Contrats spé

Titre 1 : Les contrats opérants transferts de propriétés

La vente n’est pas le seul contrat opérant transfert de propriété, on les verra pas tous, l’apport en
société, les contrats de distributions, la dation en paiement qui relève du RGO (le prof aime pas le rgo
c un peu un trimard déjà).

On verra donc essentiellement l’échange ainsi que certains contrats qui entrainent un transfert
retardé de propriété, la location-vente, la location accession et le crédit-bail.

Chapitre 1 : L’échange
On considère que l’humanité a d’abord fait du troc, qu’ensuite on a inventé l’argent pour faire des
trocs différé et ensuite on a inventé des crédits c'est à dire des échanges différés dans le temps.
D’autres historiens pensent l’inverse et croient qu’on a commencé par inventé le crédit, après y se
serait rendu compte que pour le matérialisé l’humanité aurait inventé l’argent et que ce serait que
dans un troisième temps que l’échange serait né. Bref l’échange c’est vieux et on le retrouve à 1702 à
1707 du Code Civil.

Section 1 : Le régime de l’échange

Définition donné par l’art 1702 du Code Civil, « L'échange est un contrat par lequel les parties se
donnent respectivement une chose pour une autre. »

On parle de permutant ou échangistes pour désignés les parties à l’échange mais on parle plus trop
d’échangiste à cause du cap d’Agde.

1707 prévoit qu’on applique toutes les règles du contrat de vente à l’échange. On a juste quelques
règles spécifiques à l’échange.

Tous ce qu’on a vu sur la capacité, l’échange des consentements est valable pour l’échange, contrat
consensuel, bon pour accord. Exception car il existe des cas d’échange forcé, pratique en droit rural
et en matière de réorganisation rurale et de comment on réorganise les différentes parcelles de
terrain agricole, le code rural prévoit des cas pour lesquels on peut imposer des échanges forcés de
parcelles agricoles pour les réunir en gros c’est le remembrement rural.

La garantie d’éviction, vice caché ça s’applique aussi du coup. En matière d’éviction on a quand
même deux spécificité prévu aux arts 1704 et 1705 :

- 1704 prévoit la situation dans laquelle un échangiste a reçu la chose de son copermutant
mais sans lui avoir remis lui-même sa chose en échange, le Code Civil autorise au premier
de ne pas livrer sa chose et de rendre celle qu’il a reçu « Si l'un des copermutants a déjà
reçu la chose à lui donnée en échange, et qu'il prouve ensuite que l'autre contractant
n'est pas propriétaire de cette chose, il ne peut pas être forcé à livrer celle qu'il a
promise en contre-échange, mais seulement à rendre celle qu'il a reçue. ».
- Le second cas d’éviction c’est quand les deux ont donnés leur chose et même chose l’un
des copermutant se rends compte que son copermutant n’était pas propriétaire de la
chose échangé, dans ce cas-là, il rend la chose et il a alors le choix, il peut demander des
dommages-intérêts ou une répétition de la chose « Le copermutant qui est évincé de la
chose qu'il a reçue en échange a le choix de conclure à des dommages et intérêts ou de
répéter sa chose. ».
La grande spécificité de l’échange c’est qu’on a un double transfert de propriété. En principe ce
double transfert de propriété se suffit à lui-même.

En matière d’échange on peut pas demander la nullité de la vente pour lésion. En principe ça
suppose que les cocontractants se mettent d’accord pour échanger des choses qui globalement
soient de même valeur. Toutefois le droit français permet un échange avec complément monétaire
qu’on appel une soulte. Somme d’argent que l’un des copermutants donne à l’ordre en complément
de la chose qu’il lui remet. Attention à la valeur de la soulte par contre, la jurisprudence considère
que si la valeur de la soulte est supérieure à la chose qu’elle accompagne la jurisprudence considère
qu’il s’agit d’une vente, l’obligation principale c’est le versement de l’argent Accesserium sequitur
principale -> 3ème Chambre civile 26 juin 1973 donc régime fiscal de la vente.

Section 2 : Le domaine de l’échange

On ne peut s’échanger que des choses, pas des gens. Par contre on peut s’échanger des choses
matérielles ou immatérielles, par exemple des actions, des droits réels comme l’usufruit, on peut
même s’échanger de l’argent, c’est le principe du change monétaire. En principe, il faut quand même
une chose, donc l’échange ne fonctionne pas pour des services, contrat d’entreprise réciproque
chacun donne un service à l’autre c’est pas un échange. Ça peut être un bail, si l’un donne une chose
et l’autre un service simplement le service aura remplacé le paiement. Une exception prévue par la
loi du 1er septembre 1948 qui fait relever du domaine de l’échange la permutation d’appartement
par des locataires. Contrat très peu utilisé mais aujourd’hui on a des plateforme d’échange
temporaire pour prendre des vacances.

Autre domaine, ou y’a de l’échange, la vie de tous les jours un certain Jean Carbonnier appelé ça le
non droit, l’ensemble de nos relations sociales où on décide de ne pas utiliser le droit, par exemple
l’amitié, tu paies un verre tu fais pas signé une reconnaissance de dette. En outre l’échange peut être
pratiquer par certains commerçant compréhensifs qui accepte de vous échanger des choses, à
l’époque ça se faisait pour les jeux vidéo à Game, t’achète un jeu, tu le finis et tu le ramène pour
l’échanger contre un autre, une activité de non droit pas régis par du droit. Aussi pour les SEL
(systèmes d’échanges locaux) , permettent aux membres d’une même communauté, par exemple
d’un quartier de réaliser des échanges.

Autre domaine, le commerce internationale et notamment avec les pays du tiers monde. Quand la
France veut acheter des produits, les américains prennent l’euros. En revanche quand on est un pays
du tiers monde et qu’on a une monnaie qui vaut pas grand-chose bah les commerçants des pays
développés sont pas très chauds de la prendre donc ce qui se fait beaucoup c’est l’échange. Le plus
connu c’est un programme mis en place sous l’égide de l’ONU, pétrole contre nourriture qui
concernait l’Irak.

Enfin le dernier domaine où on retrouve des échanges c’est le droit financier à travers ce qu’on
appelle les swaps. Ce sont des produits financiers dérivés qui consiste en des échanges de flux
financiers, on s’échange des devises, des risques de défauts de crédit (credit default swap ou CDS,
notamment un des trucs qui a causé la crise de 2008, dégénéré d’américains ça encore), on peut
s’échanger des taux d’intérêts, des actions et même de la volatilité, quand on est propriétaire
d’action le risque de volatilité est très grand donc y’a un intérêt à le faire. Autre cas d’échange en
droit financier, l’OPE, offre public d’échange (/=/ différent de l’OPA offre public d’achat), pareil que
l’OPA sauf qu’on propose d’échanger des actions.
 Chapitre 2 : Les contrats opérants transfert retardé de propriété
Contrats dont l’objet est de prévoir un transfert de propriété mais qui est retardé dans le temps. Le
but de l’opération ça reste l’acquisition d’une chose, la location-vente, la location accession et le
crédit-bail qui sont pas régis par le code civil précisément mais qui sont composés de contrat visé par
le Code Civil.

Section 1 : La location-vente et la location accession

I./ La location-vente
On trouve souvent le terme leasing terme qui peut aussi désigner le crédit-bail. Cette location-vente
on peut la définir comme un contrat qui permet à une personne d’user de la chose, dont elle
deviendra à terme propriétaire tout en assurant au vendeur-bailleur la conservation de la propriété
de la chose jusque-là. La location-vente mobilière est régie par les arts L312-1 et suivants du code de
la consommation lorsqu’elle est réaliser à titre habituel avec un consommateur. Sinon c’est la vente
et le bail du Code Civil.

On a deux types de locations-ventes :

- La location-vente stricto sensu, dans ce contrat, le locataire paie le loyer d’une chose et
ces loyers constitue à la fois une rémunération de la mise à disposition de la chose et à la
fois une fraction du prix de vente de la chose. Pour une voiture par ex qui vaut 10k, on va
prévoir que pendant 10 ans on va verser un loyer de 100 e tous les mois et au bout de 10
ans la voiture est à nous, au final le vendeur-bailleur récupère 12K mais parce qu’on l’a
eu a disposition tout de suite, en outre il reste propriétaire, si on arrête de payer il l’a
récupère, à l’inverse du crédit.
- Ce qu’on appelle le leasing qui se rapproche du crédit-bail. La c’est une location qui est
assortie d’une promesse de vente. Même exemple, avec la voiture de 10k Pendant 5 ans
on verse un loyer et au bout des 5 ans on a une option qui permet de rajouter le
complément. Le locataire a donc 3 possibilité, le locataire peut décider de lever l’option,
verse le solde du prix de la chose et en devient propriétaire. Deuxième option, ne pas
lever l’option, mettre fin au contrat et restituer la chose, troisième option, ne pas lever
l’option mais renouveler le bail et conserver la chose, et à la fin du bail on retombe au
début, soit on lève, soit on lève pas etc… Cette seconde forme de location-vente est
extrêmement courante en matière d’automobile notamment pour les flottes
d’entreprises. Une boite contact Peugeot et elle fait des locations ventes sur une dizaines
de voiture car ça leur garanti moyennant un loyer mensuel des voitures à peu près
neuves.

Y’a une limite, ce sont les choses consomptibles c'est à dire dont les choses se consomment par
l’usage, on fait pas de la location-vente pour de la vinasse ou pour l’exploitation d’une mine.

Si le débiteur arrête de payer le loyer il récupère la chose, en outre, elle peut pas être saisi par les
créanciers du locataire. Comme il n’est pas propriétaire de la chose, elle reste au risque du bailleur,
petite météorite qui détruit la voiture, on va pas payer pour sa destruction, ça met fin au contrat
mais la chose est aux risques du bailleur. Le contrat de location-vente est un contrat qui change de
nature en cours d’exécution d’après la jurisprudence -> Chambre Commerciale, 7 février 1977.

Première séance de TD, question de l’indivisibilité des contrats, surgit quand on a un contrat de
location-vente qui accompagne un contrat de service portant sur le matériel de la location-vente.
Chambre mixte de la Cour de cassation du 17 mai 2013 a décidé que ces contrats étaient indivisibles
même en présence d’une clause de divisibilité, les contrats sont donc interdépendants, l’annulation
d’un contrat entraine automatiquement l’annulation de l’autre.

II./ La location accession

Contrat créé pour la matière immobilière par la loi du 12 juillet 1984. Il a été créé pour faciliter
l’accession à la propriété. Celui qui bénéficie d’une location-accession bénéficie d’une promesse de
vente, en outre il y a une période de jouissance à titre onéreuse idem qu’un locataire mais en plus on
a une promesse unilatérale de vente, la troisième condition c’est le paiement d’une redevance
jusqu’à la lever de l’option. Donc on verse une redevance qui est composé non seulement d’un loyer,
mais en plus il y a un surloyer qui est contrepartie du droit personnel au transfert du bien, une
contrepartie de la promesse unilatérale de vente qu’on nous a fait en gros. Au terme du contrat, si le
locataire décide de ne pas lever l’option le propriétaire doit lui restituer le surloyer.

On assimile un peu le locataire à un propriétaire sur certains aspect, notamment au niveau de la

copropriété, pour les relations avec la copropriété c’est l’accédant qui sera considéré comme
propriétaire.

C’est un contrat solennel, nécessite un acte authentique pour qu’il soit valable.

Section 2 : Le crédit-bail
Lui aussi appelé leasing car il se rappel fortement de la deuxième version de la location-vente. La
base du crédit bail c’est un bail qui garantit un crédit grâce au revenu de la chose. Régime
essentiellement prévu par le code monétaire et financier L313-7 et suivants, deux raisons à cela :

- D’abord il ne peut être conclus de façon habituel que par un établissement de crédit.
- Pour être soumis au régime du code monétaire et financier le contrat doit porter soit sur
un immeuble à usage pro soit sur un bien d’équipement ou un matériel d’outillage, soit
sur un fonds de commerce ou un établissement artisanal.

I./ Le concept de crédit bail

Le crédit-bail c’est un contrat bilatéral qui met en place deux parties mais en réalité dans l’opération
éco du crédit-bail on a 3 partie, un crédit bailleur, le crédit preneur et le vendeur. Le crédit bailleur
ne peut être qu’un établissement de crédit, il va acheter une chose au vendeur puis la louer avec une
promesse unilatérale de vente. La deuxième partie c’est donc le crédit preneur qui loue la chose au
crédit bailleur et bénéficie de la promesse unilatérale de vente. Enfin le vendeur, qui n’est pas une
partie au contrat mais qui intervient dans l’opération, il vend la chose au crédit bailleur ; pourquoi
est-ce qu’il intervient dans le contrat, parce qu’en pratique, le crédit bailleur donne au crédit preneur
un mandat pour tous ce qui relève de l’exécution de la vente. Le crédit bailleur est alors le mandant
et le crédit preneur est le mandataire dont l’objet c’est la vente.

Par exemple, j’ouvre un commerce et j’ai besoin de fonds pour acheter des biens, la banque au lieu
de nous prêter de l’argent parce qu’elle a pas confiance va acheter elle-même les biens et nous les
loués en nous promettant de nous les vendre à terme, nous en tant qu’entreprise, on se sert des
biens et au terme du contrat on les achètes, l’idée c’est de garantir le crédit de la banque. Au terme
du contrat, l’entreprise peut choisir 3 options, 3 possibilités, elle peut lever l’option de la promesse
unilatérale de vente, elle verse la valeur résiduelle de la chose et devient propriétaire de la chose. On
peut refuser de levé l’option et restituer les choses. Enfin renouvellement du contrat, l’entreprise
renouvèle le contrat de crédit-bail. C’est donc un contrat qui va permettre au crédit bailleur de
garantir sa créance avec la sureté la plus efficace qui soit, le droit de propriété. S’agissant du mandat,
la banque donne mandat d’acheter les biens pour elle, la banque s’en ballecouille des biens en vrai,
l’entreprise crédit preneur a donc un mandat d’achat du bien.
Donc la temporalité, c’est le mandat, après on a la vente entre le vendeur et la banque, ensuite vient
le contrat de bail et la promesse unilatérale de vente. Durant toutes l’exécutions du bail l’entreprise
continue de bénéficier du mandat qui permet à la banque de se débarrasser des questions liés à la
vente.

En quoi le crédit bail est un contrat autonome ? à la différence de la vente à crédit, le crédit preneur,
ne devient pas automatiquement propriétaire. En outre c’est pas un contrat de prêt assorti d’une
sureté réelle tous simplement parce que le prêt à usage est un contrat qui par essence est gratuit et
ensuite parce que les règles relatifs au prêt d’argent sont écartés par la loi et la jurisprudence au
crédit-bail. De surcroit la jurisprudence écarte le régime des baux, 3ème Chambre civile, 7 mai 1997
pour le crédit bail.

Qu’est ce qui le distingue donc du contrat de location-vente ? D’abord une distinction essentielle,
intervention d’une tierce personne, la location-vente c’est un contrat à 2, dans le contrat de crédit
bail on fait nécessairement intervenir un 3ème protagoniste car le crédit bailleur ne possède rien. De
plus le crédit bail ne s’applique pas lorsqu’une société donne en location avec promesse unilatérale
de vente un bien qu’elle a elle-même fabriqué, le crédit bail suppose que le crédit bailleur a acheté le
bien qu’il doit en crédit location -> Chambre Commerciale 13 avril 1976.

II./ Le régime du crédit-bail

Si je commence à faire des crédits baux de façon habituels il faut que je sois une banque. D’abord la
durée, est totalement libre, pas fixée par la loi -> Chambre commerciale 8 décembre 1987, une
condition toutefois, il faut que ce soit un contrat à durée déterminée. Dans la pratique ce contrat a
des spécificités qui sont dû d’abord à l’utilisation du mandat. Le mandat permet au crédit bailleur de
se désintéressé totalement de la vente, non seulement il choisit pas la chose acheté et de même en
cas de problème c’est le crédit preneur qui va interagir avec le vendeur pour toutes les éventuelles
difficultés liées en exécution de la vente, livraison, garantie des vices cachés etc… c’est le crédit
preneur qui se démerde.

La plupart du temps dans les crédits baux, le contrat met à la charge du preneur les réparations de la
chose qui normalement devrait incomber aux propriétaires. De même, les risques tenant à la garde
de la chose ou à la perte de la chose louée sont mis à la charge du crédit preneur y compris par cas
de force majeure.

Publication au greffe et on rajoute à la publication foncière si c’est un bien immobilier, si la publicité

n’est pas respectée, le crédit bailleur ne pourra pas opposer son droit de préférence, par exemple en
cas de faillite du crédit preneur ses créanciers pourront saisir les biens, de même le crédit bailleur ne
pourra pas exercée d’action en revendications en cas de vente des biens sauf hypothèse de la
mauvaise foi.

Que se passe t’il en cas de résolution ou d’annulation d’un des 4 contrats sur l’ensemble du crédit
bail ? Deux situations à distinguer :

- L’hypothèse de l’annulation de la vente, entre le vendeur et le crédit bailleur. En principe

le crédit preneur est un tier à ce contrat, effet relatif des contrats. Pourtant depuis 2016
l’art 1186 du Code Civil impose la caducité du contrat de crédit bail.
- En cas d’annulation du bail entre le crédit preneur et le crédit bailleur, en principe le
crédit bailleur reste proprio du bien donc elle devrait le récupéré. En pratique les crédits
de baux prévoient souvent des règles spécifiques, le crédit bailleur qui se retrouve
proprio d’une machine parce que ce contrat a été annulé ça l’arrange pas trop, donc
 généralement le contrat de vente prévoit qu’en cas d’annulation du contrat de crédit bail
le vendeur s’oblige à racheter le bien.

Titre 2 : Les contrats portant sur un service

Ici le terme service doit être entendu dans un sens large, on ne transfère pas ici un droit réel, ce qui
est attendu du débiteur c’est un acte/un comportement. L’objet du contrat peut être une chose mais
il ne s’agira pas de transférer la propriété de cette chose mais un droit personnel sur cette chose.
Contrat de louage et contrat de mandat. On peut louer soit une chose soit un ouvrage (une action)
article 1708 CC, le contrat de louage de chose s’appelle plutôt location/bail et le louage d’ouvrage
plutôt contrat d’entreprise.

Chapitre 1 : Le contrat de bail

C’est le contrat de louage de chose, on trouve les règles relatives à ce contrat aux articles 1713 à
1778 du code civil.

Section 1 : Les éléments du contrat de bail

I/ La définition du bail

Il faut distinguer entre le bail de droit commun et certains baux spéciaux. Certaines locations sont
soumises à des règles dérogatoires.

A) Le bail commun

On distingue la qualification du bail et le formalisme du bail.

1 : La qualification du bail

La définition est donnée à l’article 1709 du CC à Le louage des choses est un contrat par lequel l'une
des parties s'oblige à faire jouir l'autre d'une chose pendant un certain temps, et moyennant un
certain prix que celle-ci s'oblige de lui payer.
C’est un contrat à titre onéreux dans lequel une partie donne à l’autre un droit de jouissance sur une
chose moyennant un prix déterminé. Il permet de dissocier la propriété d’une chose de la jouissance
d’une chose. C’est un contrat qui permet une utilisation rationnelle des biens et des choses car
certaines personnes sont propriétaires de choses et ne peuvent rien en faire.
Le bail permet donc au propriétaire qui ne fait rien de sa chose de la laisser à quelqu’un qui va s’en
servir en échange d’un loyer, prix de la location.

En principe, dans la définition de base du bail, celui qu’on appelle le preneur (le locataire) reçoit le
droit d’user de la chose et d’en percevoir les fruits sans en altérer la substance moyennant le
paiement d’un loyer.
Celui qui donne à bail, le bailleur perçoit un loyer en échange de laisser autrui user de sa chose.
Le bail est donc un contrat autonome qui se distingue des contrats voisins.

Le bail n’est pas une vente, pas de transfert de droit réel dans le bail mais simplement d’un droit
personnel, le droit de jouissance.
La vente transfère l’usus, le fructus et l’abusus alors que le bail ne transfère que l’usus et le fructus.
Cette distinction pose problème dans certains cas, notamment lorsque la location porte sur une
chose consomptible, qui s’épuise par utilisation. Ceci renvoie à la distinction entre les fruits et les
produits, fruits = chose produite sans perte de substance alors que produits = ce qu’une chose
produit en diminuant sa substance. Dans le bail le preneur a droit aux fruits mais pas aux produits
donc quand il y a un contrat d’exploitation portant sur une mine, ce n’est pas un contrat de bail car
on ne va pas simplement jouir de la chose mais également l’assécher, diminuer sa valeur.

Le contrat dont il est difficile de distinguer le bail est l’usufruit, dans les deux cas le principe est que
le preneur a l’usus et le fructus. Pourtant la distinction a été finalement admise après de longs débats
doctrinaux au 19è parce que l’usufruit est un droit réel et le bail transfère un droit personnel, la
chambre des requêtes le 06/03/1861 a rendu un arrêt Syndicat Vollot dans lequel elle affirme le
caractère personnel du contrat de bail ce qui a pour conséquence le fait que lorsque le bailleur (le
propriétaire) viole ses obligations, le preneur (le locataire) doit engager sa responsabilité
contractuelle et le preneur ne peut pas utiliser les moyens que la loi reconnait au titulaire d’un droit
réel pour retrouver directement la jouissance de la chose louée.
Les éléments qui ont pu faire douter la doctrine sont des éléments expressément prévus par la loi
comme l’opposabilité du bail aux propriétaires successifs de la chose louée, le nouveau propriétaire
est obligé de tenir compte des baux contractés par l’ancien ce qui pourrait laisser penser que c’est un
droit réel. Ceci est prévu à l’article 1743 du code civil.
L’autre distinction qu’on peut faire entre le bail et l’usufruit est la source du contrat, le bail est un
contrat donc à quelques exceptions près il est voulu par les parties.
En principe son régime est choisi par les parties et il est conclu pour une courte durée.
L’usufruit la plupart du temps a lui une origine légale et il est subi, imposé au nu-propriétaire. Ex :
usufruit laissé au conjoint survivant.
En général l’usufruit est constitué pour un temps assez long, dans le cas du conjoint survivant
l’usufruit dure jusqu’à la mort du conjoint survivant.

Le bail se distingue aussi du dépôt, même si ceux-ci se ressemblent. La distinction résulte de ce que
l’objet principal du contrat de dépôt est la conservation de la chose, l’objet principal pour un
locataire est de jouir de la chose, de l’utiliser.
Dans certains cas concernant notamment le louage de parking ou de coffre-fort la question de la
distinction s’est posée, location ou dépôt ? On utilise le terme de location mais en réalité par
exemple on ne va que déposer la voiture.
Le critère retenu par la JP pour distinguer est de savoir s’il y a surveillance du bien. Si on loue un
parking, la JP regarde si le propriétaire a l’obligation d’assurer une surveillance. Si c’est le cas alors
son obligation principale est d’assurer la conservation de la chose donc contrat de dépôt, en
revanche si pas de surveillance du bien prévue alors la JP considère que l’obligation du propriétaire
du parking est de donner libre disposition d’un emplacement donc contrat de location.
S’agissant du coffre-fort, c’est un contrat spécifique qui est une nouvelle catégorie de contrat entre
le contrat de location et le contrat de dépôt (Cass Com 11/10/2005).

Le dernier contrat qu’on pourrait confondre avec le bail est le contrat d’entreprise car ce sont tous
les deux des louages. A priori la distinction apparait évidente car bail = porte sur une chose alors que
contrat d’entreprise porte sur une action, l’entrepreneur s’engage à faire quelque chose pour le
maitre d’œuvre en échange d’argent.
Les régimes ne sont pas les mêmes non plus, notamment à propos des règles relatives à la perte de la
chose, si la chose disparait c’est le propriétaire qui supporte les risques de la perte en revanche dans
un contrat d’entreprise si une chose est concernée et qu’elle disparait, la JP considère que le risque
appartient à celui qui a fourni les matériaux de la chose.
Mais il y a un cas dans lequel la distinction a pu interroger, le contrat de transport et le contrat
d’hôtellerie notamment.
Contrat de transport ferroviaire à la JP distingue selon l’obligation principale, est-ce que l’obligation
principale est la jouissance du siège ou est-ce que la SNCF s’engage à une prestation ? On considère
en principe que c’est un contrat d’entreprise car le transporteur conserve la maitrise du véhicule et
que le service l’emporte sur la chose et la jouissance de la chose.
Contrat d’hôtellerie à une chambre d’hôtel, louée ou contrat d’entreprise ? La JP s’interroge sur la
nature des obligations de l’hôtelier et considère que pour les hôtels classiques les obligations de
l’hôtelier ajoutées aux restrictions qui peuvent intervenir sur la jouissance de la chose par les clients
l’emportent sur la mise à disposition de la chose, il n’y a pas juste un droit de jouissance sur la chose.
En revanche concernant les nouveaux contrats d’entreprise notamment via Airbnb parce qu’ici
l’obligation de mise à disposition du bien semble être l’obligation essentielle et que les prestations
du propriétaire sont accessoires donc contrat de bail.

Il faut s’intéresser à la substance de l’obligation essentielle du contrat pour déterminer si contrat de

bail ou contrat voisin.
La substance du contrat de bail est le fait que le bailleur s’oblige à procurer au preneur un droit de
jouissance sur la chose objet du bail.

2 : Le formalisme du bail

Le bail est un contrat consensuel ce qui signifie qu’on peut passer le bail sans forme particulière, pas
d’écrit requis. Un contrat de bail oral est rare en pratique mais tout à fait possible.
Certains baux spéciaux font une exception en revanche comme le bail d’habitation.
Le bail ne transfère aucun droit réel donc pas besoin de publicité.
En cas de litige, il va cependant falloir prouver le bail et la règle générale est que la charge de la
preuve pèse sur la partie qui veut faire valoir son droit résultant du bail.
Soit c’est le locataire qui dit « le bailleur ne m’a pas remis la chose » et dans ce cas-là c’est lui qui doit
prouver l’existence du bail soit le litige résulte car le locataire ne paie pas son loyer donc le bailleur
doit prouver l’existence du bail, le montant du loyer et le fait que le locataire ne le paie pas.

