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Monsieur BOUZEKRI travaille dans lǯentreprise FUNPHONE, opérateur téléphonique qui


emploie 127 salariés et dont les locaux sont situés à Mundolsheim.

Les bureaux de la société sont organisés en « open space ».

En octobre 2010, une terrible pandémie de grippe porcine sǯest abattue sur lǯAlsace. Dès
la connaissance de la lǯapproche de la maladie, le lundi 25 octobre 2010, lǯemployeur a
diffusé une note de service au sein de lǯentreprise libellée comme suit :

« Du fait de la pandémie de grippe porcine, et au regard de la gravité et de lǯurgence de la


situation, tous les salariés travaillant en « open space » sont tenus de porter un masque
de protection au travail. »

Les masques de protection ont été immédiatement déposés à lǯentrée de chaque « open
space », accompagnés de bouteilles de solution hydrolique, et de consignes pour éviter la
contagion.

Après seulement une semaine dǯapplication de la note de service, Monsieur BOUZEKRI


ne supporte plus le port du masque quǯil trouve inesthétique et qui le gêne dans son
activité principale qui consiste à répondre au téléphone. Il sǯinsurge. Selon lui,
lǯemployeur ne peut ainsi le contraindre à porter un masque. Il décide alors dǯarrêter de
le porter et vient travailler le mardi 2 novembre sans porter de masque.

Le lendemain, dès son arrivée à son poste de travail, il reçoit, contre signature, une lettre
de convocation à un entretien préalable de la main de son chef de service.

« Suite à votre refus de porter un masque de protection au mépris de votre santé et de


celle de vos collègues, une sanction disciplinaire est envisagée à votre encontre.
Lǯentretien préalable aura lieu le lundi 8 novembre à 14 heures dans la salle de réunion
du 4ème étage. »

Monsieur BOUZEKRI a appris que vous étiez un juriste en droit du travail chevronné. Il
sollicite donc votre aide.
Selon lui, la note de service nǯayant aucune valeur juridique, lǯemployeur ne peut
lǯutiliser pour fonder une sanction disciplinaire. Il vous précise éga lement que lǯun de ses
collègues et membre du comité dǯentreprise, Monsieur MIDAL, lǯa informé du fait que le
comité dǯentreprise et le comité dǯhygiène, de sécurité et des conditions de travail se
sont vus communiquer la note de service au jour de sa diffusion, et, que lǯinspecteur du
travail nǯa, à ce jour, émis aucun avis sur la note qui lui a été soumise.
Par ailleurs, M. BOUZEKRI se demande si lǯemployeur a bien respecté le début de la
procédure disciplinaire.

 
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- La valeur juridique et la validité de la note de service.
- La validité (p A de la sanction disciplinaire.

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Le règlement intérieur est un acte unilatéral de lǯemployeur fixant les règles applicables dans
lǯentreprise en matière de santé, sécurité et discipline hygiène (L.1321-1 C. trav.A.

La loi fait obligation à lǯemployeur dǯétablir un règlement intérieur dans les entreprises ou
établissement occupant habituellement au moins 20 salariés (c    .A
ë , lǯentreprise FUNPHONE compte 127 salariés. Elle est donc, en principe, dotée dǯun
règlement intérieur.

Dans lǯexercice de son pouvoir de direction, lǯemployeur a vocation à adopter certaines


prescriptions par voie de note de service, circulaire ou autre directive. Concernant ces
documents, le législateur considère que dès lors que leurs prescriptions présentent un caractère
général et permanent, et quǯelles relèvent de lǯobjet du règlement intérieur tel que défini par
  c      . (santé, sécurité, disciplineA, ces notes ou documents assimilés sont
considérés comme des adjonctions au dit règlement. A ce titre, ils sont soumis au même régime
juridique.
Ainsi, la note de service adoptée par lǯemployeur le 25 octobre 2010 sera considérée comme une
annexe au règlement intérieur, si elle remplit deux conditions :

- si elle comporte des prescriptions générales et permanentes,


ë , la note de service impose une obligation de port dǯun accessoire de protection (un
masque de protectionA à lǯencontre de « tous les salariés travaillant en « open space » ». Ses
prescriptions présentent donc un caractère général. Elles présentent également une certaine
permanence, puisque cette obligation semble être imposée sans limitation de durée, sans viser
une circonstance particulière.

