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Relations Individuelles Du Travail - L3 Droit

Relations Individuelles Du Travail - L3 Droit

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Cours du Droit du Travail (Relations individuelles du Travail), L3 droit S6, université de Strasbourg
Cours du Droit du Travail (Relations individuelles du Travail), L3 droit S6, université de Strasbourg

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Relations individuelles du travail

Bibliographie : Emmanuel Ray, droit du travail, droit vivant.
Lamy social

Mardi 30 mars 12h, galop d’essai.

Introduction générale :

La relation individuelle de travail se fonde sur le contrat de travail qui constitue le support
du rapport d’emploi qui se noue entre l’employeur et le salarié. Pourtant cette catégorie
juridique de contrat de travail ne s’est imposée que très tardivement, vers la toute fin du 19ème
siècle
.

Rappel historique :

Dès l’Antiquité, le droit romain connaît et appréhende la relation de travail. A cette époque
le travail de l’homme libre donne lieu à un contrat (l’esclave n’étant pas lié par un contrat
car entièrement sous la soumission de son maître) mais ce contrat est un contrat de droit
commun
. On parle de louage de service ou de louage d’ouvrage selon la prestation de
travail demandée à l’homme libre ou encore contrat de mandat.
Au Moyen-Age les relations de travail échappent totalement à l’emprise du droit, elles ne
sont pas régies par des règles juridiques. A partir du 12ème

siècle, les métiers s’organisent dans
des groupements qu’on appelle des corporations avec des mises en place de statuts qui sont
impératifs pour les travailleurs. Avec l’abolition des corporations, ont été abolis les statuts
régissant la situation des travailleurs. Etape important car la révolution française marque le
retour à la conception romaine de la relation du travail avec le retour au louage de service
et d’ouvrage
. L’ouvrier est lié avec son employeur par un contrat de louage.

A partir du 19ème

siècle émerge le mouvement ouvrier, l’organisation des ouvriers en
groupement qui s’élève contre la liberté qui régit la relation individuelle du travail, à
l’encontre du principe de la liberté contractuelle en considérant que le travailleur ne
dispose guère d’une telle liberté envers l’employeur. C’est par opposition au droit commun
que va naître le droit du travail. C’est de ce mouvement que va émerger à la fin du 19ème
siècle, la notion de contrat de travail. Cette évolution va permettre de dégager la spécificité
des relations individuelles du travail.
Les relations au cours du 19ème

siècle :
•Tendent à organiser l’ensemble de la vie professionnelle, à partir de 1946. C’est le
début de l’interventionnisme de l’Etat en matière du droit du travail.

Et aussi la tendance à promouvoir les droits des salariés. Il s’agit des droits

individuelles et collectifs.
Dès 1980, un mouvement tendant à garantir les droits fondamentaux du salarié.
La dernière évolution est celle de flexisécurité ayant pour idée d’assouplir les règles du
droit du travail
. La contrepartie est de favoriser ou de trouver de nouveaux moyens
d’assurer la sécurité du salarié. La flexisécurité tend également à rendre cette relation
individuelle du travail plus souple
.

A la révolution française, lorsque le principe de la liberté contractuelle triomphe, le contrat
de travail
domine les relations individuelles de travail qui établit les droits et obligations des

1

parties, cela sans intervention du législateur. C’est le contrat qui fait la loi des parties. Avec
l’avènement du droit du travail et l’intervention omnipotente de l’Etat, on se demande quel
est le rôle du contrat de travail alors même que la loi et le règlement établissent un statut du
travailleur salarié
. Le Code du travail confère aux conventions collectives, un effet
impératif qui s’impose aux parties contractantes, donc la liberté contractuelle se réduit.
Emerge alors la théorie institutionnelle développée essentiellement par des auteurs
allemands. Selon eux, ce n’est pas le contrat de travail qui fonde la relation de travail, c’est
l’entrée dans l’entreprise. Le contrat ne servira qu’à déterminer la date d’entrée du
salarié dans l’entreprise
.
Certains auteurs développent la théorie statutaire qui implique un retour au Moyen Age.
Selon eux, le contrat de travail ne sert à rien car le Code du travail réglemente déjà la
relation individuelle du travail.
Cependant, le contrat de travail garde une fonction importante car :
•Il va déclencher l’application du statut légal du salarié, du Code du travail.
•Le contenu du contrat de travail demeure encore sous l’emprise de la liberté
contractuelle
même si elle est limitée, il dépend de l’accord des parties.
Les auteurs s’entendent pour conférer une double nature au contrat de travail :
•Le contrat de travail est un authentique contrat, on parle du renouveau du contrat de
travail. Article L1221-1 : « Le contrat de travail est soumis aux règles du droit
commun
» soit le droit commun des contrats.
•Le contrat de travail est également un acte-condition, le contrat de travail va donc
produire certains effets en soumettant le salarié aux pouvoirs de l’employeur (et
déclenche les pouvoirs de ce dernier), il intègre le salarié dans une collectivité de
travail
et accorde au salarié le bénéfice du statut d’ordre public de salarié.
•Certains auteurs considèrent que le contrat de travail est le dernier rempart de
protection du salarié
. Ces auteurs invoquent les multiples possibilités qui permettent
de déroger aux conventions collectives.

L’objet de ce cours est d’étudier l’encadrement juridique actuel de la relation individuelle
du contrat de travail
.

1 ère

partie : La naissance de la relation individuelle de travail

Chapitre 1 : Les prémices à la conclusion du contrat de travail

La conclusion du contrat de travail marque l’aboutissement d’un processus mené par le
chef d’entreprise consistant à rechercher un candidat en vue de la recruter pour occuper
un emploi disponible dans l’entreprise.

Section 1 : Le recrutement du salarié

Le recrutement du salarié est régi en principe par le principe de la liberté contractuelle. On
est ici dans une phase précontractuelle caractérisée par la liberté de choisir son
cocontractant
. Pour l’employeur, cette liberté de choisir son salarié est dénommée liberté
d’embauchage
et cette liberté d’embauchage a été consacrée par le conseil constitutionnel
comme ayant une valeur constitutionnelle, décision du 20 juillet 1988.

2

En dépit de cette valeur constitutionnelle, le droit du travail institue des limites importantes à
cette liberté d’embauchage.

Paragraphe 1 : Les procédures de recrutement des salariés

Lorsqu’un chef d’entreprise souhaite recruter des salariés, il dispose de différents modes de
recrutement
.

A.Les modes de recrutement

Comment procède un chef d’entreprise lorsqu’il souhaite refuser un salarié ? Deux modes :
•Le recrutement peut être réalisé directement par cette entreprise. Recrutement direct.
•Il peut se faire via le recours à un intermédiaire. Recrutement indirect.

1)Le recrutement direct par l’entreprise

Il peut se faire de manière interne, cela consiste pour le chef de l’entreprise de proposer
un poste de travail à un salarié qui est déjà occupé dans l’entreprise. Pas de dispositions
spécifiques dans le Code du travail, application des règles générales s’appliquant au
recrutement.
Le recrutement peut également être extérieur. Lors d’un recrutement externe l’entreprise
peut rendre son offre publique, l’article L5331-1 du Code du travail permet à l’entreprise, à
l’employeur d’insérer à titre onéreux des offres d’emploi dans une publication ou par un
autre moyen de communication payant. Les prescriptions concernent différents points :
•L’offre d’emploi doit être obligatoirement rédigée en français.
•L’offre d’emploi ne doit comporter aucune allégation mensongère sur l’emploi
proposé, ni aucune limite d’âge.
Aucune offre d’emploi ne peut comporter un élément de discrimination. Article
1132-1 du Code du travail
.

2)Le recrutement indirect par le recours à un intermédiaire

Il s’agit d’une entreprise qui exerce une activité de placement. Il s’agit de placer les
salariés
dans les entreprises ayant un besoin de main-d’œuvre. Jusqu’en 2005, l’ANPE
(Agence Nationale Pour l’Emploi) disposait d’un monopole pour assurer le placement des
salariés. Sous l’influence du droit communautaire, la loi de cohésion sociale du 18 janvier
2005
est venue mettre un terme à ce monopole. Elle substitue à ce monopole, ce que l’on
appelle le service public de placement. Depuis le 1er

janvier 2009, l’ANPE a fusionnée avec
l’UNEDIC (Union Nationale Interprofessionnelle pour l’Emploi dans l’Industrie et de
Commerce en charge de la gestion du chômage) en donnant lieu à la création du Pôle Emploi
qui est un organisme unique chargé du placement de l’emploi, de la collecte de toutes les
offres d’emploi et de la gestion du chômage.
Les opérateurs privés de placement ont la possibilité d’offrir leur service aux entreprises.
Article L5323-1 et suivants du Code du travail, très réglementés. Ces organismes privés
fournissent à la fois des services aux entreprises et des services aux demandeurs d’emploi.
Ces services doivent être fournis à titre gratuit pour les demandeurs d’emploi.
Il y a actuellement un mouvement selon lequel les entreprises ont recours à des cabinets
d’agence
ou de recrutement, ce ne sont pas des intermédiaires mais des mandataires. Ils
vont effectuer des opérations de recherche des meilleurs candidats au nom et pour le compte
de l’entreprise qui a besoin de main-d’œuvre. Ils sont tenus de respecter les règles posées par

3

le Code du travail régissant les opérations de recrutement. Elles concernent les entreprises
exerçant leurs activités de placement.

B.Les opérations de recrutement

Opérations pour évaluer les capacités des candidats. On trouve de multiples tests : tests de
logique
, de personnalité, la mise en situation des candidats. La pratique est extrêmement
diversifiée et l’ensemble de ces techniques se trouve aujourd’hui réglementé. Tests peu
fiables comme l’astrologie, la graphologie ou d’autres méthodes qui ont donné lieu à des
abus. Loi du 31 décembre 1992 est venu poser les principes directeurs du recrutement des
salariés
. Le législateur procède de 2 manières dans cette matière :
•Il vient limiter les informations qui peuvent être demandées aux salariés.
•Il s’agit aussi d’accorder au futur salarié, un droit à être informé préalablement de
l’utilisation de ces méthodes de recrutement.

1)Les informations demandées au candidat

Article L1221-6 du Code du Travail qui limite les informations pouvant être sollicitées.
Cette disposition indique que les renseignements sollicités de la part du salarié ne peuvent
avoir comme finalité que celle d’apprécier la capacité du candidat à occuper l’emploi
proposé ou ses aptitudes professionnelles. Le législateur précise que ces informations
doivent avoir un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé ou les aptitudes
professionnelles
du candidat.
Toutes les questions qui ne concernent pas directement la sphère professionnelle sont en
principe interdites, les questions de la vie privée du candidat. Toutefois, l’employeur peut
demander la situation patrimoniale du candidat ou encore s’il est parent afin de faire
bénéficier de certains avantages mais ces informations ne peuvent pas être demandées lors
de l’embauche.
Article L1221-8 précise que toutes les méthodes et techniques d’aide au recrutement de
même que les méthodes et techniques servant à évaluer les candidats doivent être
pertinentes au regard de l’emploi proposé. Cette formule désigne l’ensemble des tests,
questionnaires et autres procédés utilisés durant le recrutement.
Les informations obtenues doivent également demeurer confidentielles (article L1221-8
alinéa 2
).

