
de codifié le nantissement de monnaie scripturale. Mais la loi pacte a autorisé le gouvernement a
codifié le transfert de somme d’argent dans le Code civil et c’est encore différent du transfert de
propriété. Donc on se demander ce que le législateur aller faire.

Finalement le gouvernement a opté pour le transfert de propriété à titre de garantie et c’est

aujourd’hui ce qu’on appelle le gage d’espèce (rapport au président aussi), donc articles 2374 à 2373-
6 au sein d’une section intitulé de la cession de somme d’argent à titre de garantie, nulle pour
Dumont.
 1er§ : La mise en place du gage espèce
2374 « La propriété d'une somme d'argent, soit en euro soit en une autre monnaie, peut être cédée à
titre de garantie d'une ou plusieurs créances, présentes ou futures. »

Aucune conditions sur la qualité des parties. En ce qui concerne la monnaie, euro ou autre monnaie
mais aussi autre forme de monnaie vise pour Dumont les cryptos.

S’agissant de la somme remise pas de quantum donc tous est envisageable.

Les créances garanties, tout est possible à peu près, juste individualisé, principe de spécialité
normale.

Le gage espèce est un contrat solennel donc un écrit à peine de nullité avec principe de spécialité.
Sachant que la remise de la somme d’argent, n’est pas une condition de formation du gage espèce
mais seulement une condition de son opposabilité et dans ce premier point on arrive à l’opposabilité.

2ème§ : L’opposabilité
2373-2 « La cession est opposable aux tiers par la remise de la somme cédée. ».

Imaginons que le contrat ait été conclu inter partes un lundi, un créancier du constituant pourrait
très bien saisir les formes figurant sur le compte du constituant le mercredi en ce compris les
sommes destiné à nourrir ce gage espèce dès lors que le virement est programmé le vendredi.

Donc deux questions, quelle date devra être retenu en cas de différence entre la date de débit du
côté du cédant et la date de crédit du cessionnaire. Si on raisonne en droit monétaire c’est débit car
dépossession du cédant. À résoudre dans le contrat pour éviter la merde.

Deuxième question, inter partes, à quoi correspond cette somme, quels droits acquière le
cessionnaire du fait de la conclusion de ce contrat du fait de la conclusion du contrat ? Classiquement
faut-il considéré que seule la remise de la somme en transférera la propriété au cessionnaire qui dès
lors n’est que créancier de la somme à compter de la constitution du gage de sorte qu’en cas de
proco, à l’encontre du cédant, le malheureux cessionnaire n’aurait qu’à déclarer sa créance, il n’est
que créancier. Ou bien, est-ce que, moins classiquement, il faut considérer que, la formation du gage
espèce transfert déjà la propriété de la somme au cessionnaire alors même que le cédant ne lui a pas
remis donc en cas de proco il pourra revendiquer la somme dont il est proprio. Pour Dumont faut
attendre l’avis de la Cour de cassation mais en pratique il vaut mieux que la somme soit remise le
jour de la conclusion du contrat, donc en vrai c’est un contrat réel.

3ème§ : Les effets

A. Le sort de la somme remise
Solution de principe. Soit le cessionnaire dispose librement de la somme cédée même si elle est
transmise à titre de garantie il est authentique proprio de la somme d’argent et dans ce cas là il peut
être convenu d’un intérêt au profit du cédant parce que c’est la rémunération du crédit. Soit, les
parties conviennent qu’il n’aura pas la libre disposition de la somme cédée auquel cas le contrat
devra en préciser la destination jusqu’au dénouement de la garantie, soit immobilisé sur un compte
bloqué, soit elle est placée sans risque et dans ce cas là en cas de fruits ça augmente l’assiette de la
garantie.
 B. Le dénouement
a. En cas de défaillance du débiteur
Le cessionnaire peut imputer le montant de la somme cédée et acquière définitivement la propriété
de la somme qui lui a été remise à titre de garantie et dans la limite de l’impayé. Donc règle de
l’imputation du paiement, pas compensation comme taleur. La somme est imputée sur la créance
garantie donc employé au paiement de la créance garantie, donc cette imputation vient en vérité
changer la finalité du transfert de propriété de la somme au cessionnaire, elle avait été transférée à
titre de garantie elle l’est finalement à titre de paiement.

Ce gage espèce en cas de proco du débiteur ou tiers constituant produira son effet le plus
spectaculaire, le cessionnaire déjà proprio de la somme échappera à la discipline de la proco. Cette
sûreté résiste aux procos.