- si elle comporte des prescriptions relevant de lǯobjet du règlement intérieur.


c  c      . encadre, de manière limitative et obligatoire, le contenu du
règlement intérieur. Ainsi, ce document ne peut comporter que des dispositions relatives à la
discipline, la santé et la sécurité.
ë , la note de service impose aux salariés travaillant dans les « open space » le port dǯun
masque de protection, en raison de la pandémie grippale qui sǯest déclarée en Alsace, afin de
limiter les risques de contagion.
Cette prescription est justifiée par des motifs dǯordre sanitaire, et relève, à ce titre, de lǯobjet du
règlement intérieur.

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: La note de service du 25 octobre 2010 constitue donc bien une adjonction au
règlement intérieur. Elle est donc soumise au même régime juridique.

Il convient dès lors de vérifier la validité de la note de service au regard du cadre juridique du
règlement intérieur, défini par les articles L.1311-1 et suivants C. trav.

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Le règlement intérieur est soumis à certaines règles de fond et de forme, auxquelles doit
également se conformer lǯemployeur lors de la diffusion de document venant modifier ou
compléter le règlement. Tel est le cas de la note de service du 25 octobre 2010.

% c &



    

Les clauses du règlement intérieur doivent répondre à un certain nombre de conditions.

Ainsi, pour être licites, elles doivent tout dǯabord entrer dans lǯobjet du règlement intérieur.
Lǯobjet du règlement intérieur, tel que nous lǯavons déjà indiqué, est défini par  c  
  et vise les dispositions relatives à la santé, à la sécurité et à la discipline (à ce contenu,
sǯajoutent un certain nombre de clauses énonciatives définies par  c    %
ë   tel que cela a déjà été démontré, lǯobligation du port dǯun masque de protection
entre dans le contenu limitatif du règlement intérieur, au titre des dispositions sanitaires.

Lorsquǯelles entrent dans lǯobjet limitatif du règlement intérieur, les prescriptions générales et
permanentes, pour être licites, doivent encore respecter un certain nombre de limites posées
par  c    
Ainsi, ces dispositions ne doivent pas présenter de caractère discriminatoire (3°A ; elles ne
doivent pas porter atteinte aux droits et libertés individuels et collectifs, sauf lorsque de telles
atteintes sont justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché
(2°A ; elles doivent être compatibles aux dispositions légales et règlementaires ainsi quǯaux
dispositions conventionnelles applicables à lǯentreprise (1°A.
ë  , lǯobligation de porter un masque de protection est imposée à « tous les salariés
travaillant dans les « open space » » ; elle ne semble pas être réalisée de différences de
traitement discriminatoire.
Au regard des informations qui nous sont soumises, cette obligation ne paraît pas violer une
quelconque règle légale ou règlementaire, ou des dispositions conventionnelles.

Par contre, imposer le port dǯun masque de protection vise à imposer le port dǯune tenue
particulière. Les salariés pourraient dès lors alléguer une atteinte à leur liberté de se vêtir.

Néanmoins, le législateur, sǯil interdit en principe les atteintes aux droits et libertés individuels
et collectifs, autorise certaines dérogations à cette prohibition dès lors que ces atteintes sont
justifiées par la nature de la tâche à accomplir et sont proportionnées au but recherché ( 
c  '%   %
ë ,
- Sur la justification : tel que cela a déjà été évoqué, lǯobligation imposée par la note de
service est justifiée par la pandémie grippale qui sǯest déclarée en Alsace. Cette mesure a
bien pour objet de limiter les risques de transmission entre les salariés de lǯentreprise de

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cette maladie à fort potentiel de contagion ; cette contagion serait en effet facilitée eu
égard aux conditions matérielles de travail : les open space qui sont des bureaux ouverts.
De plus, lǯobligation du port du masque de protection est imposée aux seuls salariés
travaillant dans ces espaces « à haut risque ».
Lǯobligation est donc bien justifiée.

- Sur la proportionnalité : lǯobligation du port du masque de protection semble être une


contrainte assez limitée, surtout au regard de la finalité poursuivie : protection
sanitaire. De plus, seul le port du masque est imposé, il sǯagit dǯun accessoire et non
dǯune tenue complète.
Lǯobligation est donc proportionnée.

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La note de service dès lors quǯelle est considérée comme une adjonction au règlement intérieur,
doit être élaborée dans le respect des règles de procédure posées pour lǯédiction du règlement
intérieur.
En ce sens,   c  (    . prévoit quǯavant son entrée en vigueur, le règlement
intérieur doit être soumis, pour avis, aux représentants du personnel (comité dǯentreprise, ou à
défaut, les délégués du personnel, et le comité dǯhygiène, de santé et des conditions de travail
pour les dispositions qui concernent sa missionA. Le projet de règlement est ensuite
communiqué, avec les avis des représentants du personnel, à lǯinspecteur du travail pour
contrôle. Le règlement intérieur entre en vigueur un mois après la réalisation de formalités de
publicité (affichage dans divers lieux au sein des locaux de lǯentrepriseA et de dépôt (dépôt au
secrétariat-greffe du Conseil de Prudǯhommes, dans le ressort duquel lǯentreprise a son siègeA.
ë  , la note de service est entrée en vigueur le 25 octobre 2010, alors que lǯétat de
pandémie grippale a été déclaré en Alsace début octobre. Moins dǯun mois sǯest donc écoulé
entre le fait générateur ayant justifié lǯadoption de la note de service et son entrée en vigueur.
La procédure ne semble donc pas avoir été respectée.