2)L’information donnée au candidat

Le Code du travail impose au recruteur une obligation de transparence vis-à-vis du
candidat
qui porte sur l’ensemble de ces méthodes et techniques d’aide au recrutement .
Article L1221-8 du Code du travail dispose que « Le candidat à un emploi doit être
expressément informé de l’utilisation de ces méthodes et techniques avant leur utilisation
. »
Information préalable obligatoire.
En vertu de l’article L1221-9 aucune information personnelle ne peut être collectée par un
dispositif qui n’a pas été préalablement porté à la connaissance du salarié.
Le Code du travail impose en outre à l’employeur d’informer le comité d’entreprise
également de manière préalable (avant la mise en œuvre de ces méthodes).

Paragraphe 2 : Les limites à la liberté d’embauchage

Le principe reste celui de la liberté d’embaucher. Liberté constitutionnelle pour

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l’employeur de choisir ses collaborateurs, il est seul juge des capacités du candidat.
Mais cette liberté est très encadrée par le Code du travail avec 3 séries de limites :
•Les interdictions d’embaucher
•Les priorités d’emploi
Interdiction de la discrimination à l’embauche

A.Les interdictions d’embaucher

Première méthode utilisée par le législateur pour limiter la liberté d’embauchage. Ces
interdictions tiennent soit à la personne du candidat, soit à la situation professionnelle du
candidat
.

1)Les limites tenant à la situation personnelle du candidat

La première limite est l’interdiction d’embaucher des enfants mineurs qui ne sont pas
libérés de l’obligation scolaire. Donc interdiction d’embaucher des mineurs de moins de
16 ans
. Toutefois, on voit de nombreuses dérogations :
•Pour les stages ou visites dans les entreprises, il est possible de déroger à la limite de

16 ans.
•Pour les professions du spectacle (quasiment aucune limite d’âge).
•Pour occuper des mineurs de moins de 16 ans pendant les vacances scolaires et pour
des travaux légers.
•Le contrat d’apprentissage pouvant commencer à 15 ans.
Il y a des activités interdites pour tous les mineurs de moins de 18 ans car risque
particulier
pour leur santé, sécurité ou moralité.
La nationalité du demandeur d’emploi doit être prise en compte. Il est interdit
d’embaucher
un étranger en situation irrégulière car pas d’autorisation de travail, ni de
certificat médical.
Le recruteur a donc le droit de demander des informations personnelles au candidat sur sa
nationalité et s’il s’agit d’un non communautaire, le recruteur doit demander son
autorisation de travail et son certificat médical.

2)Les interdictions tenant à la situation professionnelle du candidat

Situation présente, au moment où il se présente à un emploi ou la situation passée.
Il est interdit pour l’employeur de recruter un salarié si cette embauche a pour effet
d’excéder les limites maximale de travail soit la limite journalière maximale de 10 heures
ou la limite hebdomadaire maximale fixée à 48h. Article L8261-1 et -2 du Code du travail.
En droit français, le cumul d’emploi est limité par les durées maximales du travail.
Le chef d’entreprise devra également vérifier que le candidat ne soit pas empêché de
contracter
en vertu d’un précédant contrat le limitant dans sa liberté de travailler pour un
autre employeur. En effet, il est possible d’insérer dans un contrat de travail une clause
d’exclusivité
qui interdit au salarié d’exercer son activité professionnelle auprès d’un
autre employeur
. Cette clause impose au salarié d’être occupé exclusivement par un seul
employeur. Il revient au recruteur de s’assurer que le salarié ne viole pas une telle clause
présente dans un précédent contrat de travail le liant à un employeur.
La jurisprudence en se fondant sur l’article L1237-3 sanctionne le débauchage illicite qui
consiste pour une entreprise à faire des démarches auprès d’un salarié déjà employé dans
une autre entreprise concurrente pour le faire quitter son emploi et ensuite le recruter.

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Débauchage illicite qui ne peut avoir lieu qu’entre 2 entreprises concurrentes.
Limite quant à la situation professionnelle du premier candidat. Le contrat de travail peut
imposer au salarié le respect d’une clause de non concurrence. Elle a comme objectif
d’interdire au salarié une fois son contrat rompu de s’engager auprès d’une entreprise
concurrente
. La jurisprudence encadre la validité de ces clauses de non concurrence. Donc
obligation de diligence pour le respect de cette clause.

B.Les priorités d’emploi

Dans certaines circonstances, la loi prévoit une priorité d’embauche de certains salariés ou
une priorité de réembauchage.
Cette priorité d’embauche est accordée selon les articles L5212 du Code du travail
aux personnes handicapées. Le législateur impose en principe à toute entreprise,
établissement occupant au moins 20 salariés, d’employer des travailleurs handicapés dans
la proportion de 6% de l’effectif total des salariés employé. Donc en principe toutes les
entreprises d’au moins 20 salariés devrait embaucher des personnes handicapées.
Mais cela est loin d’être absolu car le législateur a mis en place des possibilités de s’exonérer
de cette obligation :

•Versement d’une contribution à un fond de développement pour l’insertion
professionnelle des handicapés
. Cette possibilité d’exonération est la plus utilisée.
•Etablir des contrats avec des entreprises ou des centres qui occupent eux-mêmes des
travailleurs handicapés. Ce qui permet de garantir l’emploi des travailleurs
handicapés.
•L’entreprise peut appliquer un accord collectif prévoyant la mise en place d’un
programme en faveur des travailleurs handicapés. L’entreprise sera exonérée des
autres obligations.
Les priorités de réembauchage concernent certains salariés de l’entreprise. Elles sont
prévues dans des situations très particulières, 2 priorités prévues par le législateur :
Anciens salariés de l’entreprise licenciés pour un motif économique. Ils vont
bénéficier d’une priorité d’emploi dans l’entreprise durant l’année suivant leur
licenciement
. Article L1233-45 du Code du travail.
•Les salariés à temps partiel dans l’entreprise bénéficient d’une priorité lorsqu’il s’agit
de pourvoir des postes à temps plein dans leur entreprise.

C.L’interdiction des discriminations à l’embauche

Aujourd’hui la discrimination à l’embauche est devenue un élément dans le débat public.
Pourtant cette interdiction date de la loi du 31 décembre 1992 et plusieurs lois ultérieures
sont ensuite venues renforcer cette interdiction de discriminer au moment de l’embauche.

1)Le principe général de non discrimination

Ce principe général de non discrimination est posé à l’article L1132-1 du Code du travail
qui tend à devenir une disposition essentielle du Code. Il s’applique à l’ensemble des
relations du travail
et il prévoit une interdiction expresse de discriminer lors de
l’embauche
. Avant même la conclusion du contrat de travail, les entreprises sont tenues
par cette disposition.

6

Article L1132-1 dispose « Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de
recrutement en raison (17 critères)…
». Cette disposition énonce les motifs considérés
comme discriminatoires qui ne peuvent en principe jamais fonder un refus d’embauche.
Toute la difficulté est d’arriver à établir qu’un refus d’embauche est basé sur un fondement
discriminant, problème de la preuve. Pour faciliter cette preuve, une loi du 16 novembre
2001
procède à un allègement de la charge de la preuve afin de faciliter la preuve de la
discrimination pour le salarié et pour le candidat. Article L1134-1 du Code du travail. Ici,
l’allègement consiste à demander au candidat écarté de présenter au juge des éléments de
fait
laissant supposer l’existence d’une discrimination. Le candidat malheureux à
l’embauche devra simplement présenter au juge les éléments de fait qui laissent supposer
l’existence d’une discrimination. Il appartiendra à l’employeur de prouver que son refus est
justifié par des éléments étrangers à toute discrimination.
La sanction prévue par l’article L1132-4 est la nullité de la mesure. Cette sanction ne peut
pas produire tous ses effets face à un refus d’embauche. Certains ont fait valoir qu’il fallait
forcer l’employeur à recruter le candidat qui a été victime d’un refus d’embauche
discriminatoire mais forcer le recrutement, cela revient à affecter la substance même de
cette liberté d’embauchage de valeur constitutionnelle. La solution adoptée a donc été
l’obtention de dommages et intérêts au profit du candidat écarté. Le refus d’embauche
discriminatoire constitue un délit pénal, article 225 du Code pénal qui mentionne
expressément la discrimination consistant à refuser d’embaucher une personne sur fondement
discriminatoire. Peine 45 000 € d’amende et 3 ans d’emprisonnement. Mais cette sanction
est très rare !

2)Les dispositions spécifiques à l’égalité homme/femme

On parle d’égalité entre homme et femme, l’article L1142-1 prévoit que « Nul ne peut
mentionner dans une offre d’emploi, le sexe ou la situation de famille du candidat
recherché
. » Par exemple, annonce avec assistante de direction, obligation de mettre le e
entre parenthèse. Interdiction assortie de sanctions pénales spécifiques.
Ce n’est que dans des cas très rares que le législateur permet des exceptions à ce principe de
non discrimination entre hommes et femmes. Il faut qu’il s’agisse d’une condition
déterminante
, essentielle pour l’emploi. Exemple, le métier du spectacle pour obtenir le rôle
d’une femme dans une pièce de théâtre.

Section 2 : Les formalités relatives à l’embauche

Paragraphe 1 : Les déclarations préalables à l’embauche

L’une des formalités apparaît plus importante, il s’agit de la déclaration unique à l’embauche.

1)La déclaration unique à l’embauche

Depuis le 6 avril 1898 (texte réglementaire), tous les employeurs relevant du régime de
sécurité sociale et salarié agricole doivent utiliser la déclaration unique à l’embauche.
Article 1221-16 du Code du travail.
Cette déclaration permet par un document unique d’effectuer plusieurs formalités auparavant
imposées par l’employeur de manière dispersée. Ceci regroupe notamment la déclaration
nominative préalable à toute embauche
et rendue obligatoire pour l’embauche de chaque
salarié. Elle contient également d’autres formalités :

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L’immatriculation du salarié auprès des organismes de sécurité sociale
•La demande d’admission du salarié auprès du service de santé au travail
•La demande d’examen médical qui doit être effectuée pour tout salarié au moment
de l’embauche.
Cette déclaration unique à l’embauche doit être adressée à l’organisme du recouvrement
des cotisations de sécurité
, il varie selon que l’employeur est du secteur agricole ou de
l’industrie et du commerce.
Le délai est très encadré, la déclaration doit être faite au plus tôt 8 jours avant l’embauche
du salarié et doit se faire au plus tard, le jour précédant l’embauche du salarié.
L’employeur doit déclarer tout premier emploi de main-d’œuvre à l’inspecteur du travail.
Lorsqu’une entreprise embauche son premier salarié une déclaration doit être faite à
l’inspection du travail, article L1221-17.
Lorsqu’une entreprise ouvre un chantier temporaire ou un autre lieu de travail que le lieu de
travail habituel et lorsque ce lieu de travail occupe pendant plus d’une semaine 10
personnes
, l’employeur doit effectuer une déclaration à l’inspecteur du travail, R8113-1.