Le cercle des sûretés de droit commun résistant au proco s’est agrandi en 2021. On avait la CRP, la
fiducie, s’ajoute maintenant la cession de créance à titre de garantie, le gage espèce et pour Dumont
le nantissement de créance avec le droit de rétention et le nantissement de compte bancaire qui
est un nantissement de créance.
b. En cas de paiement
Le cessionnaire restitue au cédant la somme augmenté s’il y a lieu des fruits.

Dernière question à laquelle Dumont a pas de réponse, c’est le paiement de la créance garantie qui
constitue le fait générateur de ce retransfère de propriété, auquel cas, le cédant redeviendrait à
cette date proprio en droit de la somme, de sorte que si le cessionnaire tombe en proco, le cédant
pourrait revendiquer cette somme d’argent ? Ou est-ce que plus classiquement faut-il considérer
que ce paiement ne fait qu’activer une obligation de restitution de la somme d’argent à la charge
du cessionnaire de sorte que le cédant ne serait que créancier de cette obligation donc en cas de
proco le cédant ne pourrait que déclarer sa créance ? Pour Dumont il ne serait que créancier de
restitution.

Ce gage de paiement s’apparente à une forme de paiement anticipé, autrement dit il ressemble à
une forme de consignation à fins de paiement entre les mains du créanciers, pour Dumont ressemble
à la garantie autonome qui s’est développé parce que le coût de la consignation était trop chère.
Donc ce gage est efficace mais parce que le débiteur se prive de la somme remise, or ça a un coût et
surtout le débiteur n’a pas toujours les moyens, c’est fait pourquoi du coup ? En revanche si le
débiteur dispose de créance, présente ou futur, il pourra les mobiliser à titre de garantie pour
alimenter un compte bloquer servant de support. Pour Dumont le gage d’espèce sert alors à garantir
non pas des emprunts mais plutôt de la construction de grande ampleur. Des retours qu’à Dumont,
pas mal d’entreprise fonctionnent par des financements avec l’affacturage et grosso modo c’est X par
mois qui sont prêté par le banquier tous les mois et remboursé par un système d’affacturage, et là le
gage de somme d’argent est utile, rassure le factor.
Comparaisons de sûretés aux partiels de TD. Première chose, sujet de réflexion, contrat de
cautionnement est-il toujours accessoire ?

Le but c’est quand même de dégager une problématique, personnel, si elle met les sûretés sur
l’argent c’est la question de l’efficacité des sûretés sur l’argent. Se servir des procos et des
incertitudes, comparer.

Par exemple, les sûretés réelles classiques entre technique contractuelles et formalisme.

Premier réflexe ça pose toutes les idées, constitutions dénouements, traits caractéristiques, les
propos introductifs de la Dums sont les importants. L’intro est très importante, définition,
problématique, annonce de plan, 3 points gratuits. Tu commences par expliquer c’est quoi une
sûreté réelle, problème de droit, peut-on créé autant de sûreté réelle qu’on le souhaite ? Est-elle
d’avantage de la technique contractuelle ou contrainte aux formalismes ? Annonce plan, c’est les
deux, I, les sûretés réelles sollicitent la technique contractuelle, mais II demeurent soumises à un
formalisme.

I. les sûretés réelles sollicitent la technique contractuelle

A. Liberté de création des sûretés réelles

B. La forme contractuelle des sûretés réelles

Là c’est des définitions. Et en plus, à l’intérieur de ces contrats y’a de la TC parce qu’on y trouve par
exemple un pacte commissoire qui est l’attribution conventionnel du bien que les parties ont
convenues.

II. Soumises aux formalismes

A. Le rôle du formalisme

Assez rarement nécessaire à la validité de la sûreté mais plus pour son opposabilité.

B. Les limites

Malgré l’exigence, destiné à établir un ordre, ce formalisme ne fonctionne pas toujours, notamment
en cas de procos. Et faut caler que la meilleur sûreté c’est le droit de rétention et qu’il résiste à tout
avec un ou deux exemple Dumont est contente.

Donc bosse le cours en bouffant le code.

L’hypothéque sera pas au programme mais ça peut être accessoire d’une question.

Les apports de la réformes sont très important. France stratégie, rapport de MP Dumont sur les
sûretés.

L’admin oblige à proposer deux sujets.