Relations individuelles du travail

Bibliographie : Emmanuel Ray, droit du travail, droit vivant. Lamy social Mardi 30 mars 12h, galop d’essai.

Introduction générale :
La relation individuelle de travail se fonde sur le contrat de travail qui constitue le support du rapport d’emploi qui se noue entre l’employeur et le salarié. Pourtant cette catégorie juridique de contrat de travail ne s’est imposée que très tardivement, vers la toute fin du 19ème siècle. Rappel historique : Dès l’Antiquité, le droit romain connaît et appréhende la relation de travail. A cette époque le travail de l’homme libre donne lieu à un contrat (l’esclave n’étant pas lié par un contrat car entièrement sous la soumission de son maître) mais ce contrat est un contrat de droit commun. On parle de louage de service ou de louage d’ouvrage selon la prestation de travail demandée à l’homme libre ou encore contrat de mandat. Au Moyen-Age les relations de travail échappent totalement à l’emprise du droit, elles ne sont pas régies par des règles juridiques. A partir du 12ème siècle, les métiers s’organisent dans des groupements qu’on appelle des corporations avec des mises en place de statuts qui sont impératifs pour les travailleurs. Avec l’abolition des corporations, ont été abolis les statuts régissant la situation des travailleurs. Etape important car la révolution française marque le retour à la conception romaine de la relation du travail avec le retour au louage de service et d’ouvrage. L’ouvrier est lié avec son employeur par un contrat de louage. A partir du 19ème siècle émerge le mouvement ouvrier, l’organisation des ouvriers en groupement qui s’élève contre la liberté qui régit la relation individuelle du travail, à l’encontre du principe de la liberté contractuelle en considérant que le travailleur ne dispose guère d’une telle liberté envers l’employeur. C’est par opposition au droit commun que va naître le droit du travail. C’est de ce mouvement que va émerger à la fin du 19ème siècle, la notion de contrat de travail. Cette évolution va permettre de dégager la spécificité des relations individuelles du travail. Les relations au cours du 19ème siècle : • Tendent à organiser l’ensemble de la vie professionnelle, à partir de 1946. C’est le début de l’interventionnisme de l’Etat en matière du droit du travail. • Et aussi la tendance à promouvoir les droits des salariés. Il s’agit des droits individuelles et collectifs. Dès 1980, un mouvement tendant à garantir les droits fondamentaux du salarié. La dernière évolution est celle de flexisécurité ayant pour idée d’assouplir les règles du droit du travail. La contrepartie est de favoriser ou de trouver de nouveaux moyens d’assurer la sécurité du salarié. La flexisécurité tend également à rendre cette relation individuelle du travail plus souple. A la révolution française, lorsque le principe de la liberté contractuelle triomphe, le contrat de travail domine les relations individuelles de travail qui établit les droits et obligations des 1

parties, cela sans intervention du législateur. C’est le contrat qui fait la loi des parties. Avec l’avènement du droit du travail et l’intervention omnipotente de l’Etat, on se demande quel est le rôle du contrat de travail alors même que la loi et le règlement établissent un statut du travailleur salarié. Le Code du travail confère aux conventions collectives, un effet impératif qui s’impose aux parties contractantes, donc la liberté contractuelle se réduit. Emerge alors la théorie institutionnelle développée essentiellement par des auteurs allemands. Selon eux, ce n’est pas le contrat de travail qui fonde la relation de travail, c’est l’entrée dans l’entreprise. Le contrat ne servira qu’à déterminer la date d’entrée du salarié dans l’entreprise. Certains auteurs développent la théorie statutaire qui implique un retour au Moyen Age. Selon eux, le contrat de travail ne sert à rien car le Code du travail réglemente déjà la relation individuelle du travail. Cependant, le contrat de travail garde une fonction importante car : • Il va déclencher l’application du statut légal du salarié, du Code du travail. • Le contenu du contrat de travail demeure encore sous l’emprise de la liberté contractuelle même si elle est limitée, il dépend de l’accord des parties. Les auteurs s’entendent pour conférer une double nature au contrat de travail : • Le contrat de travail est un authentique contrat, on parle du renouveau du contrat de travail. Article L1221-1 : « Le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun » soit le droit commun des contrats. • Le contrat de travail est également un acte-condition, le contrat de travail va donc produire certains effets en soumettant le salarié aux pouvoirs de l’employeur (et déclenche les pouvoirs de ce dernier), il intègre le salarié dans une collectivité de travail et accorde au salarié le bénéfice du statut d’ordre public de salarié. • Certains auteurs considèrent que le contrat de travail est le dernier rempart de protection du salarié. Ces auteurs invoquent les multiples possibilités qui permettent de déroger aux conventions collectives. L’objet de ce cours est d’étudier l’encadrement juridique actuel de la relation individuelle du contrat de travail.

1ère partie : La naissance de la relation individuelle de travail
Chapitre 1 : Les prémices à la conclusion du contrat de travail La conclusion du contrat de travail marque l’aboutissement d’un processus mené par le chef d’entreprise consistant à rechercher un candidat en vue de la recruter pour occuper un emploi disponible dans l’entreprise. Section 1 : Le recrutement du salarié Le recrutement du salarié est régi en principe par le principe de la liberté contractuelle. On est ici dans une phase précontractuelle caractérisée par la liberté de choisir son cocontractant. Pour l’employeur, cette liberté de choisir son salarié est dénommée liberté d’embauchage et cette liberté d’embauchage a été consacrée par le conseil constitutionnel comme ayant une valeur constitutionnelle, décision du 20 juillet 1988.

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En dépit de cette valeur constitutionnelle, le droit du travail institue des limites importantes à cette liberté d’embauchage. Paragraphe 1 : Les procédures de recrutement des salariés Lorsqu’un chef d’entreprise souhaite recruter des salariés, il dispose de différents modes de recrutement. A. Les modes de recrutement Comment procède un chef d’entreprise lorsqu’il souhaite refuser un salarié ? Deux modes : • Le recrutement peut être réalisé directement par cette entreprise. Recrutement direct. • Il peut se faire via le recours à un intermédiaire. Recrutement indirect. 1) Le recrutement direct par l’entreprise  Il peut se faire de manière interne, cela consiste pour le chef de l’entreprise de proposer un poste de travail à un salarié qui est déjà occupé dans l’entreprise. Pas de dispositions spécifiques dans le Code du travail, application des règles générales s’appliquant au recrutement.  Le recrutement peut également être extérieur. Lors d’un recrutement externe l’entreprise peut rendre son offre publique, l’article L5331-1 du Code du travail permet à l’entreprise, à l’employeur d’insérer à titre onéreux des offres d’emploi dans une publication ou par un autre moyen de communication payant. Les prescriptions concernent différents points : • L’offre d’emploi doit être obligatoirement rédigée en français. • L’offre d’emploi ne doit comporter aucune allégation mensongère sur l’emploi proposé, ni aucune limite d’âge. • Aucune offre d’emploi ne peut comporter un élément de discrimination. Article 1132-1 du Code du travail. 2) Le recrutement indirect par le recours à un intermédiaire Il s’agit d’une entreprise qui exerce une activité de placement. Il s’agit de placer les salariés dans les entreprises ayant un besoin de main-d’œuvre. Jusqu’en 2005, l’ANPE (Agence Nationale Pour l’Emploi) disposait d’un monopole pour assurer le placement des salariés. Sous l’influence du droit communautaire, la loi de cohésion sociale du 18 janvier 2005 est venue mettre un terme à ce monopole. Elle substitue à ce monopole, ce que l’on appelle le service public de placement. Depuis le 1er janvier 2009, l’ANPE a fusionnée avec l’UNEDIC (Union Nationale Interprofessionnelle pour l’Emploi dans l’Industrie et de Commerce en charge de la gestion du chômage) en donnant lieu à la création du Pôle Emploi qui est un organisme unique chargé du placement de l’emploi, de la collecte de toutes les offres d’emploi et de la gestion du chômage. Les opérateurs privés de placement ont la possibilité d’offrir leur service aux entreprises. Article L5323-1 et suivants du Code du travail, très réglementés. Ces organismes privés fournissent à la fois des services aux entreprises et des services aux demandeurs d’emploi. Ces services doivent être fournis à titre gratuit pour les demandeurs d’emploi. Il y a actuellement un mouvement selon lequel les entreprises ont recours à des cabinets d’agence ou de recrutement, ce ne sont pas des intermédiaires mais des mandataires. Ils vont effectuer des opérations de recherche des meilleurs candidats au nom et pour le compte de l’entreprise qui a besoin de main-d’œuvre. Ils sont tenus de respecter les règles posées par 3

le Code du travail régissant les opérations de recrutement. Elles concernent les entreprises exerçant leurs activités de placement. B. Les opérations de recrutement Opérations pour évaluer les capacités des candidats. On trouve de multiples tests : tests de logique, de personnalité, la mise en situation des candidats. La pratique est extrêmement diversifiée et l’ensemble de ces techniques se trouve aujourd’hui réglementé. Tests peu fiables comme l’astrologie, la graphologie ou d’autres méthodes qui ont donné lieu à des abus. Loi du 31 décembre 1992 est venu poser les principes directeurs du recrutement des salariés. Le législateur procède de 2 manières dans cette matière : • Il vient limiter les informations qui peuvent être demandées aux salariés. • Il s’agit aussi d’accorder au futur salarié, un droit à être informé préalablement de l’utilisation de ces méthodes de recrutement. 1) Les informations demandées au candidat Article L1221-6 du Code du Travail qui limite les informations pouvant être sollicitées. Cette disposition indique que les renseignements sollicités de la part du salarié ne peuvent avoir comme finalité que celle d’apprécier la capacité du candidat à occuper l’emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles. Le législateur précise que ces informations doivent avoir un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé ou les aptitudes professionnelles du candidat. Toutes les questions qui ne concernent pas directement la sphère professionnelle sont en principe interdites, les questions de la vie privée du candidat. Toutefois, l’employeur peut demander la situation patrimoniale du candidat ou encore s’il est parent afin de faire bénéficier de certains avantages mais ces informations ne peuvent pas être demandées lors de l’embauche. Article L1221-8 précise que toutes les méthodes et techniques d’aide au recrutement de même que les méthodes et techniques servant à évaluer les candidats doivent être pertinentes au regard de l’emploi proposé. Cette formule désigne l’ensemble des tests, questionnaires et autres procédés utilisés durant le recrutement. Les informations obtenues doivent également demeurer confidentielles (article L1221-8 alinéa 2). 2) L’information donnée au candidat Le Code du travail impose au recruteur une obligation de transparence vis-à-vis du candidat qui porte sur l’ensemble de ces méthodes et techniques d’aide au recrutement. Article L1221-8 du Code du travail dispose que « Le candidat à un emploi doit être expressément informé de l’utilisation de ces méthodes et techniques avant leur utilisation. » Information préalable obligatoire. En vertu de l’article L1221-9 aucune information personnelle ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été préalablement porté à la connaissance du salarié. Le Code du travail impose en outre à l’employeur d’informer le comité d’entreprise également de manière préalable (avant la mise en œuvre de ces méthodes). Paragraphe 2 : Les limites à la liberté d’embauchage Le principe reste celui de la liberté d’embaucher. Liberté constitutionnelle pour 4

l’employeur de choisir ses collaborateurs, il est seul juge des capacités du candidat. Mais cette liberté est très encadrée par le Code du travail avec 3 séries de limites : • Les interdictions d’embaucher • Les priorités d’emploi • Interdiction de la discrimination à l’embauche A. Les interdictions d’embaucher Première méthode utilisée par le législateur pour limiter la liberté d’embauchage. Ces interdictions tiennent soit à la personne du candidat, soit à la situation professionnelle du candidat. 1) Les limites tenant à la situation personnelle du candidat  La première limite est l’interdiction d’embaucher des enfants mineurs qui ne sont pas libérés de l’obligation scolaire. Donc interdiction d’embaucher des mineurs de moins de 16 ans. Toutefois, on voit de nombreuses dérogations : • Pour les stages ou visites dans les entreprises, il est possible de déroger à la limite de 16 ans. • Pour les professions du spectacle (quasiment aucune limite d’âge). • Pour occuper des mineurs de moins de 16 ans pendant les vacances scolaires et pour des travaux légers. • Le contrat d’apprentissage pouvant commencer à 15 ans. Il y a des activités interdites pour tous les mineurs de moins de 18 ans car risque particulier pour leur santé, sécurité ou moralité.  La nationalité du demandeur d’emploi doit être prise en compte. Il est interdit d’embaucher un étranger en situation irrégulière car pas d’autorisation de travail, ni de certificat médical. Le recruteur a donc le droit de demander des informations personnelles au candidat sur sa nationalité et s’il s’agit d’un non communautaire, le recruteur doit demander son autorisation de travail et son certificat médical. 2) Les interdictions tenant à la situation professionnelle du candidat Situation présente, au moment où il se présente à un emploi ou la situation passée.  Il est interdit pour l’employeur de recruter un salarié si cette embauche a pour effet d’excéder les limites maximale de travail soit la limite journalière maximale de 10 heures ou la limite hebdomadaire maximale fixée à 48h. Article L8261-1 et -2 du Code du travail. En droit français, le cumul d’emploi est limité par les durées maximales du travail.  Le chef d’entreprise devra également vérifier que le candidat ne soit pas empêché de contracter en vertu d’un précédant contrat le limitant dans sa liberté de travailler pour un autre employeur. En effet, il est possible d’insérer dans un contrat de travail une clause d’exclusivité qui interdit au salarié d’exercer son activité professionnelle auprès d’un autre employeur. Cette clause impose au salarié d’être occupé exclusivement par un seul employeur. Il revient au recruteur de s’assurer que le salarié ne viole pas une telle clause présente dans un précédent contrat de travail le liant à un employeur. La jurisprudence en se fondant sur l’article L1237-3 sanctionne le débauchage illicite qui consiste pour une entreprise à faire des démarches auprès d’un salarié déjà employé dans une autre entreprise concurrente pour le faire quitter son emploi et ensuite le recruter.

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Débauchage illicite qui ne peut avoir lieu qu’entre 2 entreprises concurrentes.  Limite quant à la situation professionnelle du premier candidat. Le contrat de travail peut imposer au salarié le respect d’une clause de non concurrence. Elle a comme objectif d’interdire au salarié une fois son contrat rompu de s’engager auprès d’une entreprise concurrente. La jurisprudence encadre la validité de ces clauses de non concurrence. Donc obligation de diligence pour le respect de cette clause. B. Les priorités d’emploi Dans certaines circonstances, la loi prévoit une priorité d’embauche de certains salariés ou une priorité de réembauchage.  Cette priorité d’embauche est accordée selon les articles L5212 du Code du travail aux personnes handicapées. Le législateur impose en principe à toute entreprise, établissement occupant au moins 20 salariés, d’employer des travailleurs handicapés dans la proportion de 6% de l’effectif total des salariés employé. Donc en principe toutes les entreprises d’au moins 20 salariés devrait embaucher des personnes handicapées. Mais cela est loin d’être absolu car le législateur a mis en place des possibilités de s’exonérer de cette obligation : • Versement d’une contribution à un fond de développement pour l’insertion professionnelle des handicapés. Cette possibilité d’exonération est la plus utilisée. • Etablir des contrats avec des entreprises ou des centres qui occupent eux-mêmes des travailleurs handicapés. Ce qui permet de garantir l’emploi des travailleurs handicapés. • L’entreprise peut appliquer un accord collectif prévoyant la mise en place d’un programme en faveur des travailleurs handicapés. L’entreprise sera exonérée des autres obligations.  Les priorités de réembauchage concernent certains salariés de l’entreprise. Elles sont prévues dans des situations très particulières, 2 priorités prévues par le législateur : • Anciens salariés de l’entreprise licenciés pour un motif économique. Ils vont bénéficier d’une priorité d’emploi dans l’entreprise durant l’année suivant leur licenciement. Article L1233-45 du Code du travail. • Les salariés à temps partiel dans l’entreprise bénéficient d’une priorité lorsqu’il s’agit de pourvoir des postes à temps plein dans leur entreprise. C. L’interdiction des discriminations à l’embauche Aujourd’hui la discrimination à l’embauche est devenue un élément dans le débat public. Pourtant cette interdiction date de la loi du 31 décembre 1992 et plusieurs lois ultérieures sont ensuite venues renforcer cette interdiction de discriminer au moment de l’embauche. 1) Le principe général de non discrimination Ce principe général de non discrimination est posé à l’article L1132-1 du Code du travail qui tend à devenir une disposition essentielle du Code. Il s’applique à l’ensemble des relations du travail et il prévoit une interdiction expresse de discriminer lors de l’embauche. Avant même la conclusion du contrat de travail, les entreprises sont tenues par cette disposition.

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Article L1132-1 dispose « Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement en raison (17 critères)… ». Cette disposition énonce les motifs considérés comme discriminatoires qui ne peuvent en principe jamais fonder un refus d’embauche. Toute la difficulté est d’arriver à établir qu’un refus d’embauche est basé sur un fondement discriminant, problème de la preuve. Pour faciliter cette preuve, une loi du 16 novembre 2001 procède à un allègement de la charge de la preuve afin de faciliter la preuve de la discrimination pour le salarié et pour le candidat. Article L1134-1 du Code du travail. Ici, l’allègement consiste à demander au candidat écarté de présenter au juge des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination. Le candidat malheureux à l’embauche devra simplement présenter au juge les éléments de fait qui laissent supposer l’existence d’une discrimination. Il appartiendra à l’employeur de prouver que son refus est justifié par des éléments étrangers à toute discrimination. La sanction prévue par l’article L1132-4 est la nullité de la mesure. Cette sanction ne peut pas produire tous ses effets face à un refus d’embauche. Certains ont fait valoir qu’il fallait forcer l’employeur à recruter le candidat qui a été victime d’un refus d’embauche discriminatoire mais forcer le recrutement, cela revient à affecter la substance même de cette liberté d’embauchage de valeur constitutionnelle. La solution adoptée a donc été l’obtention de dommages et intérêts au profit du candidat écarté. Le refus d’embauche discriminatoire constitue un délit pénal, article 225 du Code pénal qui mentionne expressément la discrimination consistant à refuser d’embaucher une personne sur fondement discriminatoire. Peine 45 000 € d’amende et 3 ans d’emprisonnement. Mais cette sanction est très rare ! 2) Les dispositions spécifiques à l’égalité homme/femme On parle d’égalité entre homme et femme, l’article L1142-1 prévoit que « Nul ne peut mentionner dans une offre d’emploi, le sexe ou la situation de famille du candidat recherché. » Par exemple, annonce avec assistante de direction, obligation de mettre le e entre parenthèse. Interdiction assortie de sanctions pénales spécifiques. Ce n’est que dans des cas très rares que le législateur permet des exceptions à ce principe de non discrimination entre hommes et femmes. Il faut qu’il s’agisse d’une condition déterminante, essentielle pour l’emploi. Exemple, le métier du spectacle pour obtenir le rôle d’une femme dans une pièce de théâtre. Section 2 : Les formalités relatives à l’embauche Paragraphe 1 : Les déclarations préalables à l’embauche L’une des formalités apparaît plus importante, il s’agit de la déclaration unique à l’embauche. 1) La déclaration unique à l’embauche Depuis le 6 avril 1898 (texte réglementaire), tous les employeurs relevant du régime de sécurité sociale et salarié agricole doivent utiliser la déclaration unique à l’embauche. Article 1221-16 du Code du travail. Cette déclaration permet par un document unique d’effectuer plusieurs formalités auparavant imposées par l’employeur de manière dispersée. Ceci regroupe notamment la déclaration nominative préalable à toute embauche et rendue obligatoire pour l’embauche de chaque salarié. Elle contient également d’autres formalités :

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• L’immatriculation du salarié auprès des organismes de sécurité sociale • La demande d’admission du salarié auprès du service de santé au travail • La demande d’examen médical qui doit être effectuée pour tout salarié au moment de l’embauche. Cette déclaration unique à l’embauche doit être adressée à l’organisme du recouvrement des cotisations de sécurité, il varie selon que l’employeur est du secteur agricole ou de l’industrie et du commerce. Le délai est très encadré, la déclaration doit être faite au plus tôt 8 jours avant l’embauche du salarié et doit se faire au plus tard, le jour précédant l’embauche du salarié. L’employeur doit déclarer tout premier emploi de main-d’œuvre à l’inspecteur du travail. Lorsqu’une entreprise embauche son premier salarié une déclaration doit être faite à l’inspection du travail, article L1221-17. Lorsqu’une entreprise ouvre un chantier temporaire ou un autre lieu de travail que le lieu de travail habituel et lorsque ce lieu de travail occupe pendant plus d’une semaine 10 personnes, l’employeur doit effectuer une déclaration à l’inspecteur du travail, R8113-1. Paragraphe 2 : Les formalités suivant l’embauche A. L’inscription sur le registre du personnel Première formalité : l’inscription du salarié embauché sur le registre unique du personnel. Ce registre unique du personnel doit obligatoirement être tenu dans tout établissement occupant des salariés. Article L1221-13 institue cette obligation. Aucune forme spécifique n’est imposée aux entreprises. Article L1221-14 autorise les registres informatisés qui facilité grandement la tâche, leur utilisation est toutefois subordonnée au respect de certaines conditions : • Il faut une consultation préalable du délégué du personnel • L’employeur doit effectuer une déclaration auprès de la CNIL et doit justifier de cette déclaration auprès de l’inspecteur du travail. Ces conditions sont exigées car vont figurer des informations personnelles du salarié comme le nom et prénom inscrits de manière indélébile. Liste complémentaire à l’article D1221-23 : • Certaines informations concernent la personne du salarié : date de naissance, sexe… • Des informations relatives aux postes occupés par le salarié dans l’entreprise : lorsque le salarié quitte l’entreprise, il faudra mentionner sa date de sortie… • Des informations sur la forme du contrat de travail : CDI, CDD, à temps partiel, à temps plein. L’ensemble de ces informations sont obligatoires. Ce registre doit être conservé par l’employeur pendant 5 années à compter de la date laquelle le salarié a quitté l’entreprise. Le registre unique du personnel doit être tenu à la disposition du délégué du personnel, de l’inspecteur du travail notamment lorsqu’il effectue des visites au sein des entreprises. Il est prévu une sanction pénale à l’encontre de l’employeur ne respectant pas ses obligations s’élevant seulement à 750 € d’amende. B. Les formalités destinées à garantir les droits du salarié 1) Obligation à une visite médicale d’embauche Cette visite médicale d’embauche est à l’article L4644-10 du Code du travail, tous salariés doivent bénéficier d’un tel examen avant l’embauche ou alors au plus tard avant 8

l’expiration de la période d’essai. Cet examen médical est pratiqué par le médecin du travail et le Code du travail précise les finalités de l’examen : • S’assurer de l’aptitude médicale du salarié au poste de travail pour lequel il est recruté. En cas d’inaptitude, le médecin a l’obligation de proposer à l’employeur des adaptations du poste de travail ou si cela n’est pas possible, de proposer à l’employeur d’affecter le salarié à d’autres postes d’entreprise. • Rechercher si le salarié n’est pas atteint d’une infection dangereuse pour les autres salariés. L’employeur doit convoquer le salarié avant l’embauche à cette visite médicale, le non respect de cette obligation est sanctionné de manière importante par le Code du travail L4745-1 allant jusqu’à 3 ans d’emprisonnement en cas de récidive. Le Code du travail prévoit certaines dispenses de visite médicale de manière exceptionnelle soit il a déjà eu une visite médicale dans un délai récent, soit qu’il était déjà employé par la même entreprise auparavant. Mais exceptions très limitées d’autant qu’il y a des cas où l’employeur ne peut jamais avoir une dispense : • Les travaux dangereux • Catégories de salariés considérés comme vulnérables (personnes handicapées, les femmes enceintes et les mères d’un enfant de moins de 2 ans, les travailleurs mineurs). 2) Les autres formalités L’employeur doit effectuer les démarches pour affilier les salariés aux caisses de retraite complémentaires obligatoires. Soit le salarié est un cadre et doit être affilié à la caisse de retraite complémentaire des cadres, soit il n’est pas cadre et est affilié à la caisse de retraite complémentaire des salariés. Au moment de l’embauche, l’employeur est tenu de remettre au salarié une notice informant ce salarié des conventions collectives et accords collectifs applicables dans l’entreprise, article R2262-1 du Code du travail. L’employeur doit avoir un exemplaire sur le lieu du travail accessible à tous les salariés, il revient donc au salarié de consulter les textes, l’employeur n’a pas l’obligation d’informer du contenu des textes conventionnels. S’il existe un réseau intranet, possibilité de mettre en ligne ces textes.

Chapitre 2 : La conclusion du contrat de travail
C’est l’aboutissement, la concrétisation du processus de recrutement. Ce contrat de travail se traduit par une signature des deux parties. Le droit français n’exige pas que le contrat de travail soit rédigé, en tout les cas pas pour toutes les formes de contrat de travail. Cela signifie qu’une relation individuelle de travail peut exister sans qu’elle soit formalisée par un écrit soit l’instrumentum. La relation contractuelle sera constituée même en l’absence de tout écrit si elle résulte de la réunion de certains éléments permettant de retenir la qualification de contrat de travail. Section 1 : La qualification du contrat de travail Cette qualification présente des enjeux essentiels pour le salarié et l’employeur. Le contrat de travail va déterminer les droits et obligations respectives de chaque partie au cours de la relation de travail. Le contrat de travail, la reconnaissance de ce lien juridique entre l’employeur et le salarié va déclencher l’application des législations soit le Code du travail 9

et les règles de la sécurité sociale. Le Code du travail ne donne aucune définition du contrat de travail. Normalement pas de difficultés pourtant dans la pratique les juges ont à connaître de litiges portant sur la qualification du contrat. Plusieurs situations : • Les parties conviennent de l’établissement d’un contrat de travail mais ne rédigent aucun écrit. • Convention signée par 2 personnes pour effectuer une prestation de travail mais cette convention n’est pas dénommée contrat de travail, les parties ont choisi une autre qualification juridique pour désigner leur relation contractuelle. La jurisprudence a été amenée à se prononcer sur les contours de la qualification de contrat de travail. Le législateur est lui-même intervenu pour faire bénéficier certains travailleurs de la qualification du statut de salarié. Paragraphe 1 : La notion jurisprudentielle de contrat de travail La cour de cassation a été amenée à statuer dès le début du 20ème siècle. Les auteurs retiennent généralement une définition du contrat de travail qui résulte des avancées de la jurisprudence. Le contrat de travail est la convention par laquelle une personne physique s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre personne physique ou morale sous la subordination de laquelle elle se place moyennant une rémunération. La réunion de ces divers éléments est indispensable pour retenir la qualification juridique du contrat de travail. A. Les éléments de la qualification 3 éléments sont indispensables pour considérer qu’on est en présence d’un contrat de travail. Le contrat de travail nécessite une prestation de travail, une rémunération versée au salarié et le lien de subordination qui unie l’employeur à son salarié. 1) La prestation de travail

Les salariés s’engagent à effectuer une prestation de travail pour un employeur. Cette prestation est commune avec le travail indépendant ou avec l’exercice d’une profession libérale. Cependant, certains caractères de cette prestation vont permettre de cerner la prestation de travail salarié : • C’est nécessairement une prestation personnelle. Le salarié est tenu d’effectuer personnellement la prestation de travail à laquelle il s’engage. Le contrat de travail est un contrat conclu intuitu personae. Ne peut se substituer au salarié une autre personne pour effectuer la prestation de travail. Le travailleur salarié exécute nécessairement le travail personnellement alors que le travailleur indépendant peut ne pas exécuter personnellement le travail, il y aura alors un contrat de service. Donc l’exécution personnelle oriente vers la qualification de contrat de travail. • La prestation est généralement une prestation exclusive. Le travailleur salarié dans la majorité des cas est lié par l’employeur par un CDI à temps plein donc il n’a pas la possibilité d’effectuer un temps de travail pour un autre employeur. Mais cette prestation exclusive a un impact moins fort que la prestation personnelle. Car le Code du travail prévoit des possibilités de cumuler 2 emplois auprès de plusieurs employeurs : 10

o Le salarié peut être embauché par des employeurs différents dans la limite du temps de travail légal. o Statut d’auto-entrepreneur, loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 qui permet à un salarié d’effectuer une prestation de travail pour une autre personne que son employeur. • La prestation de travail n’engage jamais le salarié à un résultat. Il s’agit ici de distinguer le travailleur salarié qui s’engage à effectuer un travail du travailleur indépendant qui s’engage à réaliser un résultat. Le salarié n’est jamais tenu des risques de l’entreprise, il ne supporte pas les risques de l’entreprise. • La prestation est une prestation à exécution successive. La tendance actuelle va dans le sens inverse mais de manière générale le travailleur s’engage pour une certaine durée alors que le contrat d’entreprise avec le travailleur indépendant ne revêt pas nécessairement ce caractère de durée. Arrêt de la chambre sociale du 19 décembre 2000, Labbane : dans cette affaire il était question de chauffeurs de taxis qui avaient conclu avec les propriétaires des véhicules taxis des contrats de location de véhicule taxi. En l’espèce, les chauffeurs de taxi se considéraient comme des salariés par rapport aux propriétaires des véhicules de taxi. Ils ont demandé à ce que leur contrat soit requalifié en contrat de travail. Les juge ont notamment retenu que les chauffeurs de taxi devaient conduire personnellement et exclusivement le véhicule loué par le propriétaire. Elément pris en compte par la cour pour conclure à l’existence d’un contrat de travail. 2) La rémunération

Le contrat de travail est un contrat à titre onéreux. Le salarié effectue une prestation de travail et en contrepartie, il perçoit une rémunération. Le travail salarié est un travail rémunéré. Les modalités de paiement du salaire sont réglementées par le législateur. L’employeur est obligé de respecter les règles du salaire minimum interprofessionnel de croissance. Si l’employeur ne respecte pas cette règle du SMIC, il pourra être condamné au plan pénal et civil pour cette infraction à la législation sur le salaire minimum. La rémunération donnée au salarié ne saurait être dérisoire. La cour de cassation a été amenée à statuer sur d’autres relations qui impliquent une prestation de travail qui ne peuvent pas être qualifiées de contrat de travail. Le cas du bénévole, il s’agit de personnes qui fournissent un travail pour une association sans pour autant avoir le statut de salarié. Le problème a surgi lorsque certains bénévoles ont demandé la requalification de leur relation en contrat de travail. La difficulté vient du fait que certains bénévoles perçoivent des sommes d’argent de la part de l’association. La cour de cassation a précisé que lorsque ces sommes correspondent à un remboursement de frais engagés par le bénévole, ces frais visant à rembourser les dépenses réalisées par le travailleur bénévole ne constituent pas une rémunération et donc ne peuvent pas donner lieu à l’établissement d’un contrat de travail (déplacement). La cour de cassation, dans un arrêt du 26 octobre 1999, une infirmière s’était faite engagée en tant que bénévole et percevait un pécule mais la cour de cassation a invoqué l’esprit de gratuité. Arrêt du 29 janvier 2002, Croix Rouge française, la cour de cassation a retenue la qualification de rémunération, elle a considéré que la somme forfaitaire versée par l’association humanitaire excédait le remboursement des frais réels pour le bénévolat donc rémunération caractéristique du contrat de travail dès lors que le remboursement de frais réels est dépassé. Adoption de 2 lois successives : 11

• Loi du 25 février 2005 qui règlemente le contrat de solidarité internationale étant exclusif du contrat de travail. • Loi du 23 mars 2006 réglemente le contrat de volontariat associatif afin d’éviter d’avoir recours au juge pour qualifier la relation qui unit le bénévole à l’association. Cette exigence d’une rémunération non dérisoire permet de distinguer le contrat de travail des situations d’entraide familiale ou amicale. Cette situation est parfois exclusive d’une relation de travail salarié. Arrêt du 18 mars 1992 : employé de maison réclamant le paiement de diverses sommes d’argent en contrepartie de sa fonction exercée auprès d’une personne âgée placée sous tutelle, aucun contrat de travail conclu. La cour de cassation a retenu que cette employée avait manifesté librement sa volonté d’entraide amicale. La cour a donc pris en compte la volonté exprimée de ne pas s’engager dans une relation contractuelle rémunérée. Si la qualification de contrat de travail est écartée dans les hypothèses d’entraide familiale et amicale car cette hypothèse d’entraide semble incompatible avec la caractéristique du lien de subordination. 3) Le lien de subordination

Le critère principal permettant de caractériser le contrat de travail. Il s’agit d’un lien juridique de subordination. a) La conception juridique de la subordination

Cette conception juridique n’a pas toujours été celle retenue par la cour de cassation. Dans un premier temps, un arrêt de la chambre civil de la cour de cassation du 22 juillet 1909 s’est orienté vers une conception économique de la relation. Il s’agissait de conducteurs de taxi que la cour de cassation a qualifié de conducteurs salariés car travaillaient pour une seule personne, avec les outils mis à disposition par cette personne. Elle a pu en conclure que ces chauffeurs de taxi étaient placés dans une subordination économique pour retenir finalement la qualification de conducteur salarié. Cette approche a été abandonnée par la cour de cassation rapidement, arrêt de principe du 6 juillet 1931 Bardou qui est l’arrêt fondateur de la jurisprudence qui court encore actuellement. La cour de cassation indique très clairement que la qualité de salarié implique nécessairement l’existence d’un lien juridique de subordination du travailleur à la personne qui l’emploie. La cour affirme que la condition juridique d’un travailleur à l’égard de cette personne ne résulte pas de la dépendance économique du salarié vis-à-vis de la personne qui l’emploie. Arrêt de principe société générale du 13 novembre 1996 fournit une définition de ce lien juridique de subordination qui va s’appliquer en droit du travail et de la sécurité sociale. Le lien de subordination juridique consiste en l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Cette définition renvoie au pouvoir de l’employeur. Toute référence à la dépendance économique n’a pas complètement disparu de la jurisprudence de la cour de cassation car la plupart des travailleurs salariés tirent l’essentiel de leur ressource de leur contrat de travail, fonction vitale du contrat de travail. Le lien de subordination juridique n’exclut pas une dépendance économique. On trouve des références de cette dépendance économique dans la chambre criminelle de la cour de cassation, arrêt Guégan du 29 octobre 1985. La chambre criminelle retient la dépendance économique à titre complémentaire pour qualifier la relation de travail. Ici, il 12

s’agissait d’artisans, de personnes qui avaient un statut de travailleur indépendant. Il s’agissait de travailleurs qui avaient été occupés précédemment par un contrat de travail auprès d’une entreprise qui avaient décidé de rompre leur contrat de travail et de leur conférer la qualité de travailleur indépendant. Ils continuaient le même travail mais avaient à présent le statut de travailleur indépendant ce qui permettait à l’entreprise de ne plus payer de charges sociales et de cotisations. La chambre criminelle a retenu que les artisans se trouvaient intégrés dans un ensemble les plaçant dans un état de dépendance économique et de subordination juridique avec donc l’existence d’un contrat de travail. Arrêt important car fondateur d’une jurisprudence qui par la suite a permis la qualification de relation de travail en contrat de travail s’agissant de nombreux artisans ou travailleurs indépendants. S’agissant du travailleur indépendant une définition à l’article L8221-6-1 « Un travailleur indépendant est celui dont les conditions de travail sont définies exclusivement par luimême ou par le contrat les définissant avec son donneur d’ordre. » Cela signifie que lorsque le travailleur détermine unilatéralement ses conditions de travail ou lorsque ses conditions de travail résultent d’une négociation entre travailleur et donneur d’ordre, il faut exclure la qualification de travailleur salarié et retenir celle de travailleur indépendant. On retient une présomption de travailleur indépendant. Cette présomption n’empêche pas la requalification du contrat de travailleur indépendant en contrat de travail salarié, c’est une présomption simple qui peut être renversée. Le juge cherchera les indices du lien de subordination, c’est ainsi qu’on pourra obtenir la requalification de la relation en contrat de travail. b) Les indices du lien de subordination

La jurisprudence est très nombreuse sur cette question. On se réfère tout d’abord à l’arrêt société générale du 13 novembre 1996 qui donne la définition juridique du lien de subordination. Le pouvoir de l’employeur se décline en 3 expressions : • Le pouvoir de donner des ordres et directives • Le pouvoir de contrôler l’exécution du travail • Le pouvoir de sanctionner les manquements de son subordonné On va chercher concrètement si le donneur d’ordre donne des ordres, des directives et si le travailleur risque des sanctions en cas d’inexécution du travail. La salarié ne dispose que de très peu d’autonomie et c’est l’employeur qui détermine à la fois l’objectif à réaliser mais aussi l’ensemble des conditions et des moyens que le salarié doit obtenir pour arriver à un résultat. Aujourd’hui les formes de subordination tendent à évoluer notamment pour certaines professions et statuts, concernant les salariés cadres qui ont davantage d’autonomie, ce qui fait que l’employeur limite les ordres et les directives, il laisse une certaine indépendance au salarié pourvu que ce dernier aboutisse à l’objectif fixé par l’employeur. Le 2 premiers pouvoirs sont affaiblis (ordres et contrôle). Faut-il donc assouplir la conception juridique du lien de subordination ? La cour de cassation a décidé de prendre en compte les réalités concrète des relations de travail, arrêt du 22 février 1996, la cour de cassation a admis la qualification de contrat de travail même si le salarié bénéficie d’une grande autonomie, la cour de cassation a pris en compte d’autres éléments, le salarié devait exercer une mission définie par l’entreprise en fonction d’un objectif fixé par l’entreprise et le salarié devait rendre compte à l’entreprise de ce qu’il avait atteint l’objectif. La prise en compte de cette réalité complexe a été caractérisée par la cour de cassation comme l’intégration à un service organisé. Cette notion d’intégration à un service organisé a été construite par la cour de cassation pour éviter que les salariés disposant d’une certaine autonomie soient exclus des dispositions du Code 13

du travail et de la sécurité sociale. La cour de cassation et les juges du fond vont donc rechercher certaines sujétions périphériques affectant la prestation de travail. Ces sujétions qui ne font pas parties du pouvoir de l’employeur stricto sensu vont tout de même permettre de caractériser les pouvoirs de l’employeur salarié. C’est un ensemble d’indices qui permet de considérer que le travailleur est un salarié : • Le respect du lieu de travail imposé par l’entreprise • Le respect des horaires de travail imposés par l’entreprise • L’utilisation du matériel mis à disposition par l’entreprise constitue un indice de l’intégration à un service organisé • La perception d’une rémunération, la réalisation d’une prestation exclusive pour l’entreprise (à son profit), de l’absence de personnel salarié dépendant du travailleur (le travailleur ne peut lui-même embaucher d’autres travailleurs salariés). Ces indices montrent bien à quel point le critère du lien de subordination constitue l’élément le plus important de la qualification du contrat de travail car inclus les autres éléments. S’il y a un faisceau d’indices suffisant, les juges du fonds retiendront l’existence d’un lien de subordination et donc la qualification de contrat de travail. La cour de cassation dans son arrêt société générale avait considéré que l’intégration du travailleur dans un service organisé ne constitue qu’un indice du lien de subordination juridique lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail. Les juges du fond vont rechercher si c’est l’employeur qui détermine unilatéralement les conditions de travail mais ceci dans l’optique plus générale de recherche le lien de subordination juridique. Lorsque ces 3 critères sont réunis, il faut retenir la qualification de contrat de travail. B. Les caractères de la qualification Les juges opèrent un contrôle de la qualification de contrat de travail. Cela signifie que cette qualification n’est pas laissée à la disposition des parties. D’autre part, cette qualification est en principe exclusive de toute autre qualification entre les mêmes parties. 1) L’indisponibilité de la qualification