Paragraphe 2 : Les formalités suivant l’embauche

A.L’inscription sur le registre du personnel

Première formalité : l’inscription du salarié embauché sur le registre unique du personnel.
Ce registre unique du personnel doit obligatoirement être tenu dans tout établissement
occupant des salariés. Article L1221-13 institue cette obligation.
Aucune forme spécifique n’est imposée aux entreprises. Article L1221-14 autorise les
registres informatisés qui facilité grandement la tâche, leur utilisation est toutefois
subordonnée au respect de certaines conditions :
•Il faut une consultation préalable du délégué du personnel
•L’employeur doit effectuer une déclaration auprès de la CNIL et doit justifier de cette
déclaration auprès de l’inspecteur du travail.
Ces conditions sont exigées car vont figurer des informations personnelles du salarié
comme le nom et prénom inscrits de manière indélébile. Liste complémentaire à l’article
D1221-23
:

•Certaines informations concernent la personne du salarié : date de naissance, sexe
•Des informations relatives aux postes occupés par le salarié dans l’entreprise : lorsque
le salarié quitte l’entreprise, il faudra mentionner sa date de sortie
•Des informations sur la forme du contrat de travail : CDI, CDD, à temps partiel, à
temps plein.
L’ensemble de ces informations sont obligatoires. Ce registre doit être conservé par
l’employeur pendant 5 années à compter de la date laquelle le salarié a quitté l’entreprise.
Le registre unique du personnel doit être tenu à la disposition du délégué du personnel, de
l’inspecteur du travail notamment lorsqu’il effectue des visites au sein des entreprises.
Il est prévu une sanction pénale à l’encontre de l’employeur ne respectant pas ses obligations
s’élevant seulement à 750 € d’amende.

B.Les formalités destinées à garantir les droits du salarié

1)Obligation à une visite médicale d’embauche

Cette visite médicale d’embauche est à l’article L4644-10 du Code du travail, tous salariés
doivent bénéficier d’un tel examen avant l’embauche ou alors au plus tard avant

8

l’expiration de la période d’essai. Cet examen médical est pratiqué par le médecin du
travail
et le Code du travail précise les finalités de l’examen :
•S’assurer de l’aptitude médicale du salarié au poste de travail pour lequel il est
recruté. En cas d’inaptitude, le médecin a l’obligation de proposer à l’employeur des
adaptations du poste de travail ou si cela n’est pas possible, de proposer à
l’employeur d’affecter le salarié à d’autres postes d’entreprise.
•Rechercher si le salarié n’est pas atteint d’une infection dangereuse pour les autres

salariés.
L’employeur doit convoquer le salarié avant l’embauche à cette visite médicale, le non
respect
de cette obligation est sanctionné de manière importante par le Code du travail
L4745-1
allant jusqu’à 3 ans d’emprisonnement en cas de récidive.
Le Code du travail prévoit certaines dispenses de visite médicale de manière exceptionnelle
soit il a déjà eu une visite médicale dans un délai récent, soit qu’il était déjà employé par la
même entreprise auparavant. Mais exceptions très limitées d’autant qu’il y a des cas où
l’employeur ne peut jamais avoir une dispense :
•Les travaux dangereux
•Catégories de salariés considérés comme vulnérables (personnes handicapées, les
femmes enceintes et les mères d’un enfant de moins de 2 ans, les travailleurs
mineurs).

2)Les autres formalités

L’employeur doit effectuer les démarches pour affilier les salariés aux caisses de retraite
complémentaires obligatoires
. Soit le salarié est un cadre et doit être affilié à la caisse de
retraite complémentaire des cadres
, soit il n’est pas cadre et est affilié à la caisse de retraite
complémentaire des salariés
.
Au moment de l’embauche, l’employeur est tenu de remettre au salarié une notice informant
ce salarié des conventions collectives et accords collectifs applicables dans l’entreprise,
article R2262-1 du Code du travail. L’employeur doit avoir un exemplaire sur le lieu du
travail accessible à tous les salariés, il revient donc au salarié de consulter les textes,
l’employeur n’a pas l’obligation d’informer du contenu des textes conventionnels. S’il existe
un réseau intranet, possibilité de mettre en ligne ces textes.

Chapitre 2 : La conclusion du contrat de travail

C’est l’aboutissement, la concrétisation du processus de recrutement. Ce contrat de travail
se traduit par une signature des deux parties.
Le droit français n’exige pas que le contrat de travail soit rédigé, en tout les cas pas pour
toutes les formes de contrat de travail. Cela signifie qu’une relation individuelle de travail
peut exister sans qu’elle soit formalisée par un écrit soit l’instrumentum. La relation
contractuelle sera constituée même en l’absence de tout écrit si elle résulte de la réunion de
certains éléments permettant de retenir la qualification de contrat de travail.

Section 1 : La qualification du contrat de travail

Cette qualification présente des enjeux essentiels pour le salarié et l’employeur. Le contrat
de travail va déterminer les droits et obligations respectives de chaque partie au cours de la
relation de travail. Le contrat de travail, la reconnaissance de ce lien juridique entre
l’employeur et le salarié va déclencher l’application des législations soit le Code du travail

9

et les règles de la sécurité sociale.
Le Code du travail ne donne aucune définition du contrat de travail. Normalement pas de
difficultés pourtant dans la pratique les juges ont à connaître de litiges portant sur la
qualification du contrat. Plusieurs situations :
•Les parties conviennent de l’établissement d’un contrat de travail mais ne rédigent
aucun écrit.
•Convention signée par 2 personnes pour effectuer une prestation de travail mais cette
convention n’est pas dénommée contrat de travail, les parties ont choisi une autre
qualification juridique
pour désigner leur relation contractuelle.
La jurisprudence a été amenée à se prononcer sur les contours de la qualification de contrat
de travail. Le législateur est lui-même intervenu pour faire bénéficier certains travailleurs de
la qualification du statut de salarié.

Paragraphe 1 : La notion jurisprudentielle de contrat de travail

La cour de cassation a été amenée à statuer dès le début du 20ème

siècle. Les auteurs
retiennent généralement une définition du contrat de travail qui résulte des avancées de la
jurisprudence.
Le contrat de travail est la convention par laquelle une personne physique s’engage à
mettre son activité à la disposition d’une autre personne physique ou morale sous la
subordination de laquelle elle se place moyennant une rémunération
.
La réunion de ces divers éléments est indispensable pour retenir la qualification juridique du
contrat de travail.

A.Les éléments de la qualification

3 éléments sont indispensables pour considérer qu’on est en présence d’un contrat de
travail
. Le contrat de travail nécessite une prestation de travail, une rémunération versée au
salarié
et le lien de subordination qui unie l’employeur à son salarié.

1)

La prestation de travail

Les salariés s’engagent à effectuer une prestation de travail pour un employeur. Cette
prestation est commune avec le travail indépendant ou avec l’exercice d’une profession
libérale
. Cependant, certains caractères de cette prestation vont permettre de cerner la
prestation de travail salarié :
•C’est nécessairement une prestation personnelle. Le salarié est tenu d’effectuer
personnellement la prestation de travail à laquelle il s’engage. Le contrat de travail est
un contrat conclu intuitu personae. Ne peut se substituer au salarié une autre
personne pour effectuer la prestation de travail.
Le travailleur salarié exécute nécessairement le travail personnellement alors que le
travailleur indépendant peut ne pas exécuter personnellement le travail, il y aura alors un
contrat de service. Donc l’exécution personnelle oriente vers la qualification de contrat de
travail
.

•La prestation est généralement une prestation exclusive. Le travailleur salarié dans la
majorité des cas est lié par l’employeur par un CDI à temps plein donc il n’a pas la
possibilité d’effectuer un temps de travail pour un autre employeur. Mais cette
prestation exclusive a un impact moins fort que la prestation personnelle. Car le Code
du travail
prévoit des possibilités de cumuler 2 emplois auprès de plusieurs
employeurs
:

10

oLe salarié peut être embauché par des employeurs différents dans la limite
du temps de travail légal
.
oStatut d’auto-entrepreneur, loi de modernisation de l’économie du 4 août
2008
qui permet à un salarié d’effectuer une prestation de travail pour une
autre personne que son employeur.
•La prestation de travail n’engage jamais le salarié à un résultat. Il s’agit ici de
distinguer le travailleur salarié qui s’engage à effectuer un travail du travailleur
indépendant
qui s’engage à réaliser un résultat. Le salarié n’est jamais tenu des
risques de l’entreprise, il ne supporte pas les risques de l’entreprise.
•La prestation est une prestation à exécution successive. La tendance actuelle va dans
le sens inverse mais de manière générale le travailleur s’engage pour une certaine
durée alors que le contrat d’entreprise avec le travailleur indépendant ne revêt pas
nécessairement ce caractère de durée.
Arrêt de la chambre sociale du 19 décembre 2000, Labbane : dans cette affaire il était
question de chauffeurs de taxis qui avaient conclu avec les propriétaires des véhicules taxis
des contrats de location de véhicule taxi. En l’espèce, les chauffeurs de taxi se considéraient
comme des salariés par rapport aux propriétaires des véhicules de taxi. Ils ont demandé à ce
que leur contrat soit requalifié en contrat de travail. Les juge ont notamment retenu que les
chauffeurs de taxi devaient conduire personnellement et exclusivement le véhicule loué par
le propriétaire
. Elément pris en compte par la cour pour conclure à l’existence d’un contrat
de travail
.

2)

La rémunération

Le contrat de travail est un contrat à titre onéreux. Le salarié effectue une prestation de
travail et en contrepartie, il perçoit une rémunération. Le travail salarié est un travail
rémunéré
.
Les modalités de paiement du salaire sont réglementées par le législateur. L’employeur est
obligé de respecter les règles du salaire minimum interprofessionnel de croissance. Si
l’employeur ne respecte pas cette règle du SMIC, il pourra être condamné au plan pénal et
civil pour cette infraction à la législation sur le salaire minimum.
La rémunération donnée au salarié ne saurait être dérisoire.
La cour de cassation a été amenée à statuer sur d’autres relations qui impliquent une
prestation de travail qui ne peuvent pas être qualifiées de contrat de travail. Le cas du
bénévole, il s’agit de personnes qui fournissent un travail pour une association sans pour
autant avoir le statut de salarié. Le problème a surgi lorsque certains bénévoles ont demandé
la requalification de leur relation en contrat de travail. La difficulté vient du fait que
certains bénévoles perçoivent des sommes d’argent de la part de l’association. La cour de
cassation a précisé que lorsque ces sommes correspondent à un remboursement de frais
engagés
par le bénévole, ces frais visant à rembourser les dépenses réalisées par le travailleur
bénévole ne constituent pas une rémunération et donc ne peuvent pas donner lieu à
l’établissement d’un contrat de travail (déplacement). La cour de cassation, dans un arrêt
du 26 octobre 1999
, une infirmière s’était faite engagée en tant que bénévole et percevait un
pécule mais la cour de cassation a invoqué l’esprit de gratuité.
Arrêt du 29 janvier 2002, Croix Rouge française, la cour de cassation a retenue la
qualification de rémunération, elle a considéré que la somme forfaitaire versée par
l’association humanitaire excédait le remboursement des frais réels pour le bénévolat donc
rémunération caractéristique du contrat de travail dès lors que le remboursement de frais
réels est dépassé
.
Adoption de 2 lois successives :

11

Loi du 25 février 2005 qui règlemente le contrat de solidarité internationale étant
exclusif du contrat de travail.
Loi du 23 mars 2006 réglemente le contrat de volontariat associatif afin d’éviter
d’avoir recours au juge pour qualifier la relation qui unit le bénévole à l’association.
Cette exigence d’une rémunération non dérisoire permet de distinguer le contrat de
travail des situations d’entraide familiale ou amicale
.
Cette situation est parfois exclusive d’une relation de travail salarié. Arrêt du 18 mars
1992
: employé de maison réclamant le paiement de diverses sommes d’argent en contrepartie
de sa fonction exercée auprès d’une personne âgée placée sous tutelle, aucun contrat de
travail conclu
. La cour de cassation a retenu que cette employée avait manifesté librement
sa volonté d’entraide amicale. La cour a donc pris en compte la volonté exprimée de ne pas
s’engager
dans une relation contractuelle rémunérée.
Si la qualification de contrat de travail est écartée dans les hypothèses d’entraide
familiale et amicale
car cette hypothèse d’entraide semble incompatible avec la
caractéristique du lien de subordination.