Cependant,  c  )  . prévoit, en son alinéa 2, que « lorsque lǯurgence le justifie,
les obligations relatives à la santé et à la sécurité peuvent recevoir application immédiate. Dans
ce cas, ces prescriptions sont immédiatement et simultanément communiquées aux secrétaires
du comité dǯhygiène, de sécurité et des conditions de travail et du comité dǯentreprise, ainsi quǯà
lǯinspection du travail. »
ë , les dispositions de la note de service du 25 octobre 2010 sont relatives à la santé.
Elles ont été adoptées par lǯemployeur et appliquées immédiatement par celui-ci en raison de
« la pandémie de grippe porcine ». « Lǯurgence et la gravité » de la situation justifiaient en effet
que ces dispositions soient prises sans délai, en violation de la procédure dǯélaboration du
règlement intérieur décrite par lǯarticle L.1321-4.

Néanmoins, lǯarticle L.1321-5 alinéa 2 prévoit certaines formalités qui restent à la charge de
lǯemployeur même dans ces hypothèses : en parallèle de lǯentrée en vigueur de la note de
service, lǯemployeur devait en effet communiquer le document au comité dǯentreprise et au
comité dǯhygiène, de sécurité et des conditions de travail, ainsi quǯà lǯinspecteur du travail.

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ë , M. BOUZEKRI nous relate les dires de M. MIDAL, membre du comité dǯentreprise.
Selon ses propos, la note de service semble avoir été transmise au comité dǯentreprise et au
CHSCT, ainsi quǯà lǯinspecteur du travail.


 
: La note de service est donc valide. Etant considérée comme une adjonction du
règlement intérieur, elle a la même valeur juridique que celui-ci. A ce titre, les obligations quǯelle
impose sont opposables aux salariés concernés. Ces derniers pouvant être sanctionnés en cas de
violation de ses prescriptions.

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M. BOUZEKRI, après une semaine dǯapplication de la note de service, a décidé de ne plus se


soumettre à lǯobligation du port du masque de protection. Cette obligation constituant, à ses
yeux, une contrainte bien trop lourde. Etant venu travaillé, le lundi 2 novembre, sans le masque
imposé, le salarié a reçu dès le lendemain une lettre de convocation à un entretien préalable à
sanction disciplinaire.

Problèmes juridiques :
- M. BOUZEKRI peut-il faire lǯobjet dǯune sanction disciplinaire en raison de son
manquement à lǯobligation imposée par la note de service ?
- La procédure disciplinaire suivie jusquǯalors par lǯemployeur est-elle régulière ?

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Une sanction disciplinaire nǯest valide que si elle est justifiée par une faute disciplinaire.

Le législateur nǯa pas défini la faute disciplinaire. Des éléments dégagés par la jurisprudence, lǯon
peut considérer la faut disciplinaire comme la violation dǯune obligation professionnelle licite,
imputable au salarié.
ë , lǯemployeur a convoqué M. BOUZEKRI à un entretien préalable en raison du refus
du salarié de porter le masque de protection imposé par la note de service diffusée le 25 octobre
2010. Tel quǯon lǯa déjà démontré, lǯobligation résulte dǯun e note de service considérée comme
une adjonction au règlement intérieur licite. Elle sǯimpose à ce titre aux salariés concernés, qui
peuvent être sanctionnés en cas de manquement.
Ce refus pourrait sǯanalyser en un acte dǯinsubordination, qui peut même être constitutif dǯune
faute grave (si refus réitéréA.

Le refus du salarié de porter le masque de protection sǯanalyse donc en une faute disciplinaire
permettant de justifier la sanction disciplinaire qui sera prononcée.

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Lǯemployeur qui souhaite infliger une sanction à un salarié quǯil considère comme coupable
dǯune faute disciplinaire, doit se soumettre à une procédure disciplinaire, fixée par la loi, et les
éventuelles dispositions conventionnelles applicables à lǯentreprise.