Il existe des règles spécifiques qui concernent le bail oral immobilier. Les articles 1715 et 1716 du CC
prévoient des règles spécifiques pour la preuve d’un bail immobilier oral.
1715 porte sur la preuve du bail et 1716 sur la preuve du contenu du contrat.
1715 à Si le bail fait sans écrit n'a encore reçu aucune exécution, et que l'une des parties le nie, la
preuve ne peut être reçue par témoins, quelque modique qu'en soit le prix, et quoiqu'on allègue qu'il y
a eu des arrhes données.
Le serment peut seulement être déféré à celui qui nie le bail.
Le texte traite du bail oral immobilier et qui n’a pas encore reçu d’exécution, le texte pose une
distinction, si le bail n’a pas reçu d’exécution il ne peut pas être prouvé par témoin quelle que soit sa
valeur. On pourrait en déduire qu’un bail oral doit être prouvé par écrit, mais par définition pas
d’écrit vu que bail oral il reste donc deux modes de preuve, le serment et l’aveu.

La preuve par serment = demander à l’autre partie de prêter serment sur l’existence du bail et si elle
le fait son serment est considéré comme une preuve.
L’aveu = on ne peut pas prouver notre bail par témoin mais on peut le prouver en produisant une
reconnaissance de l’existence du bail par l’autre partie. L’aveu est admis (Civ 3è 12/02/1980).

La JP a toutefois précisé que la règle d’interdiction de recourir à la preuve testimoniale ne vaut

qu’entre les parties ce qui signifie que les tiers au contrat qui voudraient prouver son existence
peuvent le prouver par tout moyen (Civ 3è 28/06/1978).

L’article 1715 ne concerne que le bail qui n’a pas exécuté, mais comment on fait s’il a été exécuté ?
On va procéder pour ceci à une interprétation a contrario de 1715, celui-ci concerne le contrat de
bail qui n’a pas reçu exécution donc a contrario le contrat de bail oral qui a reçu exécution peut être
prouvé par tout moyen. La JP considère que si le bail a commencé à être exécuté, preuve par témoins
possible notamment, preuve par tout moyen (Civ 3è 13/03/2002).

Si les parties contestent le contenu du bail comme le montant du loyer par exemple et que le bail a
commencé à être exécuté.
Article 1716 à Lorsqu'il y aura contestation sur le prix du bail verbal dont l'exécution a commencé, et
qu'il n'existera point de quittance, le propriétaire en sera cru sur son serment, si mieux n'aime le
locataire demander l'estimation par experts ; auquel cas les frais de l'expertise restent à sa charge, si
l'estimation excède le prix qu'il a déclaré.
S’il y a contestation, le mode de preuve prévu par l’article est le serment du propriétaire càd qu’il va
prêter serment pour dire quel est le montant du loyer. Le locataire peut préférer une estimation par
expert cependant. Si l’expert conclut à un prix supérieur à ce que le locataire avait annoncé alors il
doit payer l’expertise.
Donc la preuve du prix pour les baux immobiliers oraux est régie par le code civil également.

Pour toutes les autres questions on applique le droit commun de la preuve notamment les règles
prévues à l’article 1359 du code civil.

Sur la durée du bail, la JP considère que si elle n’a pas été fixée par les parties alors elle est
automatiquement indéterminée. Donc en bail oral, le durée n’étant pas fixée par écrit = bail à D.I.
automatiquement, Chambre civile 28/07/1908.

B) Les baux spéciaux

Il n’existe pas un contrat de bail mais un ensemble de baux spécifiques avec des règles spéciales qui
dérogent au droit commun.
Bail emphytéotique, qui confère un droit réel appelé l’emphytéose, bail à construction, les baux
ruraux, les baux commerciaux, les baux professionnels et les baux d’habitation.

Le bail emphytéotique à c’est un bail qui permet d’associer le propriétaire d’un fonds rural à un
exploitant qui est prêt à défricher et cultiver le terrain. L’idée est que l’exploitant ne va pas se
contenter d’exploiter le fonds, d’en jouir mais également l’améliorer, l’aménager avant de l’exploiter.
L’emphytéose est un droit réel (ce qui diffère du bail classique qui confère un droit personnel), il est
cessible, susceptible d’hypothèque et conclu pour une longue durée (comprise entre 18 et 99 ans).

Le bail à construction à c’est la version urbaine du bail emphytéotique, on le trouve aux articles
L251-1 s. du code de la construction et de l’habitation. Cela concerne un fonds sur lequel on va
construire des bâtiments à vocation industrielle ou d’habitation.
Les baux ruraux à ensemble de contrats soumis au statut du fermage, articles L411-1 s. du code
rural. Il y a le bail à métayage dans lequel l’objet est un partage des récoltes et des frais entre le
propriétaire et le métayer ; le bail au comptant ; le bail à domaine congéable (à terme la propriété du
terrain sera transférée au preneur) ; le bail à cheptel (1800 s. CC).
Globalement ces baux assurent au fermier (le locataire qui paie le fermage) une très grande stabilité,
ils sont conclus pour une durée minimale de 9 ans avec un droit au renouvellement, un droit de
préemption en cas de vente et une limitation des possibilités de fin de bail.

Le bail commercial à prévu par les articles L145-1 s. du code de commerce. C’est un des éléments
du fonds de commerce, c’est le bail qui porte sur le local dans lequel est exploité un fonds de
commerce. Le régime est d’ordre public et le but est d’assurer au preneur à bail une certaine stabilité
qui va lui permettre de développer une activité économique sans crainte d’être expulsé rapidement.
On retrouve la durée minimale de 9 ans avec une faculté de résiliation triennale pour le locataire, un
droit au renouvellement, un droit de préemption.

Le bail professionnel à c’est l’équivalent du bail commercial mais pour les professions libérales avec
des règles spécifiques comme une durée de 6 ans minimum, l’établissement d’un écrit etc. Elles sont
prévues dans la loi Méhaignerie du 23/12/1986.

Les baux d’habitation à les règles qui régissent les locations d’habitation ne sont plus vraiment
prévues par le code civil car de nombreuses lois sont venues instaurer un régime dérogatoire pour
fluidifier le marché locatif et permettre à tout le monde d’accéder aux logements.
La loi du 1er septembre 1948 dont l’objet était de résoudre le problème de pénurie de logements
après la 2GM.
La loi qui aujourd’hui régit encore les baux d’habitation est la loi Mermaz du 06/07/1989 même si
elle a été modifiée par les lois qui ont suivi notamment par les loi Alur du 24/03/2014 et Elan
23/11/2018.
Ces règles prévoient l’établissement d’un écrit et différentes règles sur la durée du bail, ses
conditions de résiliation, prohibent toute forme de discrimination dans le bail, encadrent la fixation
et la révision des loyers.
Les règles de la loi Mermaz sont d’OP et ne peuvent donc être modifiées.

II/ La conclusion du bail

Elle suppose que les parties au contrat s’accordent sur l’objet du bail.

A) Les parties au contrat de bail

Le bailleur et le preneur. Le bailleur est le propriétaire et le preneur le locataire.

1 : Le bailleur

Dans la plupart des cas, le bailleur est le propriétaire du bien. Donner une chose à bail est un acte
d’administration de la chose donc le bailleur doit être propriétaire mais il peut aussi s’agir de toute
personne qui a le pouvoir d’administrer une chose. L’usufruitier peut donner la chose à bail par
exemple.
L’article 595 CC prévoit quelques règles spécifiques qui limitent l’opposabilité du bail au nu-
propriétaire.
Il y a des hypothèses dans lesquelles on peut envisager de conclure un bail sur la chose d’autrui ou
sur une chose dont la propriété est partagée.

a) Bail sur la chose d’autrui

La vente de la chose d’autrui est impossible car elle transfère un droit réel à l’acheteur, or le bail ne
transfère au preneur aucun droit réel donc le bail sur la chose d’autrui n’est pas inefficace, il n’est
simplement pas opposable au propriétaire de la chose.
Cela signifie que si on a conclu un bail qui porte sur la chose d’autrui, ni le bailleur ni le preneur ne
peuvent invoquer la nullité du contrat de bail.
Le bailleur qui conclut un bail sur la chose d’autrui est assimilé à celui qui ferait une promesse de
porte-fort (on s’engage pour autrui à ce qu’autrui passe un contrat), il s’engage à ce que le vrai
propriétaire de la chose consente un bail avec la personne avec qui ce bailleur va conclure toutefois
ce contrat est inopposable au propriétaire qui peut obtenir la remise immédiate de la chose s’il le
demande.
Mais une exception fondée sur la théorie de l’apparence, une situation apparente produit les mêmes
effets juridiques que la situation réelle. Lorsque le bailleur s’est présenté comme le véritable
propriétaire de la chose et que le preneur a été de bonne foi trompé, il a été victime d’une erreur
commune et invincible de bonne foi. Dans ce cas, le bail s’impose au véritable propriétaire au nom de
la théorie de l’apparence. Civ 1ère 02/11/1959 et Civ 3è 26/09/2001

Une autre hypothèse de bail sur la chose d’autrui, le bail conclu par un représentant d’une personne
protégée. La conclusion d’un bail est considérée comme un acte normal de gestion donc en principe
le représentant d’une personne protégée peut tout à fait donner à bail les biens de la personne qu’il
protège. Cependant l’article 1718 du CC prévoit pour protéger la personne que si le représentant a
conclu le bail seul, l’efficacité des baux supérieurs à 9 ans est limitée par certaines règles notamment
le preneur n’a pas de droit au renouvellement du bail.

b) Bail et propriété partagée

L’indivision et les époux communs en biens.

S’agissant de la chose indivise, l’article 815-3 du code civil impose la majorité des 2/3 pour donner un
bien à bail. Il faut que les 2/3 des indivisaires soient d’accord avec une exception pour les baux
ruraux et commerciaux pour lesquels il faut l’unanimité.
Si ces règles n’ont pas été respectées, le bail donné par un coindivisaire seul va être traité comme un
bail consenti sur la chose d’autrui, il est donc valable mais pas opposable aux autres coindivisaires
sauf théorie de l’apparence.

Le bail consenti par un époux sur un bien qui appartient aux deux époux, le code civil à l’article 1421
considère que comme le bail est un acte de gestion normal il peut être accompli par un des époux
seul et sera opposable à l’autre époux.
Une exception à l’article 1425 CC qui concerne les baux ruraux, commerciaux et professionnels pour
lesquels il faut l’accord des deux époux car le preneur est très protégé.
2 : Le preneur
Il s’agit du locataire, la conclusion d’un bail est également pour lui un acte d’administration par
conséquent il peut être passé sans restriction particulière pour celui qui administre le patrimoine
d’autrui par exemple.
La titularité du bail se transmet aux ayants droit du preneur qui seront donc cotitulaires du bail.

Deux cas qui soulèvent des problèmes, pour certains baux d’habitations l’éventuelle cotitularité du
bail, plusieurs preneurs pour un même bail. Le couple et la colocation.
Pour le couple, les règles prévues par le code civil ne concernent que les époux et les partenaires
d’un PACS, les concubins sont traités comme des colocataires.
Donc pour les époux et pacsés, l’article 1751 du code civil considère que le droit au bail appartient
conjointement aux deux membres du couple. La règle est automatique pour les époux, pour les
partenaires pacsés ils doivent en faire la demande conjointe. Le bail ne prend fin que si les
époux/partenaires agissent ensemble. De même si le bailleur veut donner congé à ses locataires il
doit signifier leur congé aux deux époux/partenaires. Les deux membres du couple sont tous les deux
débiteurs et tenus au paiement des loyers. Enfin en cas de divorce, de séparation de corps ou de
dissolution du PACS c’est le juge qui statue sur la demande de divorce ou l’accord des époux qui va
déterminer lequel des partenaires conserve le droit au bail.
En cas de décès d’un membre du couple, le survivant dispose d’un droit exclusif sur le bail sauf s’il y
renonce expressément (1751).

Pour la colocation, la loi Mermaz a été modifiée pour intégrer cette notion car elle s’est développée
récemment. Les règles qu’on trouve fréquemment pour les contrats de colocation sont d’abord une
solidarité entre les membres de la colocation (paiement solidaire des loyers), souvent désignation
d’un payeur unique (qui sera ensuite remboursé par les autres), le congé donné à l’un des
copreneurs vaut pour l’ensemble d’entre eux.

B) Le consensualisme dans le contrat de bail

C’est un contrat consensuel donc il est conclu dès l’accord sur la chose, le prix et les modalités
essentielles du bail (durée, modalités de jouissance).
Les parties peuvent choisir les différentes modalités du contrat de bail, certaines exceptions qui
relèvent des baux spéciaux, les parties ne sont pas libre de la durée d’un bail commercial (9 ans min).
Il y a une limite essentielle du consensualisme qui est la prohibition des discriminations.
Certaines règles spécifiques en matière de baux d’habitation, il est interdit par la loi Mermaz de
demander au locataire intéressé la production d’une photo d’identité.
Les règles pénales sur les discriminations ne s’appliquent pas à un contrat unique mais à des activités
économiques.
La difficulté en cas de contrat unique est de prouver la discrimination, alors qu’en activité
économique c’est plus facile car ce sera souvent systématique.

En dehors de cela il existe des cas dans lesquels les règles sont plus ou moins imposées aux
cocontractants, par exemple l’attribution préférentielle du bail au conjoint survivant.
De même, attribution préférentielle du bail à l’un des membres du couple en cas de divorce etc.
Pour les baux ruraux et commerciaux, il existe un droit au renouvellement donc le bailleur est obligé
d’accepter de renouveler le bail sauf dans quelques hypothèses prévues par la loi.

Il faut également évoquer les avant-contrats, la promesse synallagmatique de bail vaut bail, Civ 3è
20/05/1992.
Les promesses unilatérales, pactes de préférence sont tout à fait possibles et on applique le droit
commun de la promesse unilatérale et du pacte de préférence, article 1123 CC notamment.

C) L’objet du contrat de bail

C’est l’octroi d’un droit de jouissance sur une chose en échange du paiement d’un loyer.

1 : La chose louée

On peut louer tout et n’importe quoi, l’article 1713 CC prévoit que le bail peut porter sur des choses
mobilières ou immobilières. Les règles du code civil ont essentiellement été écrites par référence aux
choses immobilières mais cet équilibre s’est modifié avec le temps et aujourd’hui ce qui a le plus de
valeur ce sont des choses mobilières et même des choses immatérielles (actions).
Le bail peut tout à fait porter sur des choses corporelles ou incorporelles par exemple la location-
gérance d’un fonds de commerce (L144-1 s. code de commerce), on peut également louer des
actions et des parts sociales.

Il peut porter également sur des choses futures et le bail débutera au jour où l’entrée en jouissance
du bien sera possible.

2 : Le loyer

Le contrat de bail est un contrat à titre onéreux, il faut un prix, un loyer.

Pas de loyer = pas de bail, c’est un prêt à usage.
La JP regarde l’existence d’un loyer pour qualifier un bail et requalifie en prêt à usage lorsque le loyer
est dérisoire pour des prêts camouflés en location.
En pratique, le loyer est une somme d’argent versée mensuellement en échange de la mise à
disposition mais ceci est une pratique, la théorie n’impose pas ceci. Le loyer n’est pas forcément une
somme d’argent, on peut payer en nature ou par équivalent (fourniture d’un service).
Certains contrats de location dans lequel le prix payé par le locataire est la remise en état du bien.
Ensuite le loyer n’est pas nécessairement un paiement régulier, on peut convenir d’un paiement
unique.
Le code civil d’ailleurs n’utilise pas le terme de loyer lorsqu’il désigne la contrepartie versée par le
preneur mais le terme de prix de la location, du louage.
Le loyer doit être déterminé ou déterminable puisque la prédétermination du loyer n’est plus une
condition de loyer du bail, affirmé par un arrêt Cass Ass du 01/12/1995.
Le loyer peut donc ne pas être déterminé à l’avance dès lors que sa détermination n’est pas laissée
au libre choix d’une des parties mais on peut envisager un loyer qui sera révisé par exemple.
La détermination du loyer obéit à la liberté contractuelle donc les parties sont libres de déterminer le
loyer, sa forme, sa nature, sa fréquence, les modalités de son versement avec cependant des règles
spécifiques pour certains baux immobiliers. La loi ALUR prévoit un encadrement pour certains baux
d’habitation et de même pour les baux commerciaux/ruraux l’évolution du loyer lorsque le bail est
reconduit est encadrée.

III/ La durée du bail

Le bail étant un contrat qui s’inscrit dans la durée, par définition c’est une relation contractuelle qui
unir les parties pendant une durée, elle va aller de quelques jours à des années. Elle n’est pas
ponctuelle. En conséquence, l’article (trouver article) : « la durée du bail est un élément essentiel au
contrat de bail ».

On distingue le bail à durée déterminée de celui à durée indéterminée. Pour ces contrats, on
applique les règles du droit commun prévues aux articles 1710 du Code civil et suivants
Il y a le bail à durée déterminé et le bail à durée indéterminée et le droit commun s’applique

A) Le bail à durée indéterminée

Il en existe deux types :

- Cas d’un contrat conclu par les parties sans durée
- Cas d’un contrat de bail conclu à durée déterminé et le contrat se renouvelle mais sans précision
de durée, donc il devient à durée indéterminé.
Le principe pour un contrat à durée indéterminé c’est que l’on peut toujours le rompre et à tout
moment, car l’engagement perpétuel est prohibé. Il est toujours possible à chaque parties de donner
congé à l’autre. En matière de bail il est prévu toutefois un préavis dont la durée n’est pas fixée par
la loi. Le préavis doit être fixé soit par le contrat soit à défaut la durée est calculer en fonction des
usage locaux, cela est prévu par l’article 1736 du code civil.
Il existe des exceptions, par exemple en matière de baux d’habitation, la loi fixe la durée du préavis,
en fonction notamment de la localisation géographique.

B) Le bail à durée déterminée

La durée est fixée par le contrat mais on ne peut pas fixer n’importe quelle durée précisément pour
éviter les engagements perpétuels dissimulés, donc la JP considère que l’on ne peut pas conclure un
bail au-delà de 99 ans, 3ème civ, 27 mai 1998. Cette durée est intéressante pour une personne
morale.
Si le droit interdit les baux pour une durée supérieure à 99 ans, il interdit aussi les baux conclus
pour une durée inférieure mais renouvelable indéfiniment sur seule décision du preneur.
En principe il n’existe pas de durée minimum mais il arrive pour certains baux spéciaux que la loi
fixe une durée minimum, par exemple, les baux commerciaux et ruraux la dure minimum est de 9
ans et pour les baux d’habitation la durée minimale est 3 ans pour les personnes physiques et 6 ans
pour les personnes morales.

C) Le régime

Les différences principales entre le bail à durée déterminé et indéterminé c’est le régime :
Dans un bail à durée indéterminé les parties peuvent toujours donner congé l’un à l’autre.
Alors que dans un bail à durée déterminer, la durée ’s'impose aux parties, c’est le principe de la
force obligatoire des conventions. C’est à dire que le bailleur peut exiger le payement des loyers
étendus jusqu’au terme en cas de sortie anticipée. De même que le locataire peut exiger le maintient
dans les lieux en cas d’éviction, il a un droit de maintien.
Il existe des exceptions à ces règles pour les baux spéciaux par exemple pour les baux
commerciaux, il est possible pour le preneur de sortir de manière triennale. De même, pour les baux
d’habitation, le locataire a toujours le droit de donner congé.
lorsqu’un bail est fait par écrit à durée déterminé, la règle prévu par l’article 1737 du code civil,
prévoit que à l’expiration du terme fixé par l’écrit le bail cesse de plein droit (attention ce n’est pas
le cas pour les baux commerciaux). Cette regèle n’est pas d’ordre public, ie que les parties peuvent
décider per exemple la tacite reconduction. L’article 1738 du code civil prévoit même une
reconduction tacite non écrite. Il prévoit que si à l’expiration du bail, le preneur se maintient dans
les lieux, qu’il continue a versé les loyer et que le bailleur l’accepte, alors le bail se reconduit par
tacite reconduction.

Section 2 : Les effets du contrat de bail

A) L’obligation de délivrance de la chose

Le principe même du bail c’est que le locataire à un droit de jouissance sur la chose, par conséquent
l’obligation de délivrance du propriétaire autrement dire de mettre le locataire en position de jouir
de la chose est la condition fondamentale du bail des lors la JP considère que toute clause contraire
est écartée (3ème civ, 5 juin 2002).
Le bailleur a l’obligation de délivrer la chose en bon état selon l’article 1720 du code civil. Ce qui
signifie que le bailleur doit effectuer des réparation sur la chose avant de la donner à bail de sorte
quelle soit en bon état. Toutefois cette règle n’est pas d’ordre public, donc il existe des clauses de
« location en l’état », ie que le locataire accepte la location de la chose même en mauvaise état. En
revanche la JP remise que cela ne décharge pas le propriétaire d’entretenir la chose (3eme civ, 18
mars 1992)
Cette obligation signifie aussi qu’en cours de bail, le propriétaire n’a pas le droit de changer la
forme de la chose, par exemple il n’a pas le droit de supprimer un élément de la chose.

La location en l’état ne décharge pas l’obligation d’entretien du propriétaire en cours de bail (Civ 3è
18/03/1992).
L’obligation de délivrance signifie aussi que le propriétaire n’a pas le droit de changer la forme de la
chose (ex : repeindre une voiture), de supprimer un des éléments de la chose (enlever une
remorque).
Mais ceci peut être modifié en revanche si le preneur accepte sur proposition du bailleur mais sinon
il peut s’y opposer.

B) L’obligation d’entretien de la chose

Obligation pour le propriétaire d’entretenir la chose en cours de bail pour la maintenir en l’état de
servir à l’usage pour lequel elle a été louée. Ex : une voiture doit être maintenue en état de rouler.
Article 1719 code civil.
En conséquence, (article 1720) le bailleur doit effectuer au cours du bail toutes les réparations qui
pourraient devenir nécessaires à l’exception des réparations locatives.
Le locataire doit assurer le petit entretien mais le gros entretien appartient au propriétaire.
Les réparations locatives sont définies par l’article 1754 du code civil à c’est le menu entretien qui
ne touche pas à la structure de la chose.

Une autre exception, les réparations réputées locatives sont à la charge du bailleur quand elles sont
causées soit par la vétusté du bien soit par la force majeure (article 1725 code civil).

Cette répartition des obligations de réparation pose une question, notamment celle du
fonctionnement du bail lorsque le bien devient inutilisable car il doit faire l’objet de réparations.
Si durant le bail la chose a besoin de réparation urgente, l’article 1724 précise alors que le preneur
doit accepter les réparations même si cela le prive de l’usage etc.
Article 1724 à Si, durant le bail, la chose louée a besoin de réparations urgentes et qui ne puissent
être différées jusqu'à sa fin, le preneur doit les souffrir, quelque incommodité qu'elles lui causent, et
quoiqu'il soit privé, pendant qu'elles se font, d'une partie de la chose louée.

Le texte prévoit que si la durée des réparations dépasse 21 jours le preneur peut demander une
réduction du prix de location (loyer).

Si la chose est détruite intégralement ?

L’article 1722 prévoit que si pendant la durée du bail la chose est détruite en totalité par cas fortuit,
le bail est résilié de plein droit.
Si on interprète le texte a contrario, si la chose est détruite mais pas par cas fortuit, cela signifie que
le bail n’est pas résilié et donc le bailleur aurait l’obligation de faire reconstruire la chose pour
permettre au preneur de jouir de la chose.
En pratique ceci est rare car la JP assimile la destruction de la chose liée à sa vétusté à un cas fortuit
(Civ 3è 06/03/1984).
On pourrait retrouver cette obligation de reconstruction dans l’hypothèse où le bailleur détruit lui-
même la chose.

C) Les obligations de garantie

Il y en a deux, d’abord le propriétaire doit assumer une obligation de garantie des vices cachés.
Ensuite, le propriétaire doit garantir au locataire une jouissance paisible du bien.

1 : La garantie des vices cachés

Article 1721 code civil qui dit que le bailleur doit garantir au preneur les vices cachés de la chose et
indemniser le preneur si quelque perte survient à cause de ces vices cachés.
Certaines différences avec celle de la vente :
Contrairement à la vente, le CC n’impose aucun délai spécifique pour exercer l’action en garantie des
vices cachés. De la même façon la date de survenance du vice est indifférente, le bailleur doit
garantir les vices cachés survenus avant ou après la conclusion du bail.
Ceci est logique car la vente est un contrat ponctuel alors que le contrat de bail s’écoule dans le
temps donc on peut avoir des vices qui existaient avant que le preneur n’entre en possession mais
après la conclusion on peut avoir un vice qui va survenir en cours d’exécution et le bailleur doit aussi
garantir le preneur pour ceux-ci.
Cette obligation de garantie est assez forte car la connaissance du vice par le bailleur est indifférente.
La JP précise que le caractère de force majeure du vice délie le bailleur de son obligation de garantie.
Pour une large part de la doctrine, il n’y a pas véritablement de garantie des vices cachés en bail mais
plutôt une obligation de responsabilité contractuelle ce qui parait logique dans la mesure où le fait
que la force majeure exclue ceci est incompatible avec la notion de garantie.
Mais le code utilise bien le terme de garantie mais la doctrine doute de ceci.

De la même façon que dans la vente, la JP estime que le bailleur est débiteur d’une obligation de
sécurité de moyen. Le bailleur doit mettre en œuvre tous les moyens nécessaires pour que le
preneur puisse jouir de la chose en toute sécurité, Civ 3è 29/04/1987.
Enfin, possibilité d’application de la responsabilité du fait des produits défectueux. L’article 1245-6
code civil précise que si le producteur du bien n’est pas identifié alors c’est le bailleur qui répond de
la responsabilité du fait des produits défectueux.