3)

Le lien de subordination

Le critère principal permettant de caractériser le contrat de travail. Il s’agit d’un lien
juridique de subordination
.

a)

La conception juridique de la subordination

Cette conception juridique n’a pas toujours été celle retenue par la cour de cassation. Dans
un premier temps, un arrêt de la chambre civil de la cour de cassation du 22 juillet 1909
s’est orienté vers une conception économique de la relation. Il s’agissait de conducteurs de
taxi que la cour de cassation a qualifié de conducteurs salariés car travaillaient pour une
seule personne
, avec les outils mis à disposition par cette personne. Elle a pu en conclure
que ces chauffeurs de taxi étaient placés dans une subordination économique pour retenir
finalement la qualification de conducteur salarié.
Cette approche a été abandonnée par la cour de cassation rapidement, arrêt de principe du
6 juillet 1931 Bardou
qui est l’arrêt fondateur de la jurisprudence qui court encore
actuellement. La cour de cassation indique très clairement que la qualité de salarié implique
nécessairement l’existence d’un lien juridique de subordination du travailleur à la
personne qui l’emploie
. La cour affirme que la condition juridique d’un travailleur à l’égard
de cette personne ne résulte pas de la dépendance économique du salarié vis-à-vis de la
personne qui l’emploie.
Arrêt de principe société générale du 13 novembre 1996 fournit une définition de ce
lien juridique de subordination qui va s’appliquer en droit du travail et de la sécurité
sociale. Le lien de subordination juridique consiste en l’exécution d’un travail sous
l’autorité d’un employeur
qui a pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en
contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Cette
définition renvoie au pouvoir de l’employeur.
Toute référence à la dépendance économique n’a pas complètement disparu de la
jurisprudence de la cour de cassation car la plupart des travailleurs salariés tirent l’essentiel
de leur ressource de leur contrat de travail, fonction vitale du contrat de travail. Le lien de
subordination juridique n’exclut pas une dépendance économique
. On trouve des
références de cette dépendance économique dans la chambre criminelle de la cour de
cassation, arrêt Guégan du 29 octobre 1985
. La chambre criminelle retient la
dépendance économique à titre complémentaire pour qualifier la relation de travail. Ici, il

12

s’agissait d’artisans, de personnes qui avaient un statut de travailleur indépendant. Il s’agissait
de travailleurs qui avaient été occupés précédemment par un contrat de travail auprès d’une
entreprise qui avaient décidé de rompre leur contrat de travail et de leur conférer la qualité de
travailleur indépendant. Ils continuaient le même travail mais avaient à présent le statut de
travailleur indépendant ce qui permettait à l’entreprise de ne plus payer de charges sociales et
de cotisations. La chambre criminelle a retenu que les artisans se trouvaient intégrés dans un
ensemble les plaçant dans un état de dépendance économique et de subordination
juridique
avec donc l’existence d’un contrat de travail. Arrêt important car fondateur d’une
jurisprudence qui par la suite a permis la qualification de relation de travail en contrat de
travail
s’agissant de nombreux artisans ou travailleurs indépendants.
S’agissant du travailleur indépendant une définition à l’article L8221-6-1 « Un travailleur
indépendant
est celui dont les conditions de travail sont définies exclusivement par lui-
même
ou par le contrat les définissant avec son donneur d’ordre
. » Cela signifie que lorsque
le travailleur détermine unilatéralement ses conditions de travail ou lorsque ses
conditions de travail résultent d’une négociation entre travailleur et donneur d’ordre, il
faut exclure la qualification de travailleur salarié et retenir celle de travailleur indépendant.
On retient une présomption de travailleur indépendant. Cette présomption n’empêche pas
la requalification du contrat de travailleur indépendant en contrat de travail salarié, c’est une
présomption simple qui peut être renversée. Le juge cherchera les indices du lien de
subordination
, c’est ainsi qu’on pourra obtenir la requalification de la relation en contrat de
travail.

b)

Les indices du lien de subordination

La jurisprudence est très nombreuse sur cette question. On se réfère tout d’abord à l’arrêt
société générale du 13 novembre 1996
qui donne la définition juridique du lien de
subordination
. Le pouvoir de l’employeur se décline en 3 expressions :
•Le pouvoir de donner des ordres et directives
•Le pouvoir de contrôler l’exécution du travail
•Le pouvoir de sanctionner les manquements de son subordonné
On va chercher concrètement si le donneur d’ordre donne des ordres, des directives et si le
travailleur risque des sanctions en cas d’inexécution du travail.
La salarié ne dispose que de très peu d’autonomie et c’est l’employeur qui détermine à la
fois l’objectif à réaliser mais aussi l’ensemble des conditions et des moyens que le salarié
doit obtenir pour arriver à un résultat.
Aujourd’hui les formes de subordination tendent à évoluer notamment pour certaines
professions et statuts, concernant les salariés cadres qui ont davantage d’autonomie, ce qui
fait que l’employeur limite les ordres et les directives, il laisse une certaine indépendance au
salarié pourvu que ce dernier aboutisse à l’objectif fixé par l’employeur. Le 2 premiers
pouvoirs sont affaiblis (ordres et contrôle). Faut-il donc assouplir la conception juridique du
lien de subordination ?
La cour de cassation a décidé de prendre en compte les réalités concrète des relations de
travail
, arrêt du 22 février 1996, la cour de cassation a admis la qualification de contrat de
travail
même si le salarié bénéficie d’une grande autonomie, la cour de cassation a pris en
compte d’autres éléments, le salarié devait exercer une mission définie par l’entreprise en
fonction d’un objectif fixé par l’entreprise et le salarié devait rendre compte à l’entreprise
de ce qu’il avait atteint l’objectif. La prise en compte de cette réalité complexe a été
caractérisée par la cour de cassation comme l’intégration à un service organisé. Cette notion
d’intégration à un service organisé a été construite par la cour de cassation pour éviter
que les salariés disposant d’une certaine autonomie soient exclus des dispositions du Code

13

du travail et de la sécurité sociale.
La cour de cassation et les juges du fond vont donc rechercher certaines sujétions
périphériques affectant la prestation de travail
. Ces sujétions qui ne font pas parties du
pouvoir de l’employeur stricto sensu vont tout de même permettre de caractériser les pouvoirs
de l’employeur salarié. C’est un ensemble d’indices qui permet de considérer que le
travailleur est un salarié :
•Le respect du lieu de travail imposé par l’entreprise
•Le respect des horaires de travail imposés par l’entreprise
L’utilisation du matériel mis à disposition par l’entreprise constitue un indice de
l’intégration à un service organisé
•La perception d’une rémunération, la réalisation d’une prestation exclusive pour
l’entreprise
(à son profit), de l’absence de personnel salarié dépendant du
travailleur
(le travailleur ne peut lui-même embaucher d’autres travailleurs salariés).
Ces indices montrent bien à quel point le critère du lien de subordination constitue
l’élément le plus important de la qualification du contrat de travail car inclus les autres
éléments. S’il y a un faisceau d’indices suffisant, les juges du fonds retiendront l’existence
d’un lien de subordination et donc la qualification de contrat de travail. La cour de
cassation dans son arrêt société générale avait considéré que l’intégration du travailleur dans
un service organisé ne constitue qu’un indice du lien de subordination juridique lorsque
l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail. Les juges
du fond vont rechercher si c’est l’employeur qui détermine unilatéralement les conditions
de travail
mais ceci dans l’optique plus générale de recherche le lien de subordination
juridique
.

Lorsque ces 3 critères sont réunis, il faut retenir la qualification de contrat de travail.

B.Les caractères de la qualification

Les juges opèrent un contrôle de la qualification de contrat de travail. Cela signifie que
cette qualification n’est pas laissée à la disposition des parties. D’autre part, cette
qualification est en principe exclusive de toute autre qualification entre les mêmes parties.

1)

L’indisponibilité de la qualification

La qualification de contrat de travail est d’ordre public. La qualification échappe donc
à la volonté des parties. C’est ce qu’affirme de manière très ferme la cour de cassation
depuis un arrêt du 19 novembre 1934, « la seule volonté des parties est impuissante à
soustraire un salarié au statut social qui découle nécessairement des conditions
d’accomplissement de son travail
. » Cet attendu de principe, on le retrouve dans un arrêt du 4
mars 1983 de l’assemblée plénière
. La cour de cassation demande au juge du fond de
s’attacher à la réalité de l’exécution du travail et ne pas se contenter de la qualification
qu’ont donné les parties à leur relation. Arrêt Labbane de 2000 qui précise que « L’existence
d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la
dénomination qu’elles ont donné à leur convention. En revanche, l’existence de contrat de
travail dépend de l’activité de fait exercée par les travailleurs
». Les juges du fond ne sont
jamais tenus de la qualification faite par les parties au contrat. Les juges utilisent la
technique du faisceau d’indice pour rechercher l’exacte qualification.

Arrêt de la 1ère

chambre civile du 14 mai 2009, il s’agissait d’un contrat de collaboration

14

libérale conclu par une avocate avec un cabinet d’avocat, qualité de collaboratrice libérale.
Elle a saisi le juge pour obtenir le versement de certaines sommes en vertu d’une
requalification de son contrat, la cour de d’appel et la cour de cassation ont donné gain de
cause à l’avocate. La cour de cassation constate qu’en principe la clientèle personnelle est
exclusive du salarié. L’avocate était soumise à des horaires de travail déterminées par le
cabinet, elle disposait de moyens mis à disposition par le cabinet et elle devait respecter
des modalités
précises pour exécuter son métier et finalement l’avocate ne pouvait traiter
qu’un nombre dérisoire de dossiers personnels et elle recevait une rémunération fixe de la
part du cabinet. La cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir considéré qu’il y avait
un faisceau d’indice suffisant pour caractériser la relation de travail en salarié.
La requalification en contrat de travail salarié au profit des participants de jeux de télé
réalité
. Arrêt de la chambre sociale du 3 juin 2009 où en l’espèce les participants de l’île de
la tentation
, requalification de leur relation en contrat de travail. A priori, cette qualification
ne pouvait pas être retenue, il ne s’agissait pas de fournir un travail en contrepartie d’une
rémunération pourtant la cour d’appel a retenu la qualification de contrat de travail entre ces
participants et la société de production. Les juges du fond ont examiné les conditions
concrètes de la société ainsi que les clauses du règlement, il en est ressorti que les activités
qui étaient prévues mais aussi l’organisation générale du séjour, les emplois du temps
déterminés
par la société de production mais encore les conditions très strictes imposées par
la société, la cour d’appel en a conclu que cette personne exécutait une prestation de travail.
La cour de cassation a approuvé la cour d’appel. Les conséquences sont importantes pour la
société de production car elle a été condamnée à payer au titre de rappel de salaire, les
participants au jeu de télé réalité. Si juridiquement cette décision est fondée dans la recherche
du lien de subordination, cet arrêt a suscité de vives critiques auprès des auteurs au regard de
l’activité en cause dans cette affaire.
De nombreux auteurs, on fait remarquer que la participation de cette émission relevait
davantage de la vie intime des participants. On verra que ce qui touche à la dignité ou à la
vie intime de la personne humaine ne peut pas faire l’objet d’un contrat de travail.
Les conditions dans lesquelles s’exerçait cette prestation auraient dû conduire à la nullité du
contrat de travail
(obligation de rester sur le lieu du contrat de travail, interdiction de
communiquer).
Celui qui se prévaut d’un contrat de travail doit en démontrer l’existence. Charge de la
preuve à celui qui se prévaut du contrat de travail. En présence d’un contrat de travail
apparent
, c’est à celui qui invoque le caractère fictif du contrat de travail qu’il revient
d’en apporter la preuve. C’est le demandeur qui doit apporter la preuve de ses
prétentions
.
Ces règles de droit commun sont infléchis par la présomption de non salariat, article
L8221-6 du Code de travail
, en principe sont exclus du salariat les personnes physiques
immatriculées au RCS
(artisans ou profession libérale). Cette présomption de non
salariat
est une présomption simple qui peut donc être renversée par ces personnes et pour
ceci, ces personnes doivent prouver qu’elles exercent leur activité dans des conditions qui les
placent dans un lien de subordination juridique permanent à l’égard du donneur d’ordre. Il
s’agit de rétablir la qualification du contrat de travail.
Lorsque la preuve de l’existence d’un contrat de travail est apportée, le juge va
requalifier la relation en contrat de travail. Cette requalification va opérer de manière
rétroactive. Cette requalification est restituée au contrat dès le moment où les critères du
contrat de travail
sont réunis, la plupart du temps dès le commencement de l’exécution de
la prestation de travail
. Le travailleur auparavant indépendant va devenir un travailleur
salarié et le donneur d’ordre, un employeur. Les juges vont en tirer les conséquences en terme
de rappel de salaire et il faudra procéder au calcul de l’ancienneté du travail car elle lui

15

donne droit à des avantages qui augmentent avec l’ancienneté.

2)

L’exclusivité de la qualification

La qualification de contrat de travail lorsqu’elle est retenue est exclusive d’une autre
qualification qui porte sur la même prestation de travail.

a)

Contrat de travail et notions voisines

On ne saurait cumuler les 2 qualifications de travailleur salarié et indépendant pour un
même travail. Cette qualification est parfois délicate. Elle est donc recherchée au moyen
d’un faisceau d’indice. On n’exclut pas tout cumul entre une activité salarié et indépendante
pour le compte d’une même entreprise. Exception, la cour de cassation admet qu’un même
travailleur
ait la qualité de salarié pour certaines activités professionnelles et en même
temps la qualité de travailleur indépendant pour la même entreprise au sein d’autres
activités professionnelles
. Arrêt de la chambre sociale du 19 mars 1987, une personne
exerçait des fonctions d’attaché commercial au titre d’un contrat de travail et elle avait la
qualité de travailleur indépendant pour les activités de démarchage de clientèle.
Si la qualification de contrat de travail est exclusive, la jurisprudence admet le cumul du
contrat de travail et d’un mandat social.

b)

Cumul du contrat de travail et d’un mandat

Problématique concernant les personnes ayant la qualité de mandataire social (associé au
sein d’une société ou sociétaire au sein d’une association), en principe la situation de
subordination juridique du salarié semble exclure la qualité de mandataire social. Le
titulaire d’un tel mandat social, qu’il soit administrateur ou membre du conseil
d’administration de la société, gérant ou PDG de la société. Le titulaire d’un tel mandat
n’est pas recruté par contrat de travail mais il est soit élu ou désigné pour occuper ses
fonctions d’administrateur ou de gérants. On a du mal à imaginer qu’une même personne
soit également salarié de la même société. C’est pourtant possible. Ce cumul est en revanche
interdit lorsque le titulaire du mandat assume la qualité de chef d’entreprise.
Article L225-44 du Code de commerce, administrateurs des sociétés anonymes ne peuvent
pas percevoir de salaire. Les juges considèrent que le contrat de travail consenti à un
administrateur doit être frappé de nullité. Arrêt chambre sociale du 21 novembre 2006.

En revanche dans d’autres hypothèses la cour de cassation admet le cumul entre un contrat
de travail
et un mandat social à la condition que le mandataire social bénéficie d’un
contrat de travail effectif
.
Exigence reprise à l’article L225-22 du Code de commerce qui prévoit qu’un salarié de la
société anonyme ne peut être nommé administrateur que si son contrat de travail
correspond à un emploi effectif. Qu’entend-on par emploi effectif ? Le contrat de travail doit
correspondre à des fonctions distinctes de celles qui doivent être exercées en qualité de
mandat social, il faut pouvoir distinguer très nettement la prestation de travail des
fonctions du mandat social
. Cela signifie notamment que la rémunération qui est versée au
salarié mandataire sociale doit être distinguée. Une rémunération qui correspond à la
prestation de travail.
La cour de cassation rejette le cumul lorsque la rémunération apparaît excessive, le salaire
versé doit correspondre strictement à la prestation de travail. Chambre sociale du 2 juin
1988
. La cour de cassation exige que le salarié mandataire social doit être lié par un lien de

16

subordination avec la société dans l’exercice de ses fonctions résultant du contrat de travail.
Si ces conditions sont remplies (lien de subordination, rémunération distincte), la cour de
cassation admet le cumul en revanche si tel n’est pas le cas le cumul sera invalidé par les
juges.
Conséquences de ce cumul : en principe les deux qualités sont indépendantes, article L225-
22 du Code du commerce
le précise : « Lorsque le salarié devient mandataire, il ne perd pas
le bénéfice de son contrat de travail
. » La jurisprudence est venue préciser que dans ce cas-
là, le contrat de travail du salarié devenu mandataire est suspendu, cela signifie surtout
que par application de cette admission du cumul, la désignation en tant que mandataire social
ne saurait entrainer la rupture du contrat de travail. Lorsque le mandat social prend fin, il
n’y a pas lieu de considérer que le contrat de travail est rompu. Ce principe d’indépendance
est essentiel pour garantir l’emploi des salariés mandataires sociaux, il connaît toutefois
des tempéraments :

•Lorsque le contrat de travail d’un administrateur est rompu, son mandat prendra
fin à la date de la fin du contrat de travail.
•L’existence de certains droits résultant de la qualité de salarié peut être affectée par le
mandat social. Par exemple dans le cas où il est admis que les salariés exercent une
partie des pouvoirs de l’employeur.
La jurisprudence admet qu’un même événement puisse à la fois justifier la
révocation du mandat et le licenciement du salarié.

Lorsqu’un des éléments caractéristique n’est pas rempli, la qualification de contrat de
travail
ne devrait pas être retenue.

Paragraphe 2 : Le forçage légal de la qualification

Le législateur s’est préoccupé de situations particulières dans lesquelles l’existence d’un
lien de subordination juridique peut être délicate à établir. Le législateur a considéré que
certains travailleurs vulnérables ou placés dans une situation de dépendance économique
devaient bénéficier de la protection du Code du travail et de la législation de la sécurité
sociale
. Cette notion de forçage légale de la qualification montre que le législateur a pris
certaines libertés avec les éléments caractéristiques du contrat de travail. Soit le législateur
qualifie une situation de contrat de travail, soit il prévoit l’application d’office du droit
du travail
sans se préoccuper de la qualification de la relation contractuelle.

A.Qualification légale de contrat de travail

Les dispositions du Code du travail qui procèdent à une qualification de contrat de travail
prévoient qu’un contrat est présumé être un contrat de travail ou alors certaines personnes
sont titulaires d’un contrat de travail. Cette qualification légale consiste donc à présumer
l’existence d’un contrat de travail ou qualifier juridiquement ces personnes comme étant
titulaires d’un contrat de travail. Les journalistes, les artistes de spectacles, les mannequins
sont également considérés comme liés par un contrat de travail les VRP (voyageurs
représentants ou placiers). Pour chacune des ces CSP, les Code du travail précise en outre que
les dispositions du Code du travail sont applicables aux intéressés.
Ces présomptions de salariat selon le Code de travail sont des présomptions simples
donc elles peuvent être renversées par l’employeur mais la preuve contraire semble
difficile à apporter puisque les textes applicables ne laissent pas de grandes possibilités pour
renverser cette présomption. Article L7313-1 ou arrêt de la chambre sociale de 19 février

17

1995, le fait qu’un journaliste établisse lui-même ses fiches d’honoraires étaient sans
incidence
sur la qualification du contrat de travail.
B.Application d’office du droit du travail

Le Code du travail prévoit expressément que certaines de ces dispositions sont appliquées à
certaines catégories de personnes, ce sont des personnes qui ne pourraient en principe pas
bénéficier des dispositions du Code du travail. Ce sont des personnes disposant d’une grande
latitude d’action, d’une grande autonomie de sorte que le lien de subordination juridique
ne serait pas établi les concernant.
La loi se contente de préciser que telles dispositions du Code du travail doivent bénéficier à
cette catégorie de personnes.
Il s’agit des gérants non salariés de succursales, gérant de stations service donc des
personnes gérant d’établissement liées avec une entreprise qui leur confit la gérance. Cela
inclut également les franchisés qui n’est pas un contrat de travail. Dans plusieurs arrêts du
4 décembre 2001, la chambre sociale
a montré la fermeté du législateur puisqu’elle a
précisé que dans ces cas-là, l’existence d’un lien de subordination n’a pas à être établi pour
bénéficier des dispositions du Code du travail. Est uniquement exigé de remplir les
conditions exigées par le législateur (L7321-1 et suivants du Code du travail).
Le Code du travail prévoit l’application d’office des dispositions aux travailleurs à
domicile
et d’autre part, aux personnes liées à une entreprise par le biais du régime du
portage salarial (forme de mise à disposition de main-d’œuvre extérieure).

Section 2 : Les formes de contrat de travail

Article L1221-2 du Code du travail : « Le travail à durée indéterminée est la forme normale
et générale du contrat de travail
. » Malgré cette affirmation ferme du législateur, on peut
recourir à d’autres formes de contrats : les contrats précaires ou atypiques du travail.

Sous-section 1 : La forme normale : Le contrat de travail à durée indéterminée (CDI)

Bien que le CDI soit considéré légalement comme la forme de principe du contrat de
travail
donc en théorie la forme la plus rependue, le Code du travail ne réglemente que très
partiellement sa conclusion et son contenu.

Paragraphe 1 : La conclusion du CDI

La conclusion du CDI ne fait l’objet d’aucun dispositif spécifique au sein du Code du
travail
, par conséquent cette phase est essentiellement régie par le droit commun, le droit
civil des contrats
. Ceci concerne tant les conditions de fond que les conditions de forme du
CDI.

A.Les conditions de fond (4)

Le contrat de travail est formé par l’échange des consentements (volonté de l’employeur et
futur salarié, candidat) comme tout contrat consensuel. Le contrat de travail doit donc
répondre aux conditions essentielles pour la validité des conventions, article 1108 du Code
civil
. Le contrat de travail sera valable à condition que les parties échangent un consentement
libre
, que les parties aient la capacité de contracter, que le contrat ait un objet certain et une
cause licite.