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Les règles légales relatives à la procédure disciplinaires sont posées par les   c  
 
  

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+
     
 

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Lǯemployeur ne peut prononcer une sanction disciplinaire à lǯencontre dǯun salarié fautif, quǯà
condition nǯinitier les poursuites disciplinaires dans le délai de prescription des faits fautifs.
En effet,  c  (  . dispose quǯ « aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à
lǯengagement de poursuites disciplinaires au-delà dǯun délai de deux mois, à compter du jour où
lǯemployeur en a eu connaissance [ǥ]. » Passé ce délai, les faits fautifs sont prescrits et ne
peuvent donc plus faire lǯobjet de sanction.
Lǯacte interruptif de ce délai est le déclenchement des poursuites disciplinaires. Lǯacte
déclencheur de la procédure disciplinaire est la notification au salarié de la lettre de convocation
à lǯentretien préalable. Cǯest donc la date de la convocation à lǯentretien préalable qui constitue
lǯengagement des poursuites disciplinaires (,& --, RJS 1990.243, n°325A.
ë , M. BOUZEKRI sǯest présenté le mardi 2 novembre à lǯentreprise sans le masque de
protection, violant par là-même lǯobligation imposée par la note de service entrée en vigueur le
25 octobre 2010.
Le mercredi 3 novembre, le salarié sǯest fait remettre en mains propres la lettre de convocation à
lǯentretien préalable. Le délai de prescription de deux mois nǯétait donc pas échu au jour de la
convocation.

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Selon   c      , « lorsque lǯemployeur envisage de prendre une sanction, il
convoque le salarié en lui précisant lǯobjet de la convocation. »

La convocation à lǯentretien préalable doit être écrite.


ë , une lettre de convocation a été remise au salarié. Cette formalité est respectée.

La lettre de convocation est adressée au salarié soit par lettre recommandée avec accusé de
réception, soit remise en mains propres contre décharge.
ë  , la lettre de convocation a été remise à M. BOUZEKRI en mains propres contre
signature par son chef de service.

La lettre de convocation à lǯentretien préalable doit comporter un certain nombre de mentions


(     .A :
- lǯobjet de lǯentretien : elle doit préciser quǯune sanction disciplinaire est envisagée à
lǯencontre du salarié.
Il nǯest néanmoins pas exigé que lǯemployeur y indique les griefs quǯil reproche au salarié
(Cass. soc., 17 déc. 1992, Bull. civ. V, n°603A.
ë , la lettre de convocation précise que « suite à votre refus de porter un masque de
protection au mépris de votre santé et de celle de vos collègues, une sanction disciplinaire est
envisagée à votre encontre. » Elle indique ainsi expressément quǯune sanction disciplinaire est

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envisagée à lǯencontre du salarié, et décrit également les griefs que lǯemployeur lui reproche, ce
qui permettra à M. BOUZEKRI de se préparer au mieux à lǯentretien préalable.

- la date et lǯheure de lǯentretien, ainsi que le lieu de lǯentretien


ë , la lettre de convocation indique de manière précise que lǯentretien préalable aura
lieu le lundi 8 novembre à 14h, dans la salle de réunion du 4 e étage.

- la possibilité pour le salarié de se faire assister par la personne de son choix appartenant
à lǯentreprise.
ë  , une telle possibilité nǯest pas précisée dans la lettre de convocation. Cette
irrégularité pourra donc être soulevée par le salarié.
La Chambre sociale de la Cour de cassation considère que cette omission méconnaît lǯune des
formalités imparties pour la protection du salarié et encourt une sanction fût-elle de principe
(Cass. soc., 28 mars 1978, Dr. soc. 1979.292, note J. SAVATIERA. Il nǯest néanmoins pas certain
que cette irrégularité entraîne la nullité de la sanction disciplinaire qui serait ensuite prononcée,
les juges du fond ayant toujours la faculté dǯallouer à la place au salarié des dommages et
intérêts. Il semblerait que la nullité sera prononcée si cette omission a réellement causé un
préjudice au salarié, sǯil nǯa pu exercer correctement ses droits de la défense en ne faisant pas
jouer ce droit de se faire assister en raison de lǯabsence dǯinformation sur ce point.

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Le prononcé dǯune sanction disciplinaire suppose nécessairement quǯun entretien entre


lǯemployeur et le salarié fautif ait été au préalable organisé (  c  A. Au cours de cet
entretien, une véritable discussion doit sǯinstaurer entre lǯemployeur et le salarié : lǯemployeur
doit indiquer au salarié les griefs quǯil retient à son encontre et le salarié doit être mis en mesure
de sǯexpliquer. Si lǯemployeur refuse de fournir des explications au salarié, ou sǯil refuse
dǯentendre le salarié, la procédure sera considérée comme irrégulière (  )& --,
Dr. soc. 1992.267, RJS 1992.176, n°285A.

Il convient de préciser que les propos tenus par le salarié pendant cet entretien bénéficie, sauf
abus, dǯune immunité disciplinaire, lǯemployeur ne pouvant se fonder sur ces propos pour
justifier une sanction (  .!
--/, Bull. civ. V, n°5A.

Lors de lǯentretien préalable, le salarié peut se faire assister par un membre du personnel de
lǯentreprise ( c   A.

Si le législateur nǯa pas fixé de délai entre la convocation à lǯentretien et le jour où doit se
dérouler lǯentretien préalable, la jurisprudence considère que lǯemployeur doit laisser sǯécouler
un délai suffisant, délai devant permettre au salarié de préparer sa défense (  - 
--, Bull. civ. V, n°146A. En ce sens, la jurisprudence a considéré quǯun délai de trois -quarts
dǯheure nǯétait pas suffisant (   -. , Bull. civ. V, n°607A

ë  , lǯentretien préalable est prévu le lundi 8 novembre 2010, à 14h, soit trois jours
ouvrables après la remise de la lettre de convocation au salarié. Ce délai semble suffisant.

M. BOUZEKRI pourra donc se faire assister lors de lǯentretien préalable par la personne de son
choix appartenant à lǯentreprise. Lǯemployeur devra lui présenter les griefs retenus à son

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encontre et recueillir les explications du salarié. A défaut, lǯentretien sera entaché dǯirrégularité
qui pourra être sanctionnée par les juges du fond. Lǯon peut penser que dans une telle
hypothèse, les juges choisissent de prononcer la nullité de la sanction disciplinaire ensuite
survenue, lǯentretien préalable étant considéré comme lǯétape fondamentale de la procédure
disciplinaire.

A lǯissue de lǯentretien préalable, lǯemployeur arrêtera sa décision quant à la sanction à


prononcer. Il aura plusieurs options :
- soit décider de ne pas sanctionner le salarié, sǯil considère que les explications de
M. BOUZEKRI sont suffisantes pour justifier son comportement ou sǯil décide de
lǯ « excuser ». En effet, lǯemployeur, lorsquǯil engage une procédure disciplinaire, nǯest
pas tenu de prononcer à lǯissue de la procédure une sanction.

- soit décider dǯaller au bout de la procédure et sanctionner le salarié. Lǯemployeur


notifiera alors la sanction choisie au salarié.
La notification de la sanction disciplinaire est également légalement encadrée.
Lǯemployeur devra donc respecter certaines formalités :  c   ( (notification
écrite de la sanction, par lettre motivée + notification ne pourra avoir lieu quǯaprès un
jour franc après lǯentretien et avant un délai dǯun mois à compter dudit entretien,  
      (lettre notifiée soit par lettre recommandée avec avis de réception,
soit par lettre remise en mains propres contre déchargeA.

$# Lǯemployeur, en ne faisant pas jouer la procédure simplifiée prévue par  c  ,
semble envisager une sanction plus lourde que lǯavertissement. Néanmoins, ce nǯest pas parce
quǯil a choisi de suivre la procédure légale que lǯemployeur a lié son pouvoir disciplinaire : il
pourra toujours choisir de prononcer un avertissement, sǯil estime cette sanction suffisante
(  0  ., D. 2008, Pan.2314, obs. AMAUGER -LATTESA.


 
: M. BOUZEKRI, à ce stade la procédure, ne peut contester la justification de la
sanction disciplinaire qui sera éventuellement prononcée, puisquǯil sǯest rendu coupable dǯune
faute disciplinaire en violation une obligation professionnelle licite (la note de serviceA.
Néanmoins, il pourra alléguer dǯune irrégularité formelle concernant lǯabsence de mention dans
la lettre de convocation de la possibilité de se faire assister par un membre du personnel de
lǯentreprise. La sanction de lǯinobservation dǯune règle formelle est laissée à la libre appréciation
des juges du fond (   . !  -.), Bull. civ. V, n°406A. Ils pourront soit annuler la
sanction ( c   Sauf si la sanction prononcée est un licenciement,  c   A, soit
allouer des dommages et intérêts (en effet, le pouvoir dǯannulation reconnu au juge par la loi
nǯest quǯune faculté, le juge pouvant préférer une réparation par voie dǯindemnisation. Cf.  
  -.-, Dr. soc., 1989.504, note J. SAVATIERA

M. BOUZEKRI pourra donc, si une sanction lui est infligée, saisir le Conseil de Prudǯhommes de
ce grief.