2 : La garantie de jouissance paisible

L’essence du bail est que le preneur va jouir de la chose, pouvoir en user et le faire paisiblement.
Par conséquent le droit du bail prévoit que le bailleur doit garantir cette jouissance paisible (1719 3°).
Le bailleur ne doit pas lui-même troubler la jouissance de son preneur.
Mais le bailleur doit aussi garantir que sa jouissance ne sera pas perturbée par des tiers.
La JP distingue le trouble de droit causé par un tiers et le trouble de fait.
Le trouble de droit est la revendication, un tiers qui conteste la légitimité de nos droits sur la chose.
Dans ce cas le bailleur doit garantir le preneur contre une éventuelle revendication du bien si le
bailleur est informé de la revendication ou s’il est appelé en garantie par le preneur.
Une fois ceci fait, le preneur peut demander une diminution du loyer en raison du trouble subi
(article 1726) et également demander à être mis hors de l’instance grâce à l’article 1727 du code
civil.
Pour les troubles de fait, la règle est différente. La garantie est prévue si le tiers revendique un droit
sur le bien ou non. Ex : celui qui brutalise et récupère la voiture en disant que c’est la sienne.
Mais si le tiers ne revendique aucun droit sur le bien alors le bailleur ne doit aucun garantie (ex : vol
sur un parking).

Le bailleur doit donc garantir au preneur le fait que le bien puisse être utilisé sans crainte d’être
revendiqué par un tiers, qu’il est bien titulaire d’un droit de lui louer ce bien.

II/ Les obligations du preneur

Elles sont prévues à l’article 1728 du code civil qui prévoit deux obligations.
La 1ère c’est l’usage paisible de la chose et la seconde c’est le paiement du loyer.

A) L’obligation d’usage paisible de la chose

Il s’agit d’user de la chose louée raisonnablement et conformément à la destination donnée par le

contrat ou par les usages.

Obligation d’user raisonnablement de la chose à on retrouve la notion d’usage raisonnable qui a

remplacé le standard du bon père de famille. Cela signifie que ça interdit les abus de jouissance
autrement dit interdiction de dépasser le cadre normal d’usage de la chose (ex : tapage nocturne).
Interdiction d’avoir des animaux dangereux, d’héberger une personne dangereuse, faire un lieu de
prostitution…

La JP intègre également l’obligation de prendre soin de la chose louée, c’est notamment les
réparation locatives qui doivent être assurées par le preneur car il doit prendre soin de la chose
louée. Le preneur à bail doit maintenir les choses dans l’état dans lesquelles il les a reçues.
Le code précise toutefois excepté ce qui a péri ou a été dégradé par vétusté ou force majeure (1730
code civil). Donc le locataire ne s’occupe pas des réparations principales qui tiennent à la substance
de la chose en revanche il doit effectuer les petites réparations de la chose mais cela n’inclut pas
l’obligation de réparer les dommages dus à le vétusté/force majeure.
Il a tout de même l’obligation de signaler au propriétaire les défauts tenant à la substance de la
chose.

La destination de la chose à l’usage peut être déterminé par le contrat ou simplement par la
situation, les circonstances ou les usages. Le preneur à bail doit respecter cette destination.
Le preneur n’est pas censé utiliser la chose pour autre chose que ce à quoi elle est censée servir.
Il est par exemple interdit d’exploiter un commerce dans un local qui fait l’objet d’un bail
d’habitation. On ne peut pas changer la destination de la chose prévue par les usages non plus, si on
nous loue une voiture on ne peut pas se servir de cette voiture pour faire de la course automobile sur
un circuit.

En cas de manquement à l’une de ces deux obligations, le bailleur a le droit de faire résilier le bail aux
termes de l’article 1729 du code civil.
Exception à cette règle en cas de défaut de réparation de la chose par le preneur, ici la sanction n’est
pas une résiliation du bail, le bailleur aura droit à une indemnisation du préjudice subi qui peut
inclure la perte de valeur de la chose du fait du preneur.
C’est notamment pour garantir le paiement de ce genre d’indemnités que le recours à la caution est
mis en place souvent dans les baux d’habitation. Cela sert à garantir le paiement d’une indemnité en
cas de défaut de réparation de la chose.

B) L’obligation de paiement du loyer

C’est une obligation essentielle car l’existence d’un prix de location est une condition nécessaire du
contrat de bail, il ne peut pas être fait à titre gratuit.
La JP précise que le loyer est quérable et non portable (Civ 3è 24/11/2004), ce n’est pas au locataire
d’apporter le loyer au bailleur.
Mais ceci se pose peu car le paiement des loyers se fait souvent par prélèvement automatique ou
virement bancaire.
Les parties décident librement de la date à laquelle le loyer sera payé, comment il est exigible etc.

En principe, le bailleur doit remettre au locataire une preuve que le locateur a payé le loyer, ce qu’on
appelle une quittance. Chaque versement du loyer donne lieu à une quittance, document dans lequel
le bailleur établit qu’il a bien reçu un prix pour la location.
En matière de baux d’habitation c’est obligatoire article 21 de la loi du 06/07/1989 mais dans les
autres baux la quittance n’est pas d’ordre public et les parties peuvent décider qu’il n’y en aura pas.

En cas de défaut de paiement du loyer, le bailleur va engager la responsabilité contractuelle du

preneur et en vertu du droit commun la dette de loyer se prescrit par 5 ans ce que prévoit l’article
2224 du code civil.

III/ La circulation du bail

Les hypothèses dans lesquelles on va changer l’un des cocontractants. Cette question de circulation
se pose spécialement pour le contrat de bail car c’est un contrat qui s’inscrit dans le temps donc la
situation au moment de la conclusion du bail peut tout à fait évoluer en cours de contrat.

A) Le changement de bailleur
La question de la vente du bien, le propriétaire (bailleur) qui vend le bien loué et donc le bailleur va
changer ou le décès du bailleur donc le bien se transmet à ses ayants droit.

La vente de la chose louée pendant le bail à l’article 1743 du code civil reconnait cette possibilité au
bailleur, il n’est pas privé de l’abusus donc il peut tjrs vendre sa chose. Le texte précise que dans ce
cas le bail n’est pas résolu s’il s’agit d’un bail authentique ou d’un bail dont la date est certaine et la
qualité de bailleur se transmet automatiquement au nouveau propriétaire.
La JP considère que cette règle s’applique pour tous les baux dès lors qu’ils sont portés à la
connaissance de l’acquéreur au moment de la vente (Civ 3è 12/03/1969 et 29/09/1999).

Cette règle n’est pas d’ordre public et il est donc possible d’y déroger dans le contrat de bail et de
prévoir qu’en cas de vente de la chose louée le locataire perdra son contrat. Ceci est prévu par
l’article 1744 du code civil qui dit que si une telle règle est prévue par le contrat, le bailleur doit
indemniser le locataire en cas d’éviction par le nouveau propriétaire.
L’indemnisation est égale au montant des loyers à payer entre le congé et la sortie.

Cass Ass 06/12/2004 prévoit qu’en cas de changement de bailleur, le cautionnement est transmis de
plein droit au nouveau propriétaire.

Le décès du bailleur à le contrat de bail n’a pas un très fort intuitu personae, on ne se soucie pas
bcp de la personne du cocontractant par conséquent l’article 1742 du code civil prévoit que la mort
du bailleur (ou du preneur) ne résout pas le contrat. La qualité de partie au contrat de bail se
transmet à cause de mort.
La même solution s’applique s’agissant des personnes morales en cas de fusion-acquisition.
Par conséquent la société qui acquiert une société qui était bailleresse le devient elle-même.

B) Le changement de preneur

Il y a l’hypothèse de cession du bail mais depuis quelques années s’est développé une autre
hypothèse qui est la sous-location.

1 : La cession du bail

La mort de l’une des parties n’entraine pas la résolution du bail, par conséquent en cas de mort du
locataire le bail ne se termine pas pour autant et la qualité de preneur se transmet à ses ayants-
droits.

Le bailleur peut-il se voir imposer un changement de locataire par son preneur de son vivant ?
Le locataire peut-il vendre son droit issu du contrat de bail ?
L’article 1717 du code civil prévoit que cette transmission du bail est possible si le contrat ne
l’interdit pas.
Cette règle ne vaut toutefois que pour le contrat de bail de droit commun, la cession de bail est donc
possible sauf clause contraire mais pour les baux d’habitation c’est l’inverse elle est interdite sauf
accord écrit du bailleur (article 8 loi 06/07/1989).
Pour les baux ruraux la cession de bail est interdite même avec l’accord du propriétaire (article L411-
5 code rural).
Pour les baux commerciaux, même règle qu’en droit commun mais la cession de bail est tjrs possible
en cas de cession du fonds de commerce et ceci est d’ordre public (L145-16 CComm).
Donc la cession de bail est possible, c’est un contrat dans lequel le cédant qui est le locataire va
transférer son droit au bail à un cessionnaire (le nouveau locataire) et le cédé est le bailleur.
Cette cession est régie par les règles de droit commun relatives à la cession de contrat (art 1216 code
civil) qui précisent que la cession doit d’abord être écrite et comporter le consentement du cédé.
Une fois ces conditions remplies le nouveau locataire devient le nouveau preneur à bail avec les
droits et obligations qui suivent. Le cessionnaire peut opposer au bailleur toutes les exceptions
inhérentes à la dette telle que la nullité, l’exception d’inexécution, la résolution du contrat, la
compensation de dette connexe… (article 1216-2).
En revanche le cessionnaire ne peut pas opposer au bailleur des exceptions qui seraient personnelles
au cédant.
Le cédant est-il libéré s’il cède le bail ? La règle générale est prévue par 1216-1 et le cédant n’est
libéré qu’avec l’accord expresse du cédé. Cela signifie que si le propriétaire n’a pas accepté
explicitement que son 1er locataire soit libéré cela veut dire que l’ancien locataire sera encore tenu
au paiement du loyer donc le propriétaire en cas de problème peut tjrs demander le paiement à
l’ancien locataire.
L’article 1216-3 précise que si le cédant n’est pas libéré alors toutes les sûretés consenties subsistent.

2 : La sous-location

A proprement parler, la sous-location ne change pas le preneur à bail et n’a aucun effet sur le bail
initial. Cela consiste à ajouter un 2nd contrat de bail au 1er.
Le locataire va à son tour avoir un locataire mais cela unit le locataire au sous-locataire et ne change
rien pour le bailleur en soi.
L’article 1717 du code civil dit que la sous-location est possible si le contrat ne l’interdit pas.
Ce n’est pas pareil pour les baux d’habitation ou les baux commerciaux, la règle est inverse sous
location interdite sauf admission dans le contrat. Ce qui signifie ici que les sous-loyers appartiennent
au bailleur dans les baux commerciaux et d’habitation (Civ 3è 04/05/2011). Donc le propriétaire
pourra exiger le loyer + les sous-loyers dans ces baux si pas d’accord.

Une règle prévoit que le sous loyer ne peut pas être supérieur au loyer payé par le locataire initial.
On ne veut pas que le locataire s’enrichisse au détriment du propriétaire par une sous-location.
Le locataire ne peut donc pas profiter du fait que son propriétaire lui loue à un prix bas etc pour
sous-louer plus cher.

Section 3 : L’extinction du contrat de bail

I/ Les causes de l’extinction du bail

La 1ère cause de l’extinction la plus classique est l’arrivée du terme du bail dans une location à durée
déterminée. A l’expiration du délai le bail cesse de plein droit, l’article 1737 du code civil prévoit qu’il
n’est même pas nécessaire de donner congé au locataire.
Quelques exceptions avec les droits au renouvellement de certains baux spéciaux comme le bail
commercial, rural où le preneur à un droit au renouvellement du bail.

Pour les baux à durée indéterminée, la résiliation unilatérale est tjrs possible, pas de forme
spécifique pour le congé mais préavis à respecter.
L’éventuelle résolution pour inexécution du bail à le bail peut prendre fin car les parties n’exécutent
pas leurs obligations (article 1741 code civil). On applique les règles du droit commun sur la
résolution pour inexécution mais ceci est rare car en principe les contrats prévoient des règles
spécifiques.

La destruction de la chose louée, perte totale à si cette perte intervient par cas fortuit ou par
vétusté cela entraine résolution de plein droit du bail (article 1741).

II/ Les effets de l’extinction du bail

Le principal effet est l’obligation de restitution de la chose louée dans l’état ou se trouvait cette
chose au moment du bail.
Cette obligation de restituer la chose dans l’état est prévue par les articles 1730 s. du code civil et
elle a pour conséquence le non-remboursement des dépenses d’entretien de la chose.
Obligation d’indemniser le bailleur en cas de dégradation du bien également, y compris lorsque ces
dégradations viennent des personnes de la maisonnée du preneur ou commises par le sous-locataire.

En cas de dépense d’amélioration du bien, si le preneur a amélioré le bien on applique les règles de
l’accession qui sont prévues à l’article 555 du code civil.
La JP a précisé toutefois que le bailleur peut exiger la restitution de la chose dans son état primitif
même si les constructions/travaux ont été faits avec son accord (Civ 3è 12/07/2000).

Ceci est parfois encadré s’agissant des baux d’habitation dans lesquels il est prévu qu’en cas de fin
contentieuse du bail et donc lorsque le locataire va être expulsé du bien ceci peut avoir lieu avec le
concours de la force publique mais il existe une protection durant la trêve hivernale càd qu’il est
interdit d’expulser un locataire entre le 15/10 et le 15/03.

Chapitre 2 : Le contrat de mandat

Articles 1984 à 2010, c’est un contrat qui va permettre d’assurer la représentation de quelqu’un par
un autre. Historiquement contrat qui n’avait pas une importance économique majeure et qui permet
simplement à une personne d’agir au nom et pour le compte d’autrui.
De nombreuses professions dont le rôle consiste à représenter d’autres personnes comme les
avocats, agents immobiliers globalement toutes les professions qualifiés d’agent (immobiliers,
commerciaux, artistiques, sportifs…).
En conséquence, le droit s’est beaucoup développé sur la représentation et le mécanisme de base
est le contrat de mandat. A coté de ce mécanisme il existe d’autres règles qui régissent la
représentation par certaines professions déterminées.

Certains contrats qui sont des quasi-mandats, ce sont des formes de mandat sans représentation :

. Le contrat de commission, articles L132-1 s. CComm, contrat conclu avec un intermédiaire en vue
de la conclusion d’un autre contrat.

. Également le contrat de courtage, qui ressemble à la commission sauf que le courtier ne conclut pas
le contrat pour son client, il doit mettre en relation des personnes voulant conclure un contrat, les
agences matrimoniales par exemple, courtage à l’assurance…
. Le contrat de prête-nom, dans un mandat le mandataire agit au nom et pour le compte du
mandant, ici la personne promet d’agir pour le compte d’autrui mais elle le fait en son propre nom.
Le tiers ici ne sait pas avec qui il contracte, le but est de dissimuler le bénéficiaire final du contrat.
L’intérêt de cette convention est qu’elle permet d’éviter de payer plus cher dans certains cas car
certaines situations dans le vie économique ou si on sait qu’en face de soi une personne a vrmt
besoin de ce qu’on vend on peut le vendre plus cher, ça peut également permettre de contourner
une interdiction de contracter (mais on tombe dans la fraude), éviter d’inquiéter des créanciers
récalcitrants, la convention de prête-nom est soumise au régime de la simulation de contrat.
Ce contrat peut amener à une erreur sur la substance de la chose (Civ 3è carrière…).

. Le contrat de command, il est voisin du contrat de prête-nom avec pour particularité que l’acheteur
apparent, le commandé, déclare traiter pour autrui (le command) mais sans indiquer l’identité de
cette personne. Dans ces contrats il est stipulé un bref délai durant lequel le commandé va indiquer
au vendeur l’identité du command (le contrat est déjà conclu), l’intérêt est que le droit considère
qu’il s’est opéré une seule vente, entre le command et le vendeur sans prendre en compte
l’intermédiaire. Si en revanche le commandé n’a pas fait de déclaration dans le délai prévu, le droit
considère que deux ventes successives se sont opéré, une entre le vendeur et le commandé et une
seconde entre le commandé et le command. Conséquences fiscales, 2 ventes = taxé 2 fois,
garanties…

. Le contrat d’agence commerciale, prévu aux articles L134-1 s. CComm, contrat qui sert à la
distribution des marchandises et qui régit l’activité de l’agent commercial. Son travail consiste à
prospecter la clientèle, trouver des clients pour le compte de son mandant, il est rémunéré par des
commissions qui sont prélevées sur des contrats conclus entre les clients qu’il a démarché et son
mandant.

. Le contrat d’agent immobilier, prévu par la loi Hoguet de 1970. Contrat de mandat qui va concerner
soit la transaction portant sur un immeuble soit la gestion d’un immeuble sur le long terme.
Ceci n’inclut pas le pouvoir de conclure pour le compte du client, l’agent immobilier se contente de
transmettre les offres à son mandant.

Section 1 : Les éléments du contrat de mandat

I/ L’identification du contrat de mandat

A) La nature du contrat de mandat

On l’appelle aussi parfois la procuration, il se définit comme l’acte par lequel un personne, le
mandant, donne à une autre qu’on appelle le mandataire le pouvoir de faire quelque chose pour le
mandant et en son nom (article 1984 CC).
En réalité « faire quelque chose » = effectuer des actes juridiques au nom et pour le compte du
mandant.

. Le contrat de mandat est un contrat de représentation, le mandataire représente le mandant donc

il agit au nom et pour le compte du mandant. Conséquences :
Le mandataire agit au nom du mandant, le tiers sait qu’il traite avec un mandataire et connait le nom
du mandant ; il agit pour le compte du mandant, ce qui veut dire que c’est le mandant qui sera le
bénéficiaire final et effectif de l’acte juridique conclu par le mandataire. La doctrine dit que le
mandat est conclu dans l’intérêt exclusif du mandant.
Ce contrat est marqué par un très fort intuitu personae, l’identité est essentielle en mandat car ce
contrat suppose une importante confiance entre les parties, on se dépouille d’une partie de notre
personnalité juridique au profit du mandataire.
Le mandat est en principe gratuit mais ceci n’est pas d’ordre public donc l’article 1986 CC dispose « le
contrat de mandat est gratuit sauf disposition contraire ».
En pratique la majorité des contrats de représentation conclus le sont à titre onéreux.
Le terme honoraire est donc issu de cette histoire de gratuité du mandat, on ne pouvait pas en droit
romain rémunérer le représentant donc on versait un hommage ou honorarium -> honoraires.

B) L’autonomie du contrat de mandat

Deux contrats qui peuvent être rapprochés du contrat de mandat, le contrat d’entreprise et le
contrat de travail car dans ces deux contrats le principe est que quelqu’un accomplit un travail pour
le compte d’un autre.
La différence entre ces deux contrats et le mandat est la nature de ce que le donneur d’ordre attend
de l’autre partie, dans un contrat de mandat ce que le mandant attend du mandataire c’est la
conclusion d’actes juridiques, càd de contrats. Dans le contrat de travail et d’entreprise, ce que le
maitre d’ouvrage ou l’employeur attendent c’est la réalisation d’actes matériels.

En pratique, la distinction est plus complexe et il n’est pas tjrs simple de savoir quel contrat on a.
Ceci est du au fait notamment s’agissant des professions libérales que la distinction est doublement
brouillée (contrat de mandat/entreprise). Premièrement souvent ce qu’on attend d’une profession
libérale c’est une prestation intellectuelle et pas quelque chose de concret/matériel.
Également dans la profession libérale comme dans le contrat de mandat il y a un fort intuitu
personae, confiance importante.
Dans bcp de professions libérales notamment juridiques, la nature de la prestation du professionnel
est double, il y a un acte matériel requis et une dimension de représentation juridique. Donc pour un
avocat il y a à la fois une dimension contrat d’entreprise (conseil) et une dimension représentation.

On peut résoudre cette difficulté avec la théorie de l’accessoire et du principal (accessorium sequitur
principale).
On se demande donc quelle est la prestation principale qui est attendue, représentation (mandat) ou
prestation matérielle (entreprise) ?
Il est possible qu’un contrat de mandat intègre à titre accessoire la réalisation d’un acte matériel
mais en pratique souvent des dispositions spécifiques avec des contrats innomés (travail de l’avocat).

La pratique contractuelle a créé tout un ensemble de contrats spéciaux qui sont des contrats
complexes composés en partie de contrats de mandat et d’entreprise et la loi les a reconnu et leur a
donné un statut qui intègre le mandat et l’entreprise.
Le contrat de promotion immobilière ; contrat de gestion de patrimoine ; contrat de pompes
funèbres ; contrat d’agence de voyage ; contrat d’agent immobilier ; contrat des avocats ; contrat des
banquiers.
Exemple : contrat de promotion immobilière, un promoteur immo est quelqu’un qui va prendre
l’initiative et la direction d’une opération immo pour le compte de ceux qui veulent devenir
propriétaires des constructions futures à un prix convenu à l’avance.
Dans le contrat de promotion immobilière, il y a un engagement à construire (contrat d’entreprise)
mais aussi une obligation d’accomplir des actes juridiques pour le compte des acheteurs futurs
(mandat). La JP hésitait entre mandat/entreprise et la loi est venue créer un statut spécifique aux
articles 1831-1 s. code civil. Elle qualifie ce contrat de MIC tout en utilisant le vocabulaire du contrat
d’entreprise.

On pourrait considérer également la représentation comme différence entre le mandat et le

CT/entreprise, le contrat de mandat suppose l’existence d’un tiers car le mandataire va conclure un
contrat avec le mandant mais le but du contrat est que le mandataire conclue avec un tiers.
Or dans le contrat d’entreprise et le CT cela peut être une relation purement bilatérale.

Certaines règles s’appliquent différemment selon les contrats d’où l’importance de différenciation et
ceci est notamment dû à la notion de représentation, dans le contrat de mandat les actes du
mandataire engagent le mandant alors que dans le contrat d’entreprise les actes de l’entrepreneur
n’engagent pas le maitre d’ouvrage car l’entrepreneur n’est pas un représentant.

Une autre différence est que le mandant est tenu d’assumer les risques de l’exécution du contrat de
mandat et doit donc indemniser les pertes subies par le représentant durant l’exécution du contrat
de mandat.
Dans le contrat d’entreprise, le maitre d’ouvrage n’est pas tenu de réparer les dommages subis par
l’entrepreneur durant l’exécution des travaux.

II/ La formation du contrat de mandat

A) La capacité des parties au contrat de mandat

Comme tout contrat le mandat doit être passé entre des parties dotées d’une capacité juridique,
elles doivent avoir la capacité de contracter. Cette condition est d’autant plus importante que l’objet
du contrat mandat est la conclusion d’actes juridiques, le mandataire exerce donc la personnalité
juridique du mandant. Ceci a pour conséquence le fait que le mandant doit être capable d’accomplir
l’acte qui est l’objet du mandat. On ne peut pas utiliser le mandat pour contourner une incapacité de
contracter.
Cependant la capacité du mandant s’apprécie au moment de la conclusion du mandat et pas au
moment de la conclusion de l’acte par le mandataire (1ère civ 15/05/1990).

Le mandat s’arrête en cas de décès du mandant en principe (art 2003 CC). En revanche il est possible
de prévoir le contraire par contrat, mandat à exécution post-mortem. On donne le rôle d’exécuter
des actes après le décès.
Il existe également une création de la loi du 23/06/2006 qu’on appelle le mandat à effet posthume
défini à l’article 812 CC. Cela consiste pour une personne à donner mandat à un ou plusieurs
mandataires (p physiques ou morales) de gérer et d’administrer tout ou partie de sa succession pour
le compte et dans l’intérêt d’un ou plusieurs héritiers identifiés.

La représentation est un des mécanismes utilisés par la loi pour l’assistance des incapables donc la
représentation peut servir à assister un majeur incapable.
Un mandat spécial a été créé en 2007, le mandat de protection futur prévu par l’article 492 CC.
Le mandataire sera chargé de représenter la personne lorsqu’elle deviendra incapable.
Concernant la capacité juridique du mandataire, il faut aussi que celui-ci ait la capacité juridique.
Néanmoins, l’article 1990 CC précise qu’un mineur non émancipé peut être choisi pour mandataire.
La capacité du mandataire n’a donc pas forcément besoin d’être totale il peut s’agir d’un mineur non
émancipe donc car on peut dans certaines affaires vouloir se faire représenter par ses enfants.
Par exemple dans une situation d’achat d’une baguette de pain, le parent donne un mandat à son
enfant.
La capacité du mandataire est appréciée au regard du seul mandat, car le mandataire n’est pas partie
au contrat qu’il va conclure pour le compte du mandant.

B) Le formalisme du contrat de mandat

Le mandat est un contrat consensuel, l’article 1984 CC précise qu’il se forme par l’acceptation du
mandataire de la mission proposée par le mandant.
L’article 1985 précise que le mandat peut être donné par acte authentique ou par acte sous seing
privé, même par lettre et peut aussi être donné verbalement.
L’alinéa 2 de 1985 permet même l’acceptation tacite du mandat par le mandataire.
Mais pourrait-on considérer qu’un mandat se forme sans que le mandant n’ait rien demandé, une
demande tacite du mandant ?
La JP l’admet, Civ 1ère 15/03/2005 y compris dans l’expression de la volonté du mandant.
On peut donc considérer que même si le représenté n’a rien demandé formellement il existe un
mandat tacite. Mais comment décider que le mandant n’a pas été engagé contre son gré ?
En pratique la JP retient surtout le mandat tacite pour les officiers ministériels (notaires) et surtout
en cas de communauté d’intérêt ou de communauté de vie entre le mandant et le mandataire.
Communauté d’intérêt c’est par exemple médecin traitant d’un patient qui va chercher un labo
médical de faire des analyses pour son patient. Il s’est comporté comme un mandataire du patient
(Civ 1ère 27/03/1979).
Communauté de vie, ce qui concerne en 1er lieu les mineurs habitant avec leurs parents, ils sont
titulaires d’un mandat tacite qui leur permet d’agir pour le compte de leurs parents (Req
13/06/1936).
La loi prévoit expressément un mandat tacite entre époux, articles 1432 et 1540 du code civil.

En cas de mandat tacite, la difficulté va être de prouver ce contrat. La preuve obéit ici au droit
commun et en pratique la JP admet assez facilement le commencement de preuve par écrit ou
encore l’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit et donc également la possibilité
de recourir à des témoignages ou présomptions pour prouver l’existence du mandat.

Il faut encore prouver son contenu une fois qu’on a prouvé son existence, quelle était l’étendue des
pouvoirs du mandataire ?
La preuve de l’existence du contrat obéit au droit commun mais la preuve de son étendue, du
contenu du contrat est libre.
Ex : Civ 1ère 16/03/1964 à un notaire avait reçu mandat de percevoir un acompte, la JP en déduit
que le notaire pouvait recevoir tous les paiements ultérieurs.
Cette liberté de la preuve s’applique également aux tiers au contrat de mandat (ceux avec qui le
mandataire va conclure), ils ont besoin de connaitre l’étendue des pouvoirs du mandat.
En droit commercial preuve libre et en droit civil la liberté de la preuve a été admise pour les tiers par
un arrêt Civ 1ère 03/06/2015, revirement car avant cet arrêt les tiers étaient soumis au droit commun.

Il y a toutefois des exceptions qui découlent d’une règle appelée le parallélisme des formes.
Cette règle précise que le contrat de mandat peut être soumis aux mêmes règles de forme que les
actes que le mandataire est chargé de passer.
Si le mandat porte sur un acte authentique, il doit avoir la forme authentique. Si on donne mandat à
quelqu’un d’aller effectuer une donation, constituer une hypothèque… le mandat doit être un acte
authentique (art 36 CC).
Le mandat de conclure un prêt à la consommation doit respecter les règles protectrices du
consommateur prévues pour ce type de contrats.
La Q de savoir dans quel cas ce parallélisme des formes s’applique dépend du rôle du formalisme, de
la solennité du contrat que la mandataire doit passer. Certaines règles de forme ont pour objectif de
protéger le consentement des parties, dans ce cas-là le parallélisme des formes s’applique.
En revanche, si les règles de forme sont prévues uniquement afin d’établir la preuve de l’existence ou
de la date du contrat, alors la règle ne s’applique pas.

Exemple : l’exigence d’une mention manuscrite dans le contrat de cautionnement (1326 CC), ceci
doit-il se trouver dans le mandat de se porter caution ? Pdt longtemps la JP a considéré que cela était
exigé afin de protéger le consentement de la caution et ceci était donc ad validitatem, la JP
considérait donc que la mention devait figurer dans le contrat de mandat de se porter caution (Civ
1ère 31/05/1988).
Puis la 1ère civ a opéré en 1989 un revirement de JP en estimant que cette mention n’était plus
nécessaire à la validité du contrat et avait juste une finalité probatoire.
La JP en a donc déduit qu’à partir de maintenant cette mention manuscrite n’est plus nécessaire
dans le mandat de se porter caution (Civ 1ère 27/06/1995).

Il existe un formalisme particulier pour certains mandats spéciaux, l’écrit est exigé pour les mandats
des agents immobiliers (art. 6 de la loi Hoguet de 1970), l’article L134-2 CComm prévoit que le
contrat d’agent commercial doit être écrit et enfin l’article 1988 du code civil impose un mandat
expresse donc écrit lorsqu’il s’agit d’aliéner, d’hypothéquer ou de quelque autre acte de propriété
(acte de disposition sur un bien du mandant).

C) L’objet du mandat

Le mandat a pour objet la conclusion d’un ou plusieurs actes juridiques par le mandataire, l’article
1987 du code civil prévoit que le mandat peut être spécial ou général, le mandat spécial c’est le
mandat qui porte sur une affaire ou sur certaines affaires seulement ; le mandat général est celui qui
concerne toutes les affaires du mandant. Lorsque le mandat est général, il ne concerne que les actes
d’administration.
La plupart des mandats sont des mandats spéciaux. En pratique le mandat général sert surtout pour
la protection des majeurs incapables.

Le mandat spécial peut porter sur un acte identifié, sur un bien identifié et sur certains nombre
d’actes. La JP admet également le mandat portant sur l’exercice d’une action en justice, mandat ad
litem (Crim 20/05/2015).
Ce type de contrat peut également inclure une élection de domicile pour la réception des actes
judiciaires et extra-judiciaires.

Il est interdit de déléguer par mandat un pouvoir intuitu personae de même qu’on ne peut déléguer
un pouvoir nécessitant une certaine qualité.
Intuitu personae à on ne peut pas donner mandat à quelqu’un de se marier à notre place.
Qualité à s’il faut une certaine qualité pour passer l’acte juridique, on ne peut le déléguer à un
mandataire qui ne serait pas doté de cette qualité. Civ 3ème 13/11/2013 refuse un mandat de présider
une AG dès lors que le mandataire n’était pas associé. Seuls les associés peuvent présider une AG.

Le principe posé par la loi et la JP est que l’interprétation des pouvoirs du mandataire est stricte.
Article 1989 code civil = « le mandataire ne peut rien faire au-delà de ce qui est porté dans son
mandat, le pouvoir de transiger ne renferme pas celui de compromettre ».
Toutefois, la JP précise qu’une interprétation stricte n’est pas une interprétation restrictive, la JP
considère que le pouvoir de passer un acte entraine automatiquement le pouvoir de passer les actes
préliminaires et les actes qui sont la conséquence nécessaire de l’acte attendu.
Civ 3ème 29/11/1972 à un notaire qui avait reçu mandat de recevoir tous les paiements et arrérages
d’une rente, on a considéré qu’il avait pouvoir de recevoir ces paiements, d’effectuer les actions
nécessaires à l’obtention des paiements mais il n’avait pas le pouvoir de renoncer au jeu d’une clause
de résolution de la rente car ce n’est pas une conséquence nécessaire des actes qu’on l’a autorisé à
faire. Donc interprétation stricte, seulement les actes prévus par le contrat + préalables et
conséquences nécessaires de ces actes.

Section 2 : Les effets du contrat de mandat

I/ Les obligations du mandant

Le mandant n’est pas celui qui agit mais celui au nom duquel on agit. Donc les tiers qui vont passer
des actes avec le mandataire vont se retrouver à conclure des actes qui vont les lier au mandant.
Par conséquent le mandant à des obligations vis-à-vis de ces tiers et également à l’égard du
mandataire.

A) Les obligations du mandant à l’égard des tiers

L’obligation principale du mandant à l’égard des tiers est d’exécuter les actes conclus par le
mandataire (article 1998 CC).
Le mandat permet au mandant de conclure un acte juridique avec un tiers par conséquent les tiers
peuvent reprocher au mandant tous les comportements du mandataire et inversement le mandant
peut reprocher aux tiers les comportements du mandataire.

Lorsque le mandataire n’avait pas ou plus de pouvoirs, càd qu’il a continué sa mission alors que le
mandat était terminé ou lorsqu’il a été au-delà des pouvoirs que le mandant lui avait donné.
Quelle est la situation d’un tiers qui a conclu un acte avec un représentant qu’il pensait habilité ?
L’article 1156 dit que l’acte accompli par un représentant sans pouvoir ou en dépassement est
inopposable au représenté. On protège le mandant, il ne peut pas être obligé de faire ce que le
mandataire a promis s’il a outrepassé ses pouvoirs (Civ 1ère 27/01/1973).
Il y a une exception lorsque le tiers qui a conclu avec le mandataire est de bonne foi, mandat
apparent, le tiers a cru de bonne foi conclure un contrat avec un représentant qui avait les pouvoirs
de conclure ce contrat.
La JP dans un arrêt Ass 13/12/1962 a posé le principe selon lequel le contrat conclu par le mandataire
avec le tiers de bonne foi est opposable au représenté, si le tiers contractant a pu légitimement
croire en la réalité des pouvoirs du représentant. Cette solution est désormais prévue à l’article 1156
CC, ceci est surtout utilisé quand le comportement du représenté a pu laisser croire que le
représentant avait les pouvoirs de conclure l’acte.
Le tiers a deux possibilités, il peut se prévaloir du contrat ou il peut décider de solliciter l’annulation
du contrat.
En pratique le choix du tiers se fait surtout en fonction de la nature du contrat et éventuellement de
son caractère intuitu personae.
La réforme de 2016 a prévu une action interrogative, action qui permet à une personne d’en
interroger une autre et qui oblige l’autre personne à répondre sous la menace de certains effets
juridiques. L’article 1158 prévoit donc une telle action pour le tiers qui doute de la réalité des
pouvoirs d’un représentant. On peut contacter le représenté pour lui demander si le représentant a
bien les pouvoirs. Obligation de répondre et si le représenté ne répond pas, le représentant est
présumé avoir les pouvoirs d’accomplir l’acte.
Ceci ne vaut que pour les tiers de bonne foi.

Toutefois, une exception car même si le tiers est de mauvaise foi, le mandant peut décider a
posteriori de ratifier l’acte passé par le mandataire. L’article 1998 al.2 prévoit ceci, le mandant peut
le faire expressément ou tacitement (faire ce que le mandataire a promis, commencer à exécuter).

B) Les obligations du mandant à l’égard du mandataire

Une obligation qui s’applique dans tous les mandats est celle de rembourser tous les mandataires, en
principe c’est la seule obligation car contrat à titre gratuit mais en pratique il est très fréquent que
les mandats soient conclus à titre onéreux et le mandant a donc une deuxième obligation qui est
celle de rémunérer le mandataire.

1 : Le remboursement du mandataire

Dans l’exercice de son rôle de représentant, il est possible que le mandataire soit amené à exposer
des frais voire à subir des pertes. Dans ces deux cas le mandant doit lui rembourser (article 1999 CC).
Article 2001 le remboursement doit même se faire avec les intérêts de la somme avancée.

Le mandat comporte essentiellement une obligation de moyens, le remboursement doit s’effectuer

même si l’affaire n’a pas réussi et même si les frais auraient pu être moindre.
Une exception en cas de faute du mandataire, elle délie le mandant de rembourser les frais liés à la
faute.
En pratique dans les contrats de mandat il est souvent prévu une somme forfaitaire de
remboursement, si le mandataire arrive à dépenser moins la différence est pour lui et s’il dépense
plus c’est le mandant qui est gagnant.
Cette obligation de remboursement vaut aussi pour les pertes subies par le mandataire, article 2000
CC. Ceci ne vaut à nouveau que lorsque le mandataire n’a pas commis de faute, en cas d’imprudence
ou négligence les pertes subies par le mandataire n’ont pas à être indemnisées (Cass Com
28/01/1992).
Ces règles ne sont pas d’ordre public et les parties peuvent donc prévoir une règle différente comme
une indemnisation forfaitaire des pertes subies par le mandataire.

2 : La rémunération du mandataire

En principe, le mandat est un contrat à titre gratuit (1986 CC).

Cette règle n’est pas d’ordre public et il y a de nombreuses exceptions en pratique.
Le terme employé varie, pour une profession libérale on parle d’honoraires et dans les autres cas on
parle de commission.
Cette rémunération est due même si l’affaire n’a pas abouti mais n’a pas à être payée en cas de faute
du mandataire (1999 CC). Règle n’est pas d’ordre public.

II/ Les obligations du mandataire

Le mandataire a deux types d’obligations, une mission à remplir donc exécuter sa mission et une
obligation de rendre des comptes au mandant.

A) L’exécution de la mission du mandataire

Cette règle est prévue par l’article 1991 du code civil à le mandataire a une mission à remplir et doit
l’accomplir. Sa première obligation est d’effectuer les missions prévues dans le contrat de mandat et
cela présente un triple caractère : il doit exécuter avec diligence, pertinence et loyauté.

Diligence = la mission confiée doit être effectuée dans les délais prévus par le contrat ou prévus par
la situation. Le mandataire devra indemniser le mandant s’il n’a pas accompli la mission dans les
temps, notamment lorsqu’un dommage s’en est suivi.
Civ 1ère 09/07/1985 à un huissier est chargé d’effectuer une saisie chez un débiteur mais il attend
trop et résultat le débiteur est mis en faillite, ouverture d’une procédure collective donc plus de
saisie. Donc le mandant n’obtiendra pas ce qu’il avait envoyé l’huissier saisir et donc engage la
responsabilité de l’huissier.

Pertinence = le mandataire doit effectuer sa mission avec les précautions nécessaires, le mandataire
peut être tenu de ne pas exécuter sa mission s’il estime que l’exécution de sa mission pourrait causer
un dommage au mandant (Civ 3ème 08/09/2016).
Ce caractère de pertinence de l’obligation est d’autant plus renforcé lorsque le mandataire est un
professionnel, càd qu’il doit non seulement exécuter la mission mais il est aussi débiteur d’une
obligation de conseil et de renseignement. Ex : avocat.
L’obligation de conseil et de renseignement est présente également pour les agents immobiliers (Civ
1ère 11/12/2019). L’agent devait conseiller à ses clients de prendre des garanties quant à la solvabilité
de l’acquéreur.
Le mandataire est tenu de cette obligation à l’égard de son mandant mais doit également lui-même
se renseigner sur la situation.

Loyauté = le mandataire doit agir de façon loyale, elle est essentielle car le contrat de mandat a un
fort intuitu personae. Cette exigence de loyauté exclut tous les conflits d’intérêts.
Article 1596 CC qui prévoit que le mandataire a l’interdiction de se porter acquéreur du bien qu’il a
mandat de vendre aux enchères. La JP a étendu cette règle à toutes les ventes (Civ 1ère 19/12/1995).
Le mandataire n’a pas le droit de se porter acquéreur des biens qu’il a le droit de vendre, il ne doit
représenter que les intérêts du représenté, pas de conflit d’intérêt.
Dans l’exécution de sa mission, le mandataire doit répondre du dol et des fautes qu’il commet dans
le cadre de sa gestion (1992 CC). L’appréciation de la faute du mandataire est plus souple lorsqu’il
agit à tire gratuit, on est plus exigeant pour un mandataire à titre onéreux.
En principe, le mandataire a une simple obligation de moyens mais la JP a parfois tendance à créer
une présomption de faute du mandataire en cas d’inaccomplissement de la mission prévue au
contrat et a même parfois considéré que cette présomption ne pouvait être renversée qu’en cas de
preuve d’un cas fortuit. Or ceci est la définition d’une obligation de résultat.
Donc ces arrêts considèrent que le mandataire a une obligation de résultat (Civ 1ère 19/02/1963 ; Civ
1ère 18/01/1989).
Ceci résulte du principe de liberté contractuelle, c’est la lettre du contrat de mandat en réalité qui
décide si l’obligation du mandataire est de moyens ou de résultat.
Lorsque la lettre du contrat prévoit l’accomplissement d’un acte précis la JP a tendance à considérer
qu’il y a une obligation de résultat et que l’acte doit être conclu sinon engagement de la
responsabilité.
Lorsque la lettre du contrat prévoir des obligations générales, alors obligation de moyens.
Même s’il s’agit d’une obligation de résultat, elle prote sur la conclusion de l’acte, cela suppose
d’obtenir le résultat défini dans le contrat mais cela ne s’étend pas aux conséquences de cette
obligation.

Dans quelle mesure le mandataire pourrait-il sous-traiter sa mission ?

En vertu du principe de liberté contractuelle, les parties peuvent tout à fait l’accepter, le mandat
pourra être délégué donc le mandataire peut conclure à son tour un contrat de mandat.
L’article 1994 du code civil envisage l’hypothèse de substitution du mandataire et ce texte prévoit
que la responsabilité du mandataire initial est maintenue dans deux hypothèses :
. Lorsque le sous-mandat n’a pas été autorisé par le mandant.
. Si le sous-mandataire choisi par le mandataire est incapable.
Dans les autres cas le sous-mandataire remplace le mandataire.

B) La reddition de comptes au mandant

Cette obligation est prévue par l’article 1993 du code civil à le mandant a le droit à être informé par
le mandataire de la façon dont s’est déroulé le mandat. Il doit l’informer de l’avancement de sa
mission et concernant la gestion qu’il a effectuée dans le cadre de cette mission.
Il doit également rendre compte des sommes qu’il a perçues dans le cadre de sa mission et doit les
restituer au mandant avec intérêt s’il les rend en retard (1996 CC).

Section 3 : L’extinction du contrat de mandat

Le principe est que le contrat de mandat prend fin à l’expiration du contrat telle qu’elle a été prévue
par les parties. Cette fin du contrat peut résulter de plusieurs points, date de fin explicitement
inscrite dans le contrat ou un terme qui résulte de l’accomplissement de la mission.

Les cas d’extinction en raison d’un événement imprévu ou en raison de la volonté de l’une ou l’autre
des parties.

I/ L’extinction involontaire du mandat

Deux hypothèses, en cas de décès de l’une des deux parties et la deuxième en cas d’ouverture d’une
procédure collective contre l’une ou l’autre des parties.
 A) Le décès de l’une des parties

Article 2003 du code civil à le mandant finit par la mort du mandant ou du mandataire.
Ceci est dû à l’intuitu personae dans le mandat, la personne des cocontractants est essentielle.
Il faut traiter de la même manière la mort d’une personne physique que la dissolution d’une
personne morale.

En cas de décès du mandant :

L’extinction du mandat entraine la nullité de l’acte conclu par le mandataire après le décès du
mandant car il a été effectué sans pouvoir. Il existe des exceptions qui permettent de maintenir la
validité d’un tel acte :
. L’acte qui aurait été effectué après la mort du mandant mais sans que le mandataire soit au courant
de la mort du mandant (2008 CC).
. Article 1991 CC à l’al. 2 prévoit que le mandataire est tenu en cas d’urgence de terminer ce qu’il
avait commencé au moment du décès du mandant.
. La règle est supplétive, les parties peuvent tout à fait prévoir que le contrat de mandat se
poursuivra en cas de décès du mandant et que le mandataire continuera sa gestion. C’est même
l’objet de certains contrats à effet posthume.

En cas de décès du mandataire :

Le décès du mandataire entraine aussi l’extinction du mandat, ses héritiers n’ont pas à poursuivre le
rôle/mission de leur auteur.
L’article 2010 CC prévoit que les héritiers du mandataire doivent donner avis au mandant du décès
de leur auteur et ils doivent pourvoir en attendant à ce que les circonstances exigent pour l’intérêt
de celui-ci.
Les héritiers du mandataire ont donc deux obligations :
. Informer le mandant du décès du mandataire
. Prendre les mesures nécessaires pour préserver les intérêts du mandant le temps qu’il soit informé
du décès.

Cette règle n’est pas non plus d’OP et le contrat peut prévoir une transmission du contrat de
mandant malgré la mort du mandataire etc.

B) L’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de l’une des parties

L’article 2003 du code civil prévoit que le mandat s’éteint par la déconfiture du mandant ou du
mandataire. On applique donc cette règle en cas de l’ouverture d’une procédure collective contre le
mandant ou le mandataire et le contrat s’éteint.
Il est admis que l’administrateur d’une entreprise soumise à une procédure collective puisse
maintenir certains contrats en cours y compris un contrat de mandat.

Le mandat ne peut être cédé en tant qu’actif du fonds de commerce sans l’accord du mandant (Cass
com 28/06/2017).

II/ L’extinction volontaire du mandat

 A) Le révocation par le mandant

Le principe étant l’exigence d’une confiance totale, le mandant peut révoquer le contrat librement,
révocation ad nutum (Article 2004 du code civil). Le mandant peut également demander au
mandataire de lui restituer l’écrit qui constate le mandant pour éviter que le mandataire puisse ne
s’en servir à l’égard de tiers.
Cette règle de révocation libre s’applique même pour les mandats à durée déterminée (Civ 3ème
27/04/1988).

Il est possible également de révoquer par la désignation d’un autre mandataire, article 2006 CC.
Il en informe le 1er et l’information reçue vaut fin et révocation du mandat initial. La révocation ne
produit effet qu’une fois qu’elle est portée à la connaissance des tiers toutefois le mandant dispose
d’un recours contre le mandataire qui aurait conclu des actes après avoir reçu la notification de sa
révocation (article 2005 CC).

Il existe deux types de mandats qui sont dits irrévocables :

. Le mandat irrévocable par la volonté des parties, la révocation ad nutum est supplétive donc les
parties peuvent y déroger et le contrat de mandat peut prévoir l’irrévocabilité.
Cette exception ne fonctionne que pour les mandats spéciaux en revanche. Le mandant peut
également toujours renoncer à l’opération projetée ce qui met fin au mandat (Civ 1ère 30/05/2006).
La jurisprudence considère que la révocation d’un mandat irrévocable produit effet mais constitue
une faute contractuelle. Donc un mandat irrévocable peut être révoqué fautivement (Civ 1ère
05/02/2002).

. Le mandant d’intérêt commun, mandant irrévocable du fait de son économie générale.

Un mandat qui sera irrévocable même si ses stipulations ne le prévoient pas.
C’est une création prétorienne, chambre civile 13 mai 1885. Lorsque le mandant a été donné à la fois
dans l’intérêt du mandant et du mandataire, la révocation ne peut avoir lieu que d’un commun
accord. C’est le régime retenu par la loi pour le mandat des agents commerciaux, L134-4 CComm.
La révocation unilatérale d’un MIC est également efficace mais elle est fautive.
L’indemnité est assez forte mais n’est pas due en cas de faute du mandataire et la jurisprudence
considère que le mandant peut également révoquer un MIC pour une cause légitime (Com
11/07/1963 confirmé par Com 08/10/1969).

B) La renonciation du mandataire

Ici c’est le mandataire qui va renoncer à l’exécution de sa mission.

Cette possibilité est prévue par l’article 2007 CC, le mandataire peut renoncer au mandat en notifiant
au mandant sa renonciation.
Si cette renonciation cause un préjudice au mandant le mandataire devra l’indemniser sauf s’il
prouve qu’il ne peut pas continuer le mandat sans subir une perte considérable (ex : maladie du
mandataire, changement de résidence, changement de profession).

Chapitre 3 : Le contrat d’entreprise

Il est appelé louage d’ouvrage dans le code civil, prévu aux articles 1779 s. du code civil.
La définition de ce contrat est prévue par l’article 1710 en revanche :
Le louage d'ouvrage est un contrat par lequel l'une des parties s'engage à faire quelque chose pour
l'autre, moyennant un prix convenu entre elles.

Il existe un droit commun du contrat d’entreprise qui permet de présenter les éléments, les effets,
l’extinction mais il y a des contrats d’entreprise spécifiques qui se multiplient.

Section 1 : Les éléments du contrat d’entreprise

I/ L’identification du contrat d’entreprise

A) La nature du contrat d’entreprise

Une définition plus précise que celle de 1710 CC à le louage d’ouvrage est le contrat par lequel une
personne le maitre d’ouvrage, va charger une autre personne l’ouvrier d’effectuer un travail
moyennant rémunération en toute indépendance et sans représentation.
On pourrait également le définir comme le contrat par lequel une personne le donneur d’ordre va
charger une autre personne l’entrepreneur ou le prestataire de service, d’effectuer un travail
moyennant rémunération en toute indépendance et sans représentation.

Il a été qualifié par certains auteurs de bonne à tout faire du droit des contrats, on peut se reposer
dessus pour tout et n’importe quoi.
C’est un contrat qui s’est bcp développé dans nos sociétés car on parle de société de service c’est
donc un contrat de base de notre économie.
Il peut porter sur tout, la fabrication/construction d’un bien, la réparation d’un bien, l’entretien d’un
bien, la surveillance d’un bien, le transport d’un bien, l’assurance d’un bien… il peut aussi s’agir de
prestations d’ordre intellectuel comme donner une analyse, réflexion, conseil, concevoir quelque
chose. Tous les domaines de l’activité humaine peuvent donner lieu à un contrat d’entreprise.

Il faut l’exécution d’une prestation en tout indépendance et sans représentation.

. Le contrat d’entreprise est l’exécution d’une prestation. Il s’agit d’une obligation de faire et on
n’utilise pas l’expression en cas d’obligation de ne pas faire, qui ne sont souvent pas considérées
comme des contrats d’entreprise.
Cette obligation doit porter sur une prestation qui peut être intellectuelle ou matérielle, la seule
limite c’est qu’il ne doit pas s’agir d’un acte juridique car on parlera de contrat de mandat.
Cette prestation peut tout à fait se doubler d’une obligation de donner, dans ce cas-là la JP va
déterminer si la prestation principale est l’obligation de faire ou de donner. On considère que lorsque
le contrat porte sur la fabrication ou la construction d’un bien dont la propriété sera ensuite
transférée au maitre d’ouvrage c’est un contrat d’entreprise et pas de vente.

. Le contrat d’entreprise est un contrat à titre onéreux, l’existence d’un prix est présumée (Civ 3ème
17/12/1997). Le contrat d’entreprise à titre gratuit est totalement admis car pas d’OP et c’est
notamment la raison pour laquelle certains arrêts soumettent les conventions d’assistance bénévole
au régime des contrats d’entreprise.
. La prestation doit être effectuée en toute indépendance, en conséquence il n’y a pas de
subordination de l’entrepreneur au maitre de l’ouvrage. La raison est car en principe on s’adresse à
des professionnels qui ont des compétences que le maitre d’ouvrage ne possède pas.
. La prestation est effectuée sans représentation, l’entrepreneur agit en son nom et pour son
compte. En pratique il est évident que l’action de l’entrepreneur se réalise pour le compte du maître
d’ouvrage mais l’entrepreneur agit quand même en son nom et pour son compte d’un point de vue
juridique. C’est la raison pour laquelle les activités de certaines professions libérales empruntent en
partie au mandat et en partie au contrat d’entreprise. Ex : architectes, avocats…

B) L’autonomie du contrat d’entreprise

Opposition entre le contrat d’entreprise et le bail, dans un cas on loue une chose dans l’autre un
service et également la règle de l’indépendance dans la détermination de l’usage de la chose.

Opposition contrat d’entreprise et mandat, mandat = prestation juridique alors que contrat
d’entreprise = prestation matérielle.
Dans le contrat d’entreprise pas de représentation alors que dans le mandat représentation.

Entre le contrat d’entreprise et le contrat de travail, les deux consistent à payer quelqu’un pour qu’il
accomplisse des prestations pour nous.
La distinction est la question de l’indépendance du prestataire de service contre la subordination de
l’employé.
Cela entraîne des conséquences en termes de régime juridique notamment sur la responsabilité,
l’entrepreneur est responsable du travail qu’il effectue car il le fait de manière indépendante alors
que l’employé n’est pas responsable.
Mais l’évolution de la société rend cette distinction de + en + difficile à établir, elle avait un sens à
l’époque où le monde du travail consistait en des usines composées d’ouvriers non qualifiés qui
étaient très subordonnés et surveillés dans leur travail.
Mais de nos jours la majorité des employés ne sont pas supervisés en continu, avec le
développement des cadres notamment qui sont des employés spécialisés hautement qualifiés et qui
agissent de façon relativement indépendante.
A cela s’ajoute une tendance générale dans les entreprises qui est la multiplication de la sous-
traitance et de l’externalisation de certaines fonctions qui étaient avant exercées en interne.
Également la question de savoir le statut des employés de type Uber. Les entreprises disent que ce
sont des contrats de prestations de service mais la jurisprudence a une approche différente et a pu
considérer que dans certains cas il s’agit en réalité de contrat de travail et que le livreur est l’employé
de l’entreprise, souvent on considère ceci car ils ne maitrisent pas les conditions de la prestation.

Entre le contrat d’entreprise et le contrat de vente, a priori évident car vente = obligation de donner
alors qu’entreprise = obligation de faire mais le contrat d’entreprise peut emporter une obligation de
donner, de transférer la propriété ce qui est notamment le cas lorsque la prestation consiste à
construire quelque chose dont on va ensuite transférer la propriété.
En matière mobilière, la distinction que fait la JP repose sur l’individualisation de la prestation, si on
fournit une prestation individualisée alors entreprise si prestation standard contrat de vente.
Civ 3ème 5 février 1985 à production en série contrat de vente ; production individualisée contrat
d’entreprise.
Parfois la JP utilise aussi la théorie de l’accessoire et du principal pour déterminer quelle est
l’obligation essentielle, si c’est l’obligation de donner alors contrat de vente si c’est l’obligation de
faire alors contrat d’entreprise.
Dans la restauration, la JP considère que la restauration sur place est un contrat d’entreprise en
revanche si on achète à emporter on considère que c’est plutôt un contrat de vente.
En matière immobilière, on applique les règles de l’accession (555 CC), on considère que c’est un
contrat d’entreprise si la construction s’effectue sur le terrain du maitre de l’ouvrage, si le
constructeur vend un terrain sur lequel il a construit alors contrat de vente car ici la construction est
l’accessoire de la vente.

II/ Le formalisme du contrat d’entreprise

C’est un contrat consensuel, il se forme par le seul échange des consentements, aucune forme
spécifique n’est exigée pour le contrat d’entreprise (Civ 3ème 17 décembre 1997).
Certaines formes de contrats d’entreprise spécifiques tout de même comme ceux qui relèvent du
droit de la consommation puisque le CConso prévoit des règles de forme spécifiques. C’est
également le cas pour les contrats de construction de maisons individuelles (L231-1 CCH).
La construction d’un navire également, la loi du 3 janvier 1967 prévoit à son article 5 qu’il faut un
certain formalisme.
Le contrat d’avocat, l’article 10 de la loi du 31 décembre 1971 prévoit un formalisme pour le contrat
d’avocat.

Hors de ces exceptions, le contrat d’entreprise est consensuel comme la vente à la différence qu’il
n’est pas nécessaire que les parties soient d’accord sur le prix de la prestation, le contrat d’entreprise
se forme dès que les parties tombent d’accord sur la prestation qui sera effectuée.
La détermination du prix n’est pas nécessaire en contrat d’entreprise et ceci figure dans la loi depuis
2016 et a été longtemps avancé par la JP (Civ 1ère 15 juin 1973 ; Civ 1ère 24 novembre 1993 ; Civ 1ère
28 novembre 2000).
Article 1165 CC à les parties peuvent se mettre d’accord sur le prix avant la conclusion du contrat
mais il est aussi possible que le prix soit fixé par le créancier du paiement (le prestataire) à charge
pour lui de justifier du montant du prix qu’il demande. Si le créancier a abusé dans la fixation du prix
le maitre de l’ouvrage peut saisir le juge et demander une diminution du prix sous forme de d.i. voire
une résolution du contrat.

Ceci est particulièrement utile pour les prestations où on ne sait pas véritablement quel sera le coût
final. C’est le cas pour l’exécution d’une œuvre d’art par exemple (Civ 1ère 24 novembre 1993).
Également les prestations des professions libérales, difficile de dire à l’avance le temps et la quantité
de travail nécessaire à fournir sur un dossier (avocat).

On a créé plusieurs façons de déterminer le prix.

Le marché sur facture, le créancier établit des factures et les envoie au client.
La convention d’honoraire prévue par la loi de 1971 sur le régime des avocats, document qui va
établir la façon dont seront calculés les honoraires par la suite.
L’article L112-3 CConso précise que les contrats conclus avec les consommateurs doivent préciser le
mode de calcul du prix afin que le consommateur soit en mesure d’évaluer le coût envisageable de la
prestation.
Mais il y a tjrs un risque que la détermination du prix par le prestataire dépasse les facultés
contributives du maitre d’ouvrage donc a créé d’autres méthodes.

Le contrat à forfait, on fixe dans le contrat un prix avant l’exécution de l’ouvrage et ce prix ne pourra
pas être modifié unilatéralement par une partie (CIv 3ème 18 avril 2019).
Le problème pour le prestataire est qu’il ne pourra pas demander un surcoût si le coût final a
dépassé ses prévisions initiales.
La loi prévoit des garanties spécifiques notamment en matière de construction de bâtiments à forfait
pour protéger le maitre d’ouvrage contre le risque d’avoir à payer des frais supplémentaires à
l’architecte (1793 CC), il ne peut demander des frais supp que dans 3 cas :
Autorisation écrite et préalable à un prix convenu ; acceptation postérieure et sans réserve des
travaux supp par le maitre d’ouvrage ; maitre d’ouvrage de mauvaise foi qui laisse effectuer les
travaux sans réagir.

Le marché en régie, cela consiste à de que le prix soit déterminé par référence soit à un barème soit
à un tarif horaire. Le prix final de la prestation n’est pas déterminé dans le contrat mais explique
comment il sera calculé (avocats).
Les avocats peuvent diversifier le mode de rémunération, on peut conclure un honoraire
complémentaire de résultat qui est un bonus en fonction du résultat de l’affaire.
Mais il est interdit de conclure un pacte de quota litis qui est la rémunération entièrement au
résultat.
La difficulté est que cela ne permet pas une détermination précise du prix final du contrat car ce qui
est mentionné est le tarif horaire mais le temps que le professionnel va devoir passer sur le dossier
n’est pas mentionné.

Le marché sur série, le prix n’est pas fixé globalement dans le contrat mais article par article suivant
un devis. Quand le contrat implique la création d’une série d’éléments, l’exécution d’un certain
nombre de tâches, on prévoit une rémunération à l’opération et la détermination du prix se fait à la
fin des travaux en fonction de la quantité exécutée.
L’intérêt est que c’est plus sécurisé pour les parties qu’un contrat à forfait notamment pour le
prestataire qui sera rémunéré en fonction du travail fourni et c’est source de moins d’arbitraire pour
le maitre d’ouvrage qui ne sera pas soumis à la seule décision du prestataire.

Mais malgré ces méthodes, il y a tjrs une incertitude dans le contrat d’entreprise sur ce que ça va
coûter au maitre d’ouvrage donc la pratique du devis a été développée, on demande une estimation
de ce que coûterait le contrat.
Le maitre d’ouvrage fait effectuer une expertise par le prestataire de service qui détermine le coût
indicatif de la prestation.
En principe un devis est une promesse unilatérale de contracter émanant du prestataire de service,
cela signifie que si le maitre d’ouvrage accepte le devis le contrat est conclu et les parties sont liées
entre elles.
Mais cette règle n’est pas d’ordre public, les parties peuvent prévoir dans le devis qu’il n’engage pas
le prestataire.
De même les usages professionnels dans certains milieux peuvent entrainer un changement de
nature du devis, il aura tjrs un caractère non impératif et constituera une simple invitation à entrer
en pourparlers.

Section 2 : Les effets du contrat d’entreprise

I/ Les obligations de l’entrepreneur

Son obligation principale est d’effectuer la prestation promise, rendre le service pour lequel il est
payé mais la JP et la loi ont créé des obligations annexes qui s’ajoutent à l’obligation principale.

A) L’exécution de la prestation de service

Le prestataire doit en principe fournir lui-même le service en question toutefois la sous-traitance est
possible.

1 : L’exécution de la prestation par l’entrepreneur

L’entrepreneur doit effectuer la prestation mentionnée au contrat et l’article 1166 du code civil
prévoit que lorsque la qualité de la prestation n’est pas déterminée ou déterminable alors la
prestation doit être de qualité conforme aux attentes légitimes des parties en considération soit de la
nature du contrat, des usages ou du montant de la contrepartie.
La qualité attendue va également dépendre de si le prestataire est un professionnel ou non.

Le contrat peut également prévoir un délai pour exécuter la prestation, si ce n’est pas le cas alors
cela dépendra de la nature de la prestation et des attentes légitimes des parties en considération de
la nature, usage, contrepartie etc.

La question de la responsabilité si le prestataire n’effectue pas et également la nature de l’obligation

(moyen ou résultat).
Pas de règle absolue en la matière, la réponse à cette question dépend avant tout du contenu du
contrat, il faut regarder concrètement les clauses du contrat est-ce qu’elles imposent un résultat ou
un moyen. Si les clauses ne sont pas claires, on peut se référer à des règles plus générales et la JP fait
souvent dépendre la solution de la nature de la prestation. Si la prestation demandée est purement
intellectuelle alors simple obligation de moyen (médecin, avocat, notaire). L’existence d’un aléa dans
la prestation entraine un caractère d’obligation de moyen.
Inversement, lorsque l’obligation porte sur une obligation manuelle ou matérielle ou lorsqu’il s’agit
d’effectuer une prestation sur une chose la JP a tendance à considérer que c’est une obligation de
résultat. En réalité cela dépend surtout de la nature du contrat et des exigence spécifiques de la JP en
la matière, par exemple le garagiste = contrat d’entreprise, obligation de résultat (Civ 1ère 4 mai
2012), toutefois la Civ 1ère avait jugé que le garagiste peut s’exonérer de sa responsabilité en
prouvant son absence de faute (Civ 1ère 2 février 1994). La doctrine en conclut que le garagiste a une
obligation de résultat atténuée, on présume qu’il a commis une faute si la voiture n’est pas réparée
mais il peut démontrer l’absence de faute.
La JP considère classiquement que l’obligation de sécurité du transporteur est une obligation de
résultat (Civ 1ère 1 juillet 1969).

2 : L’exécution de la prestation par le sous-traitant

L’article 1795 du code civil pourrait laisse croire que le contrat d’entreprise est un contrat intuitu
personae car il prévoit que le contrat est dissous en cas de mort de l’entrepreneur.
Mais en principe ce n’est pas un contrat intuitu personae donc la JP admet la sous-traitance.
Le prestataire de service peut tout à fait déléguer l’exécution de sa prestation à un sous-traitant qui
va effectuer la prestation.
Mais le problème ici est l’effet relatif des conventions, c’est un principe selon lequel le contrat n’a
d’effet qu’entre les parties et le contrat de sous-traitance n’a d’effet qu’entre l’entrepreneur et le
sous-traitant.
Il n’y a pas de relation entre le sous-traitant et le maitre d’ouvrage ce qui entraine le risque que le
sous-traitant ne soit pas payé.
Si le maitre d’ouvrage ne paie pas l’entrepreneur le sous-traitant ne sera pas payé.
C’est la raison pour laquelle la loi du 31 décembre 1975 a créé un régime spécifique de la sous-
traitance, cette loi prévoit que lorsque le sous-traitant a été agréé par le maitre de l’ouvrage, il
dispose d’une action directe contre la maitre d’ouvrage en cas de défaillance à l’égard de
l’entrepreneur principal. Il peut donc demander au maitre d’ouvrage de payer ce qu’il doit à
l’entrepreneur principal à concurrence de ce que ce dernier doit au sous-traitant.
Ceci suppose que le maitre d’ouvrage ait agréé le sous-traitant, le maitre d’ouvrage peut refuser
d’agréer mais la JP considère que ceci n’est pas discrétionnaire le refus d’agrément peut être
sanctionné en cas d’abus de droit (Civ 3ème 2 février 2005), il ne peut pas refuser pour n’importe quel
motif.
Inversement, le maitre d’ouvrage peut agir en responsabilité directement contre le sous-traitant
mais la JP décide que cette action contre le sous-traitant relève de la responsabilité
extracontractuelle (Ass 12 juillet 1991).

Il ne faut pas confondre avec la cotraitance qui est une situation dans laquelle plusieurs
entrepreneurs s’engagent à exécuter ensemble un projet à égalité. Contrairement à la sous-traitance,
pas de rapport de hiérarchie ici mais en pratique il est souvent d’usage de désigner un entrepreneur
chef de file (entreprise pilote) qui va coordonner l’action des autres. En cas de cotraitance, les
entrepreneurs ont tous un contrat avec le maitre d’ouvrage.
Généralement ce contrat prévoit une solidarité vis-à-vis du maitre d’ouvrage, les cotraitants sont
solidairement tenus vis-à-vis des tiers également mais ceci n’est pas impératif.
Les différents co-traitants n’ont pas de rapport juridique entre eux en général mais la JP retient qu’ils
sont tenus de s’informer les uns les autres des renseignements qui pourraient être utiles (Com 6
décembre 1983).

B) Les obligations annexes

Il y a des obligations d’accompagnement valables pour tous les contrats d’entreprise et des
obligations spécifiques qui sont applicables lorsque le contrat d’entreprise porte sur une chose.

1 : Les obligations d’accompagnement

L’entrepreneur est en général un professionnel donc la JP considère qu’il est également débiteur
d’obligations d’accompagnement de la prestation notamment d’information, de conseil et de
sécurité.
Ici ce sont les situations dans lesquelles la prestation principale n’est pas une obligation de conseil
mais l’entrepreneur a obligation de délivrer des conseils qui accompagnent la prestation principale.
Ex : contrat d’agence de voyage, l’agent a obligation de prodiguer des conseils en fonction de la
situation.
Le contrat de réparation, le garagiste a obligation d’informer.
L’obligation d’information est l’obligation de renseigner le maitre de l’ouvrage sur la nature des
travaux nécessaires à la réalisation de la prestation.
L’obligation de sécurité, elle existe grâce au contrat d’entreprise, elle a été inventée dans un arrêt de
la chambre civile du 21 novembre 1911 Compagnie générale transatlantique dans le cadre d’un
contrat de transport. Le législateur a créé la responsabilité du fait des produits défectueux (1245 s.
CC) ou encore l’obligation de sécurité des produits mis à disposition du consommateur (L412-1
CConso).
Quelle est la nature de l’obligation de sécurité ? Difficile car la distinction entre moyen et résultat est
assez artificielle, la réforme du droit des obligations de 2016 n’a pas mentionné cette distinction car
elle est arbitraire et assez critiquable et que la plupart du temps ce sont des obligations de résultat
atténuées ou de moyens renforcées.
Les obligations de sécurité dépendent de circonstances très casuistiques et variables notamment en
fonction de l’évolution de la connaissance et des techniques.
Ex : le médecin s’agissant du matériel qu’il utilise à une obligation de sécurité de résultat (Civ 1ère 9
novembre 1999).
Également on peut distinguer l’obligation de moyens ou de résultat selon le rôle actif ou passif de la
personne, par exemple dans le ski sur un téléski obligation de sécurité de moyen car le skieur est
actif (Civ 1ère 4 novembre 1992) alors que sur le télésiège obligation de résultat à la montée dans le
télésiège et de moyen à la descente du télésiège car skieur actif (Civ 1ère 10 mars 1998).
Dans le cas de la SNCF on considère qu’elle a une obligation de sécurité de résultat pendant le
transport et de moyen concernant la descente ou la montée dans le train.

2 : Les obligations sur la chose objet de la prestation

Ce sont des obligations spécifiques lorsque le contrat d’entreprise porte sur une chose, par ex
lorsqu’on amène la voiture chez le garagiste le contrat d’entreprise porte sur une chose.
Dans toutes ces hypothèses l’entrepreneur se retrouve en possession de la chose qu’il va à la fin du
contrat remettre au maitre d’ouvrage, il assume une obligation de dépositaire de la chose puisqu’il
va détenir la chose durant le contrat, il va donc en plus de ses obligations au titre du contrat de
service assumer les mêmes obligations qu’un dépositaire donc conservation de la chose et restitution
de la chose.

Les articles 1788 s. du code civil envisagent le régime de responsabilité, lorsque c’est le prestataire
de service qui fournit les matériaux de la construction, si la chose périt avant que le MDO n’ait pu en
prendre livraison, la responsabilité pèse sur le prestataire de service. Le texte prévoit une exception
si le MDO était mis en demeure de recevoir la chose.
Cette règle s’applique quel que soit le statut de la propriété, donc même si le MDO est propriétaire
de la chose, res perit debitori.
Tant qu’il n’a pas été mis en demeure, le MDO peut donc exiger que l’entrepreneur refasse les
travaux à l’identique soit demander la résolution du contrat.

En revanche lorsque l’entrepreneur ne fournit pas les matériaux, c’est l’article 1789 qui prévoit la
règle. Si la chose disparait, le prestataire de service ne doit rien au MDO sauf dans le cas où le
prestataire a commis une faute.
L’article 1790 CC prévoit une autre règle, dans le cas précédent l’ouvrier qui n’a pas commis de faute
ne peut pas être tenu de refaire le contrat en revanche il ne peut pas demander non plus à être payé
sauf si la chose a péri par le vice de la matière. Donc le prestataire non fautif ne peut pas exiger
d’être rémunéré sauf mise en demeure du MDO ou vice caché de la chose entrainant la disparition
de la chose.
II/ Les obligations du maitre de l’ouvrage

L’obligation essentielle du maitre d’ouvrage est de payer le prix convenu avec l’entrepreneur mais il y
a une deuxième obligation qui est de coopération avec l’entrepreneur.

A) L’obligation de payer le prix

Le contrat d’entreprise est un contrat à titre onéreux en principe, le MDO s’engage à payer le prix
convenu au prestataire de service. En principe le paiement est dû à l’achèvement de la prestation,
toutefois en pratique il est fréquent de prévoir un acompte donc une somme versée au prestataire
dès la conclusion et un paiement fractionné ou échelonné dans le temps.
Également parfois des garanties spécifiques sont prévues pour assurer le paiement de
l’entrepreneur, comme des clauses de réserve de propriété (Soc 29/05/2001), clause qui prévoit que
le prestataire de service se réserve la propriété du bien tant qu’il n’a pas été payé.
Il est aussi possible d’utiliser un droit de rétention de la chose à l’expiration du contrat en matière
mobilière (Com 08/02/1994) tant que le prestataire n’a pas été payé alors qu’il n’est pas propriétaire
de la chose. Mais ce droit de rétention n’est pas applicable aux immeubles (Civ 3ème 23/06/1999).
Enfin en vertu du droit commun, il est possible pour le prestataire de faire jouer l’exception
d’inexécution si le MDO ne paie pas à l’échéance prévue.

B) L’obligation de coopérer avec l’entrepreneur

Le maitre d’ouvrage doit permettre l’exécution de la prestation par l’entrepreneur, ceci implique
d’abord des obligations négatives pour le MDO, donc ne pas s’opposer à l’exécution de la prestation
et peut aussi impliquer des obligations positives comme l’obligation de donner à l’entrepreneur tous
les renseignements nécessaires ainsi que l’accès à la chose ou aux locaux dans lesquels doit
s’exécuter la prestation (Civ 3ème 19/01/1994).

De même des obligations spécifiques lorsque le contrat porte sur une chose, notamment l’obligation
de réceptionner la chose à l’issue du contrat. Le prestataire lorsqu’il a fini peut mettre en demeure le
MDO car il a une obligation de réceptionner la chose.
La déf de la réception est donnée par l’article 1792-6 du CC pour les contrat de construction
immobilière : acte par lequel le MDO déclare accepter l’ouvrage avec ou sans réserve, elle peut
intervenir soit à l’amiable soit judiciairement et elle est prononcée contradictoirement.
Cette obligation de réception est importante car elle entraine 3 effets :
. Emporte l’exigibilité du solde du prix dû à l’entrepreneur (Civ 3ème 15/11/1968).
. Transfert des risques de la chose, articles 1788 et 1790 du code civil. Une fois que le prestataire a
obtenu que le MDO réceptionne la chose, le prestataire de service n’est plus du tout tenu des
risques.
. La réception entraine la purge des vices apparents n’ayant pas fait l’objet de réserves (Civ 3ème
09/10/1991).

La forme de la réception est indifférente en revanche, elle peut être expresse ou tacite (la prise de
possession de la chose). La JP considère même que le paiement des travaux entraine une
présomption simple de réception (Civ 3ème 16/03/1994).
L’émission de réserves va permettre de maintenir l’obligation de l’entrepreneur voire
potentiellement de reprendre les travaux. C’est ce qu’on appelle la garantie de parfait achèvement,
cette garantie est prévue pendant 1 an à l’issue de l’exécution du contrat de prestation de service et
l’article 1792-6 du code civil prévoit que cette obligation s’étend à la réparation de tous les désordres
signalés par le MDO.

Section 3 : L’extinction du contrat d’entreprise

Le contrat d’entreprise prévoit l’exécution d’une prestation donc l’exécution de cette prestation
éteint le contrat d’entreprise.

Le contrat peut également s’éteindre par le jeu du droit commun et notamment la résolution pour
inexécution prévue à l’article 1224 CC.

Pour les marchés à forfait, l’article 1794 CC prévoit une faculté de résiliation unilatérale du MDO, ceci
est possible même si le travail a déjà commencé mais il doit indemniser l’entrepreneur de toutes ses
dépenses, ses travaux et de tout ce qu’il aurait pu gagner dans cette entreprise.
Toutefois la résiliation unilatérale n’est plus possible lorsque les travaux sont achevés ou
pratiquement achevés (Civ 3ème 18/02/1976). Le juge décide au cas par cas si les travaux sont
pratiquement achevés ou pas.

L’article 1795 CC prévoit qu’en principe le contrat d’entreprise s’éteint par la mort de l’entrepreneur,
la JP étend cette règle à la liquidation judiciaire de l’entrepreneur (Civ 1ère 03/03/1998).
Toutefois, cette règle est écartée par la JP lorsque le contrat n’a pas de fort intuitu personae.
Si la personne de l’entrepreneur était essentielle le contrat s’éteint sinon il se poursuit et l’obligation
est transmise aux ayants droits de l’entrepreneur. De plus, même dans le cas où la mort éteint le
contrat, cette extinction n’interdit pas de poursuivre l’action en responsabilité contre le de cujus en
cas d’inexécution de ses obligations (Civ 3ème 30/01/2019).

Lorsque le contrat d’entreprise porte sur une chose, la perte de cette chose peut potentiellement
aboutir à une résolution du contrat d’entreprise.

Section 4 : Les contrats d’entreprise spécifiques

I/ Les contrats de transport

Ici c’est le contrat par lequel un professionnel du transport (le transporteur) se charge à titre onéreux
de déplacer une personne ou un bien d’un point à un autre.
Ici on ne traite pas du transport fait par un amateur ou du transport à titre gratuit car la JP considère
dans ce second cas que ce n’est pas un contrat et donc les relations transporteur/transporté sont
extracontractuelles (Ch. Mixte 20/12/1968).

Les articles 1782 s. CC, L132-3 s. CComm, L133-1 s. CComm et beaucoup de lois spéciales sur le
transport aérien, fluvial, maritime, des conventions internationales pour le transport international…

A) Le transport de voyageurs

La particularité de ce contrat d’entreprise est qu’il a permis la naissance de l’obligation de sécurité

dans un arrêt Civ 21/11/1911 qui affirmait que l’exécution du contrat de transport comportait
l’obligation de conduire sain et sauf le voyageur à destination. C’est une obligation de résultat, et le
transporteur ne peut s’exonérer qu’en démontrant la force majeure ou une faute de la victime.
Il existe également une autre obligation de résultat qui est l’obligation de ponctualité (Civ 1ère
14/01/2016). Toutefois cette règle n’est pas d’OP donc on peut s’en exonérer par contrat.
De plus, l’indemnisation est limitée au préjudice donc en principe on rembourse le prix du trajet, les
conséquences imprévisibles pour le transporteur du retard n’ont pas à être réparées par celui-ci à
Civ 1ère 28/04/2011, dans cet arrêt un couple qui avait pris un train pour ensuite prendre un avion, ils
manquent leur avion car retard du train, la SNCF rembourse le prix du billet mais le juge rejette la
demande de remboursement du prix du billet d’avion.

B) Le transport de marchandises

Il est qualifié de lettre de voiture par le CComm et le CC. Le transporteur est appelé le voiturier aux
articles 1782 s. mais le terme peut aussi désigner un voiturier par eau.
Ce transport est soumis à des règles de responsabilité spécifique s’agissant de la conservation des
choses transportées.
L’article 1782 du CC prévoit que le transporteur est soumis aux mêmes obligations que la garde et la
conservation des choses qui leur sont confiées que celles prévues pour les aubergistes ou le
séquestre.
L’article 1784 CC prévoit que le transporteur de marchandises est responsable de la perte et des
avaries des choses qui leur sont confiées à moins qu’il ne prouve qu’elles ont été perdues ou avariées
par cas fortuit ou FM. Obligation de résultat donc.
Les textes prévoient aussi des obligations de documentation sur les marchandises transportées, ces
obligations sont mêmes imposées par le code des douanes qui prévoit que le transporteur est
pénalement responsable de la différence entre ce qu’il transporte et ce qu’il dit transporter.

II/ Les contrats de construction

Ils font l’objet de multiples dispositions notamment dans le code de la construction et de l’habitation
mais aussi dans le CC.
Il existe aux articles 1831-1 s. du CC le contrat de promotion immobilière qui mélange contrat
d’entreprise et contrat de mandat. Dans ce contrat, une personne le MDO généralement propriétaire
d’un terrain confie à un entrepreneur appelé promoteur le soin de se charger de la réalisation d’un
immeuble qui sera édifié par d’autres personnes appelées les entrepreneurs en construction.
Il y a donc un mandat entre le MDO et le promoteur et des contrats d’entreprise entre le promoteur
et les entrepreneurs en construction.

La responsabilité du constructeur à elle est envisagée par les articles 1792 s. CC. Tout d’abord, il est
prévu une responsabilité de plein droit envers le MDO ou l’acquéreur de l’ouvrage pour les
dommages même résultant d’un vice du sol qui compromettent la solidité de l’ouvrage ou le rendent
impropre à sa destination. Autrement dit, le constructeur est entièrement responsable de plein droit
si l’ouvrage n’est pas solide ou si, à raison d’un vice qui affecte un élément essentiel de l’ouvrage,
celui-ci est impropre à son usage. Cette responsabilité s’applique même si le pb vient du sol.
C’est une obligation de résultat, le constructeur doit donc assurer la solidité de l’ouvrage et assurer la
conformité de celui-ci à sa destination. L’obligation du constructeur est de moyen pour les autres
problèmes qui peuvent survenir.

Il existe trois types de garanties classées en fonction de la durée :

. Garantie annale, garantie d’une année qui est celle de parfait achèvement qui s’étend de la
réparation à tous les problèmes signalés par le MDO (1792-6 CC).
. Garantie biennale, la garantie de bon fonctionnement des équipements de l’ouvrage, prévue par
1792-3 CC. Cela concerne tous les équipements de l’ouvrage qui ne font pas indissociablement corps
avec l’ouvrage (chauffage, domotique, ascenseurs).
. Garantie décennale, prévue pour les dommages les plus graves càd ceux qui compromettent la
solidité de l’ouvrage ou qui le rendent impropre à sa destination, prévue à 1792 et 1792-4-3 du CC.

Titre 3 : Les contrats de restitution

Les contrats de bail, d’entreprise ou de mandat peuvent impliquer la maitrise par le débiteur d’une
chose qui appartiendrait au créancier toutefois il existe des contrats dans lesquels l’essence même
du contrat est la détention de la chose en vue de la restitution.
C’est le cas du dépôt et du prêt.

Chapitre 1 : Le contrat de dépôt

C’est un contrat original dans la mesure où c’est l’un des rares contrats qui soit un véritable contrat
réel, il est constitué par la remise d’une chose. Mais c’est un contrat qui ne transfère pas la propriété
de la chose ni même l’usage de la chose à la différence du prêt.
Il est prévu aux articles 1915 s. du CC qui prévoient deux formes de dépôt, le dépôt proprement dit
et le séquestre. En réalité à côté du dépôt proprement dit il existe 3 dépôts spéciaux, le séquestre, le
dépôt nécessaire et le dépôt hôtelier.

Section 1 : Les éléments du contrat de dépôt

I/ L’identification du contrat de dépôt

L’article 1915 CC le définit : Le dépôt, en général, est un acte par lequel on reçoit la chose d'autrui, à
la charge de la garder et de la restituer en nature.
Celui qui dépose le bien est le déposant et celui qui le reçoit est le dépositaire.
Initialement en droit romain, le dépôt n’était pas un contrat c’était un acte sacré. Le dépositaire qui
ne remplissait pas ses obligations était considéré comme sacrilège.
Pendant longtemps on a douté de la nature du dépôt, Carbonnier doutait que ce soit un contrat à
proprement parler. Mais le CC a confirmé la nature contractuelle, le dépôt conserve tout de même
des caractéristiques de son origine, c’est un contrat réel, de garde et en principe un contrat d’amis
car il est qualifié d’essentiellement gratuit (1917 CC) mais ceci est supplétif et en pratique le dépôt
salarié est très fréquent et la JP présume le caractère salarié lorsqu’il est commercial ou reçu par un
professionnel (Civ 1ère 05/04/2005).
Ex : Dépôt salarié en boite de nuit.

Le contrat de dépôt est un contrat réel, il se forme par la remise de la chose donc la JP considère que
le contrat de coffre-fort bancaire n’est pas un contrat de dépôt car lorsqu’on ouvre un contrat à la
banque elle se borne à offrir l’accès au coffre mais ignore l’objet ou même l’existence des choses
remises. Il n’y a aucune obligation de déposer quoi que ce soit, le contrat se forme sans remise d’une
chose.
Ceci est différent dans un hôtel, Civ 1ère 14/02/1990 affirme ceci. Dans les hôtels notamment
luxueux, il y a une salle des coffres dans laquelle on peut déposer des choses. Ici le contrat se forme
par le dépôt.
Dans la plupart des hôtels il y a désormais des coffres individuels dans la chambre, ici ce n’est pas un
contrat de dépôt car l’hôtel se trouve dans la même situation qu’une banque, il se contente de
mettre à disposition un coffre, le contrat ne se forme pas par le dépôt de la chose dans le coffre.

La chose déposée doit être un meuble, a priori il s’agit d’une chose mobilière matérielle mais le
développement d’internet a amené à la Q du dépôt immatériel dans deux cas, le cloud et le coffre-
fort numérique. Le cloud constitue un contrat de dépôt mélangé à un contrat d’entreprise dans la
mesure où le professionnel assure l’acheminement des données.
Ensuite on a créé le contrat de coffre-fort numérique prévu à l’article L103 du code des postes et des
communications électroniques et mentionné également par l’article L122-2 CConso.
Le L103 définit ceci comme un service qui rassemble 5 éléments :
. La réception, le stockage, la suppression et la transmission de données dans des conditions qui
permettent de justifier de leur intégrité et de l’exactitude de leur origine
. La traçabilité de l’origine des données afin de suivre les modifications apportées.
. L’identification de l’utilisateur lors de l’accès au service
. Garantir l’accès exclusif à l’utilisateur, au prestataire de service et aux tiers explicitement autorisés
par l’utilisateur.
. Donner la possibilité à l’utilisateur de récupérer les documents et données dans un standard ouvert,
aisément réutilisable et exploitable.

Enfin le contrat de dépôt est un contrat de garde ce qui signifie que le dépositaire doit assurer la
conservation de la chose uniquement et ceci permet d’affirmer l’autonomie du contrat de dépôt.
Ce n’est pas un contrat de bail ou de prêt en ce que le dépositaire n’a pas d’usage de la chose, il se
contente de la conserver.
De même, ce n’est pas un contrat d’entreprise puisque le dépositaire n’est tenu d’aucune prestation
sur la chose autre que celle de la conserver et de la rendre.
De même on distingue le contrat de dépôt du contrat de garage selon les obligations du garagiste, s’il
se contente de mettre à disposition d’un emplacement alors c’est un bail (pas de caractère réel ici). Si
le garagiste fournit un garage et assure la surveillance du véhicule déposé alors c’est un contrat de
dépôt.
Enfin si l’obligation du garagiste est de récupérer le véhicule pour le réparer alors c’est un contrat
d’entreprise. Les mêmes règles valent pour les bateaux (Civ 1ère 30/05/2006).

II/ La formation du contrat de dépôt

La capacité des parties est réglée selon le droit commun, le dépôt est un acte d’administration donc il
suffit d’avoir le pouvoir d’administration.
L’article 1922 CC précise que le dépôt volontaire ne peut être fait que par le propriétaire de la chose
déposée ou avec le consentement expresse ou tacite du propriétaire. Toutefois la règle est
relativisée en pratique par l’article 1938 CC qui précise que le dépositaire ne peut pas exiger du
déposant la preuve qu’il était propriétaire de la chose déposée. De plus la JP admet le dépôt par un
tiers en pratique dès lors qu’il a un droit sur la chose (usufruitier, gagiste, transporteur).
En conséquence c’est le propriétaire qui devra indemniser le dépositaire s’il s’agit d’un dépôt salarié.
Mais si la chose a été déposée par une personne dénuée de pouvoir sur elle, le propriétaire peut
réclamer la chose sans avoir à indemniser le dépositaire.
On peut contourner cette règle en utilisant un quasi-contrat qui est la gestion d’affaires.
L’article 1921 CC prévoit que le dépôt volontaire se forme par le consentement réciproque de la
personne qui fait le dépôt et de celle qui le reçoit. Toutefois, l’article 1919 CC précise que le dépôt
n’est parfait que par la remise réelle ou fictive de la chose déposée.
On considère que c’est l’article 1919 qui prime car il se trouve dans les règles générales applicables
au dépôt donc c’est un contrat réel, 1921 ne fait qu’exiger le consentement en plus dans le cadre du
dépôt volontaire, ce texte distingue du dépôt contraint.

L’exigence du consentement à dépôt amène une question sur la qualification de dépôt par exemple
dans le cadre d’un vestiaire mis à disposition des employés d’une entreprise ou des clients d’un
magasin à est-ce qu’on a effectué un dépôt dans cette situation ? La question ici est celle du
consentement du dépositaire, l’entreprise consent-elle à recevoir les affaires en dépôt parce qu’il a
mis un vestiaire à dispo des salariés ? La JP dit que cela dépend d’une mention, si l’établissement ne
mentionne rien et se contente de mettre à disposition un local ou un porte-manteau, la JP considère
que c’est un dépôt (Cass Soc 21/05/1963 pour un employeur avec un vestiaire pour les employés ;
Civ 1ère 18/11/1975 pour un restaurateur avec un porte-manteau).
En revanche si on trouve une affiche de type « la direction décline la responsabilité en cas de perte
ou de vol », ce n’est pas une CLR mais une indication d’un refus de conclure un dépôt (Civ 1ère
19/05/1992).

La question de la preuve du contrat de dépôt à ceci est régi par l’article 1924 CC qui dit que lorsque
le dépôt porte sur quelque chose d’une valeur > à 1500 euros, il faut un écrit pour prouver le dépôt,
s’il n’y a pas d’écrit le dépôt est prouvé par serment du dépositaire. Pour un dépôt inférieur à 1500
euros il se prouve par le droit commun du contrat.

Section 2 : Les effets du contrat de dépôt

I/ Les obligations du dépositaire

Il a deux obligations, une de conserver la chose et une de restituer la chose au terme du contrat.

A) L’obligation de conserver la chose

Elle est prévue par l’article 1927 CC qui précise « Le dépositaire doit apporter, dans la garde de la
chose déposée, les mêmes soins qu'il apporte dans la garde des choses qui lui appartiennent ».
Cela veut dire que le dépositaire doit apporter à la chose le soin qu’apporterait une personne
raisonnable. On ne se demande pas quel est le niveau de soin que le dépositaire apporte à ses choses
par rapport à celle qui lui a été déposée, simplement des actes d’une personne raisonnable.

L’article 1928 précise que l’obligation de conservation est renforcée dans 4 cas :
. Si le dépositaire s’est offert lui-même pour recevoir le dépôt.
. Le dépôt salarié, lorsque le dépositaire est payé il doit apporter plus de soin à la chose.
. Si le dépôt a été fait uniquement pour l’intérêt du dépositaire. Ex : dépôt à titre de garantie.
. Lorsque cela a été prévu par le contrat de dépôt, une clause qui stipule expressément que le
dépositaire répond de toute espèce de faute.

L’obligation de conservation est l’obligation principale du dépositaire et elle implique deux sous
composantes, une obligation d’entretenir la chose et une de préserver la chose contre les risques
(vol, dégradation, incendie).
En revanche le dépositaire ne peut pas se servir de la chose déposée sans la permission expresse ou
présumée du déposant, article 1930 CC.

L’article 1931 CC précise même que lorsque les choses confiées au dépositaire l’ont été dans un
coffre fermé ou une enveloppe cachetée, le dépositaire ne doit pas chercher à connaitre la nature de
ce qu’on a déposé chez lui. Cet article peut exercer une influence sur l’obligation d’entretien car si le
dépositaire reçoit une chose qui ne lui était pas accessible, le déposant ne pourra pas lui reprocher
de ne pas avoir apporté les soins nécessaires.

L’obligation de conservation s’étend d’après l’article 1936 aux éventuels fruits produits par la chose
et ces fruits devront être restitués également.

B) L’obligation de restituer la chose

Article 1932 CC à le dépositaire doit rendre l’exacte chose qu’il a reçue et dans l’état ou elle se
trouve au moment de la restitution. L’usure ou l’avarie de la chose qui seraient survenues durant le
dépôt sont à la charge du déposant tant que le dépositaire a respecté son obligation d’entretien et
de conservation.
Cette obligation d’entretien prévue à 1927 CC conduit à ce que la charge de la preuve de l’usure et
de l’avarie pèse sur le dépositaire. Si la chose s’est dégradée, le dépositaire va devoir prouver que ce
n’est pas lui qui est à l’origine de cette avarie. La JP considère qu’il lui suffit de prouver qu’il a
apporté à la conservation de la chose des soins normaux pour qu’on considère que l’usure incombe
au déposant (Civ 1ère 29/05/1996).

Une exception à cette règle, le dépôt irrégulier càd de choses fongibles. En pareil cas, l’article 1932
du CC prévoit restitution d’une chose équivalente. C’est le cas notamment en cas de dépôt d’une
somme d’argent, de même avec les quantités de pétrole on remet une quantité de pétrole
équivalente simplement.

La question de la responsabilité en cas d’impossibilité de restituer la chose à lorsque la chose a

disparu, l’article 1929 CC prévoit la responsabilité du dépositaire sauf en cas de force majeure.
La JP tend à considérer que le dépositaire est tenu d’une obligation de résultat atténuée (Civ 1ère
24/06/1981 ; Civ 1ère 03/07/2001 ; Civ 1ère 01/06/2017).

Le moment de la restitution à en principe elle se fait à l’expiration du dépôt, donc le terme prévu
par le contrat de dépôt. Néanmoins, l’article 1944 CC précise que le dépositaire doit rendre la chose
aussitôt qu’elle lui est réclamée par le déposant même en cas de délai stipulé.
Cette faculté peut néanmoins être assortie de contreparties lorsqu’il s’agit d’un dépôt à titre de
garantie notamment.
Si entre le moment du dépôt et la restitution le déposant était décédé, la restitution se fera aux
héritiers mais le dépositaire peut le conserver le temps que les héritiers mettent en place une
procédure. En dehors de cette hypothèse, le destinataire de la restitution doit être le déposant lui-
même.

II/ Les obligations du déposant

Ses obligations sont prévues par l’article 1947 du code civil, il a l’obligation de rembourser et
d’indemniser le dépositaire. Le remboursement porte sur les dépenses qui ont été faites pour la
conservation de la chose, les dépenses nécessaires sont remboursées à l’identique, les dépenses
utiles sont remboursées au montant du profit subsistant et les dépenses voluptuaires ne le sont pas.
L’indemnisation concerne les pertes subies par le dépositaire du fait de la chose, ce sont les
dommages causés par la chose.
Lorsqu’il s’agit d’un dépôt salarié le déposant doit en plus le salaire stipulé dans le contrat.
L’article 1948 CC garantit ces 3 paiements en prévoyant que le dépositaire peut retenir le dépôt
jusqu’à l’entier paiement de ce qui lui est dû en raison du dépôt. Si le dépositaire décide de retenir la
chose, cela prolonge l’exécution de son obligation de conservation (Civ 1ère 07/11/2006).

Section 3 : Les dépôts spéciaux

I/ Le dépôt nécessaire

C’est le dépôt forcé, qui s’oppose au dépôt volontaire. Il est prévu par les articles 1949 s. du code
civil.
C’est un dépôt qui a été imposé par les circonstances notamment un incendie, une ruine, un pillage,
naufrage…
Le consentement du dépositaire existe en revanche le déposant a été forcé de déposer sa chose.
Cette forme de dépôt reste un contrat et donc on applique toutes les règles du dépôt classique selon
l’article 1951 CC. Le seul aménagement est prévu par l’article 1950 qui admet la preuve par témoin
même quand la valeur du dépôt dépasse 1500 euros.

II/ Le dépôt hôtelier

Articles 1952 s. du code civil, ce texte assimile au dépôt nécessaire le dépôt des vêtements, des
bagages et des objets divers qui sont apportés dans les auberges ou les hôtels par les voyageurs qui y
résident.
On applique les règles du dépôt en gardant la spécificité liée à la preuve.
En revanche, il existe des régimes particuliers pour les hôteliers et aubergistes :
Ils sont responsables du vol ou du dommage causé sur les biens qui ont été apportés dans l’hôtel,
qu’il ait été causé par les employés ou des tiers. L’hôtelier est responsable en cas de FM ou si la
chose a péri soit en cas de problème du à la chose (vice de la chose) elle-même ou faute du client.

Le code instaure trois régimes de limitation de responsabilités :

. Les choses directement confiées à l’hôtelier, article 1953 al. 2 prévoit que la responsabilité de
l’hôtelier est illimitée et sans possibilité de clause contraire.

. Pour les choses qui ont été introduites dans l’hôtel mais pas spécifiquement confiées à
l’hôtelier (affaires laissées dans la valise dans la chambre par ex), ici la responsabilité est limitée à
100 fois le prix par jour de la chambre et sans possibilité de clause contraire, 1953 CC al.3.

. Les choses laissées dans un véhicule stationné sur les lieux dont l’hôtel a la jouissance privative.
Article 1954 CC qui prévoit que la responsabilité de l’hôtelier est limitée à 50 fois le prix journalier de
la chambre.
La question s’est posée de savoir si cette règle vaut pour le véhicule lui-même, si on vole la voiture ?
La JP considère que non, le vol du véhicule lui-même est assimilé au vol d’une chose qui a été
directement déposée entre les mains de l’hôtelier donc responsabilité illimitée et sans possibilité de
clause contraire (Civ 1ère 22/02/2000).
III/ Le séquestre

Il est régi par les articles 1955 s. du code civil, il peut être conventionnel ou judiciaire, il peut s’agir
soit d’un contrat soit d’une opération décidée par le juge.

Lorsqu’il s’agit d’un contrat, il se définit comme le dépôt fait par une ou plusieurs personnes d’une
chose contentieuse entre les mains d’un tiers qui s’oblige de la rendre après la contestation terminée
à la personne qui sera jugée devoir l’obtenir (art 1956 CC).
Lorsque plusieurs personnes se disputent pour savoir laquelle doit obtenir la chose, elle peut être
déposée en séquestre chez un tiers jusqu’à ce que litige soit tranché et le tiers rendra le bien à la
personne désignée par le juge. Le tiers qui reçoit la chose peut tout à fait être payé pour ça, article
1957 CC et en principe le séquestre est soumis aux mêmes règles que le dépôt classique (1958 CC).
La spécificité est que le séquestre peut porter sur un immeuble contrairement au dépôt, ce que
prévoit l’article 1959 CC. Également le dépositaire chargé du séquestre ne peut pas être déchargé de
son obligation avant que la contestation soit terminée sauf consentement de toutes les parties
intéressées ou pour une cause jugée légitime (1960 CC).
Le séquestre est considéré comme un dépôt fait par plusieurs déposants, en conséquence lorsqu’il
s’agit d’un séquestre salarié, il doit être rémunéré par toutes les parties.

Le séquestre judiciaire, le juge remet un bien objet d’une contestation à une personne qui va être
chargée de la conserver, ici le juge impose, pas d’accord des parties.

Chapitre 2 : Les contrats de prêt

Contrat par lequel le prêteur remet un bien à un emprunteur, à charge pour ce dernier de restituer le
bien. Deux formes de prêt, selon que le bien est consomptible ou non (1874 CC).
Si le bien est non consomptible, on prête pour que la personne utilise alors prêt à usage ou
commodat.
Si le bien est consomptible, l’utilisation va conduire à la destruction donc on va prêter pour que
l’emprunteur le consomme, prêt de consommation.

Section 1 : Le prêt à usage

Prévu par les articles 1875 à 1891 CC, contrat fréquent mais qui relève souvent du non-droit, des
relations personnelles.

I/ Les éléments du prêt à usage

A) L’identification du prêt à usage

La définition est donnée par l’article 1875 du CC à Le prêt à usage est un contrat par lequel l'une des
parties livre une chose à l'autre pour s'en servir, à la charge par le preneur de la rendre après s'en être
servi.

Plusieurs éléments pour caractériser un prêt à usage :

. Il faut un droit d’usage reconnu à l’emprunteur, l’emprunteur à le droit d’user de la chose qu’il
emprunte ce qui distingue du dépôt.

. Une obligation de restituer la chose au terme du contrat, l’emprunteur ne devient pas propriétaire
de la chose ce qui diffère du prêt de consommation. Cela permet de distinguer le prêt à usage du
don, il va devoir restituer le bien à la fin du contrat. Cela suppose donc que le prêt à usage porte sur
une chose non consomptible. Ex : On ne peut pas prêter à usage du carburant, de l’argent.
Une hypothèse où on pourrait imaginer un prêt à usage d’un chose consomptible pour faire autre
chose que la consommer, par exemple on a besoin d’une bouteille de vin pour un film, on va
simplement l’utiliser comme décor mais pas la consommer.

. Il faut impérativement une absence de contrepartie, 1876 du code civil prévoit que le prêt à usage
est essentiellement gratuit. Cette règle est d’ordre public, si on prête quelque chose moyennant
finance c’est un bail et non un prêt. Toutefois la JP considère que le prêt peut tout à fait s’intégrer
dans une relation d’affaires ou dans une relation commerciale, il peut ne pas être désintéressé mais
pas de contrepartie directe.
Ex : La mise à disposition des cuves et des pompes par les compagnies pétrolières aux exploitants des
stations-services (Com 22/06/1965). La mise à disposition du caddie par le supermarché est un prêt à
usage.

B) La formation du prêt à usage

Pas de règles spécifiques tenant à la capacité des parties, c’est un acte d’administration puisque
l’emprunteur ne devient pas propriétaire. S’agissant du pouvoir, la JP considère qu’il n’y a pas besoin
d’être propriétaire d’un bien pour le prêter, il suffit de disposer d’un droit d’usage qu’on va
momentanément transférer à l’emprunteur. C’est possible pour un locataire par exemple mais pas
pour un dépositaire.
Une exception à cette possibilité de conclure un prêt, la JP refuse le sous-prêt, l’emprunteur n’a pas
le droit de prêter le bien qu’il a emprunté (Civ 1ère 03/11/1988).
Une question importante est de savoir quelle est la nature du prêt ? Réel ou consensuel ?
La doctrine classique considérait que c’était un contrat réel car issu du droit romain et qui se formait
à la remise de la chose. Mais des hésitations sur la nature actuelle, pour le dépôt le CC dit
précisément que c’est un contrat réel alors qu’en prêt aucun texte ne dit que le contrat n’est formé
qu’au moment de la remise du bien.
La doctrine contemporaine tend plutôt à considérer que le contrat de prêt est plutôt consensuel, cela
a un effet très important en cas de défaut de remise du bien. Si on considère que c’est un contrat
réel, tant que le bien n’a pas été remis par le prêteur à l’emprunteur, le contrat n’est pas formé donc
c’est une simple promesse synallagmatique de prêt ce qui veut dire que l’emprunteur ne pourrait pas
exiger la remise de la chose et simplement des d.i.
En revanche si on considère qu’il est consensuel, cela veut dire qu’il se conclut par l’accord des
parties sur la chose, les modalités du prêt donc dès que les parties sont d’accord le prêteur a
l’obligation de remettre le bien à l’emprunteur. Donc si le prêteur ne remet pas le bien, l’emprunteur
peut cette fois exiger la remise de la chose.
Très peu de JP à ce propos, notamment car le prêt relève surtout du non-droit, des relations
personnelles et que les parties choisissent de ne pas soumettre au droit.
Il y a de la JP à propos de contrats de prêt entre professionnels, un prêt qui intervient dans le cadre
d’une relation d’affaires et la JP semble considérer que ceux-ci ont un caractère consensuel et non
réel (2 arrêts Civ 1ère 19/06/2008). S’agissant du prêt entre particuliers hésitation encore.

II/ Les effets du prêt à usage

A) Les obligations du prêteur

Elles se transmettent à cause de mort, prévu par l’article 1879 CC qui prévoit que les engagements
qui se forment par le prêt à usage passent aux héritiers de celui qui prête et de celui qui emprunte.

Elles sont prévues aux articles 1888 s. du code civil. Il y a une obligation de laisser l’emprunteur user
de la chose et il peut y avoir une obligation de rembourser/indemniser l’emprunteur.

1 : L’obligation de laisser l’emprunteur user de la chose

Cette obligation dépend de ce qui a été prévu par le contrat, le contrat peut fixer les usages possibles
de la chose et surtout il peut déterminer la période durant laquelle l’emprunteur va pouvoir user de
la chose. Le préteur a donc interdiction de reprendre la chose avant le terme du contrat (1888 CC)
contrairement au dépôt.
Ce terme peut être fixé explicitement par la fixation d’une date/durée et à l’expiration l’emprunteur
devra restituer et le prêteur n’aura pas besoin de mettre en demeure (Com 07/12/1993).
Lorsque le contrat de prêt ne prévoit pas une date spécifique de fin, la durée du contrat devrait
dépendre de l’usage stipulé pour la chose càd que le contrat pend fin lorsque la chose a fini de servir,
l’usage a été accompli.
S’il n’y a pas de terme c’est un CDI donc la règle est qu’on peut y mettre fin à tout moment par
résiliation après préavis. Ceci devrait a priori s’appliquer au contrat de prêt sauf que l’article 1888
semble dire le contraire, même en l’absence de terme prévu le prêteur ne pourrait pas résilier le
contrat à tout moment mais seulement à partir du moment où la chose ne sert plus à l’usage pour
laquelle elle a été empruntée. La jurisprudence utilise la notion de besoin de l’emprunteur (Civ 1ère
19/11/1996).
Lorsque la chose peut servir tout le temps, qu’il n’y a pas de terme naturel prévisible, la JP a
considéré dans un 1er temps que le juge déterminait la durée du prêt (Civ 1ère 12/11/1998).
La règle a été modifiée par la JP qui applique le droit commun donc la règle relatifs aux contrats à
durée indéterminée, lorsque le contrat de prêt n’a pas de terme prévisible, le prêteur peut résilier le
contrat à tout moment après respect d’un préavis raisonnable (Civ 1ère 03/02/2004).

Toutefois, l’article 1889 CC prévoit la possibilité pour le prêteur de reprendre la chose avec
l’autorisation du juge lorsqu’il survient au prêteur un besoin pressant et imprévu. Le prêteur doit
convaincre le juge qu’il a vraiment besoin du bien.

2 : L’obligation de remboursement et d’indemnisation

Il s’agit ici d’une obligation facultative, dans la plupart des prêts elle ne trouvera pas à s’appliquer.
La notion de remboursement est prévue par l’article 1890 CC, l’emprunteur supporte les dépenses
d’entretien de la chose sauf si c’est une dépense d’urgence alors dans ce cas le prêteur devra le
rembourser.

L’obligation d’indemnisation est prévue lorsque la chose a des défauts qui peuvent causer préjudice
à l’emprunteur. Le prêteur doit avoir connaissance du défaut et le prêteur ne doit pas avoir averti
l’emprunteur de ce défaut (1891 CC).
Cette obligation n’est pas garantie par un droit de rétention, l’article 1885 du CC prévoit que
l’emprunteur ne peut pas retenir la chose dans l’attente de ce paiement.

B) Les obligations de l’emprunteur

Section 2 : Le prêt de consommation

1° L’obligation d’usage raisonnable de la chose

L’emprunteur ne peut qu’user de la chose comme le ferait une personne raisonnable. Cet usage peut
être encore restreint par le Ct.
Art 1880 c.civ.
Si le Ct ne prévoit rien, alors l’emprunteur peur user de la chose conformément à ce pour quoi la chose
a été conçue et à ce que l’E visible de la chose devrait la destiner à priori.

- Pour la raison pour laquelle elle a été conçu (on utilise par ex pas un téléphone pour caler une porte)
- Il faut tenir compte de l’E de la chose au moment où elle est prêtée. Une chose en mauvais état
impliquera davantage de précautions. Si cependant l’utilisateur n’avait pas de raison de savoir que
l’utilisation était telle, il n’a pas besoin d’y accorder un certain soin.

Cela a des conséquences en terme de risques

Si la chose est perdue sans que l’emprunteur n’en ait fait l’usage qu’il aurait dû ou si il l’a conservé
plus longtemps que prévu, il est responsable de ladite perte, même si il n’y est pour rien. Les risques
sont alors à sa charge.
Art 1884, si l’emprunteur emprunte à l’inverse la chose conformément, il n’est pas responsable si il a
perdu la chose. Sauf si il a commis une faute.

Question de l’éventuelle responsabilité pénale de la personne qui utilise une chose pour un autre objet
que celui prévu par le Ct ? Cela pourrait correspondre à une infraction pénale : abus de confiance art
314-1 c.pen. C’est le fait, par une personne, de détourner au préjudice d’autrui, des fonds, valeurs ou
un B quelconque qui lui ont été remis et qu’elle a accepté, à charge de les rendre, de les représenter ou
d’en faire un usage déterminé. C’est en fait se comporter en propriétaire d’une chose dont on est en
fait que le détenteur précaire. Cela peut aussi consister à faire un autre usage d’une chose qui avait
pourtant un usage déterminé par le Ct.
En pratique c’est assez rare car le ministère public la plupart du temps considère que cela est trop
léger, et ne va donc pas poursuivre sur le volet pénal.

En revanche, si l’emprunteur a disposé juridiquement de la chose, ex lorsque l’emprunteur a donné ;

loué ; vendu la chose qu’il a emprunté, là l’infraction pénale est parfois soulevée.
La JP considère que l’emprunteur n’a pas de droit de disposition de la chose Cass. Civ 3., 16 juillet
1974.
1886 c.civ. prévoit que les défenses d’utilisation sont à la charge de l’emprunteur (ex. Prêt d’une
voiture, l’emprunteur paye de sa poche le plein d’essence).

2° L’obligation de conservation
Art 1880 c.civ. cette obligation implique l’obligation pour l’emprunteur d’effectuer les réparations qui
s’imposent, sans qu’il puisse en demander le remboursement, sauf si l’emprunteur a été obligé pour la
conservation de la chose à des dépenses extraordinaires, nécessaires, et tellement urgentes, qu’il n’a
pas pu en prévenir le prêteur art 1890.

Cette obligation impose même à l’emprunteur d’être plus diligent avec la chose qu’il a emprunté
qu’avec ses propres choses ; art 1882 c.civ.
Cette obligation s’impose même en cas de FM. Ex si incendie et que dans la grange il y a deux
voitures, celle de l’emprunteur et celle qu’il a emprunté. Si il ne doit en sauver qu’une ce doit être
celle empruntée. Sinon il voit la responsabilité engagée.

Cass. Civ 1., 29 avril 1985, l’emprunteur doit prouver qu’il a bien conservé la chose. La preuve pèse
sur l’emprunteur.

3° L’obligation de restitution
Elle découle du fait que l’emprunteur n’est qu’un détenteur précaire du B qu’il a emprunté.
L’obligation devra être assurée par l’emprunteur lui même ou par ses héritiers art 1879 al 1.

Les héritiers pourraient-ils continuer à se servir de la chose jusqu’au terme du Ct ? Oui sauf si
l’emprunt a été consenti en considération de la personne de l’emprunteur. Art 1879 al 2

Concernant les fruits de la chose empruntée la règle a évolué.

Traditionnellement la JP considérait que l’emprunteur pouvait conserver les fruits que la chose avait
pu produire, contrairement aux produits qu’il doit rendre. Cass. Civ 1., 18 février 2009. Toutefois
l’ordonnance du 10 février 2016 a inscrit dans le c.civ. que désormais 1352-3 c.civ. l’emprunteur doit
restituer également les fruits.

Cass. Civ 1., 6 février 1996, en principe res perit domino

Par exception on considère que la chose périe est à la charge de l’emprunteur dans trois cas :
- Art 1881, lorsque l’emprunteur a détourné l’usage de la chose de son usage prévu au Ct ou usage
normal
- Art 1882, lorsque l’emprunteur a préféré sa chose à la chose prêtée
- Art 1883, lorsque la chose a été estimée au moment de son prêt. Dans ce cas on considère que la Commenté [1]:
Par forcement par huissier ce peut être une estimation
perte de la chose, même par cas fortuit, pèse sur l’emprunteur. Toutefois cette règle n’est pas d’OP
prévue au Ct
et les parties peuvent l’écarter.

Section 2 - Le prêt de consommation

=/ prêt à la consommation qui est simplement un prêt bancaire destiné à financer une dépense de
consommation
1 § Éléments du prêt de consommation

A) L’identification du prêt de consommation

1892 c.civ. il y a u transfert de propriété et même deux.
Ce sont deux transferts différés dans le temps. Un premier transfert va du prêteur vers l’emprunteur.
Puis le deuxième transfert a lieu à la fin du prêt. L’emprunteur restitue au prêteur la chose prêtée ou
une chose équivalente.

RECUPERER

1894 c.civ. précise que le prêt de chose de même espèce est un prêt à usage, notamment le prêt
d’animaux
Le prêt de consommation n’est pas nécessairement gratuit contrairement au prêt à usage. Il peut être à
titre onéreux donc et peut être stipulé un TI art 1905 c.civ.
Cela sert à compenser le risque de non remboursement. Sur les M financiers il n’y a pas de profit sans
risque. C’est pourquoi les différents principes qui gouvernent le calcul du TI
Le proverbe disait « Qu’on ne prête qu’aux riches » et Coluche disait « qu’on a raison car les pauvres
ne remboursent pas ».

RECUPERER

B) La formation

Pour sa formation il exige des parties un pouvoir plus important que le simple prêt à usage. Il s’agit
d’un acte de disposition car l’emprunteur devient propriétaire de la chose.
Le prêt de consommation est traditionnellement perçu comme un Ct réel, toutefois cette règle a été
remise en cause concernant les Ct conclus avec un professionnel du crédit Cass. Civ1., 28 mars 2000.
Contrats de prêt de consommation consentis par un établissement de crédit sont des Ct consensuels et
si pas avec un professionnel du crédit, contrat réel (Cass., civ 1., 7 mars 2006).

Il faut mentionner une exception : Ct de prêt à la consommation, ils sont une variété de Ct de prêt de
consommation.
Ct conclus entre un professionnel du crédit et un consommateur. Ces Ct relèvent du régime du droit de
la consommation.
Exigences spécifiques destinées à protéger l’emprunteur. Cela concerne donc tous les professionnels
du crédit ou les sociétés de financements avec un consommateur (le consommateur peut être un
professionnel dès lors que le crédit n’est pas sa profession).

NB : les banques sont les sociétés les plus endettées qu’il soit car elles fonctionnent par effet levier.

Le Ct de crédit doit faire l’objet d’une O de prêt par écrit de la part du prêteur art L312-18 et s.
C.conso.

La loi encadre cette acceptation pour protéger le consommateur en octroyant voire imposant un délais
de réflexion L312-9 l’emprunteur peut se rétracter sans motif pendant 14j suivant l’acceptation de l’O
de crédit.

Pour les crédits immobiliers la protection est encore plus grande, L313-34 c.conso prévoit que l’O de
crédit immobilier doit être maintenue pendant au moins 30j. La loi interdit à l’emprunteur d’accepter
cette O pendant 10j. L313-35 c.conso. prévoit que jusqu’à cette acceptation, aucun paiement d’aucune
sorte n’est possible. Car verser l’argent (de la part de la banque) ce serait de la manipulation
psychologique pour que le demandeur accepteur le crédit.
Pour les Ct de prêt de consommation, ils peuvent être conclus par n’importe qui, toutefois lorsqu’il
s’agit de prêt de somme d’argent L511-5 cmf prévoit qu’il est interdit à toute autre personne qu’un
établissement de crédit ou société de financement. Commenté [2]:
Comment elles ont été admises ? Cela ne vient-il pas
Cass.com. 19 novembre 1991, nullité du Ct de crédit effectué à titre habituel par une personne qui en violation du monopole bancaire ? Non ça en fait
partie en fait, ils entrent dans le monopole bancaire
n’est pas un établissement de crédit. Le but est de protéger l’emprunteur ne serait-ce que parce que les
mafias ont longtemps pratiqué le prêt à des établissements qui n’avaient pas les moyens à des taux
usuraires (lors de la crise de 1929 souvent).

C) L’autonomie
=/ prêt à usage
L’emprunteur devient propriétaire et restitue en équivalent

=/ bail
Il a un caractère onéreux et le prêt de consommation peut aussi avoir un caractère onéreux. La
distinction repose sur le fait que l’emprunteur devient propriétaire du bien qu’il a emprunté et il va
pouvoir en faire ce qu’il veut, contrairement au locataire dans le bail qui n’est pas propriétaire. Cela
permet d’exclure l’infraction d’abus de confiance dans le cas du prêt de consommation.
La question s’est notamment posée pour les prêts bancaire où on voulait acheter une maison avec le
prêt, mais si en réalité avec la somme on achète une voiture de sport, est-ce que la banque peut porter
plainte pour abus de confiance ? La JP a dit que non car une fois propriété de la somme, l’emprunteur
peut en faire ce qu’il veut.

=/ échange
Distinction plus difficile. En fait le prêt de consommation peut être vu comme un échange différé dans
le temps. En réalité il y a deux points qui pourraient faire la différence.
- L’échange est possible en présence de chose différentes, voire de choses qui n’ont pas de rapport
entre elles (ex.riz et pâtes) alors que le prêt de consommation suppose que les choses soient de
même nature.
- L’échange s’effectue généralement dans un même trait de temps. Les deux transferts de propriété
sont souvent simultanées. Si ce n’est pas le cas et que l’échange se fait sur des choses similaires, la
JP disqualifie ce Ct en prêt de consommation. Cependant même si ce n’est pas simultané, cela reste
un échange si cela porte sur des choses différentes.

2 § Les effets du prêt du consommation

A) Les obligations du prêteurs

Il s’agit d’une forme de garantie
- ne pas demander remboursement avant le terme du Ct Plus garantie des vices cachés
RECUPERER

1° L!absence de revendication avant le terme du contrat

Principe fixé par l!art. 1989 « le preneur ne peut pas redemander les choses prêtées avant le terme
convenu » le contrat peut prévoir une prorogation.

Quid si aucun terme n’a été mentionné ? On applique les règles classiques du CDI. Possibilité de
rupture unilatérale du Ct avec éventuellement mise en oeuvre d’un préavis.

Art 1900 c.civ. prévoit que le juge peut accorder un délais à l’emprunteur.
Dans certains prêts de consommation, le terme prévu est la possibilité de remboursement par le
débiteur. 1901 prévoit que c’est possible mais le juge peut fixer un terme du paiement selon les
circonstances. Le juge va alors établir un échéancier de remboursement.
La JP admet également la clause de retour à meilleure fortune. Elle prévoit que l’emprunteur peut
sursoir en remboursement jusqu’à ce que sa situation financière s’améliore. Cass civ 1., 20 novembre
1990, le juge ne peut alors fixer de terme au paiement que lorsqu’il aura constaté que la situation
financière de l’emprunteur se sera améliorée.

2° La garantie des vices cachés

Art 1898 c.civ. qui renvoie à 1891 régissant la garantie des vices cachés dans le prêt à usage.
Responsabilité si le prêteur connaissait les défauts qui ont causé un préjudice à l’emprunteur et n’en a
pas averti l’emprunteur.

La doctrine considère que cette garantie est un peu légère dans le prêt de consommation. Certains
auteurs considèrent qu’on aurait du s’inspirer de la garantie telle qu’elle est prévu dans le Ct de vente
car il y a un transfert de propriété, cela aurait été plus large et donc plus opportun.

Cette garantie n’a pas toujours lieu d’être. Ex prêt d’argent, on voit mal comment ça pourrait causer un
préjudice.

B) Les obligations de l’emprunteur

Obligations de restitution, et elle se double de payer les intérêts lorsque le prêt a été conclu à titre
onéreux

1° L’obligation de restitution

Il s’agit naturellement d’une restitution par équivalent car la chose initiale a été consommée art 1902.
Cette restitution doit être de même qualité et de même quantité.

Cette obligation pose question en cas de modification de la valeur de la chose empruntée. 1895 et
1897 c.civ prévient que les modifications de valeur de la chose empruntée n’affectent pas l’obligation
de restitution de l’emprunteur. Pour le prêt de somme d’argent on appelle cela le principe de
nominalisme monétaire (1€ = 1€). On ne tient pas compte de l’inflation / déflation.

Ainsi selon que la valeur de la chose au moment de la restitution a diminué ou augmenté cela
bénéfique respectivement soit à l’emprunteur soit au prêteur.
C’est le principe du short sur les marchés financiers.

Toutefois ces règles ne sont pas d’OP et les parties peuvent y déroger par Ct. Art 1343 c.civ. prévoit la
clause d’indexation.

Si il n’est pas possible de rendre matériellement des choses identiques : 1903 c.civ. prévoit
l’obligation d’en payer la valeur au temps et au lieu où la restitution devait avoir lieu.
En cas de défaut de restitution de la chose à l’échéance, l’emprunteur aura l’obligation de payer des
intérêts commençant à courir au jour de la sommation ou de la demande en justice art 1904 c.civ.

Quid en cas de chose périe ? En principe res perit domino, or le propriétaire c’est l’emprunteur, il
supporte donc le risque de la perte de la chose. Quelque soit la cause de la perte, même cas fortuit,
l’emprunteur devra tout de même restituer une chose identique au prêteur art 1893 c.civ.

2° L’obligation de payer les intérêts

Cass. Civ 3., 23 juillet 1994, le taux doit faire l’objet d’une stipulation expresse au Ct, sinon le prêt
est conclu à titre gratuit (Cass. Civ 1., 26 novembre 1991).
Si le taux est conventionnel il doit être mentionné au Ct, 1907 c.civ et si c’est le taux légal, on n’a pas
besoin de le prévoir dans le Ct. Pour le premier semestre 2022 si c’est un particulier 3,13 % et si
professionnel 0,74%.

Art 1907 c.civ. en principe la fixation est libre

Toutefois la JP admet la sanction de l’abus dans la fixation du TI. Cass. Com., 9 juillet 1996, le même
arrêt a également admis qu’il puisse s’agir d’un taux variable évoluant fonction d’un indice.
Si c’est un taux variable, il faut mentionner le taux effectif global à titre indicatif, accompagné d’ex
chiffrés. L314-1 et s c.conso.

L’emprunteur a l’obligation de payer les intérêts étant précisé que le paiement s’impute d’abord sur les
intérêts art 1343-1 c.civ. en général le TI est annuel.

Titre 4 : Les contrats aléatoires

Ils s’opposent aux contrats commutatifs dans lesquels chaque partie fournit à l’autre un avantage
équivalent.
Article 1108 al.2 à Il est aléatoire lorsque les parties acceptent de faire dépendre les effets du
contrat, quant aux avantages et aux pertes qui en résulteront, d'un événement incertain.
Les articles 1965 s. du code civil prévoit les contrats aléatoires, d’une part les jeux et paris et d’autre
part la rente viagère.

Chapitre 1 : Les jeux et paris

Articles 1965 à 1967 et bcp de dispos qui ne sont pas dans le CC.
Le code civil ne définit pas les jeux et paris, il dit simplement que certaines dispos ne s’appliquent pas
aux jeux d’adresses (1966), càd dans les jeux dépendant de l’adresse/habilité des joueurs.
Cela concerne surtout les jeux purement aléatoires.
Il y a en revanche une définition dans le code de la sécurité intérieure à l’article L320-1 al.2 :
opération qui fait naitre l’espérance d’un gain dû en tout ou partie au hasard et pour lequel un
sacrificie financier est exigé du participant.
A partir du moment où on paye, cela dépend du droit mais pas si gratuit.

En 1804, le législateur était très hostile aux jeux et aux paris, ils sont quasiment définis comme des
quasi-contrats plutôt que comme des contrats et le régime juridique des jeux et paris se trouve
surtout en dehors du code civil.

Section 1 : Le régime des jeux et paris dans le code civil

Le principe est que le droit se désintéresse du jeu et pari, 2 conséquences :

. Pas d’action en exécution
. Pas d’action en restitution

I/ L’absence d’action en exécution

Article 1965 à La loi n'accorde aucune action pour une dette du jeu ou pour le paiement d'un pari. La
loi n'accorde aucune action pour une dette du jeu ou pour le paiement d'un pari.
Cela découle de l’adage dette de jeu, dette d’honneur. Le perdant ne peut pas être contraint de
payer par une action en justice. C’est ce qu’on appelle l’exception de jeu et cette exception s’étend
aux promesses de payer une dette de jeu concédées par le perdant. La promesse ici n’est pas un
engagement juridique et cette règle s’applique aussi en cas de cession de la promesse car on ne peut
transmettre plus de droit qu’on en a.

La JP a même étendu la règle au prêt en vue du jeu, Civ 1ère 04/11/2011, si on a prêté de l’argent à un
joueur on n’a pas d’action pour qu’il nous rembourse.

Cette règle n’est pas applicable aux jeux d’adresse, jeux sportifs et d’adresse physique/intellectuelle.
Article 1966 à Les jeux propres à exercer au fait des armes, les courses à pied ou à cheval, les
courses de chariot, le jeu de paume et autres jeux de même nature qui tiennent à l'adresse et à
l'exercice du corps, sont exceptés de la disposition précédente.

Ceci révèle la raison d’être de l’interdiction des jeux, premièrement ceci est pour éviter le
surendettement du joueur mais surtout on considère que le jeu détourne les gens de loisirs plus
utiles. En revanche les jeux qui permettent de développer le corps et l’esprit sont bien vus donc le CC
permet des actions en paiement sur ce type de jeux. Même si le texte n’évoque que l’adresse du
corps la JP a souvent tendance à l’étendre à l’intelligence ce qui amène le juge à interpréter
concrètement si un jeu dépend plus du hasard ou de l’intelligence.
Pour les jeux de carte la Q se pose notamment lorsqu’il y a une dimension de calcul stratégique et de
hasard, le poker par exemple. Globalement, la JP considère que la dimension du hasard l’emporte sur
l’adresse donc les jeux de carte sont des jeux de chance (Crim 30/10/2013 pour le poker).

Même lorsqu’il s’agit d’un jeu d’adresse, le juge peut rejeter la demande lorsqu’elle lui parait
excessive (art 1966 al.2) donc théoriquement seulement des paris modestes pourraient être
acceptés. Mais en pratique cette règle n’est quasiment jamais appliquée d’autant plus qu’elle va à
l’encontre de la logique élémentaire car les actions portées devant le juge ne seront pas des actions
modestes en général. Donc en pratique le juge ne refuse jamais d’accorder une action dès lors que
c’est un jeu d’adresse.

II/ L’absence d’action en restitution

Le gagnant n’est aucunement assuré de toucher ses gains mais il sera en revanche protégé une fois
qu’il aura perçu ses gains.

Article 1967 à Dans aucun cas le perdant ne peut répéter ce qu'il a volontairement payé, à moins
qu'il n'y ait eu, de la part du gagnant, dol, supercherie ou escroquerie.
Une fois qu’il a payé, le perdant ne peut jamais demander restitution de ce qu’il a payé sauf s’il
démontre un dol, supercherie ou escroquerie. Ceci explique la pratique de déposer la mise sur la
table directement, le but est d’éviter que le perdant ne puisse refuser de payer le gagnant.
Donc une fois que le perdant a volontairement payé, il ne peut plus exiger restitution de ses biens.
En revanche si on démontre que l’adversaire a triché on peut obtenir restitution ou de même pour
certains jeux qui tiennent de l’escroquerie.

Le code civil ne fait aucune distinction entre le jeux entre amis et le jeu professionnel, il a été rédigé à
une époque où il n’existait pas d’institutions organisées de jeu.
Section 2 : Le régime des jeux et paris hors du code civil

La législation postérieure au code civil s’est montrée bcp plus favorable aux jeux et paris car ils sont
susceptibles d’offrir de gros revenus à différents acteurs économiques et donc indirectement ou
directement parfois (FDJ) à l’Etat.
Selon la formule de Gaston Jèze, « la loterie est une ressource financière pour Etat à finances
avariées et à moralité douteuse ».
Ceci explique l’ambivalence à propos des jeux, d’un coté c’est un phénomène d’addiction qui peut
amener à ruiner des gens donc considéré comme immoral, de l’autre ça peut rapporter de l’argent.
C’est la raison pour laquelle le droit en dehors du CC autorise le jeu mais l’encadre de façon bcp plus
stricte.

Article L320-1 CSI = Le principe est l’interdiction des jeux d’argent et de hasard sauf exception prévue
par la loi.
Article L320-6 du code de la sécurité intérieure prévoit des exceptions :
. Les casinos
. L’exploitation des jeux de hasard par des personnes non-opérateurs de jeux, ici il s’agit d’autoriser
certaines pratiques de jeux socialement acceptées, comme les jeux caritatifs (L322-3 CSI), les lotos
traditionnels (article L322-4) organisés dans un but social, culturel, éducatif et avec des mises
inférieures à 20 euros. Enfin articles L355-5 et -6 autorisent les jeux d’argent et de hasard pendant la
durée et dans l’enceinte de la fête foraine.
. L'exploitation de jeux de loterie soumis à un régime de droits exclusifs.
. Les paris sportifs en réseau physique de distribution.
. L’exploitation de paris hippiques en réseau physique de distribution dans et hors de l’hippodrome.
. L’exploitation des paris hippiques et sportifs en ligne, jeux en ligne etc.
. Les opérations publicitaires mentionnées à L121-20 CConso càd opérations promotionnelles qui
tendent à l’attribution d’un gain/avantage de toute nature par voie de tirage au sort. Ces pratiques
sont valables s’il s’agit d’un jeu gratuit et sans obligation d’achat (Crim 5 avril 1995 ; 20/11/2012) et
si l’aléa est mentionné dans l’annonce, si le gain n’est pas présenté comme aléatoire la JP oblige le
commerçant à délivrer le prix (Civ 2ème 03/03/1988).

A priori les règles ne prévoient pas le jeu d’argent entre amis donc il devrait être interdit mais en
pratique cette règle n’est pas vraiment appliquée car le ministère public ne va pas se donner la peine
de poursuivre. Le jeu entre amis relève surtout du non-droit.
Le fait d’exiger que le jeu soit organisé par des pros permet d’exiger un contrôle des joueurs et
d’assurer la lutte contre le blanchiment. De même cela permet d’assurer l’effectivité des
interdictions de jouer, la JP prévoit qu’un casino qui n’a pas contrôlé le joueur engage sa
responsabilité délictuelle à l’égard du joueur (Civ 2ème 30 juin 2011).

Chapitre 2 : Le contrat de rente viagère

Articles 1968 s. mais définit par les articles 1909 et 1910 du code civil comme une forme de prêt de
consommation avec intérêt.

Section 1 : Les éléments du contrat de rente viagère

Article 1909. L’idée est que le prêteur va verser de l’argent à l’emprunteur et ne sera jamais
remboursé mais va percevoir des intérêts toute sa vie. La rentre se définit comme un revenu
périodique provenant d’une source autre que le travail et les versements successifs s’appellent des
arrérages.
La constitution de rente peut être définie comme le contrat par lequel une personne, le débirentier,
va s’engager à verser à une autre personne, le crédirentier, une rente durant toute la vie d’une ou
plusieurs personnes. La personne dont la durée de la vie détermine la rente s’appelle la tête.
En général cette personne est le crédirentier.
La situation est donc similaire à celle d’un prêteur ici le crédirentier qui perçoit les intérêts d’un
capital qu’il aurait prêté au débirentier mais dont il n’obtiendra jamais le remboursement du
principal.

Le contrat de rente viagère est défini comme tel par le code (un contrat) mais en pratique c’est
davantage une créance qu’un contrat. Les manifestations les plus connues sont l’usufruit du conjoint
successible et la vente en viager.
On peut aussi citer le prêt viager hypothécaire, le propriétaire d’un bien va obtenir un crédit
hypothécaire sur un bien mais le conserve et à sa mort le prêt sera remboursé par ses héritiers.

I/ La formation de la rente viagère

Soit on la constitue à titre onéreux soit à titre gratuit.

A) La rente viagère à titre onéreux

Cette hypothèse est prévue par l’article 1968 CC. Elle peut être constituée à titre onéreux moyennant
une somme d’argent, une chose mobilière ou un immeuble. L’idée est que le crédirentier va remettre
au débirentier soit une somme d’argent soit une chose mobilière soit un immeuble qu’il ne
récupérera jamais et en échange le crédirentier s’engage à lui verser une rente à vie (jusqu’à la mort
de la tête).
Dans ce cas, la rente est davantage une créance voire une modalité de paiement qu’un contrat à part
entière donc elle obéit au régime de formation du contrat qu’elle permet de réaliser.

B) La rente viagère à titre gratuit

Hypothèse prévue par l’article 1969 à Elle peut être aussi constituée, à titre purement gratuit, par
donation entre vifs ou par testament. Elle doit être alors revêtue des formes requises par la loi.
Ici la rente viagère va être soit une donation soit un legs, l’hypothèse de la donation est celle dans
laquelle le débirentier fait une donation au crédirentier sous la forme d’une rente viagère, dans ce
cas là la rente viagère est soumise aux règles de forme sur les donations. Dans l’hypothèse du legs,
c’est lorsque le débirentier qu’à sa mort une rente viagère sera versée sur sa succession à un
crédirentier, cela peut être utilisé par des conjoints par exemple.

Le problème de ces deux hypothèses est que le caractère aléatoire de la rente viagère peut
éventuellement s’opposer à d’autres règles, article 1970 prévoit ceci :
Dans le cas de l'article précédent, la rente viagère est réductible si elle excède ce dont il est permis de
disposer ; elle est nulle si elle est au profit d'une personne incapable de recevoir.
La rente viagère peut être annulée lorsqu’elle a été constituée au profit d’une personne incapable de
recevoir (ex : médecin).
Le CC prévoit une dernière hypothèse de libéralité par rente viagère, le cas dans lequel le crédirentier
n’est pas celui qui fournit la chose ou le prix qui fournit la rente (art 1973). Celui qui va recevoir la
rente n’est pas celui qui va donner la chose en échange de la rente.
Bien que ce soit une libéralité, la rente viagère n’est pas soumise à la formalité des donations dans ce
cas. On peut donc s’en servir pour faire une donation déguisée au crédirentier.

II/ La tête

Sur la tête de qui la rente viagère est-elle constituée ?

Quand on dit que la rente viagère est constituée sur la tête de quelqu’un, on parle de la personne
dont la durée de vie détermine la rente. A la différence la personne au profit de laquelle la rente est
constituée est celle qui va percevoir les arrérages.
L’article 1971 prévoit que la rente viagère peut être constituée soit sur la tête de celui qui en fournit
le prix soit sur la tête d’un tiers qui n’a aucun droit d’en jouir. On peut décider que la rente s’éteindra
à la mort de quelqu’un qui n’a rien à voir mais en pratique la majorité des rentes viagères sont
versées jusqu’à la mort du crédirentier, la tête est également la personne au profit de laquelle la
rente est constituée.
Le texte semble exclure la possibilité que la tête soit le débirentier, la raison en est le caractère pas
totalement aléatoire du contrat car le débirentier a une certaine maitrise sur la fin de sa vie, cela
ramène à la condition potestative.
En plus, le débirentier dans de nombreuses hypothèses est une personne morale, bcp sont conclues
avec des sociétés d’assurance donc dans ce cas si la tête est le débirentier cela va à l’encontre de la
prohibition des engagements perpétuels.
Le texte prévoit cependant qu’il puisse s’agir de plusieurs personnes, il peut y avoir plusieurs têtes,
par exemple sur un couple et c’est le décès du dernier qui éteint la rente.
La seule exigence est que la tête soit vivante à la constitution du contrat.

Mais l’article 1975 prévoit l’hypothèse où la tête est atteinte de maladie dont elle est décédée dans
les 20 jours de la date du contrat, le contrat est sans effet. Il faut ici non seulement prouver la
maladie mais le décès lié à la maladie. Lorsqu’il y a plusieurs têtes, cette condition concerne la
dernière tête (Civ 1ère 7 janvier 1971).
Si la personne est décédée plus de 20 jours après la conclusion du contrat, en principe le contrat est
valable.
L’esprit du texte est d’assurer le caractère aléatoire du contrat car on considère que sinon on savait
que la personne allait décéder donc il n’y avait pas vrmt d’aléa. Donc la JP considère que même si la
tête est décédée lus de 20 jours après la conclusion la dette peut être annulée si le débirentier avait
connaissance de la gravité de l’état de la personne sur la tête de laquelle la rente était constituée (Civ
1ère 16 avril 1996) et ce même si ce décès n’est pas dû à la maladie du débiteur (Civ 3ème 22 mars
1977). En pratique les hypothèses dans lesquelles on estime qu’il y avait connaissance de l’état sont
lorsque le crédirentier et le débirentier se connaissent bien ou encore Civ 3ème 2 février 2000 le
débirentier était le médecin du crédirentier.
La JP exige de manière claire un caractère concrètement mauvais de l’état de la tête, le simple fait
que la tête soit âgée ne suffit pas à considérer qu’elle est en mauvais état (Civ 1ère 23/06/1981).

III/ Le taux

C’est ce qui va déterminer le montant de la rente, des arrérages. L’article 1976 prévoit que les parties
sont libres dans la fixation du taux. En pratique la fixation du taux est faite en fonction de l’âge et de
la santé du débirentier. L’exigence du caractère aléatoire du contrat implique l’interdiction de la
vileté des arrérages. Le taux ne peut être tellement bas que les arrérages soient inexistants et
symboliques. Dans le cadre d’une vente moyennant rente viagère, la rente est nulle si les arrérages
sont inférieurs aux revenus tirés de la chose (Civ 1ère 24/02/1978 ; Civ 3ème 2007).
Le caractère dérisoire de la rente est une question de fait donc appréciation souveraine des juges du
fonds (Civ 1ère 08/12/1998).

Il faut donc un caractère aléatoire de la rente qui porte surtout sur sa durée, le montant total qui
sera versé est aléatoire. Toutefois il est possible de prévoir une indexation des arrérages entre
particuliers et entre commerçants aussi mais la JP refuse lorsque la rente a été constituée par une
compagnie d’assurance ou un organisme analogue (Civ 1ère 17 juin 1980).

Si le taux est trop élevé, peut-on envisager la rescision pour lésion ? En principe non en vertu de
l’adage « l’aléa chasse l’erreur ». Mais cette règle peut être contournée de deux façons, d’abord la JP
considère qu’une vente contenant un élément aléatoire peut être rescindée pour cause de lésion
lorsque les circonstances donnent au juge le moyen de déterminer la valeur des obligations soumises
à l’aléa (Req 22/11/1937), mais peu utile en rente viagère. Un autre moyen est que la JP a souvent
tendance à considérer que la rente viagère est une simple modalité de la vente et donc que c’est
simplement l’obligation de l’acquéreur qui a un caractère aléatoire mais pas la vente elle-même donc
elle peut être rescindée pour cause de lésion.

Section 2 : Les effets du contrat de rente viagère

Le crédirentier n’a pas réellement d’obligations si ce n’est de remettre la chose en échange de

laquelle la rente est constituée dans l’hypothèse de la rentre viagère à titre onéreux.

Il faut donc s’intéresser seulement au paiement de la rente viagère. Ce paiement ne cesse qu’avec la
mort de la personne sur la tête de laquelle la rente a été constituée et la charge de la preuve de vie
de la tête pèse sur le crédirentier (article 1983).
Le débirentier est obligé de verser la rente tant que la dette est vivante. L’article 1979 du code civil
prévoit que le constituant (le débirentier) ne peut se libérer du paiement de la rente en offrant de
rembourser le capital et en renonçant à la répétition des arrérages payés, il doit servir la rente pdt
toute la vie de la tête, peu importe la durée et le coût entrainé.
En revanche, le crédirentier peut lorsque la vente a été constituée à titre onéreux, demander la
résiliation du contrat si le débirentier ne lui donne pas les sûretés stipulées pour son exécution (1977
CC).
En revanche, l’article 1978 prévoit que le crédirentier ne peut pas demander la résiliation du contrat
au seul motif de non-paiement des arrérages. Il pourra demander à faire saisir les biens du
débirentier, à les faire vendre et à se faire payer les arrérages sur le produit de la vente.

Mais ces règles sont supplétives de volonté (Civ 3ème 10/11/1992). La clause résolutoire dans la
pratique notariale est devenue une clause de style. Les juges sont cependant plus stricts avec cette
clause, ils considèrent qu’elle ne peut être invoquée que de bonne foi (Civ 3ème 08/04/1987, le
crédirentier avait omis de déclarer ses arrérages pdt 10 ans par sympathie pour le couple de
débirentiers, au bout de 10 ans le couple se sépare et il redemande les arrérages et demande la
résiliation pour le futur, mauvaise foi la clause ne joue pas).
La clause résolutoire ne peut être invoquée qu’avant le décès du crédirentier (Civ 1ère 15/06/1994).
Titre 5 : Les contrats relatifs à un litige

Ils sont prévus aux articles 2044 s. et ont pour but d’assurer la résolution d’un litige.
On parle en général de convention pour ces contrats.
Le contrat de transaction vise à mettre fin au litige et la convention d’arbitrage et de procédure
participative ne visent pas à mettre fin au litige mais à régler la façon dont on va régler le litige.

Chapitre 1 : Le contrat de transaction

Articles 2044 à 2052 CC.

Section 1 : Les éléments du contrat de transaction

I/ L’objet du contrat de transaction

A) L’identification du contrat de transaction

La définition est donnée par l’article 2044 du code civil à La transaction est un contrat par lequel les
parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une
contestation à naître.

C’est donc un contrat et en ceci cela différencie la transaction d’un jugement, on applique donc le
régime contractuel.
Également une transaction suppose des concessions réciproques ce qui n’est pas le cas en principe
dans un jugement. S’il n’y a pas de concessions réciproques, pas de transaction (Com 22/11/1988 ;
Soc 03/04/1990).
Depuis une loi de 2016 l’exigence figure expressément dans l’article 2044.
Il n’est pas indispensable que ces concessions réciproques aient des valeurs équivalentes, la seule
exigence est que les concessions soient réelles. L’intérêt de ce contrat résulte de ces concessions, on
troque une concession contre une incertitude, en échange de l’aléa judiciaire qui pèse sur le procès.
Les parties acceptent des concessions en échange de la disparition du risque de l’incertitude pesant
sur leur position si elles s’étaient adressées à un juge.

La transaction est un contrat autonome, elle se distingue de la convention d’arbitrage en ce qu’elle

éteint le litige., elle donne une solution à la confrontation contrairement à la convention d’arbitrage
qui ne fait que décider de la façon dont on va solutionner le litige.
Pareil avec la convention de procédure participative, elle ne met pas fin au litige, les parties vont
adapter la procédure civile qui va être suivie.

B) Le domaine

Il s’agit du litige. Le texte de 2044 évoque une contestation mais prévoit qu’elle peut être née ou à
naître. La contestation née est le litige qui a déjà donné lieu à l’ouverture d’une action en justice,
dans ce cas on parle de transaction judiciaire. Elle peut intervenir à tout moment du procès judiciaire,
avant le jugement, pendant le délibéré, après le jugement, pendant l’exercice d’une voie de recours
et elle peut même intervenir pendant l’exécution du jugement (Req 12/11/1902).
La transaction peut aussi intervenir en dehors de toute action en justice, pas encore d’instance
ouverte. Dans ce cas, on parle de transaction extra-judiciaire, le pb est de savoir comment on
caractérise l’existence d’un litige. La JP considère que le litige est une cause catégorique de contrat
de transaction, pas de transaction en l’absence de possible contestation. Il est impossible de
transiger sur une future prestation compensatoire en l’absence d’instance de divorce (Civ 1ère
03/02/2004).
Il est impossible de transiger sur les conséquences d’un licenciement tant que la lettre de
licenciement n’est pas parvenue au salarié (Soc 29/05/1996).
Par conséquent, en cas de transaction extra-judiciaire, le juge doit établir la possibilité d’une
opposition.

Une fois qu’un conflit a été définitivement tranché par une décision ayant autorité de la chose jugée,
la transaction n’est plus possible.
Dans l’arrêt Req 1902 la CCass dit que la transaction est possible dans le cadre de l’exécution du
jugement lorsque l’exécution de fait du jugement pourrait présenter des difficultés. On ne peut plus
transiger sur le litige mais sur la façon d’exécuter le jugement.

Le domaine du litige est très large, cela peut être toute forme de litige patrimonial. La transaction ne
peut pas porter sur des droits extra-patrimoniaux, pas de questions relatives à l’état des personnes
mais on peut transiger sur les conséquences pécuniaires/patrimoniales de ces états des personnes.
Ex : On ne peut transiger sur le principe d’un divorce mais on peut sur ses conséquences.

Article 2046 CC précise qu’on peut transiger sur l’intérêt civil qui résulte d’un délit.
Ce même article prévoit qu’on ne peut transiger que sur les intérêts civils, one ne peut transiger sur
l’action publique, la transaction n’interdit pas au ministère public de poursuivre l’auteur de
l’infraction.
La transaction ne peut pas éteindre l’action publique sauf exceptions prévues par la loi, cela
concerne essentiellement la transaction conclue par l’administration (douanes, fisc, convention
judiciaire d’intérêt public).

La transaction ne peut pas écarter un droit d’OP puisqu’on ne peut y renoncer. De même, la
transaction ne permet pas de couvrir une nullité d’OP.

En cas d’erreur des parties sur l’existence du litige ? En principe on est censé annuler la convention
de transaction, par exemple en cas de survenance d’un jugement tranchant définitivement le litige et
dont les parties n’ont pas eu connaissance, ici la convention est nulle, pas de litige.
En revanche, si les parties avaient connaissance du jugement, elles pouvaient transiger sur
l’exécution du litige.

II/ La formation du contrat de transaction

A) Capacité et pouvoir de transiger

La transaction est un acte de disposition très fort, il porte sur un droit et sur une action. Cela éteint
un droit d’exercer l’action ou une action en justice par conséquent encadrement très strict.
L’article 2045 CC prévoit que pour transiger, il faut avoir la capacité de disposer des objets compris
dans la transaction.
Le juge ne peut modifier les termes d’une convention de transaction annulée. Il peut simplement
constater qu’elle est nulle mais pas modifier une transaction (Civ 1ère 17/12/2002).

S’agissant des mineurs et majeurs protégés, l’article 467 CC autorise le tuteur à transiger, article
2045 CC également.
S’agissant de la représentation, le mandataire peut transiger pour son mandant mais uniquement
avec son accord exprès, article 1988 CC. Le pouvoir de transiger n’autorise pas à compromettre (1989
CC). Donc un avocat qui prend l’initiative de négocier avec l’avocat adverse et qui conclut une
transaction qui ne satisfait pas les intérêts de son client a transgressé son mandat (Civ 1ère
11/07/1983).

L’alinéa 3 de l’article 2045 CC prévoit que les établissements publics de l’Etat ne peuvent transiger
qu’avec l’autorisation exprès du 1er ministre.

B) Le formalisme de la transaction

L’article 2044 CC prévoit que le contrat de transaction doit être écrit, ce qui amène à se demander si
d’est un contrat formel ? La JP considère que non, cette exigence est ad probationem (Civ 1ère
18/03/1986). Par conséquent la transaction peut être prouvée par des présomptions dès lors qu’il y a
un commencement de preuve par écrit (Civ 3ème 06/02/1973) ou encore par un aveu judiciaire (Civ
1ère 28/01/1981)

On applique également la règle selon laquelle l’écrit est facultatif en matière commerciale donc la
transaction n’aura pas besoin d’être écrite (Civ 26/12/1950).
Parfois pour protéger une partie faible, le code des assurances exige que lorsqu’un assureur ou un
fonds de garantie veut conclure une transaction, la victime peut dénoncer la transaction sous 15j et
cette faculté doit être expressément mentionnée dans la proposition de l’assureur.

La règle du parallélisme des formes s’applique ici, les formes utilisées pour la conclusion du contrat
de transaction seront les formes utilisées pour modifier le contrat de transaction (Com 27/02/1996).

Section 2 : Les effets du contrat de transaction

La transaction a un effet spécifique, elle a une nature déclarative càd qu’elle est supposée
reconnaitre un droit préexistant et par conséquent elle ne transfère pas un droit et ne crée pas
d’obligations. Pour autant la transaction modifie l’état du droit mais elle reconnait un droit qui censé
avoir commencé à exister avant la conclusion de la transaction.
Selon la formule de Laurent Boyer, « la transaction a pour effet de libérer un droit préexistant qu’une
contestation empêchait d’exister pleinement ». Pour autant, la JP est très claire sur le fait que la
transaction n’implique pas la reconnaissance du bien-fondé de la prétention adverse. On peut
transiger sans reconnaitre que l’opposition faite à notre droit était fondée (Civ 3ème 18/02/1981 ; Civ
1ère 05/02/2014).
En pratique les parties prennent souvent la peine de stipuler expressément que la transaction
s’opère sans reconnaissance de responsabilité ou de droit.

La transaction n’emporte comme effet ni création d’obligations, ni transfert d’un droit et ni novation
d’une obligation existante (Com 01/02/1956 ; Civ 1ère 21/02/1997 pas de novation sauf accord exprès
des parties).
Les deux effets essentiels de la transaction sont d’une part un effet extinctif et d’autre part un effet
obligatoire.

I/ L’effet extinctif de la transaction

Le but de la transaction est d’éteindre une contestation donc elle éteint le droit d’agir en justice dans
le cadre de la contestation (art 2052 CC).
Donc si transaction pdt la procédure de 1ère instance, elle met immédiatement fin au procès et le juge
est dessaisi de l’affaire (Civ 1ère 01/10/1999). Cela interdit d’interjeter appel également (Req
19/10/1915 ; Civ 2ème 18/06/1969).

Selon les critères posés par la loi et la JP, pour interdire une nouvelle action les critères sont l’identité
des parties et l’identité d’objet (2052 CC).
Par conséquent les parties peuvent effectuer une action en justice dès lors que la demande n’est pas
la même, donc que faut-il entendre par la même action ? Difficile de savoir car c’est de la casuistique,
la chambre sociale hésite sur le point de savoir si un salarié licencié et qui a conclu une transaction
sur les conséquences de son licenciement peut introduire une action en justice ou pas. Cela dépend
de l’intention des parties, sur quoi ont-elles voulu transiger ?

Il existe aussi des cas dans lesquels malgré une transaction, une action nouvelle est possible :
. Lorsque le préjudice a évolué ou s’est aggravé postérieurement à la transaction. Dans ce cas, une
nouvelle action est possible mais le juge ne peut pas modifier l’indemnisation du préjudice antérieur
à la transaction (Civ 2ème 22/04/1971 ; Civ 2ème 11/01/1995 ; Civ 2ème 04/03/2021)
. En cas de mauvaise exécution de la transaction par l’une ou l’autre des parties, une transaction non
exécutée ne produit pas d’effet extinctif (Civ 1ère 12/07/2012).

Cet effet extinctif est limité au litige qui en est la cause. Par conséquent, en cas d’acquisition d’un
nouveau droit identique à celui qui a été éteint par le biais de la transaction, elle n’aura pas d’effet
sur ce droit postérieur (2050).
De même en raison de l’application de l’effet relatif des contrats (1199), la transaction ne s’applique
qu’aux parties qui l’ont conclue. Art 2051
La transaction peut tout à fait être conclue dans le cadre d’une action de groupe, ce que prévoit
L623-23 CConso. Toutefois, la transaction ne vaut que pour les participants à cette action de groupe.

II/ L’effet obligatoire de la transaction

C’est un contrat donc elle bénéficie de la force obligatoire prévue par l’article 1103 CC.
En conséquence, la transaction ne peut être modifiée que d’un commun accord par les parties (Req
31/01/1887 ; Civ 2ème 14/02/1974).

Les obligations reconnues par la convention sont dotées d’une force obligatoire donc la transaction
peut rendre obligatoire l’obligation de livrer un bien, de payer une somme d’argent…
L’application du droit commun à la transaction rend donc possible l’application de la renégociation
lorsque l’exécution devient excessivement onéreuse (1195), de même on peut appliquer les règles
sur l’exception d’inexécution (1219-1220).
On peut appliquer les règles relatives à l’exécution forcée qu’on trouve aux articles 1221 s. ou à la
résolution pour inexécution (1224 s).
Chapitre 2 : Les conventions relatives à la procédure du litige

Ces conventions n’ont pas pour effet d’éteindre le litige mais de régler la procédure selon laquelle la
contestation va être réglée, les parties renoncent à la procédure classique pour une procédure
alternative.

Section 1 : La convention d’arbitrage

Elle est régie par les articles 2059 s. du CC ainsi que 1442 s. du CPC.
Elle peut prendre deux formes distinctes, le compromis et la clause compromissoire.
Le compromis est la convention d’arbitrage qui porte sur un litige existant, convention par laquelle
les parties à un litige se mettent d’accord pour soumettre ce litige à un arbitre au lieu d’un juge.
La clause compromissoire concerne les parties qui s’engagent en l’absence de tout litige à soumettre
une éventuelle contestation à un arbitre.

I/ Le domaine de l’arbitrage

Articles 2059 et 2060 du code civil à l’article 2059 prévoit que toutes personnes peuvent
compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition. L’arbitrage étant un acte de
disposition, il faut donc avoir les pouvoirs adéquats et il n’est possible que pour les droits dont les
parties ont la libre disposition. La convention d’arbitrage peut être conclue par le tuteur avec
autorisation du conseil de famille (505 CC) et une personne sous curatelle peut conclure avec
l’assistance de son curateur (467 CC).
On ne peut pas conclure de convention sur les questions d’état et de capacité des personnes, sur les
questions relatives au divorce ou séparation de corps. En revanche il est possible de conclure un
arbitrage sur les conséquences pécuniaires de ces questions-là.
L’article 2060 CC interdit également les contestations intéressant les collectivités et établissements
publics et plus généralement tout ce qui intéresse l’intérêt public. Par exemple, pas d’arbitrage en
matière de procédures collectives car on considère que l’intérêt public est en cause, de même pas
possible sur les conséquences pénales d’une infraction pénale.

De même, aucun arbitrage possible lorsque l’OP l’interdit, une sentence arbitrale ne peut pas
contrevenir à l’OP et l’arbitre ne peut pas sauver une convention frappée d’une nullité d’OP même si
quelques exceptions dans l’arbitrage en droit international.

II/ La formation de l’arbitrage

A) La formation d’une clause compromissoire

C’est une clause autonome d’après l’article 1447 CPC, l’annulation du contrat ne fait pas disparaitre
la clause et l’annulation de la clause ne fait pas disparaitre le contrat. Elle a pour effet de rendre
incompétent le juge pour connaitre d’un éventuel litige lié à ce contrat (1448 CPC).

La clause compromissoire doit avoir été acceptée par la partie à laquelle on l’oppose sauf si cette
partie a succédé aux droits et obligations de la partie qui l’a initialement acceptée (2061 CC).
Elle ne peut pas être opposée à une partie dès lors qu’elle ne contracte pas dans le cadre de son
activité pro.
La clause compromissoire n’est pas une simple promesse d’arbitrage, elle doit mentionner tous les
éléments qui vont permettre d’appliquer l’arbitrage en cas de litige.
Elles doivent mentionner le/les arbitres et à défaut comment ils seront désignés.
Enfin la clause compromissoire doit être écrite (1443 CPC).

B) La formation d’un compromis

Ici le litige existe déjà et les parties décident de le soumettre à l’arbitrage, ici l’enjeu est moindre car
dans le cas précédent le litige n’existe pas encore donc ici les parties savent exactement quelle
question sera posée à l’arbitre.
Également a peine de nullité, le compromis doit désigner l’objet du litige, quelle est précisément la
contestation qui va être soumis à l’arbitrage (1445 CPC).
1443 mentionne la convention d’arbitrage de manière générale donc il s’applique aussi bien à la
clause qu’au compromis, il est possible même si l’instance a été engagée dans une juridiction
étatique.
1446 CPC autorise le compromis en cours d’instance.

Section 2 : La convention de procédure participative

Articles 2062 s. du code civil.

2062 à La convention de procédure participative est une convention par laquelle les parties à un
différend s'engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend
ou à la mise en état de leur litige.

La procédure participative est régie par les articles 1542 s. du CPC.

Le domaine à en principe, comme prévoit l’article 2064, est que toute personne peut conclure une
CPP sur les droits dont elle a la libre disposition. L’article 2067 prévoit une exception, une question
relevant de l’état des personnes peut faire l’objet d’une CPP = elle peut être conclue par des époux
en vue de rechercher une solution consensuelle en matière de divorce ou de séparation de corps.

Formalisme à il faut un écrit, et ct écrit doit préciser le terme de la procédure car c’est un CDD.
Le contrat doit prévoit les pièces, comment elles vont être échangées d’une partie à l’autre, le
contrat doit contenir les actes contresignés par les avocats que les parties s’accordent à établir.

Les parties doivent être assistées d’un avocat (2064 CC) et la convention doit prévoir les modalités de
paiement de leurs honoraires. La CPP rend irrecevable tout recours au juge pour qu’il statue sur le
litige (2065). Mais 2 tempéraments :
. Applicable qu’à la CPP conclue avant la saisine du juge.
. Si conclusion après cela ne dessaisit pas le juge.

Le cas dans lequel les parties peuvent quand même saisir un juge alors qu’il y a une CPP est en cas
d’inexécution de la convention par une des parties, l’autre partie peut décider de recourir au juge
pour qu’il statue sur le litige.