18

1)

Libre consentement des parties

En matière de contrat de travail, il n’y a de consentement valable que si celui-ci n’a pas été
vicié par erreur, par dol ou encore par violence, article 1109 du Code civil. Le
consentement libre doit porter sur les éléments constitutifs du contrat de travail.
Les hypothèses d’erreur sont rarissimes comme celle de violence. En revanche, la violence
morale
pourrait être retenue, cela pourrait être le cas lorsque l’employeur abuse de son
autorité
, de sa position et commet une pression personnelle sur le candidat.
Le vice du consentement le plus fréquemment invoqué par les employeurs est le dol, ceci
aux fins d’annulation du contrat de travail. En vertu de l’article 1116 du Code civil, le dol
nécessite l’utilisation de manœuvres frauduleuses de la part d’une partie destinée à
provoquer le consentement de l’autre partie. Exemple, candidat à l’emploi qui prétend de
manière mensongère être titulaire d’un diplôme requis pour l’emploi dans l’entreprise. La
chambre sociale a admis le dol de la part du candidat, arrêt 17 octobre 1995. Jurisprudence
actuelle plus stricte pour retenir le dol. Obligation de vérifier les allégations du salarié.
L’annulation du contrat de travail pour vice de consentement est une nullité relative qui
ne peut être invoquée que par la partie qui subit ce vice du consentement. Lorsque la nullité
est retenue par le juge, logiquement le contrat de travail va cesser immédiatement de
produire ses effets
(conséquence classique de la nullité). Néanmoins, une particularité
s’applique en la matière, la nullité du contrat de travail ne produit pas d’effet rétroactif.
Cela signifie essentiellement que la nullité ne donne pas lieu à restitution des salaires
versés aux salariés pour l’exécution du contrat
.
Ce qui explique finalement que l’employeur a peu d’intérêt de se placer sur le terrain de la
nullité d’autant que la jurisprudence se montre un peu plus ferme, par conséquent les
employeurs se placent dans la pratique sur le terrain du licenciement, l’employeur préférera
reprocher une faute du salarié en invoquant son manque de loyauté, cela pourra conduire à
un licenciement.
En pratique, cette voie de la nullité est peu empruntée par les employeurs.

2)

Capacité à contracter

Logiquement le contrat de travail ne peut être valablement conclu que si les 2 parties ont la
capacité de contracter.
Du côté de l’employeur, il peut s’agir d’une personne physique et d’une personne
morale
(la société) alors le contrat de travail devra être passé avec le représentant légal de la
société
. A défaut, le contrat de travail pourra être annulé. Cette question se posant assez
rarement dans la pratique.
Quant au salarié, la question de capacité à contracter se pose essentiellement pour les
mineurs. La conclusion du contrat de travail suppose en principe que le salarié soit majeur. 2
exceptions :

Mineur émancipé qui peut contracter seul sans l’autorisation de ses représentants

légaux.

•Dans le cas où le mineur n’est pas émancipé, s’il est âgé de 16 ans, il peut contracter
à condition d’être autorisé par son représentant légal. Dans la pratique, le mineur
non émancipé va contracter personnellement sans nécessairement que ses
représentants légaux l’y autorise formellement alors on considère que le mineur est
réputé l’avoir fait avec l’autorisation du représentant légal.
•Pour les mineurs n’ayant pas 16 ans (contrat d’apprentissage), l’autorisation des

19

parents est nécessaire et obligatoire.

3)

Objet certain et cause licite

Le contrat de travail doit tout d’abord avoir un objet certain donc les éléments essentiels
de la relation de travail doivent être déterminés avec précision, ces éléments essentiels de
la relation de travail sont d’une part la prestation de travail et d’autre part la rémunération
versée aux salariés
en contrepartie de cette prestation :
•Les parties disposent d’une grande liberté pour fixer l’objet. La prestation de
travail
peut être un service fourni, la mise à disposition de la force de travail, pas de
limite
quant à l’objet de la prestation de travail .
•S’agissant de la rémunération, l’employeur devra respecter le SMIC, mais aussi les
minimaux conventionnels puisqu’il y a une obligation de négocier à la fois au sein
des branches d’activité et des entreprises sur les salaires minimaux et effectifs au
niveau de l’entreprise.

Le contrat de travail doit également avoir une cause licite. Certaines activités sont illicites :
fabrication d’armes de contrebande, produits stupéfiants, prostitution tout cela sous
coup de la loi pénale.
L’exigence d’une cause licite interdit que le contrat de travail porte atteinte à la dignité de
la personne humaine
, ce principe ayant valeur constitutionnelle décision du 27 juillet 1994.
Les activités contraires aux bonnes mœurs, les activités dangereuses sont interdites aux
personnes mineures. De la même manière certains travaux pénibles ou dangereux ne
peuvent pas être effectués par des femmes. Précision dans la partie réglementaire du Code du
travail. Enfin, certaines activités nécessitent d’être titulaire d’un titre ou d’une compétence
établie (avocat, notaire) et à défaut de posséder ce titre, l’activité est fermée à la personne non
titulaire de ce titre.

La formalisation du contrat de travail peut parfois être précédée d’une promesse
d’embauche
, l’employeur s’engage à recruter le futur salarié. Cette promesse est considérée
par la jurisprudence comme valant contrat de travail. En présence d’une promesse
d’embauche établie, l’employeur ne pourra pas se rétracter sans engager sa responsabilité
civile. Solution retenue par la chambre sociale dans un arrêt du 7 novembre 2007.
Cour de cassation, 16 décembre 2009 : des techniciens ont été engagés pour le tournage d’un
film. Comment établir l’existence d’une promesse d’embauche ? La cour de cassation retient
comme éléments déterminants le fait que les documents préparatoires fournis à ces
techniciens précisaient leur nom, coordonnées, mais encore les emplois de chaque
technicien
ainsi que les dates de voyage et les lieux de tournage. La réunion de ces
éléments est suffisante pour constituer une promesse d’embauche. La société a été
condamnée à verser des dommages et intérêts pour ne pas avoir respecté cette promesse
d’embauche.

B.Les conditions de forme

Le Code de travail ne fournit que peu d’exigences relatives aux conditions de forme à
respecter.

20

1)L’absence d’exigence d’un écrit

Dans la mesure où le CDI est la forme normale du contrat de travail, on aurait pu attendre que
le législateur impose la rédaction d’un écrit or il n’en est rien. La rédaction d’un écrit n’est
pas requise pour le CDI. L’écrit n’est une exigence de validité que pour les contrats de
travail atypiques
. Donc l’engagement verbal des 2 parties est constitutif du contrat de
travail
.
En l’absence d’écrit, il faut présumer l’existence d’un CDI et de plus à temps plein.
2 questions :

Preuve du contrat de travail en cas de litige
L’information du salarié

a)

Ecrit et preuve du contrat

Si on s’en tient aux règles de droit commun, article 1341 du Code civil, l’écrit serait
nécessaire pour rapporter la preuve d’un contrat de travail dès lors que la totalité des
salaires dus en vertu de ce contrat excèdent la somme de 8000 €. De plus, cet écrit devrait
être rédigé en double exemplaire en vertu de l’article 1352 du Code civil puisque le contrat
de travail est un contrat synallagmatique. Ces règles de droit commun ne sont pas
appliquées
de manière rigoureuse par la jurisprudence.
Lorsque le travailleur est salarié d’un commerçant alors la cour de cassation applique la
théorie des actes mixtes donc l’articulation des règles de droit civil et commercial, le salarié
peut être amené à apporter la preuve par tout moyen, chambre sociale 10 janvier 1982.
Même lorsque l’employeur n’est pas un commerçant, le droit commun et l’article 1348 du
Code civil
pourra être invoqué par le salarié (impossibilité matérielle ou morale de se
préconstituer une preuve écrite
). Le salarié est placé dans une position faible vis-à-vis de
son futur employeur, il est donc difficile pour un salarié de demander auprès de
l’employeur un contrat de travail écrit. La salarié pourra apporter la preuve de l’existence
de son contrat de travail par tout moyen.
Certains auteurs (M. Godot) considèrent que le contrat de travail fait naître l’application d’un
statut d’ordre public par conséquent, la preuve du contrat de travail pourra être libre.
Dans la pratique, la preuve du contrat de travail en l’absence d’écrit sera prouvée par les
fiches de paie qui sont obligatoirement remise aux salariés tous les mois puisque le salarié
est mensualisé. Preuve par d’autres moyens comme des témoignages d’autres salariés (rare)
ou des clients de l’entreprise qui vont attester de la présence du salarié dans l’entreprise sur
son lieu de travail.

b)

Ecrit et information du salarié

L’écrit est évidemment un élément essentiel pour le salarié car cet écrit lui permet d’avoir
connaissance des obligations auxquelles il s’engage et réciproquement des obligations de
son employeur. En l’absence de contrat de travail écrit, le risque existe que le salarié
s’engage
dans une relation dont il ne connaît pas l’ensemble des conditions d’exécution.
Directive communautaire du 14 octobre 1991 dont l’objet est d’imposer aux Etats membres
de prévoir dans leur ordre juridique interne, l’obligation de tout employeur d’informer le
salarié
. Cette directive précise quel devrait être l’objet de l’information du salarié en
énonçant ce que le législateur communautaire considère comme les éléments essentiels de
toutes relations de travail. Ces éléments essentiels sont :
•Le lieu de travail

21

•La qualification du salarié
•Le type d’emploi occupé par ce salarié
•Le montant de la rémunération
•La durée normale du travail
•La durée du congé payé accordée au salarié
•La mention des conventions et accords collectifs applicables aux salariés
Cette information doit être réalisée par un document écrit au moment de l’engagement mais
la directive n’impose pas expressément que le contrat de travail soit conclu par écrit (peut être
une notice ne valant pas en soi contrat de travail).
Le législateur français n’a pas transposé cette directive communautaire dans la législation car
le gouvernement français avait estimé que les dispositions du Code du travail étaient déjà
conformes à cette obligation d’information.
Le gouvernement a considéré que l’information écrite était réalisée par l’obligation de
remettre au salarié le bulletin de paie à une fréquence mensuelle
. Obligation pour
l’employeur de remettre une notice indiquant au salarié les textes applicables à son contrat
de travail
. Article L2262-1 du Code du travail.

2)La langue du contrat de travail

Le Code du travail prévoit à l’article L1221-3 que lorsqu’il est établi par écrit le contrat de
travail
doit être rédigé en français.
•L’emploi qui fait l’objet du contrat ne peut pas être désigné autrement que par des
termes étrangers, obligation pour l’employeur de traduire et expliquer ce terme
étranger pour informer le salarié sur les fonctions qui seront les siennes.
•Le salarié étranger occupé sur le territoire, il a le droit de demander une traduction
du contrat dans sa langue maternelle. En cas de discordance entre les 2 textes, il ne
peut être imposé au salarié que le texte rédigé dans sa langue maternelle.
La rédaction en français de tout contrat de travail s’exécutant en France n’est pas exigée à
titre de validité du contrat de travail. Donc un contrat rédigé uniquement en langue
étrangère
ne peut pas être annulé au seul motif qu’il n’est pas rédigé au français. Le non
respect
de cette obligation permet uniquement au salarié d’obtenir de l’employeur la
délivrance d’un contrat de travail conforme aux exigences légales. Le salarié peut saisir le
juge des référés puisque le juge n’aura qu’à constater l’absence de la langue française et
pour faire cesser ce trouble manifestement illicite, il pourra ordonner la rédaction du contrat
de travail en langue française.

Paragraphe 2 : Le contenu du CDI

A.Les éléments contractuels

Les clauses contractuelles peuvent porter sur les obligations principales des contractants ou
les obligations secondaires ou accessoires.

1)

Les clauses principales

Les clauses principales vont porter sur les obligations principales des parties :
•La prestation de travail (le contrat de travail va préciser le poste de travail occupé
par le salarié, le contrat de travail précise aussi généralement la durée de travail

22

précisée expressément dans le contrat ou renvoyé à la convention collective applicable
au salarié).
•La rémunération, le contrat de travail précise le montant du salaire versé
mensuellement au salarié
. Il est possible de faire référence aux dispositions
législatives et conventions applicables. L’employeur doit respecter les minimums
prévus par la loi SMIC et les minimums négociés par les partenaires sociaux au
niveau de la branche. Ce sont des éléments contractuels par nature donc même si
ces éléments ne font pas l’objet d’une clause expresse au sein du contrat de travail, ils
relèvent tout de même de la qualification juridique de contrat de travail. Les
éléments par nature contractuelle ne pourront pas être modifiés unilatéralement par
l’employeur
. Elément contractuel par nature, le volume de travail (temps complet ou
temps partiel).

2)Les clauses secondaires

Les clauses secondaires ou accessoires sont des clauses ne relevant pas intrinsèquement de
la relation de travail salarié. Ce sont des clauses imposant des obligations supplémentaires
aux salariés
mais également à l’employeur. Les parties au contrat de travail peuvent donc
décider de contractualiser d’autres éléments de leur relation qui vont devenir des éléments
contractuels
(horaires de travail et leur répartition, lieu de travail).
Le contrat de travail peut aussi comporter des clauses de variation où le salarié accepte
par avance
une modification d’un élément de la relation de travail comme la modification
rémunération, fonctions, lieu de travail où il peut être convenu l’insertion dans le contrat de
travail d’une clause de mobilité géographique qui permet à l’employeur d’imposer au salarié
au cours de la relation de travail une affectation dans un autre lieu de travail que le lieu initial.
A l’inverse, les parties peuvent convenir de se lier par des clauses de stabilité portant sur
la stabilité du lien contractuel. Ce sont des clauses qui restreignent la faculté de résilier de
manière unilatérale le contrat de travail. Cela signifie soit que cette clause limite la faculté
du salarié de démissionner ou au contraire limitation de la faculté de l’employeur de
licencier (indemnité de licenciement d’un montant plus élevé que celle imposée par le
législateur).

3)La clause de non-concurrence

La clause de non-concurrence peut également être rapprochée de cette clause de stabilité.
Par cette clause de non concurrence, le contrat de travail interdit au salarié après la rupture
de son contrat de travailler pour une entreprise concurrente de son ancien employeur.
Licéité de ce type de clause admise par un arrêt du 8 mai 1967. Si la jurisprudence admet la
validité de la licéité de clause de non concurrence, elle porte pourtant atteinte au principe
constitutionnel de la liberté de travail du salarié
. La cour de cassation a donc fait évoluer
sa jurisprudence en posant progressivement les conditions de validité de la clause de non
concurrence.
Arrêt 14 mai 1992, Godissart : la clause de non-concurrence n’est licite que si elle est
indispensable à la production des intérêts légitimes de l’entreprise.
Arrêt Barbier de 2002 renforçant les exigences de validité de la clause de non-concurrence
par rapport à l’évolution de la jurisprudence depuis l’arrêt de 1992. La clause de non-
concurrence doit dorénavant :

Etre limitée dans le temps
• Mais également être limitée dans l’espace.
Spécificités de l’emploi du salarié , cela signifie que la clause de non-concurrence ne

23

peut pas être imposée à tous salariés, il faut se référer aux fonctions qu’occupe le
salarié dans l’entreprise, interprétation très rigoureuse par la cour de cassation.
•Obligation pour l’employeur de prévoir une contrepartie financière à l’obligation de
non-concurrence
.
•Condition de réciprocité, le versement de cette contrepartie financière doit être
réciproque donc la contrepartie doit être prévue non seulement lorsque l’employeur
prend l’initiative de la rupture (licenciement) mais également lorsque le salarié
démissionne
de son emploi.
Arrêts récents de 2008 affirment que la faute grave du salarié ne le prive pas de son
indemnité de non concurrence.

B.La validité des clauses : le respect des droits et libertés du salarié

Article L1121-1 du Code du travail qui s’applique, « Nul ne peut apporter au droit des
personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas
justifiés par la nature de la tâche à accomplir
, ni proportionnée au but rechercher
. » Cette
disposition pose 2 conditions de validités à l’ensemble du contrat de travail :
•Exigence de justification de la clause
•Exigence de proportionnalité de la clause
Quand une clause impose une obligation au salarié, elle affecte un droit ou une liberté
(libre choix du domicile, respect de la vie privée, liberté d’exercer une activité
professionnelle, liberté d’aller et venir en fixant les horaires de travail). Par conséquent, la
clause devra être justifiée par la nature de la tâche à accomplir et également proportionnée au
but recherché. Application de l’article L1121-1 a pris forme au début des années 2000 et
depuis la jurisprudence s’est renforcée avec pour mouvement, de préciser pour chaque type
de clause les exigences résultant de l’article L1121-1.
Pour la clause de non-concurrence cet article va exiger de l’employeur qu’il détermine le
champ d’application spatial de la clause.
Le non respect des conditions de validité de ces clauses est sanctionné par la nullité.
L’annulation ne remet pas en cause, l’existence du contrat de travail qui en principe peut
continuer à être appliqué hormis le cas où la clause a été déterminante pour les parties lors
de la conclusion du contrat de travail. C’est au juge qu’il revient de déterminer si la clause
était déterminante pour les parties. En cas de préjudice, le salarié pourra obtenir des
dommages et intérêts en cas de violation de l’employeur des conditions de validité pour la
clause concernée.

C.Les clauses interdites

1)Les interdictions générales

Logiquement sont interdites toutes clauses contraires à l’ordre public. Les clauses
contraires aux dispositions du Code du travail. Cela signifie que le salarié ne peut pas
renoncer
par une clause du contrat de travail aux droits qu’il tient de la loi. Cette
interdiction de renonciation du salarié a été énoncée dans un arrêt de la chambre sociale du
16 octobre 2002
.
De même, sont interdites les clauses moins favorables que les dispositions et
conventions des accords collectifs
, le principe de faveur excluant que le contrat de travail
fixe des obligations moins favorables que celles figurant dans les conventions collectives.
Sont interdites de manière générale toutes les clauses discriminatoires, article L1132-1
du Code du travail.

24

Toutes ces clauses sont interdites sous peine de nullité.

2)Les interdictions spéciales

Les clauses attributives de juridiction, article L1121-5 du Code du travail sont nulles et de
nul effet. Elles visent à écarter l’application des règles légales déterminant l’application des
compétences de juridiction. Les parties au contrat de travail ne peuvent pas écarter
l’application de l’ensemble des règles pour les litiges prud’homales.
Depuis une ordonnance du 30 décembre 1958 sont encore interdites des clauses prévoyant
une indexation du salaire sur le SMIC ou sur l’indice général des prix. L’indexation
générale
est interdite en revanche, l’indexation est permise lorsqu’elle est en relation
directe avec l’activité du salarié
.

Paragraphe 3 : La période d’essai

Le législateur a apporté en 2008 des modifications importantes concernant cette période
d’essai. Avant la loi de 2008, les parties pouvaient prévoir que le contrat de travail ne sera
définitif qu’au terme d’une certaine période qualifiée d’essai.
Jusqu’à la loi de modernisation du marché du travail de 2008, le Code du travail se
contentait de faire une brève référence à la période d’essai, il prévoyait que les règles du
licenciement et de la démission ne s’appliquent pas durant la période d’essai. En excluant
ces règles de droit commun, le législateur reconnaissait implicitement la validité de la
période d’essai
sans pour autant réglementer cette période d’essai. En revanche, la durée de
la période d’essai était précisée pour certains contrats (CDD) et pour certaines professions
(VRP ou assistante maternelle). Les parties au contrat de travail à durée indéterminée
pouvaient prévoir dans le contrat de travail une période d’essai, les seules conditions
s’appliquant relevant des conventions collectives applicable dans les entreprises. Le juge
exerçait tout de même un contrôle.
Désormais, le Code du travail réglemente cette période d’essai et de ce fait, il réglemente la
liberté contractuelle. Il s’agit de protéger le salarié qui ne bénéficie pas pendant la période
d’essai des règles du licenciement, ce qui place le salarié dans une situation précaire.
Les dispositions prévues par cette loi ont été codifiées aux articles L1221-19 du Code du
travail
.

A.Définition de la période d’essai

Jurisprudence de la chambre sociale est une source d’inspiration. La période d’essai a pour
objet de permettre à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié. Il résulte que
pendant cette période d’essai le salarié doit être placé dans des conditions normales
d’emploi
sans quoi il ne saurait être en mesure d’évaluer les compétences de ce salarié et ne
saurait se prévaloir de l’incompétence du salarié pour mettre fin au contrat de période d’essai.
La loi du 25 juin 2008 renforce l’idée que la période d’essai ne peut être rompue que pour
une raison liée à son objet (pas compétence nécessaire pour le poste ou le poste ne convient
pas
au salarié).
On parle dorénavant de clause d’essai car la période d’essai doit être prévue dans une clause
du contrat de travail.

B.Condition de validité de la clause d’essai

1)Prévision contractuelle

25

La période d’essai ne se présume pas, article L1221-22 du Code du travail. La période
d’essai doit être expressément stipulée dans la lettre d’engagement ou dans le contrat de
travail
. Cela met un terme à la jurisprudence antérieure car la Cour de cassation qui
admettait qu’une période d’essai puisse être imposée au salarié sur le fondement de la seule
convention collective. Il n’était pas nécessaire d’insérer dans le contrat une clause à la période
d’essai. Autrement dit, avant la loi de 2008, il n’était pas nécessaire d’émettre la clause dans
le contrat. L’employeur pouvait se contenter de mentionner la convention collective
applicable et de permettre au salarié d’en prendre connaissance, Cassation, 29 mars 1985.
Si une convention collective contient des dispositions relatives à la période d’essai, il devra
tout de même insérer une clause dans le contrat sans quoi la période d’essai ne pourra pas
être opposé au salarié.
La période d’essai ne peut être instituée que lors de l’engagement, qu’au commencent de
l’exécution du travail
selon le Code du travail.
Plusieurs arrêts du 30 mars 2005 : un salarié avait accepté un changement de ses fonctions
dans l’entreprise et l’employeur par avenant au contrat de travail imposait une période
d’essai
pour évaluer les compétence du salarié dans ses nouvelles fonctions. La cour de
cassation a considéré que ce que l’employeur avait dénommé période d’essai devait être
qualifié en réalité de clause probatoire (celle qui peut être imposé au salarié à l’occasion
d’un changement de fonction). Distinction importante au regard des sanctions.
Dans ce cas, l’employeur ne peut pas rompre le contrat lorsqu’il considère que le salarié
n’est pas apte à exercer les nouvelles fonctions. La rupture de la période probatoire a pour
effet de replacer le salarié dans ses fonctions antérieures.
L’exigence d’une clause dans le contrat de travail précisant la période d’essai confirme que la
période d’essai ne saurait être considérée comme une période précontractuelle. A
l’expiration de la période d’essai, le contrat de travail va devenir définitif avec pour
conséquence principale l’application des règles de droit commun de la rupture du contrat
de travail
et est réputé avoir été définitif dès la conclusion par les parties.

2)Durée

La durée de la période avant 2008 n’était instituée par la loi que pour certaines professions
(VRP, assistante maternelle) et également pour les CDD. Cela signifiait donc que la durée
de la période d’essai était généralement définie par la convention collective. En vertu de
l’ordre public social (principe de faveur), le contrat de travail ne pouvait pas prévoir une
période d’essai plus longue que celle de la convention collective car une période d’essai
plus longue est défavorable au salarié car il ne bénéficie pas des règles de droit commun de
la rupture du contrat de travail.
En l’absence de dispositions conventionnelles, le contrat de travail prévoyant une période
d’essai devait également préciser la durée de cette période et les juges exerçaient alors un
contrôle du caractère raisonnable de la durée de cette période d’essai s’appréciant selon les
fonctions occupées par le salarié.
Depuis la loi de 2008, le Code du travail fixe des durées maximales selon la qualification
du salarié
. Article L1221-19 du Code du travail prévoyant pour les ouvriers et employés
une période d’essai maximale de 2 mois, pour les cadres de 4 mois et pour les agents de
maîtrise
et les techniciens de 3 mois.
Cela signifie donc que le contrat de travail peut instituer une période d’essai de durée
plus courte
, article L1221-22. Les accords collectifs peuvent également prévoir des durées
plus courtes
. Pourtant cette application est limitée par le législateur car elle ne concerne les
accords collectifs formés après la publication de la loi de 2008.

26

Les accords collectifs conclus avant la publication de la loi et avec des durées plus
longues
que les durées maximums légales sont maintenus. Exception critiquable s’explique
par le lobbying qu’ont mené certaines branches professionnelles.
S’agissant du décompte de la période d’essai, le juge retient que la période d’essai doit
être décompté en jours calendaires et non en jours travaillés. La période d’essai débute le
jour où commence l’exécution du contrat de travail donc les parties ne peuvent pas
décider de reporter le début de la période d’essai (arrêt de 24 février 1997). Ceci même
lorsque le contrat commence par une formation du salarié.
Article L1221-23 en cas d’embauche en entreprise à la suite d’un stage intégré à la suite
d’un cursus pédagogique, la durée de ce stage doit être déduite de la durée de la période
d’essai
. Avec une limite, l’imputation du stage se réalise dans la limite de la moitié de la
période d’essai.
La période d’essai doit correspondre à un travail effectif du salarié, il doit pouvoir faire ses
preuves. Par conséquent, lorsque le salarié est absent pour des raisons de maladies,
d’accident ou de fermeture de l’entreprise. Cette absence va entrainer la suspension de la
période d’essai
, cela signifie donc que l’essai doit être prolongé de la durée de la suspension
du contrat.

3)Renouvellement

La loi du 25 juin 2008 est venue renforcer les exigences posées par avant par la
jurisprudence.
Le renouvellement de la période d’essai doit être stipulé expressément dans le contrat
de travail
.
En outre, le législateur impose dorénavant que le renouvellement soit prévu par un accord
de branche étendu
qui doit préciser les conditions et la durée du renouvellement.
Ces 2 conditions sont des conditions cumulatives, à défaut desquelles la période d’essai ne
peut pas être renouvelée.
S’agissant de la durée, la loi de 2008 est venue apporter une durée maximale, le
renouvellement n’est valable que si la durée totale de la période d’essai n’excède pas le
double de la durée maximale prévue pour la période d’essai initiale
. La loi ne remet pas
en cause l’obligation pour l’employeur d’obtenir l’accord du salarié, le salarié doit accepter
le renouvellement de la période d’essai et ce au cours de la période d’essai initiale. Selon la
chambre sociale, l’accord du salarié doit être clair et non équivoque puisque par cet accord
le salarié renonce à la protection des règles du licenciement. Cela signifie que le
renouvellement nécessite l’accord expresse du salarié et que cet accord ne peut pas résulter
de la seule poursuite du travail par ce salarié (23 janvier 1997). Généralement, cet accord
se formalise par la signature d’un avenant au contrat de travail, document signé au cours
de la relation de travail s’intégrant. Pour la cour de cassation, la signature d’un avenant n’est
pas suffisante pour démontrer l’accord clair et non équivoque, il faut une mention en toute
lettre de l’accord du salarié
.
La loi du 25 juin 2008 comme la jurisprudence renforcent les exigences relatives à la
période d’essai.

C.Rupture de la période d’essai

Au cours de la période d’essai, la rupture est facilitée pour l’employeur et le salarié. Tout
l’intérêt de la période d’essai réside dans cette liberté de rompre. Mais la jurisprudence et le
législateur atténuent cela avec le respect de certaines procédures.

27

1)

Liberté de rompre

L’employeur peut sans motif et sans formalité mettre fin à la période d’essai, arrêt de la
chambre sociale du 10 mars 2004
.

a)

Manifestation de la liberté de rompre

Il ressort de cet attendu de principe que la rupture n’a pas à être justifiée par l’employeur.
L’employeur n’est pas tenu de justifier d’une cause réelle et sérieuse comme en cas de
licenciement, il n’a même pas à indiquer un quelconque motif.
En principe, la rupture ne peut être motivée que par les capacités ou les compétences
insuffisantes du salarié
.
Il peut être mis fin à la période d’essai à tout moment sous réserve de respecter un délai
de prévenance
mais la solution de principe est maintenue. En outre, la rupture de la période
d’essai n’obéit pas aux conditions de forme applicables au licenciement donc la rupture de
la période d’essai peut être formalisée par un écrit mais peut aussi être réalisée oralement ou
verbalement. Depuis un arrêt du 11 mai 2005, la cour de cassation considère qu’il faut tenir
compte non plus de la date à laquelle le salarié réceptionne la lettre de rupture mais de la date
d’envoi
de cette lettre. Pour déterminer si la rupture a lieu en cours ou après le fin de la
période d’essai, on doit se référer à la date à laquelle l’employeur a envoyé la lettre notifiant
la rupture alors qu’avant les juges se basaient sur le fait que les salariés devaient avoir
connaissance de la rupture avec la fin de la période d’essai. Mais problèmes rencontrés avec
la Poste.
La rupture de la période d’essai ne donne droit à aucune indemnité de droit pour le
salarié hormis celle de congé payé si le salarié a travaillé plus d’un mois dans l’entreprise.

b)

L’abus du droit de rompre

Le droit de rompre la période d’essai est susceptible d’abus. La cour de cassation exprime
ainsi sa jurisprudence dans un attendu de principe « Si l’employeur peut discrétionnairement
mettre fin aux relations contractuelles avant l’expiration de la période d’essai, ce n’est que
sous réserve de ne pas faire dégénérer ce droit en abus
. », arrêt chambre sociale du 5 mai
2004
.
L’abus peut résulter :
•Du motif qui conduit à la rupture de la période d’essai
•Les circonstances dans lesquelles la rupture intervient.
La rupture de la période d’essai ne peut pas être fondée sur un motif non inhérent à
la personne du salarié
, elle doit être fondée sur son comportement durant la période
d’essai, à défaut la rupture est abusive, arrêt du 20 novembre 2007.
La rupture de l’essai ne peut pas intervenir pour un motif économique. En revanche, la
rupture peut être fondée sur une faute du salarié.
La cour de cassation exclut clairement que la rupture de la période d’essai soit justifiée par
un motif discriminatoire. Article L1132-1 du Code du travail peut-il s’appliquer durant la
période d’essai ? La chambre sociale a retenu que cet article s’applique pendant la période
d’essai et par conséquent le non respect de cette disposition devait entrainer les conséquences
normales de toute mesure discriminatoire soit l’annulation de la mesure.
L’abus peut aussi résulter des circonstances entourant la rupture. La chambre sociale
retient souvent la formule de la légèreté blâmable notamment lorsque l’employeur rompt de
manière prématurée ou tardive la période d’essai donc limite à la liberté de rompre la

28

période d’essai à tout moment. Arrêt du 5 mai 2004 où l’employeur avait mis fin à la période
d’essai
, une semaine seulement après le début des relations contractuelles. En l’espèce le
salarié âgé de 45 ans venait de démissionner de son emploi précédant et n’était pas encore en
mesure d’exercer les fonctions qui lui étaient attribuées.
La rupture abusive peut être retenue lorsqu’elle émane du salarié, arrêt du 9 mai 1979 qui
conduit alors le salarié à indemniser le préjudice subit par l’employeur.

2)

Respect des procédures

a)

Le délai de prévenance

Le législateur impose depuis la loi de 2008, le respect d’un délai de prévenance, articles
L1221-25 et -26 du Code du travail
. Ce délai s’impose à l’employeur et au salarié. Le
législateur fait une distinction de la durée selon les parties. L’employeur doit prévenir de
la rupture dans un délai d’une durée minimale qui varie en fonction du temps de présence
du salariée dans l’entreprise
. Lorsque le salarié est présent dans l’entreprise depuis moins
de 8 jours
, l’employeur doit respecter un délai de 24 heures pour un mois, 48 heures et le
délai maximum après 3 mois de présence dans l’entreprise est de 1 mois.
Lorsque c’est le salarié qui met fin à la période d’essai, il doit respecter un délai de
prévenance de 48 heures quelque soit sa durée de présence dans l’entreprise. Exception :
période d’essai inférieure à 8 jours, seulement 24 heures.

b)

Les autres procédures

La jurisprudence est venue imposer à l’employeur certaines formalités dans des hypothèses
bien précises :

•Lorsque le motif de la rupture est un motif disciplinaire (faute du salarié), la cour
de cassation
décide que l’employeur doit respecter la procédure disciplinaire aux
articles 1331-1 et suivants du Code du travail. La rupture est assimilée comme une
sanction et comme toute sanction, elle n’est valable qu’en cas de respect de la
procédure disciplinaire.
•Le respect par l’employeur de la procédure statutaire relative à la rupture de contrat
de travail des représentants du personnel. La rupture de la période d’essai ne peut
intervenir qu’avec l’autorisation de l’inspecteur du travail.

Sous section 2 : Les formes atypiques de travail

Récemment, les partenaires sociaux interprofessionnels ont expressément reconnus
l’utilité économique
des ces types de contrats atypiques. Il s’agit de l’accord national
interprofessionnel du 11 janvier 2008
, accord portant sur la modernisation du marché du
travail et les partenaires sociaux se sont placés dans le cadre de cet accord dans une optique
de flexi-sécurité.
Les contrats de travail atypiques présentent une souplesse qu’on ne retrouve pas dans les
CDI. Le législateur français depuis une ordonnance de 1982 retient comme principe le CDI. A
l’article 1221-2 du Code de travail est précisé que « Le contrat de travail est conclu sans
détermination de durée
. » Toutefois l’alinéa 2 du même article prévoit immédiatement des
exceptions à ce principe puisqu’il dispose « Toutefois, le contrat de travail peut comporter
un terme fixé avec précision dès sa conclusion ou résultant de la réalisation de l’objet pour
lequel il est conclu dans les cas et dans les conditions mentionnées au titre IV, relatif au

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contrat de travail à durée déterminée. »
Les contrats de travail atypiques concernent tout d’abord les contrats affectés d’une durée
limitée
, ils sont juridiquement des contrats dérogatoires aux principes selon lequel le contrat
est en principe un CDI. Ces exceptions sont strictement réglementées de la part du
législateur.

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