La qualification de contrat de travail est d’ordre public. La qualification échappe donc à la volonté des parties. C’est ce qu’affirme de manière très ferme la cour de cassation depuis un arrêt du 19 novembre 1934, « la seule volonté des parties est impuissante à soustraire un salarié au statut social qui découle nécessairement des conditions d’accomplissement de son travail. » Cet attendu de principe, on le retrouve dans un arrêt du 4 mars 1983 de l’assemblée plénière. La cour de cassation demande au juge du fond de s’attacher à la réalité de l’exécution du travail et ne pas se contenter de la qualification qu’ont donné les parties à leur relation. Arrêt Labbane de 2000 qui précise que « L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donné à leur convention. En revanche, l’existence de contrat de travail dépend de l’activité de fait exercée par les travailleurs ». Les juges du fond ne sont jamais tenus de la qualification faite par les parties au contrat. Les juges utilisent la technique du faisceau d’indice pour rechercher l’exacte qualification. Arrêt de la 1ère chambre civile du 14 mai 2009, il s’agissait d’un contrat de collaboration

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libérale conclu par une avocate avec un cabinet d’avocat, qualité de collaboratrice libérale. Elle a saisi le juge pour obtenir le versement de certaines sommes en vertu d’une requalification de son contrat, la cour de d’appel et la cour de cassation ont donné gain de cause à l’avocate. La cour de cassation constate qu’en principe la clientèle personnelle est exclusive du salarié. L’avocate était soumise à des horaires de travail déterminées par le cabinet, elle disposait de moyens mis à disposition par le cabinet et elle devait respecter des modalités précises pour exécuter son métier et finalement l’avocate ne pouvait traiter qu’un nombre dérisoire de dossiers personnels et elle recevait une rémunération fixe de la part du cabinet. La cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir considéré qu’il y avait un faisceau d’indice suffisant pour caractériser la relation de travail en salarié. La requalification en contrat de travail salarié au profit des participants de jeux de télé réalité. Arrêt de la chambre sociale du 3 juin 2009 où en l’espèce les participants de l’île de la tentation, requalification de leur relation en contrat de travail. A priori, cette qualification ne pouvait pas être retenue, il ne s’agissait pas de fournir un travail en contrepartie d’une rémunération pourtant la cour d’appel a retenu la qualification de contrat de travail entre ces participants et la société de production. Les juges du fond ont examiné les conditions concrètes de la société ainsi que les clauses du règlement, il en est ressorti que les activités qui étaient prévues mais aussi l’organisation générale du séjour, les emplois du temps déterminés par la société de production mais encore les conditions très strictes imposées par la société, la cour d’appel en a conclu que cette personne exécutait une prestation de travail. La cour de cassation a approuvé la cour d’appel. Les conséquences sont importantes pour la société de production car elle a été condamnée à payer au titre de rappel de salaire, les participants au jeu de télé réalité. Si juridiquement cette décision est fondée dans la recherche du lien de subordination, cet arrêt a suscité de vives critiques auprès des auteurs au regard de l’activité en cause dans cette affaire. De nombreux auteurs, on fait remarquer que la participation de cette émission relevait davantage de la vie intime des participants. On verra que ce qui touche à la dignité ou à la vie intime de la personne humaine ne peut pas faire l’objet d’un contrat de travail. Les conditions dans lesquelles s’exerçait cette prestation auraient dû conduire à la nullité du contrat de travail (obligation de rester sur le lieu du contrat de travail, interdiction de communiquer). Celui qui se prévaut d’un contrat de travail doit en démontrer l’existence. Charge de la preuve à celui qui se prévaut du contrat de travail. En présence d’un contrat de travail apparent, c’est à celui qui invoque le caractère fictif du contrat de travail qu’il revient d’en apporter la preuve. C’est le demandeur qui doit apporter la preuve de ses prétentions. Ces règles de droit commun sont infléchis par la présomption de non salariat, article L8221-6 du Code de travail, en principe sont exclus du salariat les personnes physiques immatriculées au RCS (artisans ou profession libérale). Cette présomption de non salariat est une présomption simple qui peut donc être renversée par ces personnes et pour ceci, ces personnes doivent prouver qu’elles exercent leur activité dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanent à l’égard du donneur d’ordre. Il s’agit de rétablir la qualification du contrat de travail. Lorsque la preuve de l’existence d’un contrat de travail est apportée, le juge va requalifier la relation en contrat de travail. Cette requalification va opérer de manière rétroactive. Cette requalification est restituée au contrat dès le moment où les critères du contrat de travail sont réunis, la plupart du temps dès le commencement de l’exécution de la prestation de travail. Le travailleur auparavant indépendant va devenir un travailleur salarié et le donneur d’ordre, un employeur. Les juges vont en tirer les conséquences en terme de rappel de salaire et il faudra procéder au calcul de l’ancienneté du travail car elle lui 15

donne droit à des avantages qui augmentent avec l’ancienneté. 2) L’exclusivité de la qualification

La qualification de contrat de travail lorsqu’elle est retenue est exclusive d’une autre qualification qui porte sur la même prestation de travail. a) Contrat de travail et notions voisines

On ne saurait cumuler les 2 qualifications de travailleur salarié et indépendant pour un même travail. Cette qualification est parfois délicate. Elle est donc recherchée au moyen d’un faisceau d’indice. On n’exclut pas tout cumul entre une activité salarié et indépendante pour le compte d’une même entreprise. Exception, la cour de cassation admet qu’un même travailleur ait la qualité de salarié pour certaines activités professionnelles et en même temps la qualité de travailleur indépendant pour la même entreprise au sein d’autres activités professionnelles. Arrêt de la chambre sociale du 19 mars 1987, une personne exerçait des fonctions d’attaché commercial au titre d’un contrat de travail et elle avait la qualité de travailleur indépendant pour les activités de démarchage de clientèle. Si la qualification de contrat de travail est exclusive, la jurisprudence admet le cumul du contrat de travail et d’un mandat social. b) Cumul du contrat de travail et d’un mandat

Problématique concernant les personnes ayant la qualité de mandataire social (associé au sein d’une société ou sociétaire au sein d’une association), en principe la situation de subordination juridique du salarié semble exclure la qualité de mandataire social. Le titulaire d’un tel mandat social, qu’il soit administrateur ou membre du conseil d’administration de la société, gérant ou PDG de la société. Le titulaire d’un tel mandat n’est pas recruté par contrat de travail mais il est soit élu ou désigné pour occuper ses fonctions d’administrateur ou de gérants. On a du mal à imaginer qu’une même personne soit également salarié de la même société. C’est pourtant possible. Ce cumul est en revanche interdit lorsque le titulaire du mandat assume la qualité de chef d’entreprise. Article L225-44 du Code de commerce, administrateurs des sociétés anonymes ne peuvent pas percevoir de salaire. Les juges considèrent que le contrat de travail consenti à un administrateur doit être frappé de nullité. Arrêt chambre sociale du 21 novembre 2006. En revanche dans d’autres hypothèses la cour de cassation admet le cumul entre un contrat de travail et un mandat social à la condition que le mandataire social bénéficie d’un contrat de travail effectif. Exigence reprise à l’article L225-22 du Code de commerce qui prévoit qu’un salarié de la société anonyme ne peut être nommé administrateur que si son contrat de travail correspond à un emploi effectif. Qu’entend-on par emploi effectif ? Le contrat de travail doit correspondre à des fonctions distinctes de celles qui doivent être exercées en qualité de mandat social, il faut pouvoir distinguer très nettement la prestation de travail des fonctions du mandat social. Cela signifie notamment que la rémunération qui est versée au salarié mandataire sociale doit être distinguée. Une rémunération qui correspond à la prestation de travail. La cour de cassation rejette le cumul lorsque la rémunération apparaît excessive, le salaire versé doit correspondre strictement à la prestation de travail. Chambre sociale du 2 juin 1988. La cour de cassation exige que le salarié mandataire social doit être lié par un lien de

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subordination avec la société dans l’exercice de ses fonctions résultant du contrat de travail. Si ces conditions sont remplies (lien de subordination, rémunération distincte), la cour de cassation admet le cumul en revanche si tel n’est pas le cas le cumul sera invalidé par les juges. Conséquences de ce cumul : en principe les deux qualités sont indépendantes, article L22522 du Code du commerce le précise : « Lorsque le salarié devient mandataire, il ne perd pas le bénéfice de son contrat de travail. » La jurisprudence est venue préciser que dans ce caslà, le contrat de travail du salarié devenu mandataire est suspendu, cela signifie surtout que par application de cette admission du cumul, la désignation en tant que mandataire social ne saurait entrainer la rupture du contrat de travail. Lorsque le mandat social prend fin, il n’y a pas lieu de considérer que le contrat de travail est rompu. Ce principe d’indépendance est essentiel pour garantir l’emploi des salariés mandataires sociaux, il connaît toutefois des tempéraments : • Lorsque le contrat de travail d’un administrateur est rompu, son mandat prendra fin à la date de la fin du contrat de travail. • L’existence de certains droits résultant de la qualité de salarié peut être affectée par le mandat social. Par exemple dans le cas où il est admis que les salariés exercent une partie des pouvoirs de l’employeur. La jurisprudence admet qu’un même événement puisse à la fois justifier la révocation du mandat et le licenciement du salarié. Lorsqu’un des éléments caractéristique n’est pas rempli, la qualification de contrat de travail ne devrait pas être retenue. Paragraphe 2 : Le forçage légal de la qualification Le législateur s’est préoccupé de situations particulières dans lesquelles l’existence d’un lien de subordination juridique peut être délicate à établir. Le législateur a considéré que certains travailleurs vulnérables ou placés dans une situation de dépendance économique devaient bénéficier de la protection du Code du travail et de la législation de la sécurité sociale. Cette notion de forçage légale de la qualification montre que le législateur a pris certaines libertés avec les éléments caractéristiques du contrat de travail. Soit le législateur qualifie une situation de contrat de travail, soit il prévoit l’application d’office du droit du travail sans se préoccuper de la qualification de la relation contractuelle. A. Qualification légale de contrat de travail Les dispositions du Code du travail qui procèdent à une qualification de contrat de travail prévoient qu’un contrat est présumé être un contrat de travail ou alors certaines personnes sont titulaires d’un contrat de travail. Cette qualification légale consiste donc à présumer l’existence d’un contrat de travail ou qualifier juridiquement ces personnes comme étant titulaires d’un contrat de travail. Les journalistes, les artistes de spectacles, les mannequins sont également considérés comme liés par un contrat de travail les VRP (voyageurs représentants ou placiers). Pour chacune des ces CSP, les Code du travail précise en outre que les dispositions du Code du travail sont applicables aux intéressés. Ces présomptions de salariat selon le Code de travail sont des présomptions simples donc elles peuvent être renversées par l’employeur mais la preuve contraire semble difficile à apporter puisque les textes applicables ne laissent pas de grandes possibilités pour renverser cette présomption. Article L7313-1 ou arrêt de la chambre sociale de 19 février 17

1995, le fait qu’un journaliste établisse lui-même ses fiches d’honoraires étaient sans incidence sur la qualification du contrat de travail. B. Application d’office du droit du travail Le Code du travail prévoit expressément que certaines de ces dispositions sont appliquées à certaines catégories de personnes, ce sont des personnes qui ne pourraient en principe pas bénéficier des dispositions du Code du travail. Ce sont des personnes disposant d’une grande latitude d’action, d’une grande autonomie de sorte que le lien de subordination juridique ne serait pas établi les concernant. La loi se contente de préciser que telles dispositions du Code du travail doivent bénéficier à cette catégorie de personnes. Il s’agit des gérants non salariés de succursales, gérant de stations service donc des personnes gérant d’établissement liées avec une entreprise qui leur confit la gérance. Cela inclut également les franchisés qui n’est pas un contrat de travail. Dans plusieurs arrêts du 4 décembre 2001, la chambre sociale a montré la fermeté du législateur puisqu’elle a précisé que dans ces cas-là, l’existence d’un lien de subordination n’a pas à être établi pour bénéficier des dispositions du Code du travail. Est uniquement exigé de remplir les conditions exigées par le législateur (L7321-1 et suivants du Code du travail). Le Code du travail prévoit l’application d’office des dispositions aux travailleurs à domicile et d’autre part, aux personnes liées à une entreprise par le biais du régime du portage salarial (forme de mise à disposition de main-d’œuvre extérieure). Section 2 : Les formes de contrat de travail Article L1221-2 du Code du travail : « Le travail à durée indéterminée est la forme normale et générale du contrat de travail. » Malgré cette affirmation ferme du législateur, on peut recourir à d’autres formes de contrats : les contrats précaires ou atypiques du travail. Sous-section 1 : La forme normale : Le contrat de travail à durée indéterminée (CDI) Bien que le CDI soit considéré légalement comme la forme de principe du contrat de travail donc en théorie la forme la plus rependue, le Code du travail ne réglemente que très partiellement sa conclusion et son contenu. Paragraphe 1 : La conclusion du CDI La conclusion du CDI ne fait l’objet d’aucun dispositif spécifique au sein du Code du travail, par conséquent cette phase est essentiellement régie par le droit commun, le droit civil des contrats. Ceci concerne tant les conditions de fond que les conditions de forme du CDI. A. Les conditions de fond (4) Le contrat de travail est formé par l’échange des consentements (volonté de l’employeur et futur salarié, candidat) comme tout contrat consensuel. Le contrat de travail doit donc répondre aux conditions essentielles pour la validité des conventions, article 1108 du Code civil. Le contrat de travail sera valable à condition que les parties échangent un consentement libre, que les parties aient la capacité de contracter, que le contrat ait un objet certain et une cause licite.

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Libre consentement des parties

En matière de contrat de travail, il n’y a de consentement valable que si celui-ci n’a pas été vicié par erreur, par dol ou encore par violence, article 1109 du Code civil. Le consentement libre doit porter sur les éléments constitutifs du contrat de travail. Les hypothèses d’erreur sont rarissimes comme celle de violence. En revanche, la violence morale pourrait être retenue, cela pourrait être le cas lorsque l’employeur abuse de son autorité, de sa position et commet une pression personnelle sur le candidat. Le vice du consentement le plus fréquemment invoqué par les employeurs est le dol, ceci aux fins d’annulation du contrat de travail. En vertu de l’article 1116 du Code civil, le dol nécessite l’utilisation de manœuvres frauduleuses de la part d’une partie destinée à provoquer le consentement de l’autre partie. Exemple, candidat à l’emploi qui prétend de manière mensongère être titulaire d’un diplôme requis pour l’emploi dans l’entreprise. La chambre sociale a admis le dol de la part du candidat, arrêt 17 octobre 1995. Jurisprudence actuelle plus stricte pour retenir le dol. Obligation de vérifier les allégations du salarié. L’annulation du contrat de travail pour vice de consentement est une nullité relative qui ne peut être invoquée que par la partie qui subit ce vice du consentement. Lorsque la nullité est retenue par le juge, logiquement le contrat de travail va cesser immédiatement de produire ses effets (conséquence classique de la nullité). Néanmoins, une particularité s’applique en la matière, la nullité du contrat de travail ne produit pas d’effet rétroactif. Cela signifie essentiellement que la nullité ne donne pas lieu à restitution des salaires versés aux salariés pour l’exécution du contrat. Ce qui explique finalement que l’employeur a peu d’intérêt de se placer sur le terrain de la nullité d’autant que la jurisprudence se montre un peu plus ferme, par conséquent les employeurs se placent dans la pratique sur le terrain du licenciement, l’employeur préférera reprocher une faute du salarié en invoquant son manque de loyauté, cela pourra conduire à un licenciement. En pratique, cette voie de la nullité est peu empruntée par les employeurs. 2) Capacité à contracter

Logiquement le contrat de travail ne peut être valablement conclu que si les 2 parties ont la capacité de contracter.  Du côté de l’employeur, il peut s’agir d’une personne physique et d’une personne morale (la société) alors le contrat de travail devra être passé avec le représentant légal de la société. A défaut, le contrat de travail pourra être annulé. Cette question se posant assez rarement dans la pratique.  Quant au salarié, la question de capacité à contracter se pose essentiellement pour les mineurs. La conclusion du contrat de travail suppose en principe que le salarié soit majeur. 2 exceptions : • Mineur émancipé qui peut contracter seul sans l’autorisation de ses représentants légaux. • Dans le cas où le mineur n’est pas émancipé, s’il est âgé de 16 ans, il peut contracter à condition d’être autorisé par son représentant légal. Dans la pratique, le mineur non émancipé va contracter personnellement sans nécessairement que ses représentants légaux l’y autorise formellement alors on considère que le mineur est réputé l’avoir fait avec l’autorisation du représentant légal. • Pour les mineurs n’ayant pas 16 ans (contrat d’apprentissage), l’autorisation des 19

parents est nécessaire et obligatoire. 3) Objet certain et cause licite

Le contrat de travail doit tout d’abord avoir un objet certain donc les éléments essentiels de la relation de travail doivent être déterminés avec précision, ces éléments essentiels de la relation de travail sont d’une part la prestation de travail et d’autre part la rémunération versée aux salariés en contrepartie de cette prestation : • Les parties disposent d’une grande liberté pour fixer l’objet. La prestation de travail peut être un service fourni, la mise à disposition de la force de travail, pas de limite quant à l’objet de la prestation de travail. • S’agissant de la rémunération, l’employeur devra respecter le SMIC, mais aussi les minimaux conventionnels puisqu’il y a une obligation de négocier à la fois au sein des branches d’activité et des entreprises sur les salaires minimaux et effectifs au niveau de l’entreprise. Le contrat de travail doit également avoir une cause licite. Certaines activités sont illicites : fabrication d’armes de contrebande, produits stupéfiants, prostitution tout cela sous coup de la loi pénale. L’exigence d’une cause licite interdit que le contrat de travail porte atteinte à la dignité de la personne humaine, ce principe ayant valeur constitutionnelle décision du 27 juillet 1994. Les activités contraires aux bonnes mœurs, les activités dangereuses sont interdites aux personnes mineures. De la même manière certains travaux pénibles ou dangereux ne peuvent pas être effectués par des femmes. Précision dans la partie réglementaire du Code du travail. Enfin, certaines activités nécessitent d’être titulaire d’un titre ou d’une compétence établie (avocat, notaire) et à défaut de posséder ce titre, l’activité est fermée à la personne non titulaire de ce titre. La formalisation du contrat de travail peut parfois être précédée d’une promesse d’embauche, l’employeur s’engage à recruter le futur salarié. Cette promesse est considérée par la jurisprudence comme valant contrat de travail. En présence d’une promesse d’embauche établie, l’employeur ne pourra pas se rétracter sans engager sa responsabilité civile. Solution retenue par la chambre sociale dans un arrêt du 7 novembre 2007. Cour de cassation, 16 décembre 2009 : des techniciens ont été engagés pour le tournage d’un film. Comment établir l’existence d’une promesse d’embauche ? La cour de cassation retient comme éléments déterminants le fait que les documents préparatoires fournis à ces techniciens précisaient leur nom, coordonnées, mais encore les emplois de chaque technicien ainsi que les dates de voyage et les lieux de tournage. La réunion de ces éléments est suffisante pour constituer une promesse d’embauche. La société a été condamnée à verser des dommages et intérêts pour ne pas avoir respecté cette promesse d’embauche.

B. Les conditions de forme Le Code de travail ne fournit que peu d’exigences relatives aux conditions de forme à respecter. 20

1) L’absence d’exigence d’un écrit Dans la mesure où le CDI est la forme normale du contrat de travail, on aurait pu attendre que le législateur impose la rédaction d’un écrit or il n’en est rien. La rédaction d’un écrit n’est pas requise pour le CDI. L’écrit n’est une exigence de validité que pour les contrats de travail atypiques. Donc l’engagement verbal des 2 parties est constitutif du contrat de travail. En l’absence d’écrit, il faut présumer l’existence d’un CDI et de plus à temps plein. 2 questions : • Preuve du contrat de travail en cas de litige • L’information du salarié a) Ecrit et preuve du contrat

Si on s’en tient aux règles de droit commun, article 1341 du Code civil, l’écrit serait nécessaire pour rapporter la preuve d’un contrat de travail dès lors que la totalité des salaires dus en vertu de ce contrat excèdent la somme de 8000 €. De plus, cet écrit devrait être rédigé en double exemplaire en vertu de l’article 1352 du Code civil puisque le contrat de travail est un contrat synallagmatique. Ces règles de droit commun ne sont pas appliquées de manière rigoureuse par la jurisprudence. Lorsque le travailleur est salarié d’un commerçant alors la cour de cassation applique la théorie des actes mixtes donc l’articulation des règles de droit civil et commercial, le salarié peut être amené à apporter la preuve par tout moyen, chambre sociale 10 janvier 1982. Même lorsque l’employeur n’est pas un commerçant, le droit commun et l’article 1348 du Code civil pourra être invoqué par le salarié (impossibilité matérielle ou morale de se préconstituer une preuve écrite). Le salarié est placé dans une position faible vis-à-vis de son futur employeur, il est donc difficile pour un salarié de demander auprès de l’employeur un contrat de travail écrit. La salarié pourra apporter la preuve de l’existence de son contrat de travail par tout moyen. Certains auteurs (M. Godot) considèrent que le contrat de travail fait naître l’application d’un statut d’ordre public par conséquent, la preuve du contrat de travail pourra être libre. Dans la pratique, la preuve du contrat de travail en l’absence d’écrit sera prouvée par les fiches de paie qui sont obligatoirement remise aux salariés tous les mois puisque le salarié est mensualisé. Preuve par d’autres moyens comme des témoignages d’autres salariés (rare) ou des clients de l’entreprise qui vont attester de la présence du salarié dans l’entreprise sur son lieu de travail. b) Ecrit et information du salarié

L’écrit est évidemment un élément essentiel pour le salarié car cet écrit lui permet d’avoir connaissance des obligations auxquelles il s’engage et réciproquement des obligations de son employeur. En l’absence de contrat de travail écrit, le risque existe que le salarié s’engage dans une relation dont il ne connaît pas l’ensemble des conditions d’exécution. Directive communautaire du 14 octobre 1991 dont l’objet est d’imposer aux Etats membres de prévoir dans leur ordre juridique interne, l’obligation de tout employeur d’informer le salarié. Cette directive précise quel devrait être l’objet de l’information du salarié en énonçant ce que le législateur communautaire considère comme les éléments essentiels de toutes relations de travail. Ces éléments essentiels sont : • Le lieu de travail 21

• La qualification du salarié • Le type d’emploi occupé par ce salarié • Le montant de la rémunération • La durée normale du travail • La durée du congé payé accordée au salarié • La mention des conventions et accords collectifs applicables aux salariés Cette information doit être réalisée par un document écrit au moment de l’engagement mais la directive n’impose pas expressément que le contrat de travail soit conclu par écrit (peut être une notice ne valant pas en soi contrat de travail). Le législateur français n’a pas transposé cette directive communautaire dans la législation car le gouvernement français avait estimé que les dispositions du Code du travail étaient déjà conformes à cette obligation d’information. Le gouvernement a considéré que l’information écrite était réalisée par l’obligation de remettre au salarié le bulletin de paie à une fréquence mensuelle. Obligation pour l’employeur de remettre une notice indiquant au salarié les textes applicables à son contrat de travail. Article L2262-1 du Code du travail. 2) La langue du contrat de travail Le Code du travail prévoit à l’article L1221-3 que lorsqu’il est établi par écrit le contrat de travail doit être rédigé en français. • L’emploi qui fait l’objet du contrat ne peut pas être désigné autrement que par des termes étrangers, obligation pour l’employeur de traduire et expliquer ce terme étranger pour informer le salarié sur les fonctions qui seront les siennes. • Le salarié étranger occupé sur le territoire, il a le droit de demander une traduction du contrat dans sa langue maternelle. En cas de discordance entre les 2 textes, il ne peut être imposé au salarié que le texte rédigé dans sa langue maternelle. La rédaction en français de tout contrat de travail s’exécutant en France n’est pas exigée à titre de validité du contrat de travail. Donc un contrat rédigé uniquement en langue étrangère ne peut pas être annulé au seul motif qu’il n’est pas rédigé au français. Le non respect de cette obligation permet uniquement au salarié d’obtenir de l’employeur la délivrance d’un contrat de travail conforme aux exigences légales. Le salarié peut saisir le juge des référés puisque le juge n’aura qu’à constater l’absence de la langue française et pour faire cesser ce trouble manifestement illicite, il pourra ordonner la rédaction du contrat de travail en langue française. Paragraphe 2 : Le contenu du CDI A. Les éléments contractuels Les clauses contractuelles peuvent porter sur les obligations principales des contractants ou les obligations secondaires ou accessoires. 1) Les clauses principales

Les clauses principales vont porter sur les obligations principales des parties : • La prestation de travail (le contrat de travail va préciser le poste de travail occupé par le salarié, le contrat de travail précise aussi généralement la durée de travail

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précisée expressément dans le contrat ou renvoyé à la convention collective applicable au salarié). • La rémunération, le contrat de travail précise le montant du salaire versé mensuellement au salarié. Il est possible de faire référence aux dispositions législatives et conventions applicables. L’employeur doit respecter les minimums prévus par la loi SMIC et les minimums négociés par les partenaires sociaux au niveau de la branche. Ce sont des éléments contractuels par nature donc même si ces éléments ne font pas l’objet d’une clause expresse au sein du contrat de travail, ils relèvent tout de même de la qualification juridique de contrat de travail. Les éléments par nature contractuelle ne pourront pas être modifiés unilatéralement par l’employeur. Elément contractuel par nature, le volume de travail (temps complet ou temps partiel). 2) Les clauses secondaires Les clauses secondaires ou accessoires sont des clauses ne relevant pas intrinsèquement de la relation de travail salarié. Ce sont des clauses imposant des obligations supplémentaires aux salariés mais également à l’employeur. Les parties au contrat de travail peuvent donc décider de contractualiser d’autres éléments de leur relation qui vont devenir des éléments contractuels (horaires de travail et leur répartition, lieu de travail).  Le contrat de travail peut aussi comporter des clauses de variation où le salarié accepte par avance une modification d’un élément de la relation de travail comme la modification rémunération, fonctions, lieu de travail où il peut être convenu l’insertion dans le contrat de travail d’une clause de mobilité géographique qui permet à l’employeur d’imposer au salarié au cours de la relation de travail une affectation dans un autre lieu de travail que le lieu initial.  A l’inverse, les parties peuvent convenir de se lier par des clauses de stabilité portant sur la stabilité du lien contractuel. Ce sont des clauses qui restreignent la faculté de résilier de manière unilatérale le contrat de travail. Cela signifie soit que cette clause limite la faculté du salarié de démissionner ou au contraire limitation de la faculté de l’employeur de licencier (indemnité de licenciement d’un montant plus élevé que celle imposée par le législateur). 3) La clause de non-concurrence La clause de non-concurrence peut également être rapprochée de cette clause de stabilité. Par cette clause de non concurrence, le contrat de travail interdit au salarié après la rupture de son contrat de travailler pour une entreprise concurrente de son ancien employeur. Licéité de ce type de clause admise par un arrêt du 8 mai 1967. Si la jurisprudence admet la validité de la licéité de clause de non concurrence, elle porte pourtant atteinte au principe constitutionnel de la liberté de travail du salarié. La cour de cassation a donc fait évoluer sa jurisprudence en posant progressivement les conditions de validité de la clause de non concurrence. Arrêt 14 mai 1992, Godissart : la clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la production des intérêts légitimes de l’entreprise. Arrêt Barbier de 2002 renforçant les exigences de validité de la clause de non-concurrence par rapport à l’évolution de la jurisprudence depuis l’arrêt de 1992. La clause de nonconcurrence doit dorénavant : • Etre limitée dans le temps • Mais également être limitée dans l’espace. • Spécificités de l’emploi du salarié, cela signifie que la clause de non-concurrence ne 23

peut pas être imposée à tous salariés, il faut se référer aux fonctions qu’occupe le salarié dans l’entreprise, interprétation très rigoureuse par la cour de cassation. • Obligation pour l’employeur de prévoir une contrepartie financière à l’obligation de non-concurrence. • Condition de réciprocité, le versement de cette contrepartie financière doit être réciproque donc la contrepartie doit être prévue non seulement lorsque l’employeur prend l’initiative de la rupture (licenciement) mais également lorsque le salarié démissionne de son emploi. Arrêts récents de 2008 affirment que la faute grave du salarié ne le prive pas de son indemnité de non concurrence. B. La validité des clauses : le respect des droits et libertés du salarié Article L1121-1 du Code du travail qui s’applique, « Nul ne peut apporter au droit des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiés par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnée au but rechercher. » Cette disposition pose 2 conditions de validités à l’ensemble du contrat de travail : • Exigence de justification de la clause • Exigence de proportionnalité de la clause Quand une clause impose une obligation au salarié, elle affecte un droit ou une liberté (libre choix du domicile, respect de la vie privée, liberté d’exercer une activité professionnelle, liberté d’aller et venir en fixant les horaires de travail). Par conséquent, la clause devra être justifiée par la nature de la tâche à accomplir et également proportionnée au but recherché. Application de l’article L1121-1 a pris forme au début des années 2000 et depuis la jurisprudence s’est renforcée avec pour mouvement, de préciser pour chaque type de clause les exigences résultant de l’article L1121-1. Pour la clause de non-concurrence cet article va exiger de l’employeur qu’il détermine le champ d’application spatial de la clause. Le non respect des conditions de validité de ces clauses est sanctionné par la nullité. L’annulation ne remet pas en cause, l’existence du contrat de travail qui en principe peut continuer à être appliqué hormis le cas où la clause a été déterminante pour les parties lors de la conclusion du contrat de travail. C’est au juge qu’il revient de déterminer si la clause était déterminante pour les parties. En cas de préjudice, le salarié pourra obtenir des dommages et intérêts en cas de violation de l’employeur des conditions de validité pour la clause concernée. C. Les clauses interdites 1) Les interdictions générales  Logiquement sont interdites toutes clauses contraires à l’ordre public. Les clauses contraires aux dispositions du Code du travail. Cela signifie que le salarié ne peut pas renoncer par une clause du contrat de travail aux droits qu’il tient de la loi. Cette interdiction de renonciation du salarié a été énoncée dans un arrêt de la chambre sociale du 16 octobre 2002.  De même, sont interdites les clauses moins favorables que les dispositions et conventions des accords collectifs, le principe de faveur excluant que le contrat de travail fixe des obligations moins favorables que celles figurant dans les conventions collectives.  Sont interdites de manière générale toutes les clauses discriminatoires, article L1132-1 du Code du travail. 24

Toutes ces clauses sont interdites sous peine de nullité. 2) Les interdictions spéciales Les clauses attributives de juridiction, article L1121-5 du Code du travail sont nulles et de nul effet. Elles visent à écarter l’application des règles légales déterminant l’application des compétences de juridiction. Les parties au contrat de travail ne peuvent pas écarter l’application de l’ensemble des règles pour les litiges prud’homales. Depuis une ordonnance du 30 décembre 1958 sont encore interdites des clauses prévoyant une indexation du salaire sur le SMIC ou sur l’indice général des prix. L’indexation générale est interdite en revanche, l’indexation est permise lorsqu’elle est en relation directe avec l’activité du salarié. Paragraphe 3 : La période d’essai Le législateur a apporté en 2008 des modifications importantes concernant cette période d’essai. Avant la loi de 2008, les parties pouvaient prévoir que le contrat de travail ne sera définitif qu’au terme d’une certaine période qualifiée d’essai. Jusqu’à la loi de modernisation du marché du travail de 2008, le Code du travail se contentait de faire une brève référence à la période d’essai, il prévoyait que les règles du licenciement et de la démission ne s’appliquent pas durant la période d’essai. En excluant ces règles de droit commun, le législateur reconnaissait implicitement la validité de la période d’essai sans pour autant réglementer cette période d’essai. En revanche, la durée de la période d’essai était précisée pour certains contrats (CDD) et pour certaines professions (VRP ou assistante maternelle). Les parties au contrat de travail à durée indéterminée pouvaient prévoir dans le contrat de travail une période d’essai, les seules conditions s’appliquant relevant des conventions collectives applicable dans les entreprises. Le juge exerçait tout de même un contrôle. Désormais, le Code du travail réglemente cette période d’essai et de ce fait, il réglemente la liberté contractuelle. Il s’agit de protéger le salarié qui ne bénéficie pas pendant la période d’essai des règles du licenciement, ce qui place le salarié dans une situation précaire. Les dispositions prévues par cette loi ont été codifiées aux articles L1221-19 du Code du travail. A. Définition de la période d’essai Jurisprudence de la chambre sociale est une source d’inspiration. La période d’essai a pour objet de permettre à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié. Il résulte que pendant cette période d’essai le salarié doit être placé dans des conditions normales d’emploi sans quoi il ne saurait être en mesure d’évaluer les compétences de ce salarié et ne saurait se prévaloir de l’incompétence du salarié pour mettre fin au contrat de période d’essai. La loi du 25 juin 2008 renforce l’idée que la période d’essai ne peut être rompue que pour une raison liée à son objet (pas compétence nécessaire pour le poste ou le poste ne convient pas au salarié). On parle dorénavant de clause d’essai car la période d’essai doit être prévue dans une clause du contrat de travail. B. Condition de validité de la clause d’essai 1) Prévision contractuelle

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La période d’essai ne se présume pas, article L1221-22 du Code du travail. La période d’essai doit être expressément stipulée dans la lettre d’engagement ou dans le contrat de travail. Cela met un terme à la jurisprudence antérieure car la Cour de cassation qui admettait qu’une période d’essai puisse être imposée au salarié sur le fondement de la seule convention collective. Il n’était pas nécessaire d’insérer dans le contrat une clause à la période d’essai. Autrement dit, avant la loi de 2008, il n’était pas nécessaire d’émettre la clause dans le contrat. L’employeur pouvait se contenter de mentionner la convention collective applicable et de permettre au salarié d’en prendre connaissance, Cassation, 29 mars 1985. Si une convention collective contient des dispositions relatives à la période d’essai, il devra tout de même insérer une clause dans le contrat sans quoi la période d’essai ne pourra pas être opposé au salarié. La période d’essai ne peut être instituée que lors de l’engagement, qu’au commencent de l’exécution du travail selon le Code du travail. Plusieurs arrêts du 30 mars 2005 : un salarié avait accepté un changement de ses fonctions dans l’entreprise et l’employeur par avenant au contrat de travail imposait une période d’essai pour évaluer les compétence du salarié dans ses nouvelles fonctions. La cour de cassation a considéré que ce que l’employeur avait dénommé période d’essai devait être qualifié en réalité de clause probatoire (celle qui peut être imposé au salarié à l’occasion d’un changement de fonction). Distinction importante au regard des sanctions. Dans ce cas, l’employeur ne peut pas rompre le contrat lorsqu’il considère que le salarié n’est pas apte à exercer les nouvelles fonctions. La rupture de la période probatoire a pour effet de replacer le salarié dans ses fonctions antérieures. L’exigence d’une clause dans le contrat de travail précisant la période d’essai confirme que la période d’essai ne saurait être considérée comme une période précontractuelle. A l’expiration de la période d’essai, le contrat de travail va devenir définitif avec pour conséquence principale l’application des règles de droit commun de la rupture du contrat de travail et est réputé avoir été définitif dès la conclusion par les parties. 2) Durée La durée de la période avant 2008 n’était instituée par la loi que pour certaines professions (VRP, assistante maternelle) et également pour les CDD. Cela signifiait donc que la durée de la période d’essai était généralement définie par la convention collective. En vertu de l’ordre public social (principe de faveur), le contrat de travail ne pouvait pas prévoir une période d’essai plus longue que celle de la convention collective car une période d’essai plus longue est défavorable au salarié car il ne bénéficie pas des règles de droit commun de la rupture du contrat de travail. En l’absence de dispositions conventionnelles, le contrat de travail prévoyant une période d’essai devait également préciser la durée de cette période et les juges exerçaient alors un contrôle du caractère raisonnable de la durée de cette période d’essai s’appréciant selon les fonctions occupées par le salarié.  Depuis la loi de 2008, le Code du travail fixe des durées maximales selon la qualification du salarié. Article L1221-19 du Code du travail prévoyant pour les ouvriers et employés une période d’essai maximale de 2 mois, pour les cadres de 4 mois et pour les agents de maîtrise et les techniciens de 3 mois.  Cela signifie donc que le contrat de travail peut instituer une période d’essai de durée plus courte, article L1221-22. Les accords collectifs peuvent également prévoir des durées plus courtes. Pourtant cette application est limitée par le législateur car elle ne concerne les accords collectifs formés après la publication de la loi de 2008. 26

Les accords collectifs conclus avant la publication de la loi et avec des durées plus longues que les durées maximums légales sont maintenus. Exception critiquable s’explique par le lobbying qu’ont mené certaines branches professionnelles.  S’agissant du décompte de la période d’essai, le juge retient que la période d’essai doit être décompté en jours calendaires et non en jours travaillés. La période d’essai débute le jour où commence l’exécution du contrat de travail donc les parties ne peuvent pas décider de reporter le début de la période d’essai (arrêt de 24 février 1997). Ceci même lorsque le contrat commence par une formation du salarié. Article L1221-23 en cas d’embauche en entreprise à la suite d’un stage intégré à la suite d’un cursus pédagogique, la durée de ce stage doit être déduite de la durée de la période d’essai. Avec une limite, l’imputation du stage se réalise dans la limite de la moitié de la période d’essai. La période d’essai doit correspondre à un travail effectif du salarié, il doit pouvoir faire ses preuves. Par conséquent, lorsque le salarié est absent pour des raisons de maladies, d’accident ou de fermeture de l’entreprise. Cette absence va entrainer la suspension de la période d’essai, cela signifie donc que l’essai doit être prolongé de la durée de la suspension du contrat. 3) Renouvellement La loi du 25 juin 2008 est venue renforcer les exigences posées par avant par la jurisprudence.  Le renouvellement de la période d’essai doit être stipulé expressément dans le contrat de travail.  En outre, le législateur impose dorénavant que le renouvellement soit prévu par un accord de branche étendu qui doit préciser les conditions et la durée du renouvellement. Ces 2 conditions sont des conditions cumulatives, à défaut desquelles la période d’essai ne peut pas être renouvelée. S’agissant de la durée, la loi de 2008 est venue apporter une durée maximale, le renouvellement n’est valable que si la durée totale de la période d’essai n’excède pas le double de la durée maximale prévue pour la période d’essai initiale. La loi ne remet pas en cause l’obligation pour l’employeur d’obtenir l’accord du salarié, le salarié doit accepter le renouvellement de la période d’essai et ce au cours de la période d’essai initiale. Selon la chambre sociale, l’accord du salarié doit être clair et non équivoque puisque par cet accord le salarié renonce à la protection des règles du licenciement. Cela signifie que le renouvellement nécessite l’accord expresse du salarié et que cet accord ne peut pas résulter de la seule poursuite du travail par ce salarié (23 janvier 1997). Généralement, cet accord se formalise par la signature d’un avenant au contrat de travail, document signé au cours de la relation de travail s’intégrant. Pour la cour de cassation, la signature d’un avenant n’est pas suffisante pour démontrer l’accord clair et non équivoque, il faut une mention en toute lettre de l’accord du salarié. La loi du 25 juin 2008 comme la jurisprudence renforcent les exigences relatives à la période d’essai. C. Rupture de la période d’essai Au cours de la période d’essai, la rupture est facilitée pour l’employeur et le salarié. Tout l’intérêt de la période d’essai réside dans cette liberté de rompre. Mais la jurisprudence et le législateur atténuent cela avec le respect de certaines procédures.

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1)

Liberté de rompre

L’employeur peut sans motif et sans formalité mettre fin à la période d’essai, arrêt de la chambre sociale du 10 mars 2004. a) Manifestation de la liberté de rompre

 Il ressort de cet attendu de principe que la rupture n’a pas à être justifiée par l’employeur. L’employeur n’est pas tenu de justifier d’une cause réelle et sérieuse comme en cas de licenciement, il n’a même pas à indiquer un quelconque motif. En principe, la rupture ne peut être motivée que par les capacités ou les compétences insuffisantes du salarié.  Il peut être mis fin à la période d’essai à tout moment sous réserve de respecter un délai de prévenance mais la solution de principe est maintenue. En outre, la rupture de la période d’essai n’obéit pas aux conditions de forme applicables au licenciement donc la rupture de la période d’essai peut être formalisée par un écrit mais peut aussi être réalisée oralement ou verbalement. Depuis un arrêt du 11 mai 2005, la cour de cassation considère qu’il faut tenir compte non plus de la date à laquelle le salarié réceptionne la lettre de rupture mais de la date d’envoi de cette lettre. Pour déterminer si la rupture a lieu en cours ou après le fin de la période d’essai, on doit se référer à la date à laquelle l’employeur a envoyé la lettre notifiant la rupture alors qu’avant les juges se basaient sur le fait que les salariés devaient avoir connaissance de la rupture avec la fin de la période d’essai. Mais problèmes rencontrés avec la Poste.  La rupture de la période d’essai ne donne droit à aucune indemnité de droit pour le salarié hormis celle de congé payé si le salarié a travaillé plus d’un mois dans l’entreprise. b) L’abus du droit de rompre

Le droit de rompre la période d’essai est susceptible d’abus. La cour de cassation exprime ainsi sa jurisprudence dans un attendu de principe « Si l’employeur peut discrétionnairement mettre fin aux relations contractuelles avant l’expiration de la période d’essai, ce n’est que sous réserve de ne pas faire dégénérer ce droit en abus. », arrêt chambre sociale du 5 mai 2004. L’abus peut résulter : • Du motif qui conduit à la rupture de la période d’essai • Les circonstances dans lesquelles la rupture intervient.  La rupture de la période d’essai ne peut pas être fondée sur un motif non inhérent à la personne du salarié, elle doit être fondée sur son comportement durant la période d’essai, à défaut la rupture est abusive, arrêt du 20 novembre 2007. La rupture de l’essai ne peut pas intervenir pour un motif économique. En revanche, la rupture peut être fondée sur une faute du salarié. La cour de cassation exclut clairement que la rupture de la période d’essai soit justifiée par un motif discriminatoire. Article L1132-1 du Code du travail peut-il s’appliquer durant la période d’essai ? La chambre sociale a retenu que cet article s’applique pendant la période d’essai et par conséquent le non respect de cette disposition devait entrainer les conséquences normales de toute mesure discriminatoire soit l’annulation de la mesure.  L’abus peut aussi résulter des circonstances entourant la rupture. La chambre sociale retient souvent la formule de la légèreté blâmable notamment lorsque l’employeur rompt de manière prématurée ou tardive la période d’essai donc limite à la liberté de rompre la

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période d’essai à tout moment. Arrêt du 5 mai 2004 où l’employeur avait mis fin à la période d’essai, une semaine seulement après le début des relations contractuelles. En l’espèce le salarié âgé de 45 ans venait de démissionner de son emploi précédant et n’était pas encore en mesure d’exercer les fonctions qui lui étaient attribuées. La rupture abusive peut être retenue lorsqu’elle émane du salarié, arrêt du 9 mai 1979 qui conduit alors le salarié à indemniser le préjudice subit par l’employeur. 2) a) Respect des procédures Le délai de prévenance

Le législateur impose depuis la loi de 2008, le respect d’un délai de prévenance, articles L1221-25 et -26 du Code du travail. Ce délai s’impose à l’employeur et au salarié. Le législateur fait une distinction de la durée selon les parties. L’employeur doit prévenir de la rupture dans un délai d’une durée minimale qui varie en fonction du temps de présence du salariée dans l’entreprise. Lorsque le salarié est présent dans l’entreprise depuis moins de 8 jours, l’employeur doit respecter un délai de 24 heures pour un mois, 48 heures et le délai maximum après 3 mois de présence dans l’entreprise est de 1 mois. Lorsque c’est le salarié qui met fin à la période d’essai, il doit respecter un délai de prévenance de 48 heures quelque soit sa durée de présence dans l’entreprise. Exception : période d’essai inférieure à 8 jours, seulement 24 heures. b) Les autres procédures

La jurisprudence est venue imposer à l’employeur certaines formalités dans des hypothèses bien précises : • Lorsque le motif de la rupture est un motif disciplinaire (faute du salarié), la cour de cassation décide que l’employeur doit respecter la procédure disciplinaire aux articles 1331-1 et suivants du Code du travail. La rupture est assimilée comme une sanction et comme toute sanction, elle n’est valable qu’en cas de respect de la procédure disciplinaire. • Le respect par l’employeur de la procédure statutaire relative à la rupture de contrat de travail des représentants du personnel. La rupture de la période d’essai ne peut intervenir qu’avec l’autorisation de l’inspecteur du travail. Sous section 2 : Les formes atypiques de travail Récemment, les partenaires sociaux interprofessionnels ont expressément reconnus l’utilité économique des ces types de contrats atypiques. Il s’agit de l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008, accord portant sur la modernisation du marché du travail et les partenaires sociaux se sont placés dans le cadre de cet accord dans une optique de flexi-sécurité. Les contrats de travail atypiques présentent une souplesse qu’on ne retrouve pas dans les CDI. Le législateur français depuis une ordonnance de 1982 retient comme principe le CDI. A l’article 1221-2 du Code de travail est précisé que « Le contrat de travail est conclu sans détermination de durée. » Toutefois l’alinéa 2 du même article prévoit immédiatement des exceptions à ce principe puisqu’il dispose « Toutefois, le contrat de travail peut comporter un terme fixé avec précision dès sa conclusion ou résultant de la réalisation de l’objet pour lequel il est conclu dans les cas et dans les conditions mentionnées au titre IV, relatif au 29

contrat de travail à durée déterminée. » Les contrats de travail atypiques concernent tout d’abord les contrats affectés d’une durée limitée, ils sont juridiquement des contrats dérogatoires aux principes selon lequel le contrat est en principe un CDI. Ces exceptions sont strictement réglementées de la part du législateur. Paragraphe 1 : Le contrat de travail à durée déterminée (CDD) Ce CDD fait l’objet d’un encadrement législatif important qui concerne tant la conclusion du CDD que le statut du travailleur sous CDD et également la cessation de ce type de contrat. Sous paragraphe 1 : La conclusion du CDD A. Le recours au CDD Le recours au CDD n’est pas libre, selon l’article 1242-1 du Code du travail : « Un CDD, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. » Si dans une entreprise, on veut recruter un salarié pour un poste durable, lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise, cette dernière ne peut pas recourir à un CDD mais seulement à un CDI. Dans le cas contraire, on peut recruter un salarié sous CDD. Selon l’article L1242-2 : « Un CDD ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire. » Ces 2 dispositions sont générales et s’appliquent à tous les CDD. Le Code du travail précise les situations dans lesquelles on peut recourir au CDD. 1) Les cas de recours autorisés Article L1242-2 et L1242-3 du Code du travail. a) Le remplacement d’un salarié absent

Le Code du travail précise qu’il s’agit du remplacement d’un salarié absent dont le contrat de travail est suspendu (salarié n’étant pas présent à son poste de travail). D’autres cas plus précis sont énoncés dans l’article L1242-2 comme : • Le remplacement d’un salarié qui a quitté l’entreprise mais dont le poste de travail sera supprimé après son départ. Un salarié quitte l’entreprise avant que son poste soit supprimé donc remplacement. • Il est possible d’embaucher un salarié pour un CDD dans l’attente d’une embauche d’un salarié qui est momentanément indisponible. • Le législateur a prévu la possibilité de conclure un CDD de remplacement du chef d’entreprise ou de son conjoint collaborateur ou encore d’une personne exerçant une profession libérale. La jurisprudence, cour de cassation 16 juillet 1997, participe à l’interprétation large des hypothèses de remplacement avec le remplacement en cascade, l’employeur peut procéder à un glissement de poste, remplacement par un autre salarié étant déjà dans l’entreprise et le salarié recruté en CDD viendra remplacé ce second salarié affecté au poste de salarié absent.

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b) Les variations d’activité 2 hypothèses n’obéissant pas au même régime juridique : • Le législateur autorise le recours au CDD en cas d’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise, interprété de manière extensive par la jurisprudence. 2 types d’hypothèses : o Tâche occasionnelle ne relevant pas de l’activité normale de l’entreprise, cela nécessite le recrutement d’un salarié pendant une durée limitée. Il peut s’agir de travaux spécifiques ou encore un audit ne relevant pas de l’activité de l’entreprise. o Tâche ponctuelle relevant de l’activité principale et normale de l’entreprise, cette activité connaissant un accroissement. Il s’agit d’un surcroît d’activité correspondant à l’activité normale de l’entreprise. Ce surcroît d’activité n’a pas à être inhabituel ou exceptionnel, il peut se produire chaque année, la jurisprudence admet que pendant la période des soldes, il est possible de recruter un CDD pour pourvoir à certaines tâches de manière temporaire. De manière plus spécifique, 2 hypothèses précises, celles de la commande à l’exportation et les travaux urgents nécessités pour des raisons de sécurité (L1242-5 du Code du travail). • Travaux par nature temporaire, distinction avec : o Contrats saisonniers sont un type particulier de CDD. Détermination de ce qu’est une saison. La jurisprudence dans un arrêt du 9 mars 2005 : « Tâches normalement appelées à se répéter chaque année à des dates à peu près fixes, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs ». On vise l’agriculture, le tourisme et les industries agroalimentaires liées à la saison mais aussi aux modes de vie collectifs. Une entreprise fabriquant et commercialisant des produits glacés toute l’année, selon la cour de cassation ne connaît pas de saison donc ne pourra pas embaucher par un contrat saisonnier, un salarié précaire. Le contrat de vendange est conclu pour la réalisation des travaux de vendange (loi de 2001) est un contrat saisonnier. o Contrats d’usage, le législateur autorise également le recours au CDD pour des emplois pour lesquels il est d’usage de ne pas recourir au CDD. Ceci en raison de l’activité et du caractère par nature temporaire de ces emplois. La loi fixe 2 conditions :  Ces contrats supposent l’existence d’un usage dans la profession.  Les emplois concernés doivent relever d’une activité figurant sur une liste à l’article D1242-1 du Code du travail (enseignement, formation, déménagement, hôtellerie…). Ces conditions sont cumulatives. Les accords collectifs étendus peuvent prévoir une liste d’activité de la sorte. Donc les CDD d’usage sont exclus hors l’activité figurant sur la liste. Depuis un arrêt du 23 janvier 2008 de revirement, la cour de cassation impose une troisième condition (influence du droit communautaire) :  Imposant au juge du fond de vérifier que l’utilisation de ces contrats d’usage est justifiée par des raison objectives, des éléments concrets établissant le caractère temporaire par nature de l’emploi. c) La réalisation d’un objet défini (contrat de projet)

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Loi du 25 juin 2008 qui reprend les dispositions de l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008. Ce contrat de projet défini est particulier car il ne peut être conclu que pour recruter un ingénieur ou un cadre. La loi du 25 juin 2008 subordonne le recours à ce type de CDD à une autorisation figurant dans un accord collectif de branche étendu ou dans un accord d’entreprise. Les partenaires sociaux doivent avoir prévu la possibilité de recourir à ce type de contrat. d) Les cas de recours liés à la politique de l’emploi Dispositifs visant à lutter contre le chômage, article L1232-3 du Code du travail, 2 situations prévues par le législateur : • Un CDD peut être conclu pour favoriser le recrutement de certaines catégories de personnes sans emploi. C’est ce que l’on appelle les contrats aidés réglementés aux article L5134-1 du Code du travail (contrat de professionnalisation, d’accompagnement, d’avenir visant à faciliter l’insertion des jeunes sans emplois ou des personnes peu qualifiées). Il existe un CDD sénior réservé aux demandeurs d’emploi ayant au moins 57 ans, ce CDD doit leur permettre de travailler suffisamment pour acquérir un retraite à taux plein. • Un CDD peut être conclu pour assurer un complément de formation professionnelle aux salariés. Ce sont des contrats aidés car les entreprises bénéficient d’un abattement pour inciter ces dernières à recourir à ce type de contrat. 2) Les cas de recours interdits a) Des interdictions absolues

Article L1242-6 du Code de travail : • L’employeur n’a pas le droit de remplacer les salariés grévistes en recrutant d’autres salariés grévistes par un CDD donc en cas de participation à un conflit collectif de travail. • Interdit de recourir au CDD pour la réalisation de travaux dangereux figurant sur une liste établie par un arrêté (travaux exposant les salariés à des agents chimiques dangereux, article D4154-1). b) Des interdictions provisoires 2 interdictions prévues : • Le recours au CDD pour accroissement temporaire d’activité dans les 6 mois suivant un licenciement pour motif économique (article L1242-5 du Code du travail). On veut éviter le licenciement frauduleux, licenciement salariés ancien CDI pour embaucher des CDD. Il est toutefois possible de recourir au CDD en cas de commande exceptionnelle à exportation ou il est possible de recruter un salarié sous CDD lorsque la durée de ce CDD est inférieure à 3 mois. • La succession des CDD, l’article L1244-3 du Code de travail impose un délai de carence à respecter par l’employeur pour pourvoir un poste qui était déjà précédemment occupé par un salarié sous CDD. Ce délai de carence (délai d’attente) est calculé en fonction de la durée du contrat, il sera égal au tiers de la durée du contrat qui a expiré lorsque ce contrat avait une durée de 14 jours ou plus. Ce délai de carence sera égal à la moitié de la durée du premier CDD si la durée de ce 32

contrat est inférieure à 14 jours. Cette interdiction permet de rendre effective la règle générale d’interdire le recours au CDD pour pourvoir à un emploi permanent. Mais exception (L1244-4) où le délai de carence est écarté lorsque le CDD avait été conclu pour remplacer un salarié absent ou pour les contrats saisonnier ou d’usage (règle de carence ne s’appliquant pas). 3) La sanction de la violation des cas de recours Le Code du travail prévoit une sanction originale, lorsqu’un CDD a été conclu en violation des interdictions, le CDD est réputé conclu en CDI. Le salarié peut donc obtenir en justice la requalification de son CDD en contrat à durée indéterminée. Cette requalification n’est pas ouverte à l’employeur qui ne saurait se prévaloir de son propre manquement. Afin d’obtenir une requalification rapide, la loi met en place une procédure accélérée devant le conseil de Prud’hommes, en vertu de l’article L1245-2, l’affaire sera portée directement devant le bureau de jugement (pas de conciliation) qui devra statuer dans un délai d’un mois suivant sa saisine. Lorsque le CPH accueille la demande en requalification du salarié, il doit lui allouer d’office une indemnité qui ne peut pas être inférieure à un mois de salaire. Les conséquences de la requalification dépendent du moment où la requalification est prononcée par le juge : • Si elle intervient en cours de CDD, cela signifie que le salarié sera lié avec l’employeur par un CDI. L’employeur ne pourra pas se prévaloir de la réalisation de l’objet pour lequel il a conclu le CDD pour rompre le CDI. Cela signifie que si l’employeur avait invoqué un surcroît d’activité, une fois ce surcroît d’activité ayant cessé, l’employeur ne pourra pas invoquer cet élément pour rompre le CDI. • Si la requalification intervient après la cessation du CDD alors les conséquences diffèrent car le salarié ne travaille plus au service de son ancien employeur, en revanche la requalification du CDD en CDI va entrainer une deuxième requalification étant donné qu’elle a un effet rétroactif (CDD est supposé être un CDI dès le jour de sa conclusion). Cette seconde requalification concernera la rupture du contrat. En théorie le CDD est venu à expiration normalement à échéance mais dans la mesure où le contrat et requalifié en CDI, on requalifiera la fin du contrat de licenciement. Cela aura des conséquences en terme d’indemnités car le licenciement donne droit à des indemnités au profit du salarié, des indemnités se cumulant avec celles que touche normalement le salarié à la fin de son CDD. B. La durée du CDD 1) Terme précis et période minimale Article L1242-7 du Code du travail, au terme de cette disposition « Tout CDD doit comporter un terme précis fixé dès sa conclusion. » Le contrat peut ainsi être conclu de date à date (l’exécution du contrat début le 1er janvier 2010 et il s’achèvera le 28 février 2010). Il est aussi possible de prévoir une durée précise indiquant la date de commencement d’exécution et une durée (durée précisée en mois, semaines ou jours). Le contrat peut encore prévoir une date d’échéance. Toutes ces modalités sont considérées comme remplissant l’exigence du terme précis du CDD, il faut déterminer avec précision la fin de l’exécution du contrat. Les juges vont rejeter la validité d’un CDD lorsqu’il n’est pas possible de déterminer avec 33

précision la durée d’un CDD. La cour de cassation le 19 juin 1987 a estimé que ne satisfait pas à cette exigence le CDD conclu avec un caissier de parking qui devait durer jusqu’à l’automatisation des caisses de payage. La sanction prévue est la requalification du CDD en CDI. Lorsque la date exacte de la fin du contrat n’est pas connu lors de la conclusion du contrat, le législateur autorise la conclusion d’un CDD sans terme précis, dans ces hypothèses uniquement de termes incertains. Selon l’article L1242-7, cette exception ne concerne que certains cas de recours au CDD : • Remplacement d’un salarié absent dont le contrat est suspendu • Les emplois saisonniers • Les CDD d’usage • Le CDD à objet défini depuis la loi de 2008. La Code du travail exige que le contrat comporte une durée minimale. La prévision de cette durée minimale est importante car cela signifie qu’au cours de cette période minimale, l’employeur ne pourra pas rompre le CDD. Cette durée minimale garantie l’emploi du salarié et si l’employeur rompt le CDD pendant la durée minimale, il devra verser au salarié une somme équivalente au salaire correspondant au temps restant à courir de cette durée minimale. Arrêt du 22 janvier 1992. Cette durée minimale est fixée librement par les parties au contrat. Il n’y a pas de plancher spécifique prévu par la législation autres que les durées maximales. Par exemple, s’agissant d’un CDD conclu pour le remplacement d’un salarié malade, la durée minimale pourra correspondre à la durée de l’arrêt de travail prescrit par le médecin traitant de ce salarié. Cela permet de conserver le salarié en CDD jusqu’au retour effectif du salarié remplacé. Il existe une exception à cette liberté dans la fixation de la durée minimale, selon la loi du 25 juin 2008, le CDD conclu pour un objet défini doit comporter une durée minimale d’au moins 18 mois. Cette règle particulière montre toute la spécificité du contrat à objet défini puisqu’en principe cette durée de 18 mois correspond à la durée maximale du CDD. 2) La durée maximale L’objectif du législateur est d’éviter les abus dans le recours au CDD, éviter que le CDD soit utiliser pour pourvoir durablement un emploi normal et permanent de l’entreprise. L’un des moyens est de fixer une limite maximale quant à la durée totale du CDD. Le Code du travail fixe une durée maximale de principe et prévoit toute une série de dérogations. Principe à l’article L1242-8 du Code du travail « La durée totale d’un CDD ne peut excéder 18 mois renouvellement inclus. » Cette limite légale maximale est la limite de principe qui englobera les périodes de suspension du contrat de travail. Si le salarié en CDD est absent pendant la durée du CDD, il est impossible à l’employeur de prolonger le contrat au-delà du terme qui était initialement convenu. Le CDD ne sera pas prolongé d’une durée équivalente à la durée de l’absence. Il existe de nombreuses dérogations : • La durée maximale est dans certains cas réduite à 9 mois, cela dans 2 situations : o Lorsque le CDD de remplacement concerne un salarié embauché en CDI mais qui a dû décaler son entrée effective en fonction. o Lorsque le CDD est conclu pour la réalisation de travaux urgents nécessaires pour des mesures de sécurité. • Durée maximale de 24 mois lorsque : o Le CDD est conclu pour être exécuté à l’étranger. o Le contrat est conclu à la suite d’un départ définitif d’un salarié de

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l’entreprise pour la période précédent la suppression définitive du poste du salarié ayant quitté l’entreprise. o Dans le cadre d’une commande exceptionnelle à l’exportation, à condition que le contrat initial soit conclu pour au moins 6 mois. • Loi du 25 juin 2008 concernant le CDD à objet défini, sa durée minimale doit être de 18 mois et le législateur fixe une limite maximale à 36 mois soit 3 ans. Rien n’empêche de prévoir des durées inférieures à ces maximas légaux. En revanche si la durée excède le maximum, le contrat devra être requalifié en CDI. Ces limites maximales ne s’appliquent pas dans l’ensemble des cas de recours au CDD, le législateur prévoit que certains types de CDD où ces limites maximales ne s’appliquent pas : • Les CDD conclu dans le cadre de la politique de l’emploi et lutte contre le chômage. • Le CDD d’usage conclu avec un terme précis, arrêt du 28 octobre 1997 est venu rappeler que ce contrat d’usage à terme précis n’est pas limité à la durée des 18 mois. • Le cas du remplacement d’un salarié, arrêt chambre sociale du 8 février 2006. L’échéance du CDD lorsqu’il est conclu à un terme incertain, cette échéance doit correspondre à la réalisation de l’objet pour lequel il a été conclu. 3) Le renouvellement Renouvellement de CDD à ne pas confondre avec la succession du CDD car le renouvellement consiste simplement à prolonger le même contrat et non à en conclure un autre. Article L1243-13 du Code du travail autorise le renouvellement du CDD mais dans le même temps, il l’encadre en fixant les modalités de ce renouvellement : • Le renouvellement n’est possible qu’une seule fois • Le renouvellement doit nécessairement être réalisé pour une durée déterminée. Cette durée doit être fixée dans l’avenant que l’employeur fait signer au salarié. La durée de l’avenant ne doit pas nécessairement être la même que la durée initiale du CDD. • Le renouvellement ne peut jamais avoir pour effet de dépasser les limites maximales de durée de CDD. Article L1243-13 précise les conditions du renouvellement. Les conditions du renouvellement doivent être stipulées par les parties. Deux modalités : • Les modalités du renouvellement sont prévues initialement dans le contrat. • A défaut, ces modalités doivent faire l’objet d’un avenant au contrat de travail, cet avenant devant être soumis au salarié avant le terme du CDD initialement prévu. Le salarié, s’il accepte le renouvellement de son CDD doit apposer sa signature sur l’avenant proposé par l’employeur et il doit signer ce document au plus tard le dernier jour du contrat initial. La jurisprudence est assez rigoureuse sur ce point, à défaut de signature de l’avenant par le salarié, le contrat doit être requalifié en CDI. Arrêt de la chambre sociale du 24 novembre 1998 et du 10 avril 2002. Le salarié n’est jamais contraint de signer cet avenant. Lorsqu’il accepte, il n’accepte que pour la prolongation du CDD donc l’accord du salarié au renouvellement ne donne pas pour l’employeur la possibilité de modifier d’autres éléments du CDD. Par ailleurs, lorsque le salarié refuse le renouvellement de son CDD, l’employeur a la possibilité d’embaucher sans délai un autre salarié sous CDD mais uniquement pour la durée nécessaire à la réalisation de l’objet du contrat initial (exception à la règle du délai de carence). • Le renouvellement d’un CDD suppose qu’existe à la date du renouvellement un motif de recours au CDD. Cela signifie que le motif qui avait justifié la conclusion

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du contrat initial devra toujours exister au jour du renouvellement. Les juges veillent à cette condition dans un arrêt du 1er février 2000 la cour de cassation a considéré que le motif de l’accroissement temporaire d’activité découlant de l’augmentation de la clientèle pouvait justifier le renouvellement du contrat initial. 4) La période d’essai En dépit de sa période limitée, le CDD peut comporter une période d’essai. Article L1242-10 alinéa 1 du Code du travail. Le législateur ne se contente pas de permettre l’existence d’une période d’essai, il réglemente également sa durée. Article L42-10 alinéa 2 fixe une durée maximale de cette période d’essai calculée en fonction de la durée initialement prévue du contrat. Selon ces dispositions, la période d’essai peut avoir une durée maximale correspondant à un jour par semaine de la durée du contrat mais cette période d’essai ne peut jamais avoir une durée supérieure à 2 semaines. Un usage ou convention collective peuvent prévoir une durée inférieure car la période d’essai est synonyme de précarité pour le salarié. Ces règles s’appliquent quand le CDD comporte un terme précis. Si le CDD est conclu avec un terme incertain, il faut se référer à la durée minimale obligatoirement prévue par le contrat. La jurisprudence apporte encore des précisions tendant à limiter la prévision d’une période d’essai dans un cas particulier de la conclusion de 2 CDD successifs avec le même salarié et le même employeur. Arrêt chambre sociale du 30 octobre 2000, la période d’essai stipulée dans le second CDD n’est licite que si ce second contrat est conclu pour pourvoir un emploi différent de l’emploi faisant l’objet du premier CDD. Certains salariés sous CDD sont bien conscients du non respect des règles légales mais la majeure partie des actions en requalification seront exercées à la fin du contrat de travail. C. Les conditions de forme Les règles de formation du CDD porte sur la forme du contrat (écrit) et sur le contenu du contrat. 1) Un écrit Contrairement au CDI, le législateur prévoit que tout CDD doit être établie par écrit, article L1242-12 du Code du travail. Cette exigence est générale, elle s’impose quel que soit le CDD et quel que soit la durée du contrat. Selon la jurisprudence, le contrat ne peut être considéré comme établi par écrit que s’il comporte la signature du salarié. Cela signifie que le défaut de signature par le salarié vaut absence de contrat écrit. Solution dégagée par la chambre sociale dans un arrêt du 30 octobre 2002. Il en va de même de la signature de l’employeur, arrêt du 6 mai 2009. A défaut d’écrit, le contrat est présumé être conclu à durée indéterminée. C’est une présomption irréfragable pour l’employeur et ceci selon une jurisprudence constante de la chambre sociale, arrêt chambre sociale du 2 avril 2003. En revanche, la jurisprudence (10 juillet 2002) accepte que le salarié apporte la preuve que le contrat conclu verbalement constitue un CDD. Ceci afin de permettre au salarié de se prévaloir des règles de la rupture abusive du CDD. L’article L1242-13 impose que le CDD soit transmis au salarié au plus tard dans les 2 jours ouvrables suivant son embauche. Cette exigence ne doit pas être prise à la légère par

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l’employeur car la transmission tardive équivaut à une absence totale d’écrit selon la jurisprudence donc requalification du CDD en CDI pour la seule raison que l’employeur n’a pas transmis le contrat écrit dans les 2 jours suivant son embauche. L’employeur s’expose à des sanctions pénales si non respect des règles de formation, article L1248-7 du Code du travail. 2) Les mentions obligatoires Article L1242-12 du Code du travail. a) L’indication précise du motif

Exigence prévue par l’alinéa 1er de l’article L1242-12. Au départ la jurisprudence retenait une interprétation stricte de cette disposition en considérant que l’employeur devait préciser le cas de recours en indiquant les circonstances le conduisant à recruter un salarié sous CDD. Cette solution n’a pas été retenue par la chambre sociale, pour elle l’indication précise du motif n’impose à l’employeur que de mentionner dans le contrat, l’un des cas de recours autorisés par le législateur. Arrêt du 24 novembre 1998 la chambre sociale considère que la mention d’un surcroit d’activité ou d’un accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise suffit à établir l’existence d’un motif précis. En cas de litige, l’employeur devra être en mesure de justifier de la réalité du motif à la date de la conclusion du CDD. Si l’employeur n’a pas l’obligation de justifier de ce contrat, en cas de litige il devra pouvoir établir les circonstances justifiant le recours au CDD et à défaut le CDD pourra être requalifié en CDI.  Lorsque le CDD ne contient pas l’indication du motif, exigence étant une formalité substantielle, son absence conduit à la requalification du CDD en CDI. Le CDD ne peut comporter qu’un seul et unique motif et de la même manière un CDD conclu pour 2 motifs distincts doit être requalifié en CDI. Le Code du travail prévoit des sanctions pénales à l’encontre des employeurs ne respectant pas ces exigences. b) Les autres mentions obligatoires Article L1242-12 du Code du travail, les mentions obligatoires : • Le nom et la qualification du salarié remplacé • La date d’échéance du terme du contrat • La durée minimale du CDD • La désignation du poste occupé par le salarié embauché en CDD • La durée de la période d’essai éventuellement prévue • Le montant de la rémunération et de ses différentes composantes • L’intitulé de la convention collective applicable • Le nom et l’adresse de la caisse de retraite et organisme de prévoyance Ces mentions n’ont pas toutes la même importance, certaines substantielles (1, 2, 3 et 4) et d’autre informatives. Si une mention substantielle fait défaut dans le contrat, la sanction appliquée sera la requalification du CDD en CDI. En revanche, l’omission des mentions informatives ne peut pas entrainer la requalification en CDI. La cour de cassation analyse également en une mention informative, la mention du montant de la rémunération et de ses différentes composantes (chambre sociale, 20 mai 2009). En cas d’absence de l’indication de la période d’essai dans le contrat, la conséquence est

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que le CDD est considéré comme définitif dès le commencement de son exécution (pas de période d’essai et pas de requalification en CDI). Dès lors que le CDD a été conclu, un statut particulier du travailleur s’enclenche. Sous paragraphe 2 : Le statut du travailleur sous CDD L’élément principal du statut du travailleur sous CDD réside dans le principe de l’égalité de traitement dans le Code du travail et renforcé par la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, sous l’influence d’une directive européenne du 28 juin 1999 portant sur le travail à durée déterminée.  Article L1242-14 du Code du travail « Les salariés recrutés sous CDD doivent être traité sur un pied d’égalité avec les salariés titulaires d’un CDI ». Les salariés sous CDD ont donc les mêmes droits et les mêmes obligations qu’un CDI dans l’entreprise. Ils doivent bénéficier dans les mêmes conditions des avantages accordés par la loi, les conventions collectives ou les usages en vigueur dans l’entreprise.  Il convient tout de même de prendre en compte le temps de présence du salarié dans l’entreprise qui conduit à admettre que certains droits et avantages liés à l’ancienneté du salarié peuvent ne pas bénéficier au salarié en CDD car en raison de la durée de leur contrat ils n’atteignent pas les conditions d’ancienneté (pas de discrimination).  L’application essentielle concerne sans doute la rémunération. Le salarié en CDD ne doit pas avoir spécialement la même rémunération que ceux en CDI présents dans l’entreprise. Ce principe d’égalité de rémunération doit s’appliquer dès le premier jour de l’engagement du salarié en CDD et ce même si le salarié sous CDD est lui-même soumis à une période d’essai. Arrêt du 20 avril 1989, le salarié recruté en CDD ne peut que prétendre au salaire correspondant au coefficient normal et non au salaire correspondant au titulaire du poste selon son ancienneté. Le salarié ne peut pas prétendre percevoir la même rémunération que celle du salarié de l’entreprise qu’il remplace.  Droit à congés payés dans les mêmes conditions que les autres salariés, l’acquisition de 2,5 jours par mois dans l’entreprise s’applique également au CDD. En revanche, par dérogation aux règles de droit commun, le salarié sous CDD a droit à une indemnité compensatrice de congés payés lorsque le régime des congés applicables dans l’entreprise ne lui permet pas de prendre ces congés (congés possible qu’en juillet). Et cela sans avoir à justifier d’une durée minimale de présence dans l’entreprise.  Le salarié doit bénéficier d’une formation à la sécurité dans les mêmes conditions que les CDI.  L’employeur doit informer le salarié en CDD des postes à pourvoir en CDI quand un tel dispositif d’information existe pour les salariés article L1243-12.  Le salarié sous CDD bénéficie des accès à tous les équipement collectifs de l’entreprise dans les mêmes conditions que les salariés sous CDI (Cantine, vestiaire, douche) ou avantages sociaux.

Sous paragraphe 3 : La cessation du CDD Le CDD place le salarié dans une situation précaire. Règle de principe selon laquelle le

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CDD cesse à l’arrivée du terme. Donc en principe, il y a garantie d’emploi jusqu’à l’arrivée du terme. A. L’arrivée du terme du CDD C’est la cause normale de cessation de ce type de contrat. Article L1243-5 l’explique très clairement en disposant que « Les CDD cèdent de plein droit à l’échéance du terme. » L’extinction de la relation contractuelle se fait de manière automatique. Elle cesse de plein droit. Par conséquent, elle n’est soumise à aucun formalisme particulier et ne s’accompagne d’aucun préavis, sous réserve de dispositions conventionnellement plus favorable. L’arrivée du terme du CDD donne droit pour le salarié à une indemnité spécifique de fin de contrat. Indemnité prévue à l’article L1243-8 qui précise qu’elle est destinée à compenser la précarité de la situation du salarié. Cette indemnité est obligatoirement versée en même temps que le dernier salaire et est donc mentionné sur le dernier bulletin de paye transmis au salarié. Le législateur fixe son montant de cette indemnité à 10% de la rémunération brute totale due au salarié en vertu de la durée du CDD. Par exception, il est possible pour l’employeur de réduire cette indemnité et de la fixer à un taux de 6% de la rémunération brute totale due au salarié en vertu du contrat, à condition qu’un accord collectif prévoit cette possibilité et qu’il offre en contrepartie au salarié concerné un accès à une formation professionnelle. Arrêt du 23 janvier 2008 où la cour de cassation exige que l’employeur doit proposer au salarié une action de formation et à défaut, il n’a pas le droit d’appliquer un taux inférieur à 10% de la rémunération totale perçue. Cette indemnité de fin de contrat n’est pas due dans tous les cas d’arrivée du terme, il y a certains CDD dont l’arrivé du terme ne donne pas lieu au versement de cette indemnité : • Contrat politique de l’emploi • Contrat saisonnier • Contrat d’usage • Le refus du salarié lorsque l’employeur lui propose un CDI pour occuper le même poste ou un poste similaire à celui qui a fait l’objet du CDD alors employeur pas tenu de verser l’indemnité, arrêt chambre sociale du 3 octobre 2007. S’agissant de cette indemnité de fin de contrat, lorsque le salarié après la fin de son CDD et après avoir perçu cette indemnité et qu’il introduit une action en requalification de son CDD en CDI, la jurisprudence considère que le salarié n’a pas à restituer le montant de cette indemnité à l’employeur. Arrêt 9 mai 2001. Le salarié aura le droit à des indemnités de licenciement qui se cumulent avec indemnité de précarité (injustifiées car requalification). L’arrivée du terme du CDD constitue la cessation de ce type de contrat. Que se passe-t-il lorsque le contrat se poursuit après l’arrivée du terme alors que n’est prévu aucun renouvellement ? Article L1243-11 « En cas de poursuite expresse ou tacite de la relation après l’échéance du terme, le CDD devient un CDI ». En théorie le salarié n’a pas besoin de saisir le CPH pour qu’il s’agisse d’une requalification, c’est une requalification automatique de plein droit mais rien n’empêche le salarié lorsqu’il estime que ses droits n’auraient pas été respectés par l’employeur de saisir pour faire constater les manquements, ni de contester la validité du CDD en demandant la requalification du contrat initial en CDI. Arrêt de la chambre sociale du 1er février 2000. Le salarié conserve par conséquent l’ancienneté qu’il a acquise en CDD, qui va servir à calculer les droits du salarié lorsque son contrat est devenu un CDI. Pour distinguer cette situation de la requalification résultant du manquement de 39

l’employeur de la validité du CDD, les auteurs emploient le terme de requalification interprétation. Dans L1243-11, il ne s’agit pas de sanctionner l’employeur pour non respect des formalités du CDD mais simplement de restituer la véritable qualification à la relation de travail. Il appartient au juge de procéder à cette requalification en vertu de l’article 12 du CPC « Le juge doit donner ou restituer la véritable qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la qualification donnée par les parties. » Il incombe aux juges de qualifier le CDD en CDI. Cette distinction a depuis un arrêt du 22 mars 2006 des conséquences s’agissant de la personne pouvant agir en requalification ; • Lorsqu’il s’agit de sanctionner l’employeur, seul l’employé peut demander la requalification • Ici (requalification interprétation) l’employeur est aussi recevable à agir en requalification. L’arrêt de 2006 vient apporter une précision quant à la requalification du contrat salarié. Jusqu’à cet arrêt, bénéfice de l’indemnité spéciale de requalification prévue dans les hypothèses de requalification sanction (au moins un mois de salaire), depuis la Cassation décide que le salarié ne peut plus prétendre à cette indemnité de requalification lorsque la requalification résulte de la seule poursuite du contrat après échéance. B. La rupture anticipée du CDD La rupture anticipée du CDD présente un caractère exceptionnel, l’idée du législateur ici est que la précarité qui résulte de la durée limitée du contrat doit être récompensée par la stabilité de la relation pendant cette durée. 1) Les cas de ruptures autorisées La loi fixe les cas de ruptures anticipées autorisées de manière limitative, cela signifie que en dehors de ces situations, la rupture devra être considérée comme abusive ou irrégulière et qu’elle ouvre à leur droit pour le salarié ou pour l’employeur à des dommages et intérêts. Article L1243-1 du Code du travail qui évoque 3 cas de rupture anticipée que peuvent invoquer les 2 parties. Un cas de recours précisément accordé au salarié. Le CDD peut être rompu par l’accord des parties, la faute grave ou la force majeure.  S’agissant de l’accord des parties, il est permis à l’employeur et au salarié de s’entendre pour mettre fin au CDD à tout moment. Cette rupture ne peut intervenir que durant l’exécution du contrat. Les dispositions de l’article L1243-1 étant d’ordre public, l’accord des parties ne peut pas intervenir dès la conclusion du contrat de travail. La cour de cassation affirme de manière très claire que le salarié ne peut pas par avance accepter la rupture du contrat par l’employeur pour d’autres causes que celles prévues par le texte. La clause permettant à l’une ou l’autre des parties ou aux deux parties de rompre le contrat prévu dès la conclusion du contrat de travail est considérée comme nulle par la jurisprudence. Le juge devra vérifier la réalité des volontés et notamment l’absence d’équivoque de l’accord donné par le salarié car l’employeur se trouve dans une position de force en raison du lien de subordination unissant le salarié et l’employeur.  La jurisprudence définit la faute grave comme un manquement intolérable rendant impossible la poursuite des relations contractuelles et ce même un jour de plus. Arrêt chambre sociale du 19 novembre 1992. Elle a pour conséquence de priver le salarié de toute 40

indemnité hormis l’indemnité de congés payés. Le salarié sera privé de l’indemnité de fin de contrat qui est due en principe au terme du CDD. La faute grave peut également être invoquée par le salarié à l’encontre de l’employeur. Le salarié va donc cesser de travailler sans que le législateur ne lui impose de respecter une quelconque procédure. Cela n’empêche pas l’employeur de contester l’existence de la faute grave invoquée par le salarié devant le CPH. Il appartiendra alors au CPH de statuer sur l’existence de la faute grave, de la caractériser et d’en tirer les conséquences. La rupture anticipée pour faute grave du salarié est analysée comme une sanction disciplinaire, l’employeur devra donc respecter la procédure disciplinaire.  La force majeure est rarement retenue par les juges car ils en retiennent une définition très stricte, la force majeure correspond à un événement imprévisible, irrésistible et extérieur à l’employeur. Par exemple, la force majeure n’est pas constituée en cas de fermeture pour motif économique d’un magasin. Aussi, la suppression du poste du salarié remplacé ne justifie pas la rupture anticipée pour force majeure. Le contrat doit se poursuivre jusqu’à son échéance. La Cour de cassation a jugé que le retour anticipé d’un salarié absent, ne justifie pas la rupture anticipée du CDD lorsqu’il est conclu avec un terme précis. Par exemple, le CDD conclu de date à date car elles correspondent au congé parental du salarié absent, si ce dernier retourne dans l’entreprise, ce retour anticipé ne justifie pas la rupture. Lorsque la force majeure est retenue pour un événement imprévisible, irrésistible et extérieur, par exemple incendie, la force majeure emporte cessation immédiate du contrat et ceci sans aucun préavis, ni aucune indemnité pour le salarié. Exception lorsque la force majeure résulte d’un sinistre, article L1243-4 du Code du travail prévoyant que la salarié a droit à une indemnité dont le montant correspond aux rémunérations qu’aurait perçu le salarié jusqu’au terme de son CDD.  Dernière situation permettant une rupture anticipée du CDD est ouverte depuis la loi du 17 janvier 2002, le salarié peut rompre son CDD s’il justifie d’une embauche en CDI auprès d’un autre employeur. Il devra alors respecter un préavis de manière à permettre au premier employeur de s’organiser. La durée de ce préavis varie selon que le CDD a un terme précis ou non. Le préavis est calculé à raison d’un jour par semaine dans la limite de deux semaines, si terme précis. Même délai que celui applicable à la période d’essai. Si le CDD ne comporte pas de période précise, le CDD est calculé selon les mêmes modalités mais en prenant en compte les périodes de travail déjà effectués. Hors de ces 4 hypothèses, on parle de rupture anticipée abusive. 2) La rupture anticipée abusive En pratique, l’irrégularité de la rupture anticipée va résulter de 2 types de situations : • Soit l’employeur a formé un autre motif pour justifier la rupture, alors rupture abusive. Le cas lorsque l’employeur invoque une insuffisance professionnelle du salarié (cause illégale pour rompre de manière anticipée un CDD), ou motif économique. Donc le retour en congé d’un salarié de manière anticipée ne peut pas justifier une rupture anticipée. • L’employeur invoque l’un des cas de recours mais le juge constate que les conditions ne sont pas remplies pour la faute grave, force majeure ou commun accord des parties. a) Rupture abusive par l’employeur

Les conséquences de la rupture abusive émanant de l’employeur sont précisées à l’article 41

L1243-3 du Code du travail, elles ouvrent pour le salarié des droits et intérêts. La rupture abusive ne donne lui qu’à une indemnisation et l’article L1243-3 précise le montant de l’indemnisation, les dommages et intérêts versés doivent correspondre aux rémunérations qu’auraient perçu le salarié si son contrat avait été exécuté jusqu’à son terme. En outre, le salarié ne perd pas le bénéfice de son indemnité de fin de contrat. Disposition appliquée de manière très stricte par les juges. Ces dommages et intérêts doivent être versés quelque soit le moment de la rupture anticipée. Cette règle peut avoir des conséquences très lourdes pour l’employeur, ainsi si l’employeur rompt le CDD avant le commencement même de son exécution, la cour de cassation considère qu’il ne saurait échapper à cette sanction. Chambre sociale 12 mars 2002 confirmé par le 26 septembre 2002 et autre exemple, le 30 octobre 2002. Un CDD avait été conclu pour une durée de 2 ans, durée légale au regard de la durée maximale prévue par le Code du travail. Il avait été rompu après seulement 3 mois d’exécution de manière irrégulière, il invoquait une incapacité du salarié pour effectuer certains salariés, il a été forcé à payer une somme correspondant à plus de 20 mois de salaires. C’est dans cet arrêt que la cour de cassation a permis au salarié de se prévaloir des règles de la rupture abusive du CDD et non des règles de validité, le salarié aurait pu demander la requalification du CDD en CDI mais son indemnisation aurait été réduite. Dans ces hypothèses, il appartient au salarié de choisir le terrain sur lequel il souhaite se placer. Une exception posée par la cour de cassation à l’article L1243-3, il s’agit du cas de la rupture anticipée en cas d’inaptitude du salarié à son emploi, déclarée inapte par le médecin du travail de l’emploi qu’il occupe. L’inaptitude résulte toujours d’une déclaration du médecin du travail, le salarié est ici médicalement inapte. Ce motif n’était pas prévu par la loi. L’employeur a priori s’expose à des dommages et intérêts. Seulement la jurisprudence a considéré qu’en raison de l’inaptitude ce salarié serait dans l’impossibilité d’exercer effectivement ses fonctions. Par conséquent, la cour de cassation considère que le salarié ne peut pas prétendre à l’indemnisation forfaitaire prévue à l’article L1243-3. Cependant, la cour de cassation permet au salarié de prétendre à des dommages et intérêts en raison du préjudice subi du fait de la rupture de son contrat. b) Rupture abusive par le salarié Plus rare dans la pratique mais les juges ont eu à statuer sur cette hypothèse notamment lorsque le salarié cesse de travailler sans justifier d’un CDI ou d’une faute grave qu’il reprocherait à son employeur. Salarié en CDD qui du jour au lendemain ne se présente pas sur son lieu de travail. La rupture est clairement abusive. La conséquence précisée par la jurisprudence est que le salarié devra verser à l’employeur des dommages et intérêts. Le principe prévu à l’article L1243-3 du Code du travail, l’indemnité à laquelle peut prétendre l’employeur correspond au préjudice subi par l’entreprise. La cour de cassation a précisé l’étendue de ce préjudice. Les employeurs considéraient qu’il fallait appliquer les mêmes sanctions appliquées aux employeurs pour les salariés. La jurisprudence estime que c’est à l’employeur de démontrer l’étendue du préjudice que subit l’entreprise. Arrêt du 25 novembre 1998. Remarque concernant la rupture du CDD à objet défini. Ce CDD prend fin normalement avec la réalisation de l’objet, la loi de 2008 impose cependant à l’employeur de respecter un délai de prévenance de 2 mois avant le terme effectif de ce CDD, de plus la loi impose qu’une clause du contrat doit mentionner la possibilité de rompre le CDD à la date anniversaire de la conclusion du contrat par l’une des parties et ce pour un motif réel et

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sérieux. Les droits du salarié à l’issu de ce contrat sont renforcés, le salarié a droit à l’indemnité de fin de contrat lorsque l’initiative de la rupture est prise par l’employeur et il bénéficie en outre d’une priorité de réembauchage durant une année suivant le terme du CDD à objet défini pour tout emploi disponible et compatible avec sa qualification et ses compétences. Paragraphe 2 : Le recours à la main-d’œuvre extérieure Opération de mise à disposition de main-d’œuvre extérieure est strictement encadrée par le Code du travail. Article L8231-1 du Code du travail pose le principe de l’illicéité du prêt de main-d’œuvre à but lucratif dès lors qu’il n’est pas réalisé dans le cadre légal. Toute opération qui a pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre est en principe interdite sauf si elle est effectuée dans le respect de la réglementation du travail temporaire ou d’autres formes de recours à la main-d’œuvre extérieure qui sont prévues par le législateur. Ce délit de prêt illicite de main-d’œuvre doit être distingué d’une autre infraction, le délit de marchandage. Il est constitué lorsqu’une opération de prêt de main-d’œuvre a pour effet soit de causer un préjudice au salarié, soit d’éluder l’application de la loi ou des conventions collectives. Ces 2 délits sont lourdement sanctionnés, article L8243-1 du Code du travail prévoit des sanctions identiques pour les 2 délits, l’employeur encourt 2 ans d’emprisonnement et 30 000€ d’amende. A. Le travail temporaire Article L1251-1 « Le travail temporaire consiste en la mise à disposition temporaire d’un salarié par une entreprise de travail temporaire au bénéfice d’un client utilisateur pour l’exécution d’une mission. » De cette définition, il découle que certains éléments sont essentiels au travail temporaire. 1) L’évolution de la réglementation du travail temporaire La réglementation du travail temporaire date d’une loi du 3 janvier 1972, le législateur a voulu limiter le recours à cette forme de travail car il s’agit d’une forme de travail précaire puisque les salariés qui sont des salariés intérimaires sont exclus alors des garanties dont bénéficient les salariés permanents de l’entreprise dans laquelle ils vont être mis à disposition. La précarité découle aussi du fait que ces contrat sont à durée limitée, voir très limitée. Nouvelles interventions du législateur pour améliorer la protection du travail intérimaire. Nouvelle ordonnance adoptée le 5 février 1982 afin de limiter le recours au travail temporaire à la fois en fixant des motifs permettant de recours au travail temporaire mais également en limitant la durée du recours à cette forme du travail. Le législateur a assoupli le recours au travail temporaire par une loi du 25 juillet 1985 et une ordonnance de 1986 mais la loi est ensuite revenue à un système plus restrictif. Loi de modernisation sociale du 12 juillet 1990 qui a renoué avec l’ordonnance de 1982 en renforçant les exigences légales du recours au travail temporaire. Aujourd’hui, le travail temporaire constitue l’une des formes du contrat de travail à durée déterminée pour les salariés. Toutefois, le travail temporaire obéit à des règles spécifiques qui résultent de la particularité de cette forme de travail temporaire et travail à durée déterminée. La mise à disposition temporaire d’un salarié est effectuée par une entreprise de travail temporaire, seules ces entreprises de travail temporaire sont admises à mettre à disposition du travail temporaire auprès de ces autres entreprises. Des conditions sont posées par le législateur :

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• Entreprise ayant pour activité exclusive la mise à disposition temporaire du salarié. • Les travailleurs intérimaires qu’elle va placer auprès des autres entreprises sont rémunérés et embauchés par l’entreprise de travail temporaire. • En contrepartie de cette exclusivité, le législateur accorde à ces entreprises temporaires un monopole pour exercer ces activités. Article L1251-3 du Code du travail. • Les entreprises du travail temporaire sont soumises à diverses formalités pour pouvoir effectuer leur activité de mise à disposition de travailleurs temporaire : o Obligation de déclaration préalable auprès de l’inspection du travail. o Entreprise devant transmettre certaines informations au pôle emploi (chargé de fournir du travail aux demandeurs d’emploi). o Les entreprises de travail temporaire ne peuvent exercer leur activité que si elles justifient d’une garantie financière, elles doivent être assurée afin de garantir le paiement de leur dette sociale et le paiement des salaires aux travailleurs intérimaires. Lorsque l’entreprise remplie l’ensemble de ces conditions, elle est admise à exercer l’activité de mise à disposition temporaire d’un salarié. Le travail temporaire réunit 3 personnes (relation triangulaire), elle donne lieu à l’établissement de 2 contrats distincts : • Le premier contrat établi est un contrat de mise à disposition qui lie l’entreprise de travail temporaire et l’entreprise utilisatrice (qui doit faire face à un besoin de main-d’œuvre). • Le deuxième contrat est un contrat de travail dénommé contrat de mission qui lie l’entreprise de travail temporaire aux salariés temporaires ou intérimaires. 2) Le contrat de mise à disposition Contrat de mise à disposition entre l’entreprise de travail temporaire et l’entreprise utilisatrice. La validité de ce contrat de mise à disposition est régie par le législateur qui fixe à la fois des exigences de fond et des exigences liées à la forme de ce contrat. a) Les exigences de fond

Ces exigences correspondent à celles qui conditionnent le recours au CDD. Le contrat de mise à disposition ne peut être conclu entre les 2 entreprises que pour certains cas de recours. On retrouve dans le Code du travail, les mêmes dispositions que celles du travail à durée déterminée. L1251-5 et -6 « Le législateur n’autorise le travail intérimaire que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire et le travail intérimaire ne peut avoir pour objet ou pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. » Cas où autorisé : remplacement de salarié absent, emploi saisonnier… Article L1251-6 et -9 du Code du travail. Il en est de même des interdictions du travail temporaire : remplacement d’un salarié gréviste… La loi du 18 janvier 2005 a achevé l’alignement des cas de recours du travail temporaire sur ceux du travail indéterminé en autorisant le recours du travail temporaire dans les cas de lutte contre le chômage et pour l’emploi, L1251-7 du Code du travail. S’agissant de la durée de la mise à disposition, le législateur impose que le contrat de mise à disposition doit préciser le terme de la mise à disposition. Le travail temporaire s’effectue à 44

durée limitée et en principe un terme doit être prévue dans le contrat de mise à disposition. On applique les mêmes règles s’appliquant au CDD, la possibilité de renouveler, de prévoir un terme incertain… Il revient à l’entreprise ayant besoin de main-d’œuvre extérieure de fournir tous les renseignements utiles à l’entreprise de travail temporaire. b) Les exigences de forme  Lorsqu’une entreprise de travail temporaire met un de ses salariés à disposition d’une autre entreprise, cette relation doit être obligatoirement formalisée par écrit dans un contrat de mise à disposition. Exigence d’écrit.  En outre, ce contrat doit être établi au plus tard dans les 2 jours ouvrables suivant la mise à disposition du salarié. Ainsi, si le besoin de main-d’œuvre est urgent, l’entreprise utilisatrice peut avoir immédiatement recours à l’entreprise de travail temporaire et le contrat n’a pas besoin d’être établi directement avec le salarié.  Le législateur impose que le contrat de mise à disposition comporte certaines mentions obligatoires étant précisé que pour chaque salarié à disposition un contrat distinct devra être établi. Mentions obligatoires : • Motif du recours au travail intérimaire doit être précisé dès le départ. Motif assorti de justifications précises soit le nom et la qualification de la personne remplacée. • Le terme de la mission, L1251-30. Il est possible de proroger le terme initialement prévu, cette possibilité doit être précisée dans le contrat de mise à disposition. • Les caractéristiques particulières du poste de travail à pourvoir dans l’entreprise utilisatrice. • Le montant de la rémunération est celui que percevrait le travailleur temporaire s’il était un travailleur permanent de l’entreprise utilisatrice. Cela signifie que l’entreprise utilisatrice doit informer l’entreprise de travail temporaire du montant de cette rémunération car on applique un principe d’égalité de traitement. Si l’ensemble de ces exigences de forme sont remplies, le recours au travail intérimaire est réalisé valablement dans le respect du cadre légale du travail intérimaire. Si ce n’est pas le cas, le Code du travail précise les sanctions qui peuvent être infligées. c) Les sanctions

L’entreprise de travail temporaire et l’entreprise utilisatrice s’exposent à des sanctions pénales quand on recourt au travail temporaire en méconnaissance du cadre légal. Il est prévu une amende de 3750€, ce qui est très peu dissuasif. En cas de récidive, l’amende est doublée et un emprisonnement de 6 mois est encouru. On ajoute des sanctions civiles à ces sanctions pénales. Selon la jurisprudence chambre sociale 17 janvier 1980, l’absence d’écrit pour le contrat de mise à disposition entraine la nullité absolue du contrat de mise à disposition. En cas de nullité du contrat de mise à disposition, l’entreprise de travail temporaire est en droit d’obtenir une indemnisation qui correspond à la valeur de ses prestations et avantages que l’entreprise utilisatrice en a retiré, arrêt chambre sociale du 6 mai 1996. Cela signifie que l’entreprise utilisatrice devra rembourser à l’entreprise temporaire les salaires qu’elle a versé à ses travailleurs intérimaires effectués dans le cadre d’un contrat de mise à disposition non valable. En cas de non respect des cas de recours de la réglementation relative au travail intérimaire, l’entreprise utilisatrice s’expose à une autre sanction, une sanction civile originale prévue à l’article L1251-40 du Code du travail, elle bénéficie directement au salarié intérimaire 45

concerné. Cet article permet au salarié intérimaire de faire valoir auprès de l’utilisateur les droits correspondant à un CDI prenant effet au 1er jour de sa mission. Requalification du contrat de travail du salarié intérimaire en CDI. L’originalité est que cette requalification va entrainer pour le salarié un changement d’employeur. La même sanction sera appliquée lorsque l’entreprise utilisatrice continue à faire travailler le salarié temporaire après le terme de la mission sans nouveau contrat de mise à disposition. Article L1251-39 « Le salarié est réputé lié avec l’entreprise utilisatrice par un CDI. » Dans la mesure où le contrat de mise à disposition va déterminer le contenu de la mission du salarié, si une irrégularité affecte le contrat de mise à disposition, elle affectera également le contrat de mission. 3) Le contrat de mission C’est nécessairement un CDD, il obéit aux règles générales de validité des CDD et aux règles spécifiques et aménagées. a) Les exigences de fond

Le contrat de mission doit comporter un terme précis ou alors un terme imprécis assorti d’une durée minimale. La durée maximale du contrat de mission est de 18 mois et les mêmes exceptions que celles applicables au CDD sont prévues par le législateur à l’article L1251-12 et -35 du Code de travail. b) Les exigences de forme S’agissant des exigences de forme, comme le CDD, le contrat de mission doit être établi par écrit selon l’article L1251-16 et la jurisprudence ajoute qu’il doit être signé par les deux parties, arrêt chambre sociale 2008. Mentions obligatoires : • Reproduction des clauses et des mentions du contrat de mise à disposition. • La qualification professionnelle du salarié. • Les modalités de rémunération • La durée de la période d’essai éventuellement prévue (comme pour tous CDI), L1251-14. • Mention des coordonnées de la caisse des retraites complémentaires, de l’organisme de prévoyance… • Mention selon laquelle l’embauche du salarié par l’entreprise utilisatrice à l’issue de la mission n’est pas interdite. • Contrat transmis au salarié au plus tard dans les 2 jours ouvrables suivant sa mise à disposition. c) Les sanctions

Les sanctions en cas de non respect des conditions ne sont pas précisées par la loi. La jurisprudence est venue préciser qu’elle admet l’action du salarié temporaire contre son employeur quand celle-ci ne respecte pas les conditions à défaut desquelles le recours au travail intérimaire est interdit, arrêt 13 avril 2005. Quand un contrat n’est pas établi par écrit, le salarié subit un préjudice qui doit être réparé, arrêt 13 décembre 2006. 4) Le statut du travailleur temporaire

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Le travailleur temporaire n’est lié contractuellement qu’avec une seule entreprise, l’entreprise de travail temporaire qui est son employeur. Même s’il n’y a pas de liens contractuels entre le salarié intérimaire et l’entreprise utilisatrice, la loi et la jurisprudence font tout de même naître des effets. a) Rapport avec l’entreprise de travail temporaire  Le statut du salarié en cours de mission En cours de mission, l’entreprise de travail temporaire reste le seul employeur du travailleur temporaire. Cela signifie donc que c’est l’entreprise de travail temporaire qui rémunère le salarié, c’est elle qui paie les charges sociales et c’est l’entreprise de travail temporaire qui assume la charge de cessation du contrat de travail. Le contrat de mission fait naître des obligations spécifiques à la charge de l’employeur et réciproquement des droits spécifiques au bénéfice du salarié. L’élément principe de ce statut réside dans le principe de l’égalité de traitement dont bénéficient les salariés intérimaires. Ils ne peuvent pas être traités de manière défavorable par rapport au salarié permanent de l’entreprise utilisatrice. Article L1251-18 dispose que « Le salarié intérimaire a droit à un salaire au moins égal à celui que percevrait dans l’entreprise utilisatrice, un salarié de qualification équivalente occupant le même poste après période d’essai. » Pour déterminer la rémunération du salarié intérimaire, il faudra tenir compte de l’ensemble des avantages salariaux notamment ceux prévus dans la convention collective applicable de l’entreprise utilisatrice. Si l’entreprise utilisatrice fournit à l’entreprise de travail temporaire des informations inexactes concernant la rémunération et que cela entraine donc le versement de rémunération non conforme au principe d’égalité de traitement. L’entreprise du travail temporaire pourra se retourner contre l’entreprise utilisatrice. Arrêt du 30 mars 2005. Egalité de traitement également concernant le paiement des jours fériés indépendamment de leur ancienneté et dans les mêmes conditions que les salariés permanents de l’entreprise utilisatrice.  Le statut du salarié à la fin de la mission Le contrat de travail temporaire prend fin à l’échéance du terme qu’il prévoit. Pour d’avantages de souplesses, la loi prévoit que le terme ne peut pas être avancé ou reporté dans des conditions strictes de durée. Le salarié temporaire a le droit à une indemnité de congés payés qui est la même que celle que perçoivent tous les travailleurs à durée déterminée à la fin de la mission (10% de la rémunération brute totale due au salarié), article L1251-9. Le travailleur intérimaire a le droit à une indemnité de précarité quand il ne bénéficie pas d’un CDI avec l’entreprise utilisatrice après le terme de la mission. Sauf quand un contrat est rompu pour faute grave ou à l’initiative du salarié intérimaire. Des règles spécifiques s’appliquent au travail intérimaire. En matière de rupture anticipée, L1251-26, il est prévu qu’en cas de rupture anticipée non justifiée par une faute grave ou par la force majeure par l’entreprise de travail temporaire, cette entreprise de travail temporaire a l’obligation de proposer un nouveau contrat de mission au salarié qui doit prendre effet dans un délai maximum de 2 jours ouvrables suivant la rupture irrégulière du contrat de mission. En outre, l’entreprise temporaire a l’obligation de proposer un contrat qui ne porte pas de modification d’un élément essentiel par rapport au précédent contrat. Par ailleurs, le législateur a pris le soin de préciser que la rupture du contrat de mise à 47

disposition ne constitue pas un cas de force majeure, article L1251-27. Dans cette situation, l’entreprise de travail temporaire, si elle met fin à la mission du salarié, elle devra lui proposer une nouvelle mission. Cette obligation est entendue de manière très stricte par le législateur car si l’entreprise de travail temporaire ne propose pas une nouvelle mission au salarié, elle est tenue de verser au salarié le montant de la rémunération restant à échoir. Si le contrat proposé est d’une durée inférieure à la durée du contrat initialement prévu rompu, l’employeur devra verser une somme correspondant à la durée qui n’a pas été effectuée par le salarié. Le salarié peut également rompre le contrat de mission avant son terme, mêmes conditions que celle prévues pour le CDD. Article L1251-28, le salarié peut rompre le contrat avant son terme s’il justifie d’une embauche à durée indéterminée. S’il rompt de manière abusive le contrat de mission avant la survenance du terme, il engage sa responsabilité auprès de son employeur qui pourra obtenir des dommages et intérêts à la charge du salarié. b) Rapports avec l’entreprise utilisatrice Cette relation existe alors même qu’aucun contrat ne lie le salarié temporaire et l’entreprise utilisatrice. L’existence de ce lien de droit se justifie parce que le travailleur temporaire va exécuter une prestation de travail au sein de l’entreprise intégrée à la collectivité de travail d’une entreprise qui ne sera pas son employeur mais qui exercera certains pouvoirs. Article L1251-21 et -22, durant la mission l’entreprise utilisatrice est responsable des conditions d’exécution du travail (hygiène, sécurité, conditions d’emploi des femmes, des jeunes…). En outre, l’utilisateur doit garantir au travailleur temporaire l’accès aux avantages collectifs de l’entreprise (la restauration, les transports) dans les mêmes conditions que celles qui bénéficient aux salariés permanents de l’entreprise. Le personnel de l’entreprise utilisatrice va exercer un pouvoir d’autorité. D’une part, il s’agit d’un pouvoir de subordination sur le salarié, il va donner des ordres et des instructions au salarié qui devra s’y conformer. L’entreprise ne peut pas exercer ce pouvoir sur le terrain qui est donc transféré à l’utilisatrice. En revanche, elle n’a pas le pouvoir de mettre fin à la mission du salarié temporaire. Seule l’entreprise de travail temporaire pourra mettre fin de manière anticipée au contrat de mission. L’entreprise utilisatrice n’exerce pas de pouvoir disciplinaire à l’encontre du salarié intérimaire. A l’issue de la mission, si une clause interdisant que le salarié temporaire soit embauché par l’entreprise utilisatrice, elle est réputée non écrite, L1251-44. L’entreprise utilisatrice pourra donc toujours embaucher le salarié intérimaire à l’issue de la mission en CDI ou en CDD. L’établissement du CDI résultera automatiquement de la poursuite du contrat de travail après la fin de la mission lorsqu’aucun contrat de mise à disposition n’est conclu. L’entreprise utilisatrice devra respecter un délai de carence si elle envisage de pourvoir le même poste avec un nouveau contrat de travail temporaire. Article L1251-36 et -37. B. Les autres formes de recours à la main d’œuvre extérieure Hormis le travail temporaire qui est le mode de recours à la main-d’œuvre extérieure le plus fréquent, il en existe 2 autres : le travail à temps partagé et le portage salarial.

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1) Le travail à temps partagé Cette forme de recours à la main-d’œuvre extérieure est prévue à l’article L8241-1, forme de mise à disposition de main-d’œuvre extérieure à but lucratif autorisée par le législateur. Le travail à temps partagé présente de fortes similitudes avec le travail temporaire, article L1252-1 : « Le recours du travail à temps partagé a pour objet la mise à disposition d’un salarié par une entreprise de travail à temps partagé au bénéfice d’un client utilisateur pour l’exécution d’une mission. » Le travail à temps partagé va donner lieu à une relation triangulaire. • L’entreprise de travail à temps partagé et l’entreprise utilisatrice ayant besoin de main-d’œuvre, contrat de mise à disposition entre les 2. • Le contrat de travail à travail à temps partagé avec le salarié et l’entreprise de travail à temps partagé. L’entreprise de travail à temps partagé est l’entreprise qui exerce à titre exclusif cette activité. Cependant, le législateur a souhaité, article L1252-3, qu’une entreprise de travail temporaire puisse également mettre des salariés sous contrat de travail à temps partagé. Il s’agit de mettre à disposition pour l’entreprise utilisatrice du personnel qualifié que ces entreprises ne peuvent pas recruter elles-mêmes en raison de leur petite taille ou en raison de leur moyen insuffisant. Article L1252-2. Loi du 2 août 2005 en faveur des PME a institué cette forme de recours à la main-d’œuvre extérieure. Contrairement au travail intérimaire, le travail à temps partagé permet de bénéficier des compétences d’un salarié pour une longue période et de façon régulière. Cela signifie que ce salarié va être mis à disposition pour un temps partiel dans une entreprise et on procèdera de la même manière dans une PME. S’agissant de l’accroissement temporaire d’activité, il n’y a pas lieu de recourir au travail à temps partagé. Différence fondamentale entre le travailleur à temps partagé et le travailleur intérimaire car le travailleur à temps partagé sera lié avec l’entreprise par un CDI, L1252-4. L’entreprise de travail à temps partagé doit rémunérer le salarié et fournir du travail au salarié. Concernant la rémunération, le législateur a choisi d’aligner les exigences sur celles du travail temporaire. Article L1252-6 qui applique malencontreusement les principes d’égalité de traitement entre un travailleur à temps partagé et le salarié permanent de l’entreprise utilisatrice qui a une même fonction et qualification. Or si l’entreprise a recours au travail à temps partagé, c’est qu’elle n’a pas parmi son personnel un salarié qui a des fonctions équivalentes puisque par définition, la PME qui a recours à ce titre de cadre légal n’a pas les moyens d’avoir à son service un salarié occupant les mêmes fonctions. 2) Le portage salarial Le portage salarial est une modalité de recours à la main-d’œuvre extérieure introduite dans le Code du travail par la loi du 25 juin 2008, cette loi reprend sur ce point également une initiative des partenaires sociaux comprise dans l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008. Cependant, ce portage salarial n’est pas encore réglementé par le législateur. Il ne fait l’objet que d’une définition à l’article L1251-59 qui correspond au travail temporaire. Cette position un peu trouble dans le Code du travail s’explique par la similarité ou en tout cas de fortes ressemblances entre le travail temporaire et le portage salarial.  En quoi consiste le portage salarial ? Article L1251-59 : « Le portage salarial est un ensemble de relations contractuelles organisées par une entreprise de portage, une personne de portage et une entreprise cliente… » Similitude avec le travail temporaire, une personne bénéficiant du statut de salariat est employé par une entreprise de portage pour une relation auprès d’une 49

entreprise cliente, relation triangulaire. Cette modalité a été mise en place en vue de faire passer un travailleur indépendant pour un travailleur salarié. L’objectif est donc de faire bénéficier à ce travailleur, des prestations du régime général de la sécurité sociale et donc notamment de l’assurance en cas de chômage. Le professionnel se comporte comme un travailleur indépendant. En pratique, le professionnel va prospecter des entreprises clientes, ces clients vont lui proposer une prestation à effectuer. Ces prestations sont souvent des prestations de conseil, de formation. Les prestations se concentrent aussi sur d’autres activités comme l’informatique, la coiffure… Dans cette relation, c’est l’entreprise cliente qui détermine le coût de la prestation (résulte parfois d’une négociation avec le professionnel). C’est de cette relation que va découler la rémunération qui sera versée au professionnel. Ce type de relation est caractérisé par une très grande autonomie pour le travailleur. En théorie, on devrait considérer ces professionnels comme des travailleurs indépendants. Le professionnel va chercher une entreprise de portage car garantie autrement insuffisante. Cette entreprise se contente d’affilier le professionnel à la sécurité sociale en le déclarant comme son travailleur salarié. C’est cette entreprise de portage en tant qu’employeur qui verse la rémunération correspondant aux prestations effectuées par ce professionnel. Ces pratiques sans l’intervention de la loi peuvent être considérées comme des pratiques frauduleuses, la qualification du salarié de contrat de travail ne résulte pas de la volonté des parties. Dans le portage salarial manque l’élément essentiel qui est le lien de subordination entre la personne se déclarant employeur et le salarié. En outre, le prêt de main-d’œuvre lorsqu’il se situe en dehors du cadre légal est en principe illicite lorsqu’il ne se fait pas à but lucratif. La loi du 25 juin 2008 vient consacrer ce type de montage juridique puisqu’elle prévoit que le travailleur appelé la personne portée doit bénéficier du régime du salariat. Cette même loi n’en dit pas plus et elle renvoie l’organisation des modalités du portage salarial à une négociation entre les partenaires sociaux, elle prévoit que les partenaires sociaux organiseront le portage salarial par un accord de branche si un accord national interprofessionnel le prévoit. Les partenaires sociaux ont déjà négociés la branche du travail temporaire. Pour l’instant, la pratique peut se développer légalement mais dans un vide juridique s’agissant des éléments essentiels de la relation de travail entre l’entreprise de portage et la personne portée. La cour de cassation avait été saisie avant l’adoption de la loi de 2008 et elle a rendu 2 arrêts le 17 février 2010 et a statué sur cette question des règles applicables au contrat de portage salarial. La chambre sociale impose la soumission de ces contrats aux règles d’ordre public du droit du travail. Dans le 1er arrêt, la chambre sociale juge que la société de portage en tant qu’employeur est tenue de fournir du travail à son salarié, l’une des obligations essentielles incombant à l’employeur. Par conséquent, la pratique qui avait cours consistant au professionnel de rechercher lui-même ses entreprises clientes n’est pas conforme au droit du travail. En l’espèce le salarié porté avait été licencié pour motif d’avoir été resté sans activité pendant 2 mois alors qu’il s’était engagé à rechercher des missions auprès d’entreprises clientes. La cour de cassation a considéré que le licenciement n’était pas justifié l’employeur n’ayant pas rempli son obligation de fournir du travail à son salaire. Dans le second arrêt, contrat à temps partiel qui ne respectait pas la réglementation stricte du travail à temps partiel, l’entreprise de portage considérait que ces règles n’avaient pas à s’appliquer au contrat de portage, la chambre sociale ne suis pas l’argumentation de l’employeur, règles d’ordre public s’imposant à tout employeur y compris les entreprises de portage. La cour de cassation refuse donc de consacrer un nouveau régime dérogatoire. Ces arrêts bouleversent les intentions du législateur.

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Paragraphe 3 : Le contrat de travail à temps partiel Cette forme de travail est également considérée comme une forme de travail précaire même si dans la pratique, elle présente une certaine utilité pour les salariés et les employeurs. Le temps partiel peut avoir un intérêt pour les travailleurs ayant une autre occupation professionnelle ou non (charge familiale importante, étudiant, retraité n’ayant pas une retraite suffisamment importante). Le recours au temps partiel est d’avantage subi par le salarié que réellement choisi. Il permet aux entreprises d’allonger les horaires de travail dans la journée en ayant recours à différentes équipes, il permet d’améliorer le rendement du travail car travailleur à temps partiel plus performant et permet d’éviter l’absentéisme au travail. Ces avantages expliquent que le législateur soit intervenu à plusieurs reprises au milieu des années 1970 pour faciliter le recours au temps partiel. Mais dans le même temps, la loi se préoccupe de la situation des travailleurs à temps partiel car ils sont dans une situation de précarité. C’est la limitation de la durée du travail et non de la durée de l’emploi qui est source de précarité car rémunération moindre. Or il est difficile de cumuler différents emplois à temps partiels car les horaires ne permettent pas forcément de cumuler 2 emplois. Cette situation a été prise en compte par des lois plus récentes de 1998 et 2000 fixant comme durée maximale hebdomadaire de 35h et depuis cela le temps partiel n’est plus encouragé par le législateur. Travail à temps partiel : salarié dont la durée de travail est inférieure à la durée légale hebdomadaire de 35h ou à la durée conventionnel hebdomadaire quand elle est fixée à un seuil inférieur à 35h, article L3123-1 du Code du travail. A. Le recours au travail à temps partiel 1) La mise en place du travail partiel Le choix de mettre en place le travail à temps partiel dans l’entreprise, relève du pouvoir de gestion de l’employeur. Il peut donc prendre une décision unilatérale pour mettre en place un travail à temps partiel. Le législateur impose toutefois à l’employeur de solliciter au préalable l’avis du comité d’entreprise, L3123-2. Même si avis défavorable, possibilité de mettre en place le travail à temps partiel. Le législateur prévoit certaines exceptions et impose un accord collectif lorsque le temps partiel est organisé selon une durée variable soit de semaine en semaine, soit de mois en mois. L’employeur lorsqu’il a décidé de mettre en place le travail à temps partiel peut proposer à ses salariés à temps plein de passer à temps partiel mais il ne peut pas l’imposer, besoin de l’accord du salarié pour le passage du temps plein au temps partiel. Le législateur a précisé que le refus du salarié ne constitue ni une faute, ni un motif valable de licenciement. Article L3123-5 du Code du travail prévoit que l’employeur peut refuser le passage d’un temps plein à un temps partiel mais qu’il doit alors justifier ce refus soit par l’absence d’emploi disponible, soit par des conséquences préjudiciables à la bonne marche de l’entreprise. Article L3123-6 prévoit cette justification. Justification très largement admise car on admet un coût pour l’employeur de l’organisation nouvelle étant une justification. Lorsque l’employeur met en place le temps partiel dans l’entreprise, les travailleurs à temps plein déjà occupés dans cette entreprise sont prioritaires par rapport au recrutement des salariés extérieurs à l’entreprise, L3123-8. 2) Le contrat de travail à temps partiel

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Contrat spécifique et dérogatoire, le contrat de travail à temps partiel doit obligatoirement être établi par écrit. Le non respect de cette formalité a pour seul effet de faire présumer que le contrat a été conclu pour un temps plein avec le salarié. A défaut d’écrit, le salarié peut se prévaloir d’un contrat de travail à temps plein avec l’employeur. La jurisprudence admet que l’employeur puisse contester cette présomption en apportant la preuve que le contrat a été conclu pour un temps partiel. Le législateur impose des mentions obligatoires : • Qualification du salarié et sa rémunération • Mentions spécifiques au temps partiel : durée mensuelle ou hebdomadaire du travail. • La répartition de la durée du travail entre les différents jours de la semaine ou entre les différentes semaines du mois. Contrat le plus fréquent, 80% donc lundi, mardi, jeudi et vendredi. • Les cas de modification éventuelle de cette répartition de la durée du travail pour éviter que l’employeur ne puisse unilatéralement modifier cette répartition. • Le contrat doit aussi comporter la mention relatives aux limites dans lesquelles les heures complémentaires (équivalent des heures supplémentaires pour un temps plein) peuvent être accomplies par le salarié. Il faut garantir une certaine prévisibilité de la répartition du travail à temps partiel, l’objet étant de permettre au salarié de cumuler plusieurs emplois à temps partiels pour arriver à un équivalent de travail à temps plein. La chambre sociale jugeait jusqu’en 2004 que le contrat de travail à temps partiel ne pouvait pas contenir une clause d’exclusivité étant celle qui interdit au salarié d’avoir une activité professionnelle auprès d’un autre employeur. Dans la mesure où le travail à temps partiel laisse un certain temps, la cour de cassation estimait que cette clause d’exclusivité devait être considérée comme nulle. Mais un arrêt du 25 février 2004 opère un revirement, la chambre sociale admet la licéité d’une clause d’exclusivité intégrée dans un contrat de travail à temps partiel, à condition qu’elle respecte les exigences de l’article 1121-1 du Code du travail qui interdit de porter atteinte à un droit ou une liberté du salarié si pas proportionnée, ni justifiée. L’employeur pour un salarié à temps partiel devra justifier par des raisons valables cette clause sinon elle devra être annulée. B. Le statut du travailleur à temps partiel 1) La protection contre les abus La protection des abus se traduit par plusieurs limitations qui pourtant ne paraissent pas vêtir l’efficacité souhaitée. La limitation des heures complémentaires, article L3123-17 où le législateur limite le nombre maximal d’heures complémentaires à 1/10ème de la durée de travail de ce salarié. Cependant la même disposition permet de déroger à cette limite par un accord collectif et de prévoir que cette limite maximale pourra atteindre jusqu’à un tiers de la durée du travail à temps partiel. Dans l’article L3123-16, le législateur limite le fractionnement du travail à temps partiel dans la journée (ne pas empêcher le salarié d’exercer une autre activité). Donc le temps partiel ne peut comporter qu’une seule interruption d’activité dans la journée. Et cette interruption d’activité ne peut pas être supérieure à 2 heures. Là encore un accord collectif peut déroger à ces règles d’ordre public. 2) Le principe d’égalité de traitement

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Les salariés à temps partiels doivent bénéficier des mêmes droits que les salariés à temps complets, L3123-11 du Code de travail. Directive communautaire de 1997, application l3123-9 et suivants : la rémunération du travail à temps partiel doit être proportionnelle à celle d’un salarié employé à temps plein dans la même entreprise et qui a une qualification égale ou équivalente à celle du salarié à temps partiel. Le législateur permet qu’un accord collectif prévoit des conditions de traitement différentes d’un salarié à temps partiel. 3) La priorité de retour au temps complet Article L3123-8, priorité limitée car il faut qu’un emploi à temps plein soit disponible dans l’entreprise et pour que cette priorité puisse leur bénéficier, l’employeur doit communiquer aux salariés à temps partiel, la liste des postes disponibles à temps plein correspondant à la qualification professionnelle des salariés à temps partiel.

2ème partie : La vie de la relation individuelle du travail
L’exécution du contrat produit des effets à l’égard des parties, des obligations. Mais le contrat de travail est destiné à s’exercer en principe sur une période plutôt longue, donc la relation de travail peut être amenée à évoluer. Le Code du travail contient depuis le 1er mai 2008, une subdivision spécialement consacrée à l’exécution et la modification du contrat de travail, subdivision très brève qui ne compte que 8 articles. La conclusion du contrat de travail déclenche l’application d’un statut, cadre légale composée de nombreuses dispositions : le temps de travail couplé avec la rémunération (traité en master 1), le Code du travail encadre le montant de la rémunération, obligation de respecter certains salaires minimums et les modalités de paiement du salaire, règle de principe paiement mensuel du salaire. Des dispositions spécifiques sont aussi prévues concernant certains modes particuliers de rémunération. Les sommes que peut percevoir un salarié de la part d’une institution de garantie quand l’employeur est insolvable. Dispositions concernant l’aménagement de la durée du travail. Il y a aussi l’ensemble de la réglementation relative à la protection de la santé et des travailleurs sur le lieu de travail, partie dans le Code du travail spécifiquement consacrée à cette question. Principe étant la responsabilité de l’employeur d’assurer à ses salariés, la protection de leur santé sur le lieu de travail, ce qui inclut des questions d’hygiène dans l’entreprise et la tendance actuelle est d’élargir le champ d’application matériel de ces obligations et de cette responsabilité pesant sur l’employeur. Aspect du harcèlement moral du salarié. Dans l’exécution du travail, l’employeur est tenu de ne pas discriminer ses salariés. Interdiction de toute forme de discrimination, L1132-1 s’applique également dans la base d’exécution du contrat de travail. Lorsque l’employeur décide de mettre en œuvre une clause figurant dans le contrat de travail, cette décision ne peut pas prendre en compte l’un des 18 critères discriminatoires de l’article L1132-1. Une clause peut être valable, il peut en aller différemment de la mise en œuvre de cette clause. Chapitre 1 : Les obligations des parties au contrat de travail : Les obligations secondaires Obligations ne faisant pas l’objet de clauses dans le contrat de travail et qui pourtant vont s’appliquer dans le contrat de travail. Les obligations secondaires également dites accessoires sont celles qui sont à la charge des parties au contrat de travail sans pour 53

autant être inhérente ou caractéristique du contrat de travail. Les adjectifs secondaires ou accessoires caractérisent simplement des obligations qui ne sont pas spécifiques au contrat de travail. Pour l’essentiel, c’est la cour de cassation qui les a consacré en s’appuyant sur l’article 1134 alinéa 3 du Code civil (les parties à tout contrat doivent l’exécuter de bonne foi). Le Code du travail, aujourd’hui consacre ces obligations au sein de dispositions générales ou spécifique. Le cas de l’obligation d’exécuter le travail de bonne foi et l’obligation de sécurité qui pèse principalement sur l’employeur et suscite aujourd’hui un grand contentieux. Ces 2 obligations se caractérisent par leur dimension réciproque. Elles s’imposent à l’employeur mais également au salarié. Le contrat de travail est avant tout un authentique contrat. Paragraphe 1 : L’obligation d’exécuter le contrat de travail de bonne foi et ses déclinaisons Article 1134 du Code civil régit l’exécution de tout contrat. L’article L1221-1 du Code du travail renvoie au droit commun, au Code civil s’agissant des règles applicables au contrat de travail. Lorsque la cour de cassation a adopté ces solutions jurisprudentielles, il n’existait pas de dispositions spécifiques, donc application du droit commun. Aujourd’hui, on s’appuie sur l’article L1222-1 qui dispose que « Le contrat de travail s’exécute de bonne foi. » Chaque partie doit respecter ses engagements. Cette obligation de droit commun impose aux parties au contrat d’œuvrer pour favoriser l’exécution de la convention. La cour de cassation a d’abord dégagé une obligation réciproque de loyauté, puis obligation d’adaptation et de reclassement s’imposant à l’employeur. A. L’obligation réciproque de loyauté 1) L’obligation de loyauté à la charge du salarié La cour de cassation a dégagé cette obligation de loyauté à la charge du salarié en dehors de toute disposition spécifique dans le Code du travail. De nombreux arrêts y font référence, cette obligation de loyauté se décompose d’après la jurisprudence en 3 sous obligations : • Obligation de non-concurrence à ne pas confondre avec la clause de non-concurrence qui restreint la liberté du travail du salarié après la rupture de son contrat de travail. L’obligation de non-concurrence quant à elle s’applique pendant l’exécution du contrat de travail et elle interdit en principe au salarié d’exercer une activité concurrente à celle exercée auprès de son employeur. Cette obligation de nonconcurrence va lier le salarié alors même qu’aucune clause du contrat de travail ne fait référence à cette obligation. A contrario la clause de non-concurrence ne s’applique que si elle est insérée au sein du contrat de travail. • Obligation de confidentialité, interdiction au salarié de diffuser à l’extérieur de l’entreprise des informations considérées comme confidentielles qui peuvent nuire à l’entreprise. • Obligation de discrétion à la charge du salarié pendant l’exécution de son contrat. Ces obligations ne sont pas consacrées en tant que telles par le Code du travail, en revanche depuis une loi du 1er août 2003, l’article L1221-5 dispose que « Le salarié reste soumis à l’obligation de loyauté à l’égard de son employeur. » Elle s’insère dans un dispositif particulier qui concerne le salarié créateur ou repreneur d’une entreprise. Durant cette période, l’exécution du contrat de travail est suspendue et pendant ce congé le salarié n’est pas dispensé de son obligation de loyauté à l’égard de son employeur. 54

La cour de cassation juge que l’obligation de loyauté est maintenue durant toutes les période de suspension de l’exécution du contrat de travail. Par exemple, lorsque le salarié est en période de congés payés annuels ou encore lorsque le salarié est en congé maladie. Arrêt de la chambre sociale du 14 décembre 2005, interdiction d’exercer une activité professionnelle pour le compte d’un concurrent et ce durant son absence. Il en va de même d’une activité non professionnelle exercée par le salarié pendant une période de suspension de son contrat de travail. Il ne s’agit pas ici d’exercer une activité concurrente mais dans certaines hypothèses l’exercice d’une activité même non professionnelle constitue un acte de déloyauté. Arrêt du 16 juin 1998 où la cour de cassation juge que le fait pour un salarié d’effectuer un voyage d’agrément dans un pays lointain pendant un arrêt maladie ne peut justifier un licenciement que si l’employeur démontre l’existence d’un acte de déloyauté. Concrètement, dès lors qu’un salarié bénéficie d’un arrêt maladie, il est inapte au travail et doit se soigner pour être à nouveau apte au travail. Si l’employeur démontre qu’il n’était pas inapte au travail du fait de son voyage alors licenciement valable pour non respect de loyauté, arrêt du 21 janvier 1994 qui juge qu’il y a un acte déloyal. 2) L’obligation de loyauté à la charge de l’employeur Davantage référence à l’obligation de bonne foi que celle de loyauté. Par exemple, arrêt du 10 mai 2006, la cour de cassation a statué sur le cas d’une salariée travaillant en équipe très tôt dans la matinée et ce depuis plus de 10 ans auprès du même employeur. La salariée bénéficiait d’un véhicule de transport car n’avait pas à cette heure de transport en commun. Cet avantage n’était pas précisé contractuellement. Au bout de 10 ans, l’employeur a décidé de cesser de faire bénéficier la salariée de cet avantage. La cour de cassation a considéré en se fondant sur l’obligation de bonne foi dans l’exécution du contrat de travail que l’employeur avait mis la salariée dans l’impossibilité de travailler. Même en l’absence de toute clause contractuelle, la chambre sociale retient un manquement de l’employeur à l’exécution de bonne foi du contrat de travail. Arrêt du 24 janvier 2007, une salariée a été contrainte de changer de domicile pour des raisons familiales impérieuses ou sérieuses. Elle a immédiatement sollicité de la part de son employeur une mutation et l’employeur a refusé à la salariée cette mutation alors qu’elle était possible dans les faits. Par conséquent, la cour de cassation en déduit que le refus de l’employeur est exclusif de la bonne foi contractuelle. L’exécution de bonne foi du contrat dépasse largement la bonne foi dans la mise en œuvre des clauses contractuelles. Ce principe jurisprudentiel s’appuie sur le lien de subordination et sur la situation de dépendance aussi bien juridique qu’économique dans laquelle se trouve le salarié. B. L’obligation d’adaptation et de reclassement à la charge de l’employeur Cette obligation d’adaptation couplée à une obligation de reclassement repose sur l’arrêt fondateur Expovit rendue par la chambre sociale le 25 février 1992. La cour de cassation a énoncé qu’il résulte de l’obligation d’exécuter le contrat de bonne foi, d’une part le devoir pour l’employeur d’assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leur emploi (obligation d’adaptation), elle s’applique pendant l’intégralité de l’égalité de l’exécution du contrat de travail et d’autre part, l’employeur a le devoir de veiller au maintien de la capacité des employés à occuper un emploi (employabilité du salarié). Donc si l’emploi du salarié évolue en raison de l’introduction d’une nouvelle technologie ou d’une réorganisation de l’entreprise, il ne peut pas être reproché au salarié de ne pas être apte aux besoins de l’emploi, l’employeur doit fournir une formation, obligation de reclassement. Ces solutions

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sont désormais intégrées dans le Code du travail à l’article L6321-1 du Code du travail. Cette obligation s’impose à l’employeur, le législateur a intégré ces obligations s’agissant de situations particulières telles que le licenciement pour motif économique. Le législateur impose à l’employeur avant de prononcer tout licenciement économique, d’avoir réalisé tous les efforts d’adaptation et de formation du salarié, et en outre lorsque ces efforts se sont révélés insuffisants pour que le salarié soit apte à son emploi, l’employeur ne peut prononcer le licenciement économique qu’après avoir tenté de reclasser le salarié à un autre poste de travail, obligation de rechercher un poste de reclassement. Lorsque le salarié devient inapte à son travail, objet d’une déclaration d’inaptitude par le médecin du travail, l’employeur doit rechercher le reclassement du salarié inapte même si l’inaptitude ne résulte pas d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle. Paragraphe 2 : L’obligation de sécurité Différence importante avec l’obligation de loyauté car l’obligation de sécurité dispose à la fois d’un fondement jurisprudentiel et légal alors que l’obligation de loyauté ne résulte que du Code du travail. A. Obligation de l’employeur Obligation de sécurité de l’employeur affirmée de manière très ferme par la cour de cassation dans une série d’arrêt du 28 février 2002, amiante, la cour de cassation pose une obligation de sécurité de résultat. Apport déterminant de la cour de cassation, de qualifier cette obligation d’obligation de résultat et non de moyen. L’employeur est donc tenu à un résultat entrainant l’obligation pour tous les employeurs de supprimer toute trace d’amiante, l’Etat a donc dû rénover les bâtiments publics contenant de l’amiante. Cette obligation de résultat s’impose en vertu du contrat de travail liant l’employeur et son salarié. Pour la cour de cassation, cette obligation a donc une nature contractuelle, elle devient une obligation inhérente au contrat de travail. C’est précisément ce fondement contractuel qui a suscité un vif débat doctrinal car le Code du travail contient depuis une loi de 1991, l’article L4121-1 du Code du travail qui dispose que « Le chef d’établissement doit garantir la sécurité du salarié et protéger leur santé. » Cette obligation constitue déjà le fondement de l’obligation de sécurité à la charge de l’employeur car il a la responsabilité de la sécurité et santé du salarié. Le fondement choisi par la cour de cassation est discuté (pas référence à l’article L4121-1). La cour de cassation a étendu cette obligation de sécurité de résultat à l’employeur pour la sécurité physique des salariés. La cour de cassation applique également cette obligation de sécurité de résultat en matière de santé mentale. Obligation de résultat qu’a l’employeur d’assurer la protection de santé des salariés. Arrêt du 5 mars 2008, Snecma, « l’employeur est tenu, à l’égard de son personnel, d’une obligation de sécurité de résultat qui lui impose de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs ». En l’espèce, nouvelle organisation du travail avec isolement d’un salarié pouvant compromettre la santé mentale du salarié et compromettre la sécurité des autres salariés. Arrêt du 29 juin 2005, obligation de sécurité de résultat concernant la protection contre le tabagisme dans l’entreprise. Arrêt de la chambre sociale du 21 juin 2006, obligation de résultat pour empêcher le harcèlement moral dans l’entreprise (protection de la santé mentale des salariés). Arrêt du 3 février 2010, même solution s’agissant de violences physiques ou morales. Alors qu’en l’espèce l’employeur avait pris des mesures pour les faire cesser mais elles n’avaient

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pas été suivies des effets escomptés. B. L’obligation du salarié Cette obligation est formulée par l’article L4122-1 alinéa 1 du Code du travail, il résulte de cette disposition une obligation à la charge du salarié de veiller à sa propre santé et à sa propre sécurité mais également à la santé et sécurité des autres personnes présentes sur son lieu de travail. Cette obligation à la charge du salarié apparaît beaucoup plus encadrée et limitée que celle incombant à l’employeur. Le salarié ne peut être tenu d’une obligation qu’en rapport avec sa formation et ses possibilités. Cette obligation de sécurité est encadrée par les dispositions du règlement intérieur. Le salarié ne saurait donc être tenu d’une obligation de sécurité de résultat, il ne s’agit que d’une obligation de moyen mise à la charge du salarié, elle s’exerce en fonction des instructions l’employeur. Exemple, salarié refusant de porter un casque de chantier alors que l’employeur lui a expressément imposé le port de ces équipements, donc licenciement valable pour ce manquement. En revanche, en dehors de ce cadre, délicat de retenir un manquement. En tout état de cause, c’est toujours l’employeur qui demeure responsable de la sécurité de ses salariés. Cette obligation pesant sur le salarié a uniquement un fondement légal. Le gouvernement français a toujours refusé de transposer en droit français, les obligations plus précises, contradiction avec le droit communautaire car le droit français considère qu’il est plus favorable pour les salariés de bénéficier d’un régime d’obligation allégé. Il a fallu attendre 2008, pour que la France soit condamnée pour cette raison. Arrêt de la CJCE du 5 juin 2008. Chapitre 2 : L’aménagement de la relation individuelle de travail : la modification du contrat de travail Les conditions de travail et d’emploi sont fixées généralement lors de la conclusion du contrat de travail, mais elles sont amenées à évoluer au cours de la relation contractuelle pour des raisons économiques, sociales ou politiques. Il s’agit de déterminer dans quelle mesure le contrat de travail, fruit d’un accord entre l’employer et le salarié peut être altéré au cours de son exécution. Il s’agit de mesurer la fonction protectrice attachée au contrat de travail. Si on admet la modification du contrat, la protection du salarié sera amoindrie alors que si le régime du contrat est plus rigoureux, la protection sera d’autant plus grande. Pourtant le contrat de travail ne contient pas de dispositions générales régissant la modification du contrat de travail. Donc pour déterminer le régime juridique de la modification du contrat de travail, c’est la cour de cassation qui est intervenue sur le fondement du droit des contrats. Article L1221-1. La relation de travail a une double origine : contractuelle et autoritaire. Il faut déterminer comment d’un côté la force obligatoire du contrat de travail et de l’autre, le pouvoir de direction de l’employeur vont être conjugués et combinés par la cour de cassation. Section 1 : La notion de l’appréciation de la modification Paragraphe 1 : La notion de modification du contrat de travail En l’absence de dispositions légales définissant la modification du contrat de travail, c’est la cour de cassation qui a dégagé les principes applicables en la matière.

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A. L’évolution jurisprudentielle Cette évolution s’est faite en 3 temps. 1) L’admission initiale de la modification unilatérale Arrêt de la chambre sociale du 26 janvier 1978, « Le contrat, qui peut être rompu par la volonté de l’une des parties, peut également et par là même être modifié de façon unilatérale ». La cour se fonde sur la possibilité qu’ont les parties de rompre unilatéralement le contrat mais aussi chacun peut unilatéralement changer les termes du contrat. « Le maintient des conditions antérieures ne peut être imposé à l’employeur et n’est pas fondée l’action qui aurait comme objet l’exécution du contrat de travail en raison de la modification importante imposée aux salariés. » L’employeur peut imposer au salarié sans lui demander son accord une modification du contrat de travail dans la plupart des hypothèses. Solution défavorable au salarié. 2) L’affirmation de la force obligatoire du contrat face à la modification substantielle Arrêts de la chambre sociale du 21 janvier et du 4 février 1988. Approche contractuelle de la question redonne toute sa force au principe de la force obligatoire du contrat. Les éléments faisant l’objet d’un accord d’un contrat sont en principe immuables, intangibles, sauf possibilité de révision par un accord commun entre les parties. Il incombe à l’employeur en cas de refus du salarié soit de maintenir les conditions contractuellement convenues, soit de tirer les conséquences du refus opérer par le salarié. Très clairement, il s’agit d’envisager la relation individuelle comme une relation contractuelle régie par le droit commun. L’apport de ces 2 arrêts est de préciser la notion de modification substantielle du contrat de travail. Différence entre modification substantielle et non substantielle du contrat de travail. Dans ce cas, seule la modification substantielle requiert l’accord du salarié. A contrario, cela signifie que l’employeur peut valablement imposer au salarié une modification non substantielle de son contrat de travail. Si la modification entraine des conséquences importantes pour le salarié alors modification substantielle, si ce n’est pas le cas (mineure), modification non substantielle. La cour de cassation a dû concéder au juge du fond un pouvoir important d’appréciation et la cour ne contrôle pas cette appréciation relevant de l’appréciation souveraine des juges du fond. Principal inconvénient de cette solution est qu’elle ne permet pas de déterminer à l’avance si cette modification sera analysée en modification substantielle ou non substantielle. Si modification non substantielle, il pourra être licencié. En laissant au juge du fond, l’appréciation du caractère substantielle ou non, on voit apparaître des solutions différentes sur le territoire français, appréciation subjective abandonnée au juge du fond. 3) La consécration d’une nouvelle distinction : modification du contrat ou changement des conditions de travail Plusieurs arrêts du 10 juillet 1996, la cour de cassation distingue entre la modification du contrat de travail et le changement des conditions du contrat de travail. Toute modification même minimum du contrat de travail suppose l’accord du salarié et ce en vertu du principe d’immutabilité des contrats. Approche plus traditionnelle, selon

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laquelle la révision d’un contrat ne peut intervenir que d’un commun accord entre les 2 parties. En revanche l’exécution d’un contrat qui ne concerne que les conditions de travail et non le contrat lui-même, cela relève du pouvoir de direction de l’employeur. L’employeur n’a pas besoin de solliciter l’accord du salarié. La nouvelle distinction revient à distinguer le contrat de travail pouvant être modifié et les conditions de travail pouvant être changées. La cour de cassation a ainsi élaboré une nouvelle méthode d’analyse afin de distinguer la modification du contrat du simple changement des conditions du travail. C’est l’objet de la mesure qui constitue le critère déterminant. Si cet objet est un élément contractuel, alors il s’agira d’une modification du contrat de travail. En revanche, si l’objet de la mesure est un élément relevant des conditions de travail, il s’agira d’un simple changement des conditions de travail. Elle ne nécessitera pas l’accord du salarié. B. Les principes directeurs de l’appréciation de la modification 1) L’appréciation objective de la modification On passe d’une appréciation subjective à une objective. Pour rompre avec l’approche subjective, la nouvelle distinction tente d’objectiver l’appréciation de la modification du contrat de travail. Le but de la cour de cassation est de renforcer la sécurité juridique pour l’employeur et le salarié. Les employeurs comme les salariés doivent pouvoir déterminer in abstracto (de manière abstraite) mais également ab initio (avant même que la mesure soit mise en œuvre par l’employeur) quelles seront les mesures qualifiées de modification du contrat de travail. Arrêt de la chambre sociale du 4 mai 1999, « Le changement sur un lieu de travail doit être apprécié de manière objective. » Cela suppose que l’on puisse déterminer par avance dans quel cas la mesure sera une modification du contrat de travail. Donc on détermine les éléments essentiels du contrat de travail. 2) L’essence du contrat de travail 2 arrêts du 3 décembre 1996, Framatome et Majorette il convient de rechercher si la modification porte sur un élément essentiel du contrat de travail, si tel est le cas on appliquera le régime juridique de la modification du contrat de travail et si tel n’est pas le cas, on appliquera le régime des changements de conditions de travail. Loi Borloo du 18 juillet 2005 venant modifier plusieurs dispositions du Code du travail relatif au licenciement économique qui peut être le résultat du refus du salarié à un élément essentiel du contrat de travail. Certains auteurs ont soulignés le caractère inapproprié de cette terminologie car pour eux distinction entre éléments faisant partis du contrat et ceux externes au contrat de travail est plus appropriée. Directive communautaire de 1991 portant sur l’information du salarié qui prévoit que les Etats membres doivent intégrer dans leur ordre juridique interne d’informer les salariés sur les éléments essentiels du contrat ou de la relation de travail. La directive contient une liste des éléments devant être analysés comme des éléments essentiels de la relation de travail individuelle. Mais directive pas transposée car le gouvernement estime que le droit interne est déjà conforme à cette directive. a) La caractérisation des éléments essentiels du contrat de travail

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Le doyen Waquet emploie l’expression de « pilier contractuel » pour désigner 4 éléments qui selon lui ne peuvent être modifiés sans l’accord du salarié : la rémunération du salarié, ses fonctions, la durée du travail, le lieu de travail. Ensuite la jurisprudence a effectué un contrôle de la qualification retenue par les juges du fond. L’un des avantages de cette nouvelle distinction est de permettre à la cour d’exercer un contrôle de qualification puisqu’elle est dorénavant objective. Elle dégage les éléments qu’elle considère comme nécessairement contractuels. Il s’agit des 4 éléments de Waquet. Autre élément essentiel, le changement d’employeur. Exception dans le cadre d’un transfert d’entreprise (fusion, cession) alors règle particulière étant le transfert du contrat de travail de l’ancien au nouvel employeur. Cette disposition spécifique exclut qu’on puisse parler de modification du contrat de travail car s’opère de plein droit. Pourtant l’identité des parties est un élément essentiel de la relation individuelle, donc tout employeur ne correspondant pas à la notion de transfert, le changement d’employeur (en cas de modification dans l’identité des actionnaires) entraine une modification du contrat de travail. Ces éléments sont par nature contractuels. Même s’ils ne sont pas précisés par une clause contractuelle, ils relèvent nécessairement de la relation individuelle de travail. C’est en ce sens qu’il faut comprendre l’expression « élément relevant par nature du contrat de travail. » b) Les éléments contractualisés Ces éléments ne sont pas en eux-mêmes des éléments essentiels du contrat de travail. Cependant, ils le deviennent par la volonté des parties au contrat (employeur et salarié ont voulu faire de cet élément une condition de cet engagement). Cette volonté est généralement formalisée dans une clause expresse au sein du contrat de travail. Elle peut porter sur la répartition des horaires de travail. La volonté des parties à défaut de clause expresse peut aussi être mise à jour par le juge. En cas de litige, il recherchera des indices d’intention commune des parties dans le contrat. Arrêts du 13 décembre 2007 et 31 mai 2007. La jurisprudence se veut très exigeante sur ces conditions de contractualisation entre les parties. Notamment, s’agissant du lieu de travail ne faisant plus partie des éléments essentiels du contrat de travail mais pouvant faire l’objet d’une contractualisation par les parties. c) Le changement important des conditions de travail Les autres éléments que les éléments contractuels ou contractualisés sont des conditions de travail relevant de la phase d’exécution du contrat soumise au pouvoir de direction de l’employeur. On ne s’intéresse plus à l’importance que peut avoir un changement des conditions de travail sur la situation personnelle du salarié. Un changement des conditions de travail même ayant des effets importants sur le salarié ne peut pas entrainer une modification du contrat de travail. Les juges du fond ont tenté de contourner cette règle afin de prendre en compte la situation personnelle des salariés concernés. Les juges du fond ont considéré qu’un changement important des conditions de travail doit être assimilé à une modification du contrat de travail. A nouveau, les juges vont s’intéresser à la situation personnelle du salarié et ils prennent en compte l’impact de la mesure au regard de la vie privée et personnelle du salarié. Lorsque le changement de la condition de travail a un impact important sur la vie privée du salarié, la jurisprudence retient la modification du contrat de travail donc besoin de l’accord du salarié.

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C.

L’impact de la jurisprudence actuelle sur la modification : la distinction entre clauses contractuelles et clauses informatives

Cette distinction résulte de ce que la cour de cassation demande au juge de caractériser les éléments contractuels ou contractualisés du contrat. Au cours de cette opération, la jurisprudence a mis à jour cette nouvelle distinction : clause contractuelle, clause obligationnelle (obligatoire) et les clause simplement informative. Cette distinction résulte de la jurisprudence concernant la modification du lieu de travail et de plusieurs arrêts du 3 juin 2003. A défaut d’être contractuel ou contractualisé, la mention du lieu de travail dans le contrat n’aura qu’une valeur informative. En excluant le caractère obligatoire d’une clause insérée dans le contrat de travail, les parties doivent être considérées comme non liées juridiquement par une quelconque obligation relative à l’objet de ces clauses informatives. Ces clauses ne lient pas l’employeur. D’autres clauses sont informatives, c’est le cas de la mention de la convention collective applicable dans le contrat de travail. Cela signifie que si l’employeur indique dans le contrat de travail une convention collective qui n’est pas celle devant s’appliquer en réalité ou qu’en raison du changement d’activité de l’entreprise, une nouvelle convention doit s’appliquer, l’employeur n’est pas juridiquement contraint de la mentionner dans le contrat de travail. Rien n’empêche les parties de contractualiser ces éléments faisant l’objet de clause informative, les parties disposent d’une grande liberté contractuelle. L’employeur peut être tenté de faire accepter au salarié par avance les éventuelles modifications du contrat de travail. Dans la pratique, on a vu apparaître des clauses précisant que l’employeur se réserve la possibilité de modifier sans l’accord du salarié, les éléments du contrat de travail. La cour de cassation a jugé que de telles clauses par lesquels l’employeur se réserve le droit de modifier le contrat unilatéralement sont nulles. Arrêt chambre sociale du 27 février 2001. Paragraphe 2 : Principales applications A. La rémunération  La rémunération soulève le moins de difficulté. Jurisprudence constante, la rémunération du salarié constitue un élément du contrat de travail. Cette rémunération concerne le montant de la rémunération (donc dès que l’employeur souhaite modifier le montant de la rémunération, il devra obtenir l’accord du salarié et ce même si la modification n’est que minime ou même plus favorable au salarié), arrêt du 28 janvier 1998. Mais la rémunération peut aussi être modifiée dans sa structure, rémunération composée d’un salaire fixe et d’une part variable. L’employeur ne peut modifier la répartition entre le salaire fixe et variable sans l’accord du salarié. C’est aussi le cas du mode de calcul de la rémunération de la partie variable. Selon la cour de cassation, toutes les composantes de la rémunération sont considérées comme un élément du contrat de travail. La rémunération est généralement composée d’un salaire de base calculé en fonction de la durée de travail mensuelle du salarié multipliée par le taux horaire. Mais de nombreuses autres composantes peuvent intervenir (primes, gratifications, avantages). Exemple, le retrait d’un logement de fonction est considéré comme une modification du contrat de travail. La modification peut aussi être indirecte lorsqu’elle résulte d’une répartition entre un salaire fixe et variable, arrêt du 21 septembre 2005.  Question de l’articulation entre le contrat de travail et la convention collective s’agissant 61

de la rémunération. Les salaires effectifs sont négociés chaque année dans les entreprises soumises à cette obligation de négociation. Qu’en est-il lorsque les éléments de rémunération d’un accord collectif sont supprimés ou modifiés ? Les avenants de révision comme les accords collectifs initiaux s’appliquent impérativement aux salariés. Le salarié ne dispose pas d’un droit d’opposition à l’application d’une convention collective moins favorable. Arrêt chambre sociale 19 février 1997, prime prévue réduite de moitié, salariés ont contesté mais n’ont pas obtenu gain de cause l’autonomie collective étant supérieure à l’autonomie individuelle résultant du contrat de travail. Lorsqu’une prime résultant d’un usage d’entreprise est supprimée ou réduite dans la mesure où l’employeur a régulièrement dénoncé l’usage d’entreprise. L’usage ne s’incorpore pas au contrat de travail sauf si les parties ont expressément contractualisé cet usage au sein du contrat de travail. B. Le temps de travail : la durée et les horaires de travail 1) La durée de travail La durée de travail est le nombre d’heures effectuées par le salarié pendant une période de temps donnée (semaine, mois, année). La répartition de cette durée du travail concerne les horaires de travail. Distinction entre la durée du travail et les horaires de travail. La doctrine n’est pas claire, certains disent que la durée du travail est un élément essentiel du contrat et d’autres affirment le contraire. Arrêts du 12 janvier 1994 et du 18 novembre 1997 énoncent clairement que la durée du travail en principe n’est pas un élément essentiel du contrat de travail. Dernier état de la jurisprudence de la cour de cassation. La durée du travail est fixée de manière obligatoire par un accord collectif. Dans la pratique, cela se traduit par un renvoie du contrat de travail à la convention collective applicable. On ne retrouverait dans le contrat de travail qu’une clause informative indiquant la convention applicable en matière de durée du travail. Rien n’empêche les parties de contractualiser expressément la durée du travail, une clause du contrat va ainsi indiquer expressément la durée mensuelle ou hebdomadaire du travail. Première possibilité de rendre la durée du travail contractuelle. Lorsque l’employeur modifie la durée du travail, qu’il la révise ou qu’il l’augmente, cette décision aura nécessairement un impact sur la rémunération du salarié. La rémunération étant calculée en fonction du nombre d’heures de travail effectuées. Par conséquent, une mesure de l’employeur affectant la durée du travail affecte la rémunération or toute mesure affectant la rémunération du salarié doit être considérée comme une modification du contrat de travail. Décision tendant à augmenter ou diminuer la durée du contrat de travail s’analyse en une modification du contrat de travail. La durée collective de travail et mesures de réduction du temps de travail (RTT). Il s’agit de réduire le temps de travail pour qu’il atteigne la durée légale de 35h/semaine.  Article L2122-7 du Code du travail, où le législateur dit clairement qu’une diminution collective de la durée du travail ne doit pas s’analyser en une modification du contrat de travail. La jurisprudence a précisé sa portée. Arrêt du 27 mars 2001, la cour de cassation a précisé que cette règle ne s’applique que si la réduction du temps de travail se réalise sans réduction de la rémunération. En revanche, s’il y a une réduction de la rémunération, la réduction collective du temps de travail devra s’analyser comme une modification du contrat de travail. Pour éviter dans les entreprises que la signature d’un tel accord donne lieu à une opposition des salariés, le passage aux 35h a prévu également le maintien de la

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rémunération des salariés.  Arrêt du 24 mars 2004 indique que la réduction du temps de travail ne peut être imposée que par un accord collectif. Champ d’application de l’article L2122-7, seul un accord collectif de réduction du temps de travail permet d’éviter la qualification de modification de contrat de travail. 2) Les horaires de travail Il s’agit de qualifier juridiquement une mesure qui modifie la répartition de la durée de travail au sein d’une période déterminée. La jurisprudence est plus claire, en principe une nouvelle répartition des horaires de travail constitue un simple changement des conditions de travail. L’employeur peut décider de répartir de manière différente les horaires de travail sans que cela ne modifie le contrat de travail. 2 arrêts du 17 octobre 2000, changement du rythme de travail dans la journée et pour le second dans la semaine. Ces solutions ne s’appliquent que dans l’hypothèse que la durée du travail elle-même n’est pas modifiée. En revanche, la jurisprudence de la cour de cassation a admis des exceptions à ce principe. Hypothèses où le changement des horaires de travail entraine des bouleversements importants pour le salarié et toujours modification du contrat de travail : • Modification du contrat de travail en cas de passage d’un horaire de jour à un horaire de nuit et inversement. • Le passage d’un horaire fixe à un horaire variable est analysé par la cour de cassation comme une modification du contrat de travail. • Passage d’un horaire continu à un horaire discontinu, arrêt du 18 décembre 2000. Hypothèses plus particulières, l’obligation pour un salarié de travailler un samedi sur deux est une modification du contrat de travail en raison de l’ancienneté très importante du salarié et le bouleversement important représenté pour ce salarié (le privant d’un repos de 2 jours consécutifs). La cour de cassation s’éloigne un peu de l’appréciation objective instituée dans les arrêts de 1996. Méthode d’analyse subjective employée avant juillet 1996 laissant un large pouvoir d’appréciation au juge du fond. Remarque : travail à temps partiel strictement réglementé par le Code du travail notamment s’agissant de la répartition des horaires du travail et plus précisément le Code du travail est très stricte sur les possibilités qu’a l’employeur de modifier la répartition des horaires de travail. La cour de cassation juge que l’employeur ne peut pas imposer au salarié à temps partiel une nouvelle répartition de la durée du travail, arrêt du 18 février 2009.

C. La qualification et les fonctions du salarié Il s’agit de savoir si la qualification est un élément essentiel et si les fonctions du salarié recouvrent la même chose que la qualification du salarié en vu de qualifier la mesure (modification du contrat ou simple changements des conditions de travail).  S’agissant de la qualification du salarié, arrêt du 26 mai 1998, le changement de qualification professionnelle du salarié s’analyse en une modification de son contrat de travail. L’employeur entend exercer son pouvoir de direction en faisant évoluer les fonctions que ce salarié doit concrètement effectuer au sein de l’entreprise. L’employeur va modifier les tâches attribuées au salarié ce qui peut entrainer une modification de responsabilité du 63

salarié, soit à la hausse soit une diminution des responsabilités. Ces éléments sont en principe déterminés par la qualification professionnelle du salarié.  Pour savoir si une mesure imposant au salarié de nouvelles fonctions ou tâches doit être analysée en une modification du contrat de travail, il faudra se référer à la qualification professionnelle du salarié. Tout changement affectant les fonctions du salarié n’entraine pas nécessairement une modification de son contrat. L’assignation de nouvelles tâches correspondant à la qualification professionnelle du salarié, relève du pouvoir de direction de l’employeur. Si le changement des fonctions n’affecte pas la qualification professionnelle du salarié, les juges ne retiennent pas la modification du contrat de travail. A contrario, l’employeur ne peut pas imposer au salarié de nouvelles tâches ne relevant pas de sa qualification professionnelle. Cette solution est valable dans les 2 sens, à la fois lorsqu’une nouvelle tâche correspond à une qualification inférieure ou à une qualification supérieure. Dans les 2 cas, il faut retenir la qualification de modification du contrat de travail. Et ce quelque soit le motif conduisant à une modification des fonctions du salarié. Arrêt du 16 juin 1998, hôtel Le Berry, l’employeur avait prononcé à l’encontre du salarié une rétrogradation donc confié au salarié des fonctions et une qualification moins importante à celle occupée avant. Le salarié peut également s’opposer à cette modification disciplinaire de son contrat de travail. Dès lors que de nouvelles fonctions sont attribuées aux salariés et qu’elles entrainent une modification de sa rémunération, il faudra retenir une modification du contrat de travail. C’est ce qui se passe dans la pratique car si le salarié a de nouvelles fonctions qui sont moins importantes, sa rémunération va diminuer en conséquence et vice versa. Dès lors que la rémunération est affectée, il s’agit d’une modification du contrat de travail. D. Le lieu de travail Le lieu de travail est encore plus problématique que la durée de travail, c’est l’élément du contrat de travail ayant eu l’évolution jurisprudentielle la plus importante. Il faut voir différentes situations selon que les parties ont précisé dans le contrat le lieu de travail. 1) L’absence de toute clause contractuelle relative au lieu de travail La cour de cassation a statué dans un arrêt du 4 mai 1999 en affirmant que le changement du lieu de travail doit être apprécié de manière objective. La cour de cassation reprend un critère qu’elle avait déjà mentionné en 1998 qui doit permettre de distinguer le changement des conditions de travail et la modification du contrat de travail en cas d’affectation du salarié dans un nouveau lieu de travail. Ce critère consiste dans le secteur géographique. Critère un peu flou en apparence. Lorsque le contrat de travail ne fixe aucun lieu de travail précisément (absence de toute clause), l’affectation du salarié sur un nouveau lieu de travail ne constitue pas une modification du contrat si les 2 lieux successifs du travail se situent dans le même secteur géographique. A l’inverse, si le nouveau lieu de travail se trouve dans un autre secteur géographique que le 1er lieu de travail, on sera en présence d’une modification du contrat de travail. Ce critère est appliqué entre les 2 lieux successifs de travail et non par rapport au domicile du salarié, on ne s’intéresse donc pas à la situation personnelle du salarié mais à une situation objective. Cependant cette situation de secteur géographique est incertaine, le secteur géographique pourrait correspondre à un bassin d’emploi ou à une zone urbaine. Pour savoir si l’on sort du secteur géographique, il faut tenir compte de distance entre les 2 64

lieux de travail. Mais là encore la cour de cassation ne saurait pas fixer une distance maximale pour déterminer les secteurs géographiques. L’élément de la distance n’est pas suffisant, la cour de cassation exige également que les juges du fond recherche l’existence de desserte en moyens de transport entre chacun des 2 sites. La cour de cassation a approuvé les juges du fond estimant que Paris et Roissy ne sont pas dans le même secteur géographique alors même que la distance n’est pas énorme. On a pris en compte, les transports en commun et le temps de trajet. Donc 2 éléments objectifs d’appréciation : la distance et les moyens de transport. Cette jurisprudence subit un tempérament en cas de changement temporaire du lieu de travail, à certaines conditions un employeur a le droit d’affecter temporairement un salarié en dehors du secteur géographique. Chambre sociale arrêt du 22 janvier 2003. 2 conditions : • La mission temporaire doit être justifiée par l’intérêt de l’entreprise • La mission temporaire doit être justifiée par la spécificité des fonctions exercées par le salarié concerné. Ces évolutions relatives au lieu de travail invitent à s’interroger sur la rigueur de la cour de cassation, notamment parce qu’elle tend à rejeter toute appréciation subjective. De plus, elle rejette toute référence au domicile du salarié en comparant uniquement les deux lieux de travail alors que ce qui bouleverse les salariés est la distance du domicile du salarié (temps de trajet et coût). Cet élément n’est pas pris en compte par les juges qui ne recherchent des moyens de transport qu’entre le 2 lieux de travail. On comprend aussi difficilement le traitement différencié que fait la jurisprudence entre le lieu de travail et d’autres éléments comme les horaires de travail. 2) La contractualisation du lieu de travail Principe qui régit la conclusion du contrat de travail est la liberté contractuelle donc les parties au contrat de travail peuvent mentionner dans une clause expresse le lieu d’exécution de la prestation de travail. Toutefois, cette clause n’a pas nécessairement une valeur contractuelle. Arrêt chambre sociale du 3 juin 2003 qui précise « qu’à moins qu’il ne soit stipulé par une clause claire et précise indiquant que le salarié exécutera son travail exclusivement dans un lieu, la mention du lieu de travail n’a que valeur informative. » Attendu de principe qu’on retrouve dans la jurisprudence ultérieure.  Il ne suffit pas dans le contrat de travail de préciser l’adresse du lieu dans lequel le salarié exécutera son contrat de travail. Donc pas de contractualisation du lieu de travail, le lieu de travail n’est pas un élément essentiel du contrat de travail. Le salarié peut imposer un changement du lieu de travail du moment que ce lieu se trouve dans le même secteur géographique. Lorsqu’une clause n’a que valeur informative, l’employeur pourra se prévaloir de son pouvoir de direction pour affecter son salarié dans un autre lieu du même secteur.  A l’inverse pour que le lieu de travail soit contractualisé, il faut une clause claire et précise indiquant que le contrat de travail s’exécutera exclusivement dans ce lieu (avec l’adresse) ou en précisant que le contrat de travail ne pourra être exécuté en aucun autre lieu de travail. Il faut qu’il ressorte de la clause que les parties ont voulu faire du lieu de travail initial précisé dans une clause, le seul lieu de travail du salarié. Si la clause répond à ces conditions, le lieu de travail est contractualisé, c’est un élément essentiel. Si on admet cette contractualisation du lieu de travail, l’employeur ne pourra pas modifier unilatéralement le lieu de travail, il ne pourra pas l’imposer. Il n’y a donc pas besoin de s’interroger sur le fait de savoir si le lieu de travail se situe ou non dans le même 65

secteur géographique que le contrat initial. Toute modification minime du lieu de travail nécessitera l’accord du salarié. Arrêt du 22 janvier 2008 où la cour de cassation retient l’hypothèse de la contractualisation du lieu de travail. 3) La clause de mobilité Cette clause peut être introduite dans un contrat de travail qu’il y ait déjà ou non mention expresse du lieu de travail au sein du même contrat. La clause de mobilité géographique présente un intérêt pour l’employeur puisqu’elle va permettre à l’employeur d’anticiper un changement du lieu de travail en s’assurant par avance de l’acceptation par le salarié de sa nouvelle affectation. Cette clause de mobilité porte atteinte à une liberté du salarié, celle de choisir librement son domicile ou celle du droit à la vie privée du salarié. La cour de cassation reconnaît en principe la licéité de la clause de mobilité. Toutefois pour empêcher les abus, la cour de cassation définit des conditions de validité et encadre la mise en œuvre de la clause de mobilité. a) Conditions de validité de la clause de mobilité Il ressort 4 conditions à respecter pour clause de mobilité soit valable : • La clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone géographique d’application. La cour de cassation ne précise pas clairement les limites géographiques de cette clause mais quoiqu’il en soit le contrat de travail doit fixer les limites d’application de cette clause de mobilité. Voir si la zone géographique n’interdit pas au salarié toute possibilité. • Il est impossible dans le contrat de travail de stipuler que tout refus du salarié de se soumettre à la clause de mobilité emporte la rupture de son contrat de travail. La clause doit être annulée, arrêt chambre sociale du 19 mai 2004. Condition renvoyant au pouvoir du juge, il lui appartient d’apprécier la validité de la rupture du contrat de travail. • Le contrat de travail doit se conformer aux conventions et accords collectifs applicable dans l’entreprise. • Les conditions de finalité et proportionnalité de la clause de mobilité, ces conditions sont posées par l’article L1121-1 du Code du travail. La cour de cassation tend a appliqué cette condition à l’ensemble des clauses figurant dans le contrat de travail. La clause de mobilité ne doit pas porter une atteinte non justifiée et disproportionnée au libre choix du domicile et au droit d’avoir une vie personnelle et familiale. Cet article permet aux juges de sanctionner les clauses portant une atteinte excessive aux droits et libertés en fonction de la situation du salarié. Appréciée en fonction de l’emploi occupé par le salarié, il faut que la clause de mobilité soit indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et proportionnée au regard de l’emploi occupé par le salarié et du travail demandé. Arrêt du 12 janvier 1999 (clause de mobilité accompagnée d’une obligation pour le salarié de résider dans un lieu proche du lieu de travail). Il revient au juge du fond de rechercher si ces 4 conditions sont remplies, si c’est le cas, l’employeur peut mettre en œuvre la clause de mobilité en usant de son pouvoir de direction. Mais si ces 4 conditions cumulatives ne sont pas toutes réunies, la sanction de ce non respect est très claire, la clause de mobilité est nulle. On doit donc appliquer les solutions retenues en l’absence de clause de mobilité, l’employeur ne pourra pas imposer un changement du lieu de travail, soit lorsque le lieu est contractualisé ou en l’absence de 66

contractualisation s’il sort du secteur géographique du lieu de travail initial. b) Mise en œuvre de la clause de mobilité En signant le contrat de travail, le salarié a par avance accepté que son employeur lui impose durant l’exécution du contrat, un nouveau lieu de travail. Lorsque l’employeur met en œuvre la clause de mobilité, il use simplement de son pouvoir de direction et la jurisprudence considère qu’il y a un simple changement des conditions de travail. Donc le salarié ne peut pas refuser la mise en œuvre d’une clause acceptée en signant le contrat de travail et sur les conséquences du refus la jurisprudence a évolué. La cour de cassation dans un premier temps considérait que le salarié refusant la mutation dans un nouveau lieu de travail conformément à la clause de mobilité commettait une faute grave. Puis position moins stricte car le refus constitue bien une faute de la part du salarié, néanmoins, il ne constitue pas nécessairement une faute grave. Il appartient au juge en fonction des circonstances spécifiques du refus du salarié d’établir sa décision. En mettant en œuvre une clause de mobilité même valable, l’employeur en principe met en œuvre son pouvoir de direction mais la cour de cassation admet dans certaines circonstances que l’employeur mette en œuvre de manière abusive la clause de mobilité. La jurisprudence admet même que le refus du salarié ne doit pas être analysé comme une faute pouvant entrainer le licenciement. Il y a une gradation dans les effets du refus, en principe c’est une faute pouvant justifier le licenciement même parfois faute grave mais dans certaines circonstances le refus ne sera pas une faute. Arrêt du 14 octobre 2005, salarié mère de 4 jeunes enfants et mutation intervenue à son retour de congé parental et l’employeur n’avait informé la salarié de sa nouvelle affectation que 3 semaines avant son retour dans l’entreprise alors que le nouveau poste était disponible depuis plus de 2 mois, l’ensemble de ces circonstances ont conduit à admettre l’abus dans la mise en œuvre de la clause de mobilité. Conclusion : Le salarié n’a pas le droit en principe de s’opposer à un simple changement des conditions de travail. Si son refus est en principe fautif, il n’est pas nécessairement constitutif d’une faute grave (solution de clause de mobilité s’appliquant à toutes les hypothèses de changement de condition de travail). Enfin, l’abus de l’employeur peut être retenu pour disqualifier le refus et faire tomber la qualification de faute, la cour de cassation admet dans des circonstances particulières que le refus d’un changement des conditions de travail peut être justifié. Section 2 : Régime juridique de la modification du contrat de travail Paragraphe 1 : Nécessité de l’accord du salarié Jurisprudence constante depuis l’arrêt Raquin du 8 octobre 1987 : « La modification du contrat de travail par l’employeur, pour quelque cause que ce soit, nécessite l’accord du salarié. » Cela signifie que si l’employeur doit obtenir l’accord du salarié, il doit tout d’abord lui proposer la modification qui ne pourra être mise en œuvre qu’avec l’acceptation du salarié. A. La proposition de l’employeur L’employeur doit solliciter l’accord du salarié en lui proposant la modification qu’il envisage. Pour la cour de cassation, l’employeur doit informer le salarié de la modification qu’il envisage. L’employeur est tenu à une obligation d’information ressortant d’un arrêt du 31 octobre 2000, information du salarié du contenu de la modification envisagée et même

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de l’étendue de cette modification, ceci afin que le salarié puisse accepter ou refuser la modification en toute connaissance de cause. Cette règle relative à l’information du salarié, la proposition de modification s’applique également en cas de modification envisagé non pour une nécessité de l’entreprise mais dans 2 situations plus particulières où le Code du travail impose à l’employeur de suivre une procédure spécifique : • Modification envisagée par l’employeur à titre de sanction disciplinaire, employeur doit respecter les règles relatives à la procédure disciplinaire. Toujours besoin de l’accord du salarié même si cela se fait à titre disciplinaire, le salarié pourra refuser une mutation géographique par exemple. • Modification du contrat de travail pour un motif d’ordre économique. Le Code du travail à l’article L2222-6 institue une procédure obligatoire pour l’employeur lorsqu’il envisage une modification du contrat pour un motif économique. Selon cette disposition l’employeur a l’obligation d’informer par écrit chaque salarié concerné par un projet de modification de son contrat de travail, par lettre recommandée avec accusé de réception, cette lette indiquant que le salarié dispose d’un délai d’un mois pour faire connaître son refus. A défaut de réponse du salarié dans le délai d’un mois, le salarié est réputée avoir accepté la modification proposée pour un motif économique. Alors qu’en principe l’acceptation du salarié doit correspondre à des conditions strictes, le silence ne valant pas acceptation. B. L’acceptation du salarié En principe, la modification ne peut être appliquée que si le salarié accepte la proposition de modification. 1) Caractères de l’acceptation La jurisprudence impose que le salarié accepte de manière explicite et non équivoque la proposition de modification de son contrat de travail. Arrêt Raquin de 1987 décidait déjà que l’accord du salarié ne pouvait pas se déduire de la poursuite par le salarié de son travail aux nouvelles conditions. Le seul comportement du salarié est insuffisant, en cas de silence du salarié la jurisprudence n’admet pas l’acceptation tacite de la modification envisagée. Le salarié doit exprimer son refus ou son acceptation. De plus le consentement du salarié ne doit pas être vicié, ni par dol, ni par violence. Si tel est le cas l’avenant au contrat de travail formulant l’acceptation du salarié doit être annulé. 2) Formalisation de l’acceptation Les employeurs doivent procéder par écrit, formaliser l’acceptation du salarié qui résulte en pratique de la signature par les parties d’un avenant au contrat de travail. L’avenant est incorporé au contrat de travail, ce qui permet de s’assurer de l’accord clair et non équivoque du salarié. La cour de cassation (6 février 2008) considère que lorsque l’employeur propose au salarié de signer un avenant au contrat de travail, concernant une proposition de nouvelle tâche, indique que l’employeur envisage nécessairement une modification du contrat de travail. L’employeur doit bien analyser dès le départ la qualification juridique de la mesure qu’il envisage. Si c’est une modification du contrat de travail, il doit proposer au salarié cette modification et la signature d’un avenant au contrat de travail. Mais si la mesure est un 68

changement des conditions de travail, le fait pour l’employeur de proposer un avenant au contrat de travail aura des conséquences graves car la jurisprudence considère que l’employeur s’est lui-même poser sur le terrain d’une modification de contrat de travail. L’employeur ne pourra pas par la suite invoquer un simple changement des conditions de travail. Paragraphe 2 : Le refus du salarié A. Le droit au refus Ce droit au refus signifie que la modification envisagée par l’employeur ne peut jamais être considéré comme une faute, le refus du salarié n’est jamais fautif. Règle valable y compris lorsque la modification est envisagée comme une sanction disciplinaire, arrêt Hôtel Le Berry du 16 juin 1998. Le salarié est en mesure de pouvoir mettre en échec le pouvoir disciplinaire de son employeur. B. Les conséquences du refus 1) L’option offerte à l’employeur En cas de refus par le salarié de la modification de son contrat de travail l’employeur dispose d’une option, il doit soit : • Renoncer à la modification du contrat. • Engager une procédure de licenciement. Le licenciement d’un salarié ayant refusé une modification du contrat, par hypothèse ne peut jamais être justifiée par le refus émis par le salarié car il ne fait qu’exercer un droit. La cour de cassation le précise : « Le motif du licenciement prononcé en cas de refus de modification ne peut être que le motif de la modification elle-même. » Si modification disciplinaire, la faute disciplinaire que l’employeur peut invoquer doit être suffisamment importante pour pouvoir justifier un licenciement. Pour motif économique, le licenciement sera causé par les mêmes circonstances économiques que celles qui ont conduit l’employeur à poser la modification. En cas de refus du salarié, l’employeur peut prononcer une autre sanction au lieu et place de la sanction refusée. Par exemple sanction disciplinaire, arrêt Hôtel Le Berry. Lorsque le salarié refuse la modification pour motif économique, il reviendra à l’employeur de respecter les règles relatives au licenciement pour motif économique. 2) Les possibilités d’action du salarié en cas de modification unilatérale Il est des situations dans lesquelles l’employeur en dépit du refus du salarié de la modification, impose tout de même au salarié d’exécuter son contrat sous de nouvelles conditions. Dans la mesure où l’employeur agit de manière illégale, le salarié est en droit d’exiger la poursuite du contrat aux conditions initiales. Si l’employeur maintien les nouvelles conditions sans l’accord du salarié, celui-ci pourra saisir le juge des référés qui va statuer pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Selon la Cour de cassation imposer une modification en dépit du refus du salarié constitue un trouble manifestement illicite. Si l’employeur persiste, le salarié pourra provoquer la rupture du contrat de travail. Le salarié peut prendre acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur, l’un des modes de rupture du contrat de travail. De la même manière, le salarié peut saisir le CPH et 69

solliciter la résolution judiciaire du contrat en invoquant le comportement fautif de l’employeur.

3ème partie : La rupture du contrat de travail
Les litiges les plus nombreux sont ceux relatifs au licenciement (personnel ou économique) et aussi c’est à l’occasion d’un litige relatif à la rupture du contrat de travail que sont souvent soulevées des problématiques. Importance du droit de la rupture du contrat de travail s’accompagne d’une complexification croissante avec motif de rupture pour licenciement mais aussi autres modes de rupture. Longtemps, le licenciement a été le mode de rupture du contrat de travail essentiel mais ce mode a été très peu encadré par le législateur car jusqu’en 1973, la rupture du contrat de travail n’était limitée que par l’abus de la théorie du droit. Solution très défavorable au salarié. La monté du chômage dans les années 1970 a mis en lumière les conséquences graves que pouvait avoir cette jurisprudence à l’encontre des salariés. Loi du 13 juillet 1973, acte fondateur du droit du licenciement. Les améliorations se trouvent à l’article L1231 du Code du travail et articles suivants. Une loi du 3 janvier 1975 consacre la particularité du licenciement pour motif économique. Chapitre 1 : Le licenciement pour motif personnel Le licenciement pour motif personnel indique un licenciement fondé sur un motif inhérent à la personne du salarié. Encadré par la loi du 13 juillet 1973 apportant deux apports majeurs : • Cause réelle et sérieuse du licenciement • Procédure de licenciement Le droit du licenciement est d’ordre public, arrêt du 14 novembre 2000, Giraudy, on ne peut pas écarter ces règles. Le législateur affirme à l’article L1231-4 que « L’employeur et le salarié ne peuvent renoncer par avance au droit de se prévaloir des règles du licenciement. » Section 1 : La cause réelle et sérieuse Loi du 19 juillet 1928 intervenue pour encadrer le licenciement pour motif personnel mais la cour de cassation laissait à l’employeur le pouvoir discrétionnaire d’apprécier le motif justifiant le licenciement. Donc les juges ne contrôlaient pas les motifs invoqués par l’employeur. Le salarié devait rapporter des éléments de preuve établissant l’abus de l’employeur dans l’exercice de son droit de rompre le contrat de travail. La loi de 1973 est venue rompre avec les solutions législatives et jurisprudentielles en apportant plus de protection pour le salarié. Cette loi est un droit causé. La loi impose que l’employeur justifie d’une cause réelle et sérieuse concernant la validité même du licenciement. Article L1232-1 « Tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse. » Article L1235-1 « En cas de litige, il appartient au juge d’apprécier le caractère réelle et sérieux des motifs invoqués par l’employeur. » La notion d’abus dans l’exercice du droit de licencier n’a pas totalement disparu des solutions légales et jurisprudentielles en cas de circonstances vexatoires ou humiliantes du salarié, circonstances entourant le prononcé du licenciement. Paragraphe 1 : La notion de cause réelle et sérieuse Condition capitale car conditionne la validité du licenciement. La cour de cassation 70

décidait de contrôler la qualification dans un premier temps alors même qu’il n’y avait pas de définition de cette qualification. Depuis 1985, la chambre sociale a abandonné son contrôle de qualification, aujourd’hui la cour de cassation se contente de vérifier que les juges du fond ont bien recherché si le licenciement en question avait une cause réelle et sérieuse. Si la motivation est pertinente, la Cour de cassation se soumet à l’appréciation des juges du fond mais des fois contrôle de la qualification persiste. A. La cause réelle La cause du licenciement est pour motif personnel est réel lorsqu’elle réunit 3 caractères : • La cause réelle doit être objective • Elle doit exister • Elle doit être la cause exacte du licenciement 1) Une cause objective La cause objective se distingue d’un motif subjectif qui ne résulterait que d’un sentiment, une impression chez l’employeur. Dorénavant la cause réelle doit se traduire par des manifestations extérieures susceptibles de vérification par le juge autrement dit par des éléments matériellement vérifiables. Ces exigences s’imposent au juge du fond. Pourtant pendant longtemps, la chambre sociale admettait que les juges se fondent uniquement sur la perte de confiance. Arrêt du 29 novembre 1990 Fertray, revirement de jurisprudence, la perte de confiance alléguée par l’employeur ne constitue pas en soi un motif de licenciement. Il devra fonder son licenciement sur d’autres éléments, des éléments objectifs et en réalité la perte de confiance ne sera que la conséquence de ces éléments objectifs. Donc l’employeur devra fonder le licenciement sur d’autres éléments. L’employeur ne peut pas se contenter d’alléguer sans justification plus précise la seule insuffisance professionnelle du salarié. La cour de cassation exige que l’employeur indique des faits objectifs et précis démontrant l’insuffisance professionnelle du salarié. Ce n’est que lorsque l’analyse de ces faits fait ressortir l’objectivité de la cause que les juges pourront retenir la validité du licenciement. Cela suppose que les juges et l’employeur puissent se fonder sur des faits imputables au salarié. 2) Une cause existante Les juges devront vérifier que les motifs invoqués par l’employeur ont bel et bien existé. Les juges devront rechercher si les faits sont établis. Lorsque l’employeur invoque une faute, le juge saisi devra d’abord vérifier que les faits qualifiés de faute par l’employeur ont bel et bien eu lieu. Ensuite, il faudra examiner la qualification de faute retenue par l’employeur. Les faits allégués par l’employeur doivent constituer une faute justifiant un licenciement. Si les faits allégués ne constituent pas une faute, le licenciement n’aura pas de cause réelle. Le cas lorsque la faute invoquée par l’employeur n’est pas imputable au salarié. S’agissant de la vie privée du salarié, en principe un fait de la vie privée du salarié ne peut jamais constituer une faute dans la mesure où la faute ne vient sanctionner qu’un manquement à des obligations professionnelles. Solution de principe, arrêt du 26 septembre 2001. Mais ce principe est loin d’être absolu, la chambre sociale admet qu’un fait tiré de la vie privée du salarié peut causer un trouble objectif dans l’entreprise et c’est alors ce trouble objectif qui peut constituer une cause de licenciement, arrêt de la chambre sociale 71

du 20 novembre 1991, atténuation au principe. Le trouble objectif causé à l’entreprise justifie un licenciement non disciplinaire. En dehors du temps et du lieu de travail, un comportement du salarié relevant de sa vie privée peut constituer une faute pouvant justifier un licenciement. Donc exception car en principe la faute est le comportement du salarié résultant de sa profession. Arrêt du 19 mars 2008 où la cour de cassation a retenu la faute grave à l’encontre d’un salarié parce que les faits de sa vie privée se rattachent à sa vie professionnelle. Donc le fait tiré de la vie privée se rattachant à la vie professionnelle du salarié peut justifier le licenciement d’un salarié. Dans les faits, personne contrôlée au volant de son véhicule positif à un test d’alcool, employeur l’a licencié pour faute à savoir être titulaire de son permis, pas respect de ses obligations contractuelles, licenciement disciplinaire. Aussi faute grave pour des faits tirés de la vie du salarié, propos injurieux tenus par le salarié à l’encontre de son supérieur hiérarchique en dehors du temps de travail ou encore des propos injurieux à l’encontre de son employeur proférés dans la nouvelle entreprise du salarié. Elément lien avec la profession du salarié. 3) La cause exacte La réalité de la cause suppose que celle-ci soit le véritable motif du licenciement. Les juges du fond vont devoir rechercher si les faits invoqués par l’employeur sont le véritable motif du licenciement donc si la cause alléguée par l’employeur ne dissimule pas une autre cause (inavouable) du licenciement. Exemple, employeur qui prononce à l’encontre du salarié un licenciement pour faute, arrêt du 28 avril 1994, alors qu’en réalité l’employeur voulait se séparer du salarié car avait participé à une grève au sein de l’entreprise. L’employeur ne peut pas invoqué une faute si en réalité le licenciement est justifié par un motif économique et donc il appartient au juge de rechercher le véritable motif du licenciement.  Les licenciements prohibés, le législateur n’a pas défini de catalogue pouvant constituer une cause réelle de licenciement. Cela dit la loi prévoit que certaines causes ne peuvent fonder un licenciement. Il s’agit principalement : • Des motifs discriminatoires, article L1132-1 du Code du travail • Article L1132-2, la participation d’un salarié à une grève est une discrimination ne pouvant justifier un licenciement. • La loi interdit de licencier un salarié ayant subi un harcèlement moral ou sexuel ou un salarié ayant refusé de le subir. • L’employeur ne peut licencier le salarié pour le seul motif qu’il a témoigné en justice de ces agissements de harcèlement. • Salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, ne pourra être licencié que sous des conditions restrictives, donc interdiction pas absolue mais strictement encadrée et même chose s’agissant de la femme enceinte. B. La cause sérieuse de licenciement Cette cause sérieuse n’est pas définie par le législateur mais le ministre du travail de 1973 a donné une définition « cause revêtant une certaine gravité qui rend impossible sans dommage pour l’entreprise la continuation du travail et qui rend nécessaire le licenciement. » 1) La faute sérieuse de licenciement 72

Il résulte de la définition de 1973 que toute faute du salarié ne constitue pas une cause de licenciement. Les juges doivent s’assurer que la faute est sérieuse ce qui exclut d’emblée la faute simplement légère qui peut seulement justifier une sanction disciplinaire mais pas le licenciement. Auparavant la jurisprudence admettait qu’une faute même légère puisse justifier le licenciement du salarié. D’après la jurisprudence actuelle, il n’est pas nécessaire que la faute soit grave pour justifier le licenciement d’un salarié. Donc licenciement pour une faute sérieuse et grave. Cette distinction entre ces deux degrés de fautes agit sur les conséquences du licenciement.  La faute grave rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la période de préavis. Cela signifie que la faute grave va justifier que le salarié quitte immédiatement l’entreprise dès lors que le licenciement lui aura été notifié. Dès que la procédure de licenciement aura été accomplie par l’employeur.  La faute sérieuse justifie que le salarié quitte l’entreprise mais elle permet au salarié de rester dans l’entreprise et d’effectuer son préavis après la notification de son licenciement. La date de notification du licenciement ne correspond pas nécessairement avec la date à laquelle le salarié quittera l’entreprise. La faute grave est une notion relative, ce qui signifie que les juges du fond vont devoir apprécier les éléments invoqués par l’employeur pour retenir soit la faute sérieuse, soit la faute grave. Dans cette appréciation grande marge de manœuvres avec la prise en compte d’un ensemble de critères : • L’ancienneté du salarié • L’absence de faute ou de sanctions antérieures • Les conditions de travail, le climat dans l’entreprise La cour de cassation exerce tout de même un certain contrôle sur la qualification de faute grave. Des comportements pour la chambre sociale constituent nécessairement une faute grave, ce qui permet à l’employeur d’être dégagé de cette preuve. Par exemple : • Les propos ouvertement racistes ou antisémites proférés par un salarié dans l’entreprise, 2 juin 2004. • Harcèlement moral ou sexuel pratiqué par un salarié.  La faute lourde se distingue de la faute grave car elle suppose l’intention du salarié de nuire à l’entreprise ou à l’employeur. Elle est justifiée lorsque l’employeur peut établir cette intention de nuire, le licenciement sans aucune indemnité pour le salarié. La faute lourde est très rarement retenue par les juges car il est très difficile d’établir l’intention de nuire. Chambre social 3 février 1993, faute lourde envers un salarié qui avait participé à un système d’écoute clandestine dans le bureau de l’employeur. 2) Un motif non disciplinaire, non fautif Il s’agit d’un comportement du salarié ou même de la situation personnelle du salarié qui peut être invoqué par l’employeur pour justifier un licenciement pour motif personnel. Ce comportement doit causer à l’entreprise une perturbation dans le fonctionnement de l’entreprise. Les juges du fond ont une certaine marge d’appréciation et leur contrôle varie selon le motif invoqué.  Le contrôle est particulièrement approfondi s’agissant de l’absence du salarié en raison d’une maladie. En principe, l’absence de ce salarié est légitime, dès lors l’absence pour des raisons de santé ne saurait en soi constituer une cause de licenciement, exercice de son droit à la santé. Article L1132-1 du Code du travail énonce que la maladie constitue un motif discriminatoire. Toutefois la cour de cassation admet dans certaines hypothèses que l’absence

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du salarié malade puisse justifier un licenciement non fautif. Arrêt du 2 juin 2004, le licenciement pourrait être justifié par la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l’absence prolongée ou par les absence répétée du salarié. Ce ne sont pas les absences ou les maladies qui seront la cause du licenciement. Mais pour que cette cause soit sérieuse, besoin de démontrer la nécessité de remplacer de manière définitive le salarié dans l’entreprise. De plus la cour de cassation exige que le remplacement effectif du salarié procède dans un délai raisonnable après le licenciement du salarié malade. La cour de cassation considère que le remplacement par un salarié intérimaire ne remplie pas la condition de remplacement définitif. Donc besoin d’un nouveau salarié en CDI à temps plein. De plus, tous ces éléments (trouble objectif et nécessité de remplacer de manière définitive le salarié) doivent figurer dans la lettre de licenciement, arrêt 19 octobre 2005.  Contrôle approfondi s’agissant de l’insuffisance de résultat invoquée par l’employeur qui sera invoquée lorsque l’employeur aura imposé des objectifs à son salarié et tout simplement que le salarié n’a pas atteint ses résultats. Les juges du fond doivent rechercher si ces objectifs fixés initialement sont raisonnables et compatibles avec le marché, donc réalisables. En outre, les juges doivent s’assurer que la déficience du salarié (pas atteinte de l’objectif) soit imputable au salarié. Les juges vont devoir vérifier que l’employeur a fourni au salarié les moyens indispensables pour réaliser les objectifs ou les résultats fixés. Obligation pour l’employeur de fournir les moyens nécessaires incluse dans l’obligation d’adaptation de l’employeur pour son salarié. Vérification que le licenciement résulte d’une cause sérieuse.  Contrôle plus ou moins important des juges du fond concernant l’insuffisance professionnelle qui englobe plusieurs choses comme l’insuffisance de résultat et le défaut de compétence pouvant entrainer un licenciement non disciplinaire, le salarié ne parvient pas à exercer sa prestation. Contrôle plus ou moins restreint des juges sans rechercher si l’employeur a rempli son obligation d’adaptation, L6321-1 du Code du travail. Arrêt du 2 mars 2010 dans lequel la cour de cassation approuve les juges du fond saisis en demande de dommages et intérêts pour violation de l’obligation d’adaptation car l’employeur n’avait proposé aucune formation professionnelle continue durant l’exécution de leur contrat. Tendance générale : durcissement du contrôle par les juges du fond du caractère sérieux du licenciement.

Paragraphe 2 : La preuve de la cause réelle et sérieuse Solutions apportées par le législateur qui écartent le droit commun de la preuve. A. La charge de la preuve Cela se vérifie s’agissant de la charge de la preuve. Il appartient au demandeur d’apporter la preuve de ses prétentions et au défendeur d’apporter la réalité de ses prétentions selon le droit commun. Ecarté par l’article L1235-1 alinéa 1, il résulte qu’aucune des deux parties ne supportent la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse, en réalité le rôle principal est tenu par le juge d’établir cette preuve de la cause réelle et sérieuse. Mais l’employeur doit tout de même invoquer des motifs sur lesquels il fonde le licenciement. L’employeur sera condamné s’il n’invoque aucun motif ou se contente 74

d’affirmations peu sérieuses, insuffisamment précises ou complètement inexactes. Article L1235-1 permet au juge d’avoir tout pouvoir d’instruction pour établir le caractère sérieux du licenciement. Application du droit commun, article 145 du CPC. Spécificité dans le Code du travail, le CPH peut nommer des conseillers rapporteurs ayant pour mission d’enquêter pour permettre au CPH de se déterminer. Le CPH va pouvoir nommer ses rapporteurs. La cour de cassation, arrêt du 23 mai 2007, permet à l’employeur de demander au juge de solliciter à un huissier de justice pour solliciter l’ouverture de fichiers de l’ordinateur professionnel du salarié si nécessaire pour établir la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement. L’atteinte à la vie privée qui pourrait en résulter ne constitue pas un obstacle suffisant pour ordonner ces mesures d’instruction. B. Les moyens de preuve La preuve peut être établi par tout moyen sous réserve que ces moyens soient obtenus de manière licite. Principe licéité des moyens de preuve combiné avec la liberté de la preuve. 1) Les moyens de preuve produits par l’employeur Le principe de licéité de la preuve est appliqué très strictement par les juges. Cela justifie l’utilisation comme moyen de preuve de nouvelles technologies, le Code de travail imposant à l’employeur, en présence de moyens de surveillance de ces salariés, de les porter à la connaissance du salarié. Le salarié doit être avisé de ces moyens de surveillance et d’autre part au représentant du personnel. Tout système permettant de collecter ou de traiter des informations personnelles doit être déclaré à la CNIL. A défaut pour l’employeur de respecter ces obligations d’information, il ne pourra pas utiliser en justice ces preuves récoltées grâce aux moyens de surveillance ou de collecte nominative. Exemple, les enregistrements vidéo ou audio des salariés ne peuvent être utilisés comme moyen de preuve que s’ils ont été mis en place légalement. Aussi, rejet d’un rapport établi après la filature d’un salarié par un détective privé mandaté par un employeur ou un supérieur hiérarchique. Question aujourd’hui concernant davantage les moyens de preuves tirés de l’informatique car cette question présente des difficultés par rapport à la vie privée des salariés. Arrêt Nikon du 2 octobre 2001 qui précise que l’employeur ne peut pas prendre connaissance des e-mails personnels du salarié car ceci constitue une violation du droit au respect de sa vie privée et plus particulièrement une violation du droit au secret des correspondances et ceci même si le salarié utilise un ordinateur appartenant à l’employeur. Donc si l’employeur reproche une faute à son salarié, il ne pourra pas sauf urgence ou motif légitime (pédophilie), cas très rares, se prévaloir de la preuve. Arrêt du 17 mai 2005, atténuation de la règle s’agissant des fichiers que le salarié identifie comme étant personnels sur son ordinateur professionnel. Dans ce cas l’employeur ne peut les ouvrir sauf risque particulier qu’en présence du salarié ou celui-ci dûment appelé. L’employeur a simplement l’obligation de demander au salarié d’être présent lorsqu’il veut ouvrir ses fichiers sur l’ordinateur du salarié. Arrêt du 17 juin 2009 vient semer le trouble dans cette distinction entre l’ouverture des emails personnels et des fichiers personnels. Même solution pour les e-mails personnels que l’arrêt de 2005 alors qu’avant distinction. En l’espèce, l’entreprise faisait valoir que sa sécurité pouvait être compromise.

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2) Les moyens de preuve produits par le salarié Les moyens de preuve produits par les salariés, jurisprudence beaucoup plus souple. Arrêt 2 décembre 1998, le salarié est admis à produire en justice afin d’assurer sa défense des documents qu’il a volé à son entreprise à condition d’en avoir eu connaissance à l’occasion de l’exercice de ses fonctions. Difficulté par rapport aux solutions appliquées par la chambre criminelle de la cour de cassation car les salariés risquaient de se voir condamnés pour vol par la chambre criminelle. Il a fallu attendre 2 arrêts du 11 mai 2004 de la chambre criminelle qui a procédé à un revirement de jurisprudence et admet que le salarié peut produire en justice des documents volés à l’entreprise, des documents dont il a eu connaissance à l’occasion de ses fonctions. Les documents pouvant générer des éléments de preuves sont généralement détenus par l’employeur. Arrêt du 23 mai 2006, l’admission du texto comme moyen de preuve, la chambre sociale précise que l’employeur ne pouvait ignorer que ses messages seraient enregistrés par le téléphone de la salarié et donc il ne s’agit pas d’un procédé déloyal alors que l’enregistrement de conversations téléphoniques demeure un moyen de preuve prohibé dès lors que la conversation est enregistrée à l’insu de l’interlocuteur. Arrêt de la 2ème chambre civile du 7 octobre 2004. C. Le risque de la preuve Lorsque les moyens de preuves invoqués par les parties ne permettaient pas au CPH de former sa conviction, le risque de la preuve pesait sur le salarié. Mais le législateur est intervenu par une loi du 2 août 1989 pour compléter l’article L1235-1, si un doute subsiste il doit profiter au salarié. Paragraphe 3 : Les sanctions de l’absence de cause réelle et sérieuse A. Sanctions spécifiques Elles ne sont pas applicables à tous les licenciements injustifiés, les sanctions sont différentes en fonction de l’ancienneté du salarié et de l’effectif de l’entreprise. Selon l’article L1235-5 du Code du travail, le salarié n’aura droit qu’à une indemnité correspondant au préjudice subi. Cette indemnité est appliquée lorsqu’au moins l’un des deux conditions n’est pas remplie, conditions cumulatives : • Le salarié a moins de deux ans d’ancienneté • Ou salarié est occupé dans une entreprise de moins de 11 salariés Alors le salarié n’a droit qu’à une indemnité correspondant au préjudice subi.  Si les deux conditions sont satisfaites, les sanctions spécifiques sont appliquées, L1235-3 et L1235-4 du Code du travail. La première sanction prévue par le législateur est la réintégration du salarié dans l’entreprise. Souvent, les juges ne prononcent pas cette sanction car ce n’est qu’une faculté pour le CPH, il n’est pas tenu de la proposer et d’autre part lorsqu’il propose la réintégration, l’une ou l’autre des parties peut refuser la proposition. Donc l’employeur n’est jamais tenu de réintégrer le salarié et le salarié n’est pas tenu de réintégrer l’entreprise.  Principale sanction, si pas de réintégration, l’octroi d’indemnité pour absence de CRS, alinéa 2 de l’article L1235-3, indemnité qui ne peut pas être inférieure au salaire des 6 derniers mois. Le salarié a le droit à une indemnité réparant l’intégralité de son préjudice. Quand le salarié subit une longue période de chômage après son licenciement (souvent le cas 76

à un certain âge), alors les magistrats n’hésitent pas à condamner l’employeur à payer au salarié une indemnité plus importante des 6 derniers mois. Cette indemnité qui vient sanctionner l’absence de CRS ne doit pas être confondue avec l’indemnité de licenciement. Ces 2 indemnités se cumulant au profit du salarié.  Dernière sanction originale, L1235-4 du Code du travail, l’employeur peut être condamné à verser à l’organisme compétent tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé et ce dans la limite maximale de 6 mois d’indemnités de chômage. B. Distinction du licenciement sans cause réelle et sérieuse et du licenciement prohibé Sanctions applicables en cas de licenciement prononcé pour cause prohibée (interdiction de discrimination étendue aux pratiques de harcèlement moral et sexuel), le législateur est intervenu expressément pour imposer la nullité du licenciement. Lorsque le licenciement est nul, arrêt 30 avril 2004, le salarié a droit à être réintégré dans son emploi ou à défaut dans un emploi équivalent au sein de l’entreprise. Lorsque le salarié demande sa réintégration, l’indemnisation qui lui est due va correspondre au salaire qu’il n’a pas perçu entre le jour de son licenciement et le jour de sa réintégration effective. But inciter l’employeur à ne pas retarder la réintégration du salarié. Dans la pratique, il arrive toutefois fréquemment que le salarié licencié pour un motif prohibé ne souhaite pas réintégrer l’entreprise, seulement droit à réintégration donc rien ne l’y oblige. Il peut alors prétendre à une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite de son licenciement. La cour de cassation a précisé que cette indemnité ne peut pas être inférieure à un montant correspondant au salaire des 6 derniers mois. Il appartiendra aux magistrats d’apprécier les préjudices réellement subis. Indemnité pour licenciement illicite se cumulera avec l’indemnité de licenciement. Section 2 : La procédure de licenciement pour motif personnel La procédure de licenciement doit être suivi par l’employeur quelque soit le motif du licenciement : disciplinaire ou non disciplinaire. Mais également quelque soit l’ancienneté du salarié et encore quelque soit l’effectif de l’entreprise. Champ d’application général, aucun salarié ne peut être licencié pour un motif personnel sans que cette procédure ait été respectée par l’employeur, procédure de droit commun. Paragraphe 1 : La procédure de droit commun Très proche de la procédure disciplinaire puisqu’elle s’articule autour d’un entretien préalable et de la notification du licenciement. Cette procédure de licenciement de droit commun s’applique pour le licenciement personnel pour motif non disciplinaire. A. La procédure à un entretien préalable 1) La lettre de convocation Article L1232-2 alinéa 1, l’employeur qui envisage de licencier le convoque à un entretien préalable. Cet entretien doit faire l’objet d’une lettre de convocation. a) La forme

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Soit une lettre recommandée, soit une lettre remise en main propre contre décharge, ceci afin de s’assurer que le salarié a bien pris connaissance de la lettre. b) Les mentions obligatoires  La lettre de convocation doit préciser quel est l’objet de la convocation. Le législateur n’a pas pris le soin de préciser ce qu’il faut entendre par objet, la jurisprudence estime que l’employeur a simplement l’obligation de dire qu’il envisage un licenciement. En revanche, la cour de cassation n’exige pas que l’employeur précise les motifs. Très similaire avec la procédure disciplinaire car lettre de convocation doit permettre de préparer l’entretien or en l’espèce difficile.  La lettre de convocation va mentionner toutes les modalités pratiques : lieu, date et heure de l’entretien. L’employeur a une certaine liberté car l’entretien peut se dérouler soit sur le lieu de travail du salarié, soit au siège social de l’entreprise. La même liberté est laissée à l’employeur quant à l’horaire de cet entretien, généralement, il se déroulera pendant le temps de travail du salarié. La jurisprudence a précisé que rien n’empêche l’employeur de prévoir que l’entretien a lieu en dehors du temps de travail mais si tel est le cas, l’employeur devra compenser le préjudice subi par le salarié, arrêt du 13 juin 2007 qui précise que le salarié doit être rémunéré par l’employeur pour le temps passé à l’entretien.  Possibilité pour le salarié de se faire assister lors de cet entretien, l’assistance peut se faire par une personne appartenant au personnel de l’entreprise. Si pas de représentant du personnel, autre possibilité de se faire assister par un conseiller de son choix extérieur à l’entreprise et inscrit sur la liste dressée par le préfet. Selon l’arrêt du 21 juin 2009, l’adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition. Donc absence, irrégularité de procédure. 2) Le délai de préparation de l’entretien L 1232-2 alinéa 3, 5 jours ouvrables entre l’entretien préalable et la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre. Jour férié et dimanche ainsi que le jour de la réception n’étant pas comptabilisés. B. Le déroulement de l’entretien préalable Seul moment où le salarié peut exercer ses droits à la défense mais effectivité de ses droits en doute. 1) Obligations de l’employeur L1232-2, au cours de l’entretien préalable l’employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié. Liberté d’expression du salarié sauf abus, arrêt du 19 juin 1991. L’employeur n’a pas l’obligation de mener une discussion avec le salarié, arrêt du 22 novembre 2006. En théorie, l’employeur n’a pas le droit d’avoir déjà pris sa décision avant l’entretien or l’interprétation de la chambre sociale est contradictoire avec cette idée théorique. Le jurisprudence admet la régularité de la procédure lorsque le salarié ne se présente pas à l’entretien donc l’absence du salarié à l’entretien n’empêche pas l’employeur de continuer la procédure et au terme de prononcer le licenciement. Solution restrictive surtout lorsque le salarié se trouve dans l’impossibilité matérielle ou médicale de se rendre à l’entretien. 78

2) Assistance et représentation a) Le salarié Pour les entreprises dépourvues d’un représentant du personnel, conseiller pouvant représenter le salarié. Soit le salarié peut se présenter à l’entretien et être assisté, soit ne peut pas être à l’entretien et alors ne pourra pas se faire représenter à l’entretien. b) L’employeur L’employeur peut se faire assister par une personne de l’entreprise mais la cour de cassation veille à ce que l’entretien ne tourne pas en une enquête, arrêt 10 janvier 1991 où assistance par 4 personnes donc non respect de la légalité des armes. Possibilité de représentation par une personne non étrangère à l’entreprise. C. La notification du licenciement 1) La forme de la notification La notification se fait nécessairement par écrit, un licenciement verbal est non seulement irrégulier mais de plus privé de cause réelle et sérieuse donc formalité substantielle. La lettre doit être recommandée avec accusé de réception, article L1232-6. Forme importante pour donner une date certaine à la rupture du contrat. Depuis un arrêt du 11 mai 2005, la date de la rupture est celle du jour de l’envoi de la lettre recommandée notifiant le licenciement. On ne prendra en compte que le jour d’expédition de la lettre recommandée. Admission d’autres formes pourvues qu’elles permettent d’établir une date certaine pour la rupture, exemple : exploit d’huissier formalité admise. 2) L’exigence de motivation du licenciement La lettre du licenciement comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur. La lettre de la notification du licenciement va fixer les limites du litige . Solution constante en jurisprudence, lorsque le salarié conteste la validité de son licenciement devant le CPH, le juge ne va statuer qu’en vertu des motifs énoncés par l’employeur dans la lettre, l’employeur ne pourrait pas alors se prévaloir d’autres motifs pour justifier le licenciement. Ces motifs doivent être précis, chambre sociale 20 janvier 1993 et les griefs doivent être objectifs et matériellement vérifiables par le juge. Le juge doit pouvoir contrôler la régularité et la validité du licenciement. Sanction très lourde pour l’employeur car l’absence de motifs suffisamment précis est assimilée par la cour de cassation à l’absence de tout motif qui est sanctionné par l’absence d’une cause réelle et sérieuse, ce n’est pas une simple irrégularité de procédure. Ceci sans que les juges aient besoin de statuer sur la validité du motif. Article L1232-6, le législateur permet d’énoncer du ou des motifs et la cour de cassation interprète cette faculté laissée par l’employeur d’invoquer plusieurs motifs personnels justifiant le licenciement. Arrêt du 23 septembre 2003, 2 motifs admis mais l’employeur doit alors respecter toutes les procédures.

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3) Le délai de notification Le législateur impose un délai de notification entre le jour de l’entretien et la notification de 2 jours ouvrables. Paragraphe 2 : Le cumul des procédures A. Les autres procédures légales Lorsque l’employeur envisage un licenciement pour motif disciplinaire, il doit respecter les règles de la procédure disciplinaire. Cette procédure disciplinaire s’ajoute à la procédure de droit commun du licenciement. Cette procédure disciplinaire est très semblable à la procédure de droit commun du licenciement. 1) La procédure disciplinaire a) Délai d’engagement de la procédure L’employeur doit respecter un délai de prescription de la faute qui est de 2 mois à compter du jour où l’employeur a connaissance des faits fautifs. Ce délai de prescription ne concernant que la faute ne s’appliquera pas lorsque l’employeur envisage un licenciement non disciplinaire. b) Mise à pied conservatoire Lorsque l’employeur considère que les faits commis par le salarié constituent une faute grave, il a la possibilité de prononcer une mise à pied conservatoire. L’employeur doit alors simultanément engager la procédure de licenciement. Objet de la procédure conservatoire étant d’écarter le salarié de l’entreprise pendant le délai de licenciement. Question de savoir si la mise à pied conservatoire pouvait ou non avoir une durée déterminée, solution de principe, la mise à pied conservatoire ne pouvait pas avoir une durée déterminée à l’avance alors que la mise à pied disciplinaire qui est une sanction devait nécessairement avoir une durée déterminée par avance par l’employeur. Dans un arrêt du 3 février 2010, suite de la mise à pied conservatoire. Employeur envisageait de licencier un salarié pour faute grave donc prononciation de mise à pied conservatoire. L’entretien avait permis à l’employeur de constater que les faits reprochés n’étaient pas dus à une faute grave mais à l’incompétence du salarié donc licenciement pour un motif non disciplinaire. La mise à pied conservatoire n’implique pas nécessairement que le licenciement prononcé ultérieurement présente un caractère disciplinaire. Logique car plus favorable au salarié. c) Délai de notification du licenciement Pour l’ensemble du licenciement, le Code du travail prévoit un délai minimal de 2 jours ouvrables pour tous licenciements pour motifs personnels. A ce délai minimal, s’ajoute le délai maximal d’un mois entre l’entretien et l’expédition de la lettre de notification du licenciement disciplinaire. Le non respect de ce délai d’un mois rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse. En principe, l’employeur ne peut pas prolonger ce délai. 2) Procédure du licenciement pour inaptitude (pour mémoire)

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En cas d’incapacité du salarié, l’employeur est tenu à une obligation de reclassement du salarié inapte qui doit intervenir avant le prononcement du licenciement pour inaptitude du salarié. B. Procédures conventionnelles En principe, la procédure prévue par une convention collective est analysée par la jurisprudence comme une garantie de fond étant substantielle. La cour de cassation veut à tout prix préserver les règles qui résultent de la négociation collective. Le non respect de ces procédures va également priver le licenciement de cause réelle et sérieuse. Hypothèse, la plus fréquente étant celle du non respect de la saisine d’une commission de discipline ou d’une instance mise en place par un accord collectif, avant la procédure de licenciement. Arrêt 21 janvier 2009, il faut aviser le délégué du personnel en cas de faute grave ou lourde susceptible d’entraîner le licenciement. Le non respect d’un délai conventionnel pour la saisine d’un organisme consultatif ne constitue pas la violation d’une garantie de fond, arrêt du 3 juin 2009 sauf si cette irrégularité a pour effet de priver le salarié de la possibilité d’assurer utilement sa défense. Les procédures conventionnelles ne sont pas nécessairement une garantie de fond, donc atténuation au principe. L’arrêt met l’accent sur le droit à la défense du salarié. Donc seul le non respect des formalités indispensables pour garantir le droit à la défense du salarié entrainera la sanction la plus grave, l’absence de CRS. De plus, les juges doivent apprécier concrètement chaque formalité pour déterminer si oui ou non elles sont indispensables pour que le salarié puisse exercer ses droits à la défense. Problème du contrôle de la qualification (par la cour de cassation pour éviter les divergences de jurisprudence entre les juges du fond). L’employeur doit respecter strictement ces formalités procédurales qui tendent à se multiplier à la faveur des accords et conventions collectives. Paragraphe 3 : Les sanctions du licenciement irrégulier en la forme Comme pour la sanction de l’absence de CRS, le législateur a institué un double régime de sanction en cas d’irrégularité de procédure. Selon les cas, soit article L1235-2 ou L1235-5. A. Les sanctions prévues par l’article L1235-2 Deux sanctions prévues lorsque les juges constatent que l’employeur n’a pas observé les règles de la procédure de licenciement (irrégularité formelle ou procédurale). 1) Des sanctions spécifiques  Le tribunal doit imposer à l’employeur l’accomplissement de la procédure prévue. Donc régulariser les éléments de la procédure.  Le CPH doit accorder au salarié une indemnité qui ne peut pas être supérieure à un mois de salaire. La cour de cassation s’est écartée du texte de la loi, arrêt du 16 mars 1978, la cour de cassation décide que les juges du fond peuvent ne pas ordonner l’accomplissement de la procédure lorsqu’ils considèrent que cette procédure est devenue inutile. Procédure devenue inutile en raison du temps écoulé depuis le licenciement. Donc généralement, le CPH se contente de condamner l’employeur à verser une indemnité au salarié.

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2) Le champ d’application des sanctions spécifiques Ces sanctions prévues à l’article L1235-2, ne peuvent être prononcée que si 3 conditions cumulatives sont remplies : • Deux ans d’ancienneté dans l’entreprise • Entreprise occupant au moins 11 salarié • L’indemnité non supérieur à un mois de salaire n’est due au salarié que si le licenciement irrégulier a une cause réelle et sérieuse donc irrégulier qu’en la forme. Mais si licenciement irrégulier en la forme et également privé de CRS alors l’irrégularité de fond va absorber l’irrégularité de forme. Donc le juge ne prononcera que les sanctions prévues pour le licenciement dépourvu de CRS. Donc pas de cumul des indemnités. Mais si une des deux premières conditions ne sont pas remplies alors sanctions prévues par l’article L1235-5 du Code du travail. B. Les sanctions prévues par l’article L1235-5 Principe : lorsque le salarié a moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise et/ou lorsqu’il travaille dans une entreprise de moins de 11 salariés alors le salarié a droit à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi. La cour de cassation englobe dans cette estimation, les irrégularités de procédure. Donc les juges du fond devront déterminer souverainement, le montant de l’indemnité et pour cela, ils vont se fonder sur les éléments apportés par le salarié pour justifier de ce préjudice. Dans cette évaluation, la cour de cassation admet une indemnité symbolique, arrêt de 1979, indemnité d’un franc. Exception : procédure particulière applicable dans les entreprises de moins de 11 salariés, article L1235-5, violation des règles relatives à l’assistance du salarié par un conseiller (dans lettre de convocation) alors le salarié pourra prétendre à une indemnité non supérieure à un mois de salaire. Section 3 : Les conséquences du licenciement 2 conséquences : l’exécution d’un préavis et indemnité du licenciement. Paragraphe 1 : Le délai-congé ou préavis (article L1234-1) Le préavis est une période suivant le prononcé du licenciement et pendant laquelle le salarié peut rechercher un nouvel emploi et l’employeur de son côté peut s’organiser pour faire face au départ du salarié. Période du préavis qui va s’étendre du jour du prononcé du licenciement jusqu’au jour de la rupture effective du contrat, jour où le salarié quitte définitivement l’entreprise. A. Modalités du préavis de licenciement 1) Les conditions Article L1234-1 du Code du travail : • L’ancienneté du salarié. En cas de licenciement, le salarié ne bénéficiera d’un préavis de licenciement que s’il compte une ancienneté d’au moins 6 mois auprès du même employeur en service continu. En dessous de cette durée minimale, la loi renvoie aux conventions collectives et aux usages. • Absence de faute grave du salarié. Salarié licencié pour faute grave, pas droit au 82

préavis, il devra quitter l’entreprise dès le prononcé du licenciement. 2) La durée La durée du préavis varie en fonction de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise. Ancienneté de 6 mois à moins de deux ans dans l’entreprise, préavis d’au moins un mois. Ancienneté d’au moins 2 ans auprès du même employeur, durée minimale du préavis égale à 2 mois. Durée d’ancienneté supérieure si prévue par une convention collective ou par un usage. Article L1234-3, point de départ du préavis correspond à la date de présentation au salarié de la lettre de notification de son licenciement. La cour de cassation a précisé que le délai de préavis est un délai préfix, autrement dit, insusceptible de suspension ou de prorogation, chambre sociale du 12 juin 1986 mais exceptions en faveur du salarié. Arrêt du 18 juillet 1996, le délai de préavis peut être suspendu en cas d’accident du travail durant le délai d’exécution de ce préavis. Même solution lorsque le préavis de licenciement commence avant le départ du salarié en congé payé, arrêt du 22 juin 1994 donc le préavis de licenciement ne va débuter qu’après la période de congé payé du salarié. B. Effets du préavis 1) L’exécution du préavis Le préavis se caractérise par sa réciprocité (bénéficie au salarié et à l’employeur), arrêt du 22 octobre 1942, Charbonnier. a) Le maintien des obligations contractuelles réciproques Durant le préavis les obligations réciproques du contrat de travail sont maintenues à l’égard des parties. Le contrat de travail s’effectue normalement donc le salarié doit effectuer son travail avec diligence. Le préavis ne modifie en rien l’exécution du travail par le salarié. Toutefois des conventions collectives et des usages prévoient pour le salarié le bénéfice d’un temps libre qu’il peut mettre à profit pour chercher un nouvel emploi. Temps libre habituellement fixé à 2 heures par jour travaillé. Si pendant le préavis, le salarié trouve un nouvel emploi, il sera privé de ce temps libre mais revanche le préavis continuera à s’exécuter, l’employeur ne pourra pas mettre fin de manière anticipée au préavis. En revanche, l’employeur pourra rompre immédiatement le contrat de travail en cas de faute grave par le salarié pendant le préavis. Arrêt du 22 janvier 1991. L’employeur ne saurait tirer profit du préavis pour modifier unilatéralement le contrat de travail par le salarié. On applique le droit commun de la modification, si l’employeur veut modifier le contrat, il doit obtenir l’accord du salarié. Lorsque l’employeur ne respecte pas ce droit commun de la modification, le salarié ne peut pas être contraint d’exécuter le préavis aux nouvelles conditions et surtout l’employeur est tenu de verser au salarié, l’indemnité de préavis selon un arrêt de l’assemblée plénière du 18 novembre 1994. b) Le non-respect du préavis Conséquences pour le salarié qui n’exécute pas son préavis. Le salarié qui n’accomplit pas son préavis (ne vient plus travailler après le prononcé du licenciement), ce salarié est privé de l’indemnité compensatrice de préavis. Chambre sociale, 14 janvier 1987. De plus le salarié

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doit une indemnité compensatrice forfaitaire, chambre sociale 29 mars 1995. L’employeur qui empêche le salarié d’exercer son préavis est tenu de lui verser une indemnité compensatrice due au salarié même si le salarié est dans l’incapacité de travailler, article L1234-5 alinéa 1. 2) La dispense d’exécution du préavis Le salarié peut être dispensé d’exécuter son préavis par une décision unilatérale de l’employeur, article L1234-5 alinéa 2. L’employeur devra verser la même indemnité qui est due que si le salarié avait effectué son préavis. Indemnité compensatrice acquise au salarié même si pendant la durée pendant laquelle le préavis aurait dû s’exécuter, l’employeur découvre des faits fautifs du salarié qui auraient été commis antérieurement, arrêt du 9 mai 2000. Hypothèse où le salarié souhaite ne pas effectuer un préavis, demande qui est acceptée par l’employeur, hypothèse de l’accord entre le salarié et l’employeur de ne pas accomplir ce préavis. La chambre sociale considère que le salarié ne peut pas prétendre à l’indemnité compensatrice de préavis. Arrêt du 28 janvier 2005. Paragraphe 2 : L’indemnité de licenciement Indemnité conventionnelle ou contractuelle de licenciement. A. L’indemnité légale 1) Les conditions d’octroi de l’indemnité de licenciement Article 1234-9 pose 2 conditions : • Le salarié ne doit pas avoir été licencié pour faute grave. • Le salarié doit avoir une certaine ancienneté ininterrompue au service du même employeur. Mais la loi du 23 juin 2008 est venue assouplir cette condition car avant besoin de 2 ans d’ancienneté pour prétendre à l’indemnité or maintenant il suffit d’un an d’ancienneté ininterrompu. Si ces conditions sont remplies, besoin d’une indemnité de licenciement dont le montant est calculé. 2) Le montant Article R1234-2 du Code du travail détermine le mode de calcule de l’indemnité légale. Les partenaires sociaux ont souhaité doubler le montant de l’indemnité légale de licenciement. Désormais, l’indemnité de licenciement ne peut pas être inférieure à 1/5ème de mois de salaire par année d’ancienneté. Pour les salariés qui ont 10 ans d’ancienneté, pour les années au delà s’ajoute 2/15ème de mois de salaire par année d’ancienneté. Le législateur réserve la possibilité aux partenaires sociaux ou aux parties au contrat de travail de prévoir un montant plus élevé. B. L’indemnité conventionnelle ou contractuelle 1) Indemnités conventionnelles Le législateur prévoit que la convention collective la plus favorable doit s’appliquer au 84

salarié écartant les articles précédemment évoqués. Si la convention collective prévoit un taux plus important, plus favorable qu’1/5ème de mois de salaire, il s’agit d’une disposition plus favorable. On peut prévoir une condition d’ancienneté plus favorable ou augmenter le taux. En cas de litige, le juge est lié par les dispositions plus favorables de la convention collective, arrêt du 22 mai 1995. Arrêt du 30 avril 2009, la chambre sociale a dû se prononcer sur la validité de l’indemnité conventionnelle de licenciement au regard du principe de non discrimination liée à l’âge du salarié. La disposition conventionnelle prévoyait que l’indemnité conventionnelle de licenciement ne pouvait en aucun cas être supérieure à un certain plafond qui correspondait au montant de l’indemnité allouée au salarié ayant 12 ans d’ancienneté. La cour de cassation a considéré qu’il n’était pas établi que le plafonnement de l’indemnité avait pour effet de désavantager les salariés du fait de leur âge. Donc pas de discrimination liée à l’âge. 2) Indemnités contractuelles Une clause contractuelle peut prévoir des modalités plus avantageuses pour le salarié. On applique le principe de faveur, de l’ordre public social, les parties peuvent prévoir qu’en cas de licenciement le salarié bénéficiera d’une indemnité plus favorable que celle prévue par la loi et/ou la convention collective. Les juges sont chargés de faire appliquer le contrat de travail. Sauf lorsque le juge estime que l’indemnité contractuelle est excessive au regard du préjudice effectivement subi par le salarié, la cour de cassation admet le pouvoir de réduction des juges du fond. Cela veut donc dire que le conseil de prud’hommes pourra réduire le montant de l’indemnité versée au salarié. La cour de cassation assimile la clause contractuelle prévoyant l’indemnité de licenciement à une clause pénale régie par l’article 1152 du Code civil. En principe, la clause pénale est destinée à sanctionner la partie au contrat n’ayant pas respectée ses obligations contractuelles. Cette clause pénale, en principe ne devrait pas s’appliquer en la matière car l’indemnité de licenciement doit être versée au salarié indépendamment de toute inexécution d’obligations contractuelles. Le salarié licencié a droit en outre à une indemnité compensatrice de congés payés, cette indemnité vient compenser l’impossibilité pour le salarié de prendre ses congés payés avant que son licenciement ne devienne effectif. Pour compenser cette impossibilité, l’employeur devra verser au salarié, une indemnité dont le montant sera égal à la rémunération correspondant aux jours de congés payés pas pris par le salarié. Cette indemnité compensatrice de congés s’applique dans tous les cas de rupture de contrat de travail sauf lorsque le salarié est licencié pour faute lourde qui n’a droit à aucune indemnité (préavis, licenciement, congés payés). Chapitre 2 : Le licenciement pour motif économique Introduction : bref historique du droit du licenciement pour motif économique 1) Mise en place d’un régime autonome

• Contrôle administratif, loi du 3 janvier 1975 : généralisation de l’autorisation administrative préalable. L’employeur doit solliciter et obtenir l’autorisation préalable de l’inspection du travail pour un licenciement pour motif économique. Contrôle a priori des licenciements fondés sur motif économique.

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• Spécificité des licenciements collectifs, licencier plusieurs salariés en même temps pour un motif économique. ANI 1969 et Loi du 13 juillet 1973 2) Évolution du régime autonome

• Suppression de l’autorisation administrative, Loi du 30 décembre 1986. • Renforcement de la protection des salariés Loi du 2 août 1989 : plan social, aujourd’hui plan de sauvegarde de l’emploi imposé à l’employeur / « gestion prévisionnelle de l’emploi » Loi du 27 janvier 1993 : obligation de reclassement des salariés et sanctions Loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 : « PSE » /garanties procédurales • Allègement des contraintes pesant sur l’employeur Loi du 3 janvier 2003 portant relance de la négociation collective en matière de licenciement économique. Loi du 8 janvier 2005 pour la cohésion sociale. • Nouvelles garanties : la loi du 8 janvier 2005 : « convention de reclassement personnalisé » et obligation de négocier la « gestion prévisionnelle des emplois et des compétences » Section 1 : La cause réelle et sérieuse du licenciement pour motif économique Tout licenciement pour motif économique est motivé dans les conditions définies par le législateur et doit être justifié par une cause réelle et sérieuse (art. L. 1233-2 C. tr.). Art. L. 1235-1 : « en cas de litige, il appartient au juge d’apprécier (…) le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur ». Paragraphe 1 : Définition légale du licenciement pour motif économique Art. L. 1233-3 C. tr., définition du législateur, ce qui n’est pas le cas pour le licenciement personnel : « Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ». Voici toutes les hypothèses de licenciement pour motif économique. Lorsque le juge est saisi d’un litige, les juges vont devoir vérifier, l’existence, la satisfaction de toutes les conditions légales posées dans cette définition. De la satisfaction de ces éléments dépend l’existence de la CRS. L’employeur est beaucoup moins libre lorsqu’il envisage un licenciement pour motif économique. La loi distingue 2 éléments, approfondie par Waquet : • La nature du licenciement • La cause du licenciement économique A. La nature économique du licenciement

Définition négative, le licenciement aura nature économique, lorsqu’il est fondé sur un ou plusieurs motifs non inhérent à la personne du salarié. Le législateur retient un découpage binaire des causes du licenciement : soit licenciement pour motif économique ou personnel. 86

Tout licenciement qui n’est pas fondé sur un motif personnel est nécessairement un licenciement pour motif économique. Cette nature économique ne doit pas être confondue avec la justification du licenciement. Soc. 13 avril 1999 : « le défaut de CRS du licenciement n’enlève pas à celui-ci sa nature juridique de LPME » donc distinction entre nature économique et cause réelle et sérieuse. Le juge devra vérifier si les faits invoqués par l’employeur sont la cause exacte du licenciement. Donc contrôle de la qualification donnée au licenciement. Le juge doit au besoin requalifier le licenciement personnel en un licenciement pour motif économique, s’il découvre que la véritable cause de licenciement concerne en réalité la véritable situation économique de l’entreprise. Requalification : Soc. 14 mai 1996. En cas de coexistence d’un motif personnel et d’un motif économique invoqués par l’employeur, la solution de principe est que les juges doivent prendre en considération uniquement la cause première et déterminante du licenciement. Solution de principe connaissant une exception lorsqu’un texte légal d’ordre public confère au salarié une protection plus importante que celle résultant du droit du licenciement pour motif économique, Soc. 4 mars 2000, était en concours, une cause économique et une cause personnelle qui résidaient dans l’inaptitude du salarié. Même si la cause économique était première, le salarié devait bénéficier des règles d’inaptitude car plus protectrices pour le salarié. Egalement le cas pour la protection de la femme enceinte contre le licenciement. B. La cause légale du licenciement économique

Les éléments inscrits dans la définition hors la nature économique sont des éléments positifs qui éclairent la cause indispensable de licenciement pour motif économique. Il y a 2 catégories : • La cause immédiate du licenciement économique devant être justifiée par une cause première selon les éléments figurant dans la définition. • La cause première. 1) La cause immédiate Article L1233-3, la cause immédiate résulte soit suppression de poste, transformation de poste ou refus d’une modification d’un élément essentiel du contrat de travail. Aussi dénommé, élément matériel ou élément objectif du licenciement économique. La cause immédiate est toujours la conséquence d’un élément subjectif qui est la cause première. Cour de cassation appréciation de ces éléments objectifs : • Appréciation au sein de l’entreprise ou de l’établissement : Soc. 5 avril 1995, Vidéocolor, la chambre sociale a précisé que la réalité de cette cause immédiate doit être appréciée au sein de l’entreprise ou de l’établissement occupant le salarié donc sur le site même. Solution importante car dans cette affaire, le salarié faisait parti d’une entreprise ayant d’autres établissements et l’emploi avait été délocalisé dans d’autres établissements. L’employeur considérait que l’emploi avait simplement été délocalisé et non supprimé. La cour de cassation censure car même lorsque les emplois sont transférés d’un établissement à un autre, les emplois sont bien supprimés au sein de l’établissement où travaillait le salarié. Solution qui protège le salarié. • Suppression de poste doit être effective, le juge doit examiner les circonstances antérieures mais aussi postérieures au licenciement. Soc. 22 févr. 1995, salarié licencié pour motif économique sur le fondement d’une suppression de poste et par la suite l’employeur avait embauché un nouveau salarié pour occuper le poste du 87

salarié licencié. La chambre sociale considère que si le salarié avait été remplacé, c’est que son poste n’avait pas été supprimé. Conséquence, le licenciement fondé sur cette absence de poste sera privé de CRS. Soc. 2 juin 1993, la cour de cassation considère qu’il y a bien suppression de poste lorsque les tâches du salarié licencié sont réparties entre plusieurs autres salariés appartenant déjà au personnel de l’entreprise. Article L1233-3, ce n’est pas la proposition d’une modification économique d’un élément essentiel du contrat de travail qui doit déclencher l’application des règles du licenciement économique mais le refus par le salarié de la modification qui va déclencher l’application de ces règles. 2) La cause première ou élément subjectif

Art. L. 1233-3 C. tr., 2 causes premières : • Difficultés économiques • Mutations technologiques qui est la transformation du poste du salarié. La jurisprudence a ajouté d’autres causes premières pouvant également justifier une suppression, transformation de poste ou modification du contrat de travail. Les causes étant la réorganisation dans l’intérêt de l’entreprise ou la cessation définitive d’activité (Soc. 16 janvier 2001). a) Précisions sur les difficultés économiques Contrôle très rigoureux par les juges qui requiert des connaissances d’économie ou de gestion d’entreprise qui en principe ne font pas parties de la formation des conseillers prudhommaux. Alors possibilité de désignation d’un expert. La cour de cassation exerce un certain contrôle sur l’appréciation faite par les juges du fond. Les difficultés économiques pour constituer une CRS doivent être sérieuses et ces difficultés économiques doivent contraindre l’employeur à licencier. Autrement dit, le licenciement doit représenter la mesure ultime. Cette appréciation exclut des licenciements simplement prononcés en vue de réaliser des économies alors que l’entreprise se trouve dans une bonne situation économique et financière. Une baisse importante du chiffre d’affaire peut justifier un licenciement pour motif économique. Les difficultés économiques doivent être appréciées à la date du licenciement dans l’ensemble des établissements de l’entreprise ou dans l’ensemble du secteur d’activité du groupe auquel appartient l’entreprise (Soc. 5 avril 1995). Si les difficultés économiques ne sont constatées que dans l’entreprise dans laquelle travaille le salarié alors que les autres entreprises sont florissantes, les juges doivent rejeter la CRS du licenciement prononcé car besoin de constater les difficultés économiques dans l’ensemble de l’entreprise. La cause immédiate s’apprécie toujours dans l’entreprise sans considération des autres entreprises du groupe alors que les difficultés économiques justifiant la suppression du poste doivent être appréciées dans un cadre beaucoup plus large. Donc décalage dans l’appréciation et contesté par l’entreprise car cela revient à devoir fermer un établissement dans de réelles difficultés économiques si les autres entreprises sont florissantes. b) Précisions sur la réorganisation de l’entreprise Résulte de l’arrêt Soc. 5 avril 1995 : réorganisation de l’entreprise peut justifier des 88

licenciements économiques si elle est « nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise ». La réorganisation de l’entreprise ne pourra pas fonder un licenciement économique si destiné à améliorer la compétitivité de l’entreprise. Interdiction des licenciements « boursiers ». Licenciement prononcé pour réaliser des économies et profiter aux actionnaires. Soc. 1er décembre 1999, arrêt Miko, licenciement économique injustifié lorsque la situation de l’entreprise est prospère et que le choix de réduire l’effectif de l’entreprise est fait pour augmenter les profits et non sauvegarder la compétitivité du groupe. Sanction licenciement constitué pour augmenter les profits si pas justifier par la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise Arrêt 22 février 2006 confirme cette solution, les juges du fond doivent vérifier le lien nécessaire entre la réorganisation et la sauvegarde de la compétitivité. Limite du contrôle judiciaire : Cass. Ass. plén., 8 décembre 2000, arrêt Sat, l’entreprise avait procédé à une réorganisation et invoquait la nécessaire sauvegarde de sa compétitivité. L’entreprise disposait de 3 solutions possibles qui entrainaient plus ou moins de suppressions d’emplois, de licenciement pour sauvegarder sa compétitivité. L’entreprise choisit le plus grand nombre de suppression de poste et donc de licenciement. Juges du fond sanctionnent la décision de l’entreprise en s’immisçant dans le choix de l’entreprise, besoin de sauvegarder un maximum d’emplois. Solution cassée par l’assemblée plénière qui insiste sur le pouvoir de l’employeur, c’est à lui qu’il appartient d’effectuer ses choix économiques et le juge ne doit pas contrôler le choix effectué par l’employeur entre différentes solutions toutes conformes à l’exigence de sauvegarde de la compétitivité. Cons. cons. 12 janvier 2002, précision qu’il ne faut pas comprendre l’exigence de sauvegarder la compétitivité comme ne concernant que la survie d’entreprises menacées. Le Conseil Constitutionnel a considéré qu’il fallait permettre aux entreprises de s’organiser avant même que leur survie ne soit menacée. La chambre sociale dans un arrêt du 26 mars 2002 admet pour la première fois, la prise en compte d’évolution de l’entreprise postérieure au licenciement. Les juges doivent désormais admettre que la réorganisation était bien nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise, il ne faut plus apprécier la situation au jour du licenciement. La cour de cassation a précisé sa jurisprudence dans l’arrêt Pages Jaunes, Soc. 11 janvier 2006 : la chambre sociale affirme que l’employeur peut justifier des suppressions de postes ou transformation de postes par une réorganisation de l’entreprise lorsque les difficultés économiques ne sont pas encore déclarées à la date du licenciement. Cette jurisprudence insiste sur les distinctions à faire entre les difficultés économiques et la réorganisation de l’entreprise. Si la réorganisation de l’entreprise n’est admise qu’en cas de difficulté économique, il n’y aurait aucune raison d’admettre comme cause première la réorganisation de l’entreprise. Ces arrêts sont intéressants car ils admettent que les entreprises peuvent anticiper ces difficultés économiques. Loi de cohésion sociale du 18 janvier 2005, gestion prévisionnelle des emplois, arrêts Pages Jaunes constituent une illustration de ce que l’entreprise doit mener une gestion prévisionnelle de ses emplois. En résumé : seules certaines causes immédiates strictement énumérées constituent une cause réelle de licenciement économique et ces causes immédiates sont suppression d’emploi, transformation de poste ou refus de modification d’un élément essentiel du contrat. D’autre part, l’une de ces causes immédiates doit résulter elle-même d’une cause première de cet élément subjectif. A l’employeur de justifier valablement la suppression de poste. Ces éléments (cause immédiate et première) sont indispensables pour que le licenciement

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puisse avoir une CRS. Ils ne sont pas toutefois suffisants pour justifier le licenciement pour motif économique. Le législateur ajoute une obligation supplémentaire incombant à l’employeur : les obligations d’adaptation et de reclassement. Paragraphe 2 : Les obligations préalables au licenciement : obligations d’adaptation et reclassement Dans l’esprit du législateur, le licenciement économique n’est valable que si cette mesure est absolument inévitable pour l’employeur. Lorsque l’employeur se trouve contraint de supprimer, transformer des postes, il doit respecter ses obligations selon lesquelles, il doit rechercher l’adaptation et le reclassement des salariés qu’il envisage de licencier. Applicable à tous les licenciements économiques. A. Les obligations préalables à tout licenciement pour motif économique

Spécificité s’applique dans certains types de licenciement économique : l’employeur aura l’obligation d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi qui est une mesure de mise en œuvre de l’obligation de reclassement. Dès lors que l’employeur envisage un licenciement pour motif économique et quelque soit le nombre de salariés concernés ou la taille de l’entreprise, s’impose à lui une obligation d’adaptation et de reclassement. Solution jurisprudentielle posée par la cour de cassation, le 1er avril 1992, Expovit, cette obligation s’imposant de manière spécifique dès lorsque l’employeur envisage un licenciement économique. Loi de modernisation sociale du 17 janvier – article L. 1233-4 C. tr. : « Le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré ». Obligation d’adapter le salarié à l’évolution de son poste mais également si cette adaptation échoue ou n’est pas possible, obligation de rechercher le reclassement du salarié. Obligation limitée à l’hypothèse de reclassement interne du salarié au sein de l’entreprise donc n’est pas concerné le reclassement externe (salarié dans une autre entreprise). 1) Le contenu de la recherche de reclassement

Article L. 1233-4 al. 2 : « Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure ». Cette disposition nous renseigne sur les modalités de la recherche du reclassement par l’employeur. L’employeur doit en priorité rechercher un autre poste pour le salarié offrant des conditions de travail et d’emploi identiques ou similaires. En principe poste pour lequel le salarié est déjà apte ou opérationnelle, pas de nécessité d’adaptation ou de formation du salarié. Toutefois la jurisprudence (arrêt Expovit) impose à l’employeur de proposer au salarié une formation lorsqu’il ne dispose pas des compétences nécessaires pour occuper le poste équivalent. Article L1233-4, l’obligation de reclassement ne s’applique que si l’obligation d’adaptation n’était pas efficace. Si la première recherche d’un poste équivalent ou identique n’aboutit pas, l’employeur pourra alors rechercher un poste de catégorie inférieure disponible. L’employeur doit alors obtenir l’accord du salarié. Soc. 29 septembre 2009, refus d’une modification du contrat de travail, la proposition de modification du contrat de travail ne dispense pas l’employeur de rechercher des postes

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disponibles pour un reclassement du salarié. L’employeur ne peut pas se contenter de proposer une modification du poste, il doit aussi rechercher des solutions plus avantageuses comme un poste équivalent. L’une des hypothèses justifiant le licenciement économique est le refus du salarié d’une proposition de modification du contrat de travail. Alors l’employeur pourra envisager un licenciement pour motif économique. Mais avant de pouvoir prononcer ce licenciement, il est tenu de proposer au salarié un poste de reclassement ou une modification de son contrat de travail. L’employeur est même obligé de proposer la même modification du contrat de travail, proposition déjà refusée une première fois par le salarié. Soc. 4 mars 2009, l’employeur ne peut pas invoquer la volonté présumée du salarié de refuser à nouveau la même modification. L’employeur ne doit pas limiter ses recherches de reclassement à la volonté que les salariés ont pu exprimer par avant et en dehors de toute proposition concrète de reclassement, arrêt 4 mars 2009. L’employeur avait soumis à l’ensemble des salariés un questionnaire portant sur les souhaits de mobilité des salariés. L’employeur avait limité ses recherches de reclassement en fonction des renseignements indiqués par le salarié. Censure de la cour de cassation, dans ce cas-là, l’employeur n’a pas satisfait à son obligation de reclassement donc l’employeur ne doit pas tenir compte d’une volonté formulée par le salarié alors qu’il n’est pas informé des propositions concrètes et précises de son reclassement. 2) Le périmètre de la recherche du reclassement

Article L. 1233-4 al. 2 : « dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient ». La recherche de reclassement doit s’étendre à toutes les entreprises du groupe. L’employeur devra prendre contacte avec d’autres employeurs pour reclasser ses propres salariés. Jurisprudence antérieure obligeait l’employeur à rechercher le reclassement uniquement dans les entreprises du groupe dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation permettent d’effectuer la permutation de toute ou partie du personnel, Soc. 21 mai 1992. L’employeur doit rechercher le reclassement dans les seules entreprises du groupe qui permettent de reclasser le salarié. Cette jurisprudence n’a pas été reprise par le législateur mais la cour de cassation a maintenue cette limite (chambre sociale du 17 juin 2009). Il est de jurisprudence constante que la recherche de reclassement doit s’effectuer dans les entreprises du groupe à l’étranger, Soc. 7 octobre 1998. 3) La proposition de reclassement Art. L. 1233-4 al. 3 : « Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises. » Les recherches doivent être individualisées et par conséquent, les propositions de reclassement doivent être personnalisées. Rigueur de la Cass. : Soc. 13 mai 2009 : manquement de l’employeur qui communique à l’ensemble des salariés des propositions identiques pour des postes à l’étranger, sans préciser le montant exact de la rémunération. Pour que l’offre de reclassement soit précise conformément à la loi, l’employeur doit préciser qu’elle est la rémunération exacte du salarié s’il acceptait la proposition surtout pour un poste à l’étranger. En résumé : l’employeur est tenu à une obligation de moyen renforcée. Obligation de moyen et non de résultat donc pas obligation de trouver un poste de reclassement mais ces obligations dépassent la simple obligation de moyen (obligation de diligence).

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4) La validité du licenciement Licenciement valable au regard de cette obligation de reclassement : • Impossibilité du reclassement, l’employeur a satisfait à l’obligation de moyen renforcée et même s’il n’a pas trouvé un seul poste de reclassement disponible. • Refus du salarié (Soc. 29 janvier 2003), l’employeur a bien recherché sérieusement un ou plusieurs postes de reclassement, cependant les salariés ont refusé les propositions de reclassement formulées par l’employeur. L’employeur ne saurait contraindre le salarié d’accepter ce poste mais peut valablement prononcer le licenciement économique et le fonder sur le refus du salarié d’accepter la proposition de reclassement. Ce refus est un droit du salarié donc le licenciement ne sera jamais fautif mais ce sera un licenciement économique fondé sur l’impossibilité de reclasser le salarié. Sanction : absence de cause réelle et sérieuse – indemnités (art. L. 1235-3 et s.), en cas de non respect des obligations d’adaptation et de reclassement. Solution logique car l’obligation de reclassement fait partie des conditions de validité du licenciement. B. Le plan de sauvegarde de l’emploi (pas à savoir)

Article L. 1233-61 C. tr. 1) Mise en place du PSE

Obligatoire : entreprise d’au moins 50 salariés en cas de projet de grand licenciement collectif. Le législateur subordonne le prononcé des licenciements collectifs à l’obligation d’un plan de reclassement qui est une condition de validité de licenciement. Auquel cas, ce plan serait absent, absence de CRS. Nature : acte unilatéral de l’employeur. Contenu du plan : - mesures tendant à éviter les licenciements ou à en réduire le nombre - « plan de reclassement » (art. L. 1233-62 C. tr.) Mesures précises et concrètes (Soc. 17 mai 1995, Everite, GADT n° 108) Contrôle du PSE : - Contrôle administratif (art. L. 1233-52 et s. C. tr.). Si irrégularité, avis de l’Administration ; jurisp. controversée sur ses effets Si carence, notification à l’employeur (art. L. 1233-52) = procédure d’alerte - Contrôle judiciaire : nullité de la procédure (art. L. 1235-10 C. tr. ; cf. infra) Compétence du juge des référés (Soc. 12 novembre 1996, RJS 1996, n° 1249) Annulation subséquente des licenciements 2) Mise en œuvre du PSE

a) Obligations de l’employeur Force obligatoire à l’égard du seul employeur Limite à la liberté de l’employeur : respect des droits des salariés 92

b) Contrôle judiciaire de la mise en œuvre Action en exécution forcée Action en indemnisation pour absence de cause réelle et sérieuse du licenciement (manquement à l’obligation de reclassement) SECTION 2. LES PROCÉDURES ÉCONOMIQUE (PAS À SAVOIR) DU LICENCIEMENT POUR MOTIF

La procédure varie selon le nombre de salariés dont le licenciement est envisagé. La loi distingue le licenciement individuel du licenciement collectif, qui concerne deux salariés au moins sur une même période de trente jours. Jusqu’à neuf licenciements sur 30 jours, on parle de « petit licenciement collectif » ; le « grand licenciement collectif » concerne au moins 10 salariés sur la même période. § 1. Le licenciement économique individuel Lorsque le licenciement économique ne concerne qu’un seul salarié, il est soumis à la même procédure que le licenciement pour motif personnel, centrée sur l’entretien préalable et l’énonciation du motif dans la lettre de notification du licenciement (cf. cours). Particularités de la procédure de licenciement économique : 1. L’entretien préalable Dans les entreprises occupant moins de 1000 salariés, l’employeur doit proposer au salarié une « convention de reclassement personnalisé » (art. L. 1233-65 C. tr.). S’il l’accepte, le contrat de travail est rompu et le salarié bénéficie d’actions d’accompagnement, d’orientation, de soutien, de formation destinées à favoriser son reclassement. Dans les entreprises d’au moins 1000 salariés, l’employeur doit proposer au salarié un « congé de reclassement » qui a pour objet de lui permettre bénéficier d’actions de formation et des prestations d’une cellule d’accompagnement des démarches de recherche d'emploi (art. L. 1233-71 C. tr.). Ce congé, d’une durée maximale de neuf mois, suspend le contrat de travail. La sanction du non-respect de ces obligations est particulière : paiement d’une contribution égale à deux mois de salaire brut moyen calculé sur la base de 12 derniers mois de travail au Pôle emploi (art. L. 1235-16 C. tr.). 2. La lettre de notification du licenciement - Délai de notification Le délai de notification du licenciement est rallongé : la lettre de notification ne peut être expédiée moins de 7 jours ouvrables à compter de la date prévue pour l’entretien préalable ou 15 jours ouvrables pour le licenciement d’un cadre (art. L. 1233-15 C. tr.). - Contenu de la lettre Outre l’énonciation d’un motif précis, la lettre de notification du licenciement économique 93

doit comporter d’autres mentions : o La proposition faite au salarié de bénéficier d’une convention de reclassement personnalisé ou d’un congé de reclassement (art. R. 1233-20 C. tr.) ; o Le bénéfice pour le salarié d’une priorité de réembauchage à condition d’en faire la demande dans l’année suivant le licenciement (art. L. 1233-16 C. tr.). - Information de l’autorité administrative L’employeur doit informer l’administration du travail du licenciement prononcé dans les huit jours de l’envoi de la lettre de notification (art. D. 1233-3).

§ 2. Les licenciements économiques collectifs La particularité procédurale des licenciements collectifs réside dans l’intervention des représentants du personnel. Le « petit licenciement collectif » obéit à un régime simplifié par rapport au « grand licenciement collectif ». A) Le petit licenciement collectif - Avant l’entretien préalable L’employeur est tenu d’informer et de consulter le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel lorsqu’il envisage un petit licenciement collectif (art. L. 1233-8). Afin que les représentants du personnel puissent émettre un avis éclairé mais qui ne lie pas l’employeur, ce dernier leur adresse tous renseignements utiles sur le projet de licenciement collectif (art. L. 1233-10 C. tr.) : 1° La ou les raisons économiques, financières ou techniques du projet de licenciement ; 2° Le nombre de licenciements envisagé ; 3° Les catégories professionnelles concernées et les critères proposés pour l'ordre des licenciements ; 4° Le nombre de salariés, permanents ou non, employés dans l'établissement ; 5° Le calendrier prévisionnel des licenciements ; 6° Les mesures de nature économique envisagées. Les licenciements prononcés sans respect de cette procédure d’information / consultation sont irréguliers. Le salarié peut prétendre à une indemnité dont le montant ne peut être inférieur à un mois de salaire brut et qui se cumule avec les indemnités de rupture (indemnités de licenciement et de préavis). - À compter de l’entretien préalable La procédure est identique à celle s’appliquant au licenciement économique individuel (délai de notification et énonciation motivée du licenciement – cf. supra). Comme en matière de licenciement individuel, l’employeur est également tenu d’informer a posteriori l’administration du travail (Directeur départemental du travail et de l’emploi) des licenciements prononcés (art. L. 1233-19 C. tr.) dans un délai de huit jours suivant l’envoi des lettres de notification aux salariés concernés (art. D. 1233-3 C. tr.). En cas de non-respect de cette obligation, l’employeur s’expose à une sanction pénale (amende prévue pour les contraventions de 4ème classe, art. R. 1238-4 C. tr.). 94

B) Le grand licenciement collectif Le licenciement d’au moins dix salariés sur une période de trente jours obéit à une procédure lourde et complexe, qui doit être déclenchée également lorsqu’au moins dix salariés ont refusé une modification de leur contrat pour un motif économique (art. L. 1233-25 C. tr.). La loi vise également à éviter les manœuvres frauduleuses des employeurs qui seraient tentés de procéder à des « petits » licenciements collectifs sur des périodes successives de 30 jours. Ainsi, lorsqu’une entreprise d’au moins 50 salariés a procédé pendant trois mois consécutifs à des licenciements économiques de plus de 10 salariés au total, sans atteindre 10 salariés dans une même période de trente jours, tout nouveau licenciement économique envisagé au cours des trois mois suivants déclenche la procédure applicable aux « grands » licenciements collectifs (art. L. 1233-26 C. tr.). Il en va de même lorsque plus de 18 salariés ont été licenciés au cours d’une année civile sans qu’un plan de sauvegarde de l’emploi ai été mis en œuvre si un nouveau licenciement économique est envisagé au cours des trois premiers mois de l’année civile suivante (art. L. 1233-27 C. tr.). Les règles procédurales varient en outre selon les effectifs de l’entreprise. La finalité de ces règles est de favoriser les possibilités de modification du projet initialement envisagé par l’employeur. 1. Information/consultation des représentants du personnel

• Obligations légales La loi impose à l’employeur qui envisage de procéder à un grand licenciement économique de réunir et de consulter le comité d’entreprise ou les délégués du personnel (art. L. 1233-28 et -29 C. tr.). Les règles diffèrent selon que l’entreprise compte ou non au moins 50 salariés : Dans les entreprises de moins de 50 salariés, les délégués du personnel tiennent deux réunions, séparées par un délai maximum de 14 jours (art. L. 1233-29 al. 2 C. tr.). Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, l’employeur consulte le comité d’entreprise sur le projet de licenciement, ce qui implique obligatoirement deux réunions séparées par un délai maximum variable selon le nombre de licenciements envisagés (art. L. 1233-30 C. tr.) : o 14 jours lorsque le nombre des licenciements est inférieur à 100 ; o 21 jours lorsque ce nombre est au moins égal à 100 et inférieur à 250 ; o 28 jours lorsque le nombre des licenciements est au moins égal à 250. La convocation à la première réunion du CE est accompagnée de tous les renseignements utiles sur le projet de licenciement. En outre, lorsque l’entreprise compte au moins 50 salariés, l’employeur est tenu d’adresser au comité d’entreprise un projet de plan de sauvegarde de l’emploi. Le comité peut formuler des suggestions auxquelles l’employeur doit apporter une réponse motivée. Le délai s’écoulant entre les réunions doit permettre une prise en 95

compte, par l’employeur, des propositions des représentants du personnel. Le comité d’entreprise a la possibilité de solliciter l’assistance d’un expert-comptable, ce qui a pour effet de complexifier la procédure de consultation. Lorsque cette décision est prise lors de la première réunion de consultation, la deuxième ne peut avoir lieu que, au plus tôt, le 20ème jour et, au plus tard, le 22ème jour après la première. En outre le CE tient obligatoirement une troisième réunion en respectant les délais prévus par l’article L. 1233-30. Cette procédure du licenciement collectif n’exclut pas la procédure obligatoire de consultation du CE au titre de ses compétences générales (consultation sur les projets de restructuration, sur les mesures de nature à affecter le volume et la structure des effectifs, sur les projets de compression des effectifs, etc. – art. L. 2323-15 C. tr.). Les deux procédures sont cumulatives (Soc. 16 avril 1996, Sietam) et peuvent avoir lieu concomitamment (art. L. 1233-30 al. 3 C. tr.), même si la seconde n’est pas encadrée de manière aussi stricte ; le comité d’entreprise doit bénéficier d’un « délai suffisant » avant de donner son avis. • Accords de méthode

La loi du 3 janvier 2003 portant relance de la négociation collective en matière de licenciements économiques a autorisé, à titre expérimental, la conclusion d’accords dérogatoires de méthode lorsque l’employeur envisage un grand licenciement collectif. Ces accords ont pour objet d’aménager la procédure de consultation du comité d’entreprise, notamment pour prévoir l’articulation avec la procédure générale. La loi du 18 janvier 2005 a pérennisé ces accords de méthode, qui sont désormais réglementés par les articles L. 1233-21 et suiv. C. tr. La loi énonce les aménagements pouvant être apportés mais limite également la liberté des partenaires sociaux en listant les dispositions « indérogeables » (art. L. 1233-22 et -23 C. tr.). Les accords de méthode peuvent encore avoir pour objet d’anticiper l’établissement et le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi et de prévoir les conditions dans lesquels ce plan pourra faire l’objet d’un accord. Ils peuvent aussi organiser la mise en œuvre d’actions de mobilité professionnelle et géographique au sein de l’entreprise, confirmant que les accords de méthode peuvent se muer en véritables accords de fond. La loi du 18 janvier 2005 a, par ailleurs, élargi le champ d’application de ces accords, qui peuvent dorénavant être conclus au niveau de la branche (art. L. 1233-21 C. tr.). Enfin, le législateur enferme la contestation de ces accords dans des délais très brefs : trois mois à compter du dépôt de l’accord auprès de l’administration du travail ou 12 mois s’il s’agit d’accords portant sur le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi (art. L. 1233-24 C. tr.). • Sanctions des irrégularités o Sanctions civiles En cas de non-respect de la procédure d’information/consultation, les salariés licenciés ont droit à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi (art. L. 1235-12 C. tr.). 96

La procédure de licenciement économique est irrégulière en l’absence de comité d’entreprise ou les délégués du personnel, lorsqu’aucun procès verbal de carence n’a été établi alors que l’entreprise est assujettie à cette obligation ; dans ce cas, le salarié a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire brut (art. L. 1235-15 C. tr.). Le non-respect de certaines formalités entraîne des conséquences plus lourdes. En cas de projet de grand licenciement collectif dans une entreprise d’au moins 50 salariés, la procédure de licenciement est nulle tant que le plan de reclassement s’intégrant au plan de sauvegarde de l’emploi n’est pas présenté par l’employeur aux représentants du personnel, ceux-ci devant être réunis, informés et consultés (art. L. 1235-10 C. tr.). Les licenciements prononcés alors que la procédure est nulle peuvent être annulés par le juge saisi par le salarié irrégulièrement licencié, lequel a un droit propre à faire valoir l’insuffisance du PSE (Soc. 28 novembre 2006, RDT 2007, p. 103). Le juge ordonne alors la réintégration du salarié à la demande de celui-ci et à condition que la réintégration soit matériellement possible. Le salarié a droit, de plus, à une indemnité réparant le préjudice subi au cours de la période s’étendant entre le licenciement et la réintégration, dans la limite des salaires dont il a été privé et déduction faite des revenus perçus pendant cette période (Soc. 3 juillet 2003, RJS 2003, n° 1141). Si la réintégration est devenue impossible (fermeture de l’entreprise par exemple) ou si le salarié ne la demande pas, le juge octroie au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des 12 dernières mois. Le juge peut aussi ordonner la poursuite de du contrat de travail. o Sanctions pénales Le non-respect de la procédure d’information/consultation des représentants du personnel constitue un délit d’entrave. La loi consacre en outre une infraction spéciale, résultant du non respect de la procédure relative aux grands licenciements économiques (art. L. 1238-2 C. tr.). L’employeur encourt une peine d’amende de 3 750 € appliquée autant de fois qu’il y a de salariés concernés par l’infraction. 2. Notification du projet de licenciement à l’autorité administrative

• Les obligations de l’employeur Les obligations relatives à l’information de l’autorité administrative sont bien plus conséquentes en matière de grand licenciement collectif, en dépit de la suppression de l’autorisation administrative de licenciement. L’employeur doit lui communiquer l’ensemble des informations transmises aux représentants du personnel avec la convocation à la première réunion, de même que les procèsverbaux des différentes réunions (art. L. 1233-48 C. tr.) ; L’employeur doit notifier le « projet » de licenciement au plus tôt le premier jour suivant la date prévue pour la première réunion lorsque l’entreprise est dotée de représentants du personnel (art. L. 1233-46 C. tr.). Cette formalité est importante car le délai de licenciement court à compter de la date de cette notification (art. L. 1233-39 al. 2 C. tr.). Lorsque l’entreprise d’au moins 50 salariés ne comporte pas de représentants du

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personnel, l’employeur doit notifier le projet de licenciement à l’autorité administrative et lui communiquer le plan de sauvegarde de l’emploi (art. L. 1233-49 C. tr.). • Le rôle de l’autorité administrative L’administration du travail doit vérifier la régularité de la procédure de consultation ainsi que le respect des obligations relatives aux mesures sociales d’accompagnement relevant du plan de sauvegarde de l’emploi et la mise en œuvre effective des mesures de reclassement (art. L. 1233-53 C. tr.). Afin d’effectuer cette vérification et d’adresser son avis, l’administration du travail dispose d’un délai variable selon le nombre de licenciements envisagés : o 21 jours lorsque le nombre des licenciements est inférieur à 100 ; o 28 jours lorsque ce nombre est au moins égal à 100 et inférieur à 250 ; o 35 jours lorsque ce nombre est au moins égal à 250. • Sanctions des irrégularités En cas de non-respect de la procédure de notification, les salariés licenciés ont droit à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi (art. L. 1235-12 C. tr.).

3.

Notification du licenciement (art. L. 1233-39 C. tr.)

La notification du licenciement ne peut intervenir avant l’expiration d’un délai courant à compter de la notification du projet de licenciement à l'autorité administrative. Ce délai varie selon le nombre de licenciements ; il ne peut être inférieur à : o 30 jours lorsque le nombre des licenciements est inférieur à 100 ; o 45 jours lorsque ce nombre est au moins égal à 100 et inférieur à 250 ; o 60 jours lorsque le nombre des licenciements est au moins égal à 250. Une convention ou un accord collectif peut prévoir des délais plus favorables aux salariés. Les mentions obligatoires spécifiques sont les mêmes que celles prévues pour le licenciement individuel et le petit licenciement collectif (priorité de réembauchage et bénéfice d’un congé de reclassement). À noter que l’employeur n’est pas tenu de mentionner dans la lettre de notification les critères retenus pour l’ordre des licenciements (cf. infra), mais il a l’obligation d’indiquer par écrit ces critères à la demande du salarié (art. L. 1233-43 C. tr.). Le non-respect de cette obligation constitue une irrégularité de procédure donnant lieu à des dommages et intérêts (Soc. 20 janvier 1998, RJS 3/98, n° 296). § 3. L’ordre des licenciements Afin d’éviter un choix discrétionnaire du ou des salariés licencié(s), l’employeur doit respecter un « ordre des licenciements » établi en fonction de critères déterminés unilatéralement (à moins que l’employeur ne soit lié par un accord collectif) mais après consultation des représentants du personnel (art. L. 1233-5, al. 1er C. tr.).

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La détermination des critères est orientée par le législateur afin d’objectiver les choix. L’employeur doit prendre en compte, notamment (art. L. 1233-5 al. 2 C. tr.) : o Les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ; o L'ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise ; o La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ; o Les qualités professionnelles appréciées par catégorie. Selon la jurisprudence, l’employeur doit tenir compte de l’ensemble des critères légaux mais il n’est pas tenu par l’ordre de ces critères ; il peut privilégier l’un d’entre eux. S’il ajoute d’autres critères, ceux-ci ne doivent pas être discriminatoires, notamment en raison de la situation contractuelle (travail à temps partiel ou salariés en congé de maternité). Sanction du non-respect des critères de l’ordre des licenciements L’inobservation des règles relatives à l’ordre des licenciements ne prive pas le licenciement de cause réelle et sérieuse (Soc. 20 janvier 1998, RJS 1998, n° 296). L’employeur qui ne respecte pas les critères légaux et ceux qu’il a déterminés sur cette base commet une faute de nature à engager sa responsabilité. Le salarié peut bénéficier d’une indemnité réparant l’intégralité de son préjudice, pouvant aller jusqu’à la perte injustifiée de l’emploi (Soc. 14 janvier 1997, RJS 1997, n° 131). Cette indemnité ne se cumule pas avec l’indemnité éventuellement due pour absence de cause réelle et sérieuse (Soc. 5 octobre 1999, RJS 1999, n° 1361). Lorsque le choix des salariés concernés est effectué, l’employeur peut procéder à la notification des licenciements, en respectant les délais institués par la loi (cf. supra). *** CHAPITRE 3 : LE LICENCIEMENT DES REPRÉSENTANTS DU PERSONNEL (PAS À SAVOIR) Les représentants des travailleurs bénéficient d’un statut protecteur pour éviter les abus et les représailles de l’employeur en raison de leur mandat de représentation et leur appartenance syndicale. Des règles spéciales doivent être appliquées, qui s’ajoutent au droit commun de la rupture du contrat de travail. Paragraphe 1 : L’étendue de la protection A. Les bénéficiaires du statut protecteur

Liste des bénéficiaires à l’article L. 2411-1 C. tr. qui recense 17 catégories. 1. Les représentants élus

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Les représentants élus en application de dispositions légales bénéficient du statut protecteur pendant la durée de leur mandat (4 ans) et pendant 6 mois à compter de la cessation effective de leurs fonctions (expiration du mandat ou disparition de l’institution). Il s’agit des délégués du personnel, des membres élus au comité d’entreprise ou d’établissement, les membres du CHSCT, mais également des membres des instances de représentation européennes, dont le comité d’entreprise européen. La même protection bénéficie aux élus exerçant leur mandat hors de l’entreprise, notamment aux conseillers prud’hommes. 2. Les candidats aux élections Les candidats aux élections professionnelles sont protégés durant les 6 mois suivant la publication des candidatures. Le délai court à compter de l’envoi de la liste des candidatures à l’employeur ou du jour où l’employeur a pris connaissance de l’imminence de la candidature. Est assimilé aux candidats le salarié ayant demandé l’organisation des élections, à condition que cette demande soit relayée par un syndicat. Le délai court alors à compter de l’envoi à l’employeur de la lettre du syndicat sollicitant l’organisation des élections (art. L. 2411-6 et L. 2411-9 C. tr.). 3. Les représentants syndicaux

La protection s’applique également aux représentants désignés par les syndicats dans l’entreprise, selon les dispositions légales : - Délégué syndical - Représentant syndical au comité d’entreprise - Représentant de la section syndicale Point de départ : Ils sont protégés dès que l’employeur a reçu la lettre de désignation expédiée par un syndicat, et même avant cette date, à compter du jour où l’employeur a connaissance de l’imminence de la désignation. Durée : La protection s’applique pendant le mandat et durant les 12 mois suivant l’expiration du mandat, à condition que les fonctions aient été exercées pendant au moins 1 an pour les délégués syndicaux (art. L. 2411-3 C. tr.) ou 2 ans pour les représentants syndicaux au CE (art. L. 2411-8 C. tr.). Il convient d’y ajouter deux catégories de représentants : - les salariés mandatés par un syndicat représentatif pour une négociation collective dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux (art. L. 2411-4 C. tr.) ; - les conseillers du salarié, chargés d’assister le salarié lors de l’entretien préalable. Ils bénéficient de la même protection que celle accordée au délégué syndical, et ce à compter de la publication de la liste préfectorale sur laquelle ils sont inscrits. Mais l’employeur doit appliquer la procédure spéciale même lorsque cette liste n’est pas encore publiée, dès lors qu’il a connaissance de cette inscription avant l’envoi de la lettre de licenciement (Soc. 24 sept. 2008, n° 07-40436 ; Soc. 5 mai 2009, n° 08-40540). 4. Les représentants conventionnels Certaines conventions collectives prévoient des représentants surnuméraires ou la mise en place d’institutions représentatives alors que le seuil requis par la loi n’est pas atteint dans l’entreprise. La protection leur est étendue par la loi (art. L. 2411-2). 100

D’autres accords instituent des représentants aux fonctions originales, non prévus par la loi. La jurisprudence leur étend la protection lorsque leurs fonctions sont « de même nature » que celles prévues par la loi (Soc. 23 oct. 2007). Tel est le cas des délégués syndicaux de groupe, qui exercent des « fonctions similaires » à celles des délégués syndicaux d’entreprise. Remarque : l’annulation de l’élection ou de la désignation n’a pas d’effet rétroactif sur la qualité de salarié protégé ; l’employeur doit respecter la procédure spéciale lorsque la rupture intervient avant l’annulation (Soc. 11 mai 1999 ; Soc. 4 mars 2009). B. Les mesures concernées = Champ d’application matériel de la protection

1. Le licenciement Le statut protecteur s’applique quelle que soit la cause du licenciement. Exemple : le licenciement envisagé à la suite d’une modification du contrat de travail refusée par le représentant nécessite l’autorisation de l’inspecteur (Soc. 5 mars 2008). Remarque : l’employeur doit, en principe, obtenir l’accord du représentant en cas de simple changement des conditions de travail (Soc. 21 nov. 2006 ; Soc. 11 févr. 2009, n° 07-43948, JCP éd. S 2009. 1255). Mais le refus du salarié d’accepter un tel changement peut justifier son licenciement (CE 14 nov. 2008, n° 306226, Viel). 2. Les autres modes de rupture du contrat de travail

Des dispositions légales particulières étendent la protection : rupture anticipée du CDD et l’expiration sans renouvellement du CDD (L. 2412-1 et s.) interruption et le non-renouvellement d’une mission temporaire (L. 2413-1) La jurisprudence exige également l’application de la procédure spéciale à d’autres ruptures décidées unilatéralement par l’employeur : mise à la retraite et rupture de la période d’essai. De même, la protection spéciale s’applique aux conventions de rupture : rupture d’un commun accord (Soc. 2 déc. 2992) rupture conventionnelle (art. L. 1237-15 ; La loi du 25 juin 2008). 3. Les mesures assimilées

D’autres mesures n’entraînant pas rupture du contrat sont assimilées au licenciement : transfert du contrat de travail en cas de transfert d’entreprise (L. 2414-1 C. tr.) mise en chômage partiel imposé au représentant. Paragraphe 2 : La procédure statutaire Le cœur de la procédure statutaire réside dans l’intervention de l’inspecteur du travail. Dans

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certaines circonstances, elle est complétée par d’autres modalités procédurales. A. La procédure administrative de licenciement : l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail Le caractère exclusif de la procédure administrative est consacré fermement par l’arrêt Perrier du 21 juin 1974 procède à un revirement fondateur des solutions actuelles. Il affirme que « les dispositions légales assurent une protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun » aux représentants des salariés. Il est donc « interdit à l’employeur de poursuivre par d’autres moyens la résiliation du contrat de travail ». Seules les ruptures à l’initiative exclusive du représentant échappent à cette obligation : la démission, la résiliation judiciaire (Soc. 16 mars 2005) et la prise d’acte de la rupture (Soc. 25 janvier 2006 ; Soc. 20 juin 2006, n° 05-40662). Cette solution de principe très stricte est justifiée, selon la chambre sociale, par le fait que la protection est instituée dans l’intérêt des salariés représentés. La même justification explique que le représentant ne peut renoncer à cette protection par une rupture d’un commun accord ou une rupture conventionnelle (mais il peut conclure une transaction sur les conséquences de la rupture). Depuis la loi du 28 octobre 1982, l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail est nécessaire quels que soient la nature du mandat et le motif du licenciement envisagé. 1. Les étapes de la procédure

Lorsqu’il envisage de licencier un salarié protégé, l’employeur doit solliciter l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail. a) Une demande de l’employeur L’autorisation doit être demandée par LRAR énonçant les motifs du licenciement envisagé et le ou les mandats du représentant. À défaut de préciser l’ensemble ces mentions, l’autorisation est entachée d’illégalité (mandats : CE 12 juill. 1992 ; CE 20 mars 2009, n° 309195, M. Kodjovi c/ Sté Exel Textile). La demande doit intervenir après l’entretien préalable de droit commun (art. R. 2421-8). En cas de licenciements économique d’au moins 10 salariés, la Cour de cassation impose également un entretien individuel (Soc. 10 mai 1999, n° 97-40510). b) L’enquête contradictoire L’inspecteur se livre à une enquête contradictoire (R. 2421-4 C. tr.), au cours de laquelle il auditionne le représentant et l’employeur ; le salarié peut se faire assister par un représentant de son syndicat. Le Conseil d’État sanctionne les enquêtes expéditives (entretien téléphonique ou par e-mails ; v. CE 21 août 1996, RJS 1996, p. 770, n° 1191). Au terme de l’enquête, l’inspecteur rend une décision autorisant ou refusant le licenciement, dans un délai de 15 jours à compter de la réception de la demande. Sa décision doit être motivée et notifiée à l’employeur, au salarié, ainsi qu’à l’organisation syndicale intéressée

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lorsqu’il s’agit d’un délégué syndical (art. R. 2421-5). 2. Le contrôle de l’inspecteur

L’étendue du contrôle de l’inspecteur a été précisée par le Conseil d’État dans un arrêt du 5 mai 1976, SAFER d’Auvergne. Cet arrêt affirme l’existence d’un plein contrôle, rompant avec la jurisprudence limitative antérieure. a) Le contrôle du respect des procédures

L’inspecteur doit vérifier le respect des procédures préalables au licenciement. Il refusera l’autorisation lorsque la procédure légale de droit commun n’a pas été respectée (cf. cours sur cette question). En outre, depuis un arrêt du 21 mai 2008 (n° 304394, JCP éd. Soc. 2008, act. 297), l’inspecteur doit refuser l’autorisation en cas de non-respect des procédures conventionnelles. Le Conseil d’État aligne enfin sa jurisprudence sur celle du juge judiciaire relative au licenciement des salariés non protégés (Soc. 28 mars 2000). b) Le contrôle du motif

L’inspecteur doit d’abord vérifier si les faits invoqués par l’employeur justifient le licenciement. Il doit s’assurer que la rupture envisagée n’est pas en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées ou avec l’appartenance syndicale du représentant (CE 4 juill. 2005, n° 272193). Mais l’autorisation peut être accordée si le comportement de l’intéressé ne se rattache pas à l’exercice normal des fonctions (CE 23 sept. 1982 : détournement de fonds par le trésorier du comité d’entreprise).  En cas de licenciement pour faute, « il appartient à l’inspecteur du travail (…) de rechercher si les faits reprochés sont d’une gravité suffisante pour justifier son licenciement ». Exemple : est justifié le licenciement d’un représentant qui a organisé un système de faux pointage de son temps de travail afin de dissimuler des retards importants (CE 22 octobre 2008, n° 301603).  En cas de licenciement personnel non fautif, l’inspecteur doit rechercher si les faits présentent un caractère objectif et si, en raison des responsabilités de l’intéressé, ils peuvent justifier un licenciement. Ce n’est que depuis 2001 que le Conseil d’État prohibe le licenciement pour perte de confiance (CE 21 déc. 2001, Baumgarth, RJS 2002, n° 304).  En cas de licenciement économique, « il appartient à l’inspecteur de rechercher si la situation de l’entreprise justifie le licenciement, en tenant compte, notamment, des réductions envisagées d’effectifs et de la possibilité d’assurer le reclassement du salarié dans l’entreprise » (CE 20 mars 2009, n° 309195, M. Kodjovi c/ Sté Exel Textile). Le Conseil d’État a longtemps adopté sa propre définition de la justification économique du licenciement (CE 18 févr. 1977, Abellan, Dr. ouvr. 1977. 215, Cohen). Mais il se réfère depuis 2005 à la définition légale du licenciement économique donnée par 103

l’article L. 1233-3 C. tr. (CE 15 juin 2005, n° 254728). Quelle que soit la nature du licenciement, l’inspecteur peut refuser l’autorisation pour « des motifs d’intérêt général relevant de son pouvoir d’appréciation de l’opportunité, sous réserve qu’une atteinte excessive ne soit pas portée à l’un ou à l’autre des intérêts en présence » (arrêts SAFER d’Auvergne et Abellan). L’invocation d’un motif d’intérêt général a pour fonction de bloquer un licenciement par ailleurs justifié. Le Conseil d’État ne l’admet toutefois que de manière rarissime. Exemple : l’employeur entendait licencier l’ensemble des représentants du personnel pour des fautes commises lors d’un mouvement de grève. Le Conseil d’État a retenu comme motif d’intérêt général le maintien de la représentation du personnel (CE 9 oct. 1987, Corning). Mais, le plus fréquemment, le juge retient une atteinte excessive aux intérêts de l’employeur, de sorte que l’intérêt général ne saurait fonder un refus d’autorisation. c) Les recours contre la décision de l’inspecteur

Le recours hiérarchique (art. R. 2422-1 C. tr.). Il est porté devant le ministre dans un délai de 2 mois à compter de la notification de la décision de l’inspecteur. Le ministre peut confirmer la décision. Mais, si celle-ci est illégale, il doit l’annuler puis se prononcer de nouveau sur la demande d’autorisation de licenciement compte tenu des circonstances de droit et de fait à la date à laquelle il prend sa décision (CE 5 sept. 2008, n° 303992, Sté Sorelait). Le recours hiérarchique est dépourvu d’effet suspensif ; le licenciement autorisé pourra donc être prononcé, en dépit du recours formé par le salarié. Le silence gardé pendant 4 mois vaut décision de rejet. Le recours contentieux. L’employeur comme le salarié peuvent saisi le tribunal administratif d’un recours pour excès de pouvoir à l’encontre de la décision de l’inspecteur. Le recours doit être introduit dans un délai de 2 mois à compter de la notification à l’intéressé de la décision, ou à compter de l’expiration d’un délai de 4 mois en l’absence de réponse. Le contrôle du juge administratif a été renforcé par l’arrêt SAFER d’Auvergne : il doit vérifier lui-même si les faits invoqués par l’employeur peuvent justifier le licenciement. Le jugement du tribunal administratif est susceptible d’appel devant la cour administrative d’appel. L’arrêt d’appel peut faire l’objet d’un recours en cassation devant le Conseil d’État. B. Les autres modalités procédurales

Deux autres modalités peuvent s’ajouter à la procédure statutaire. 1. La consultation du comité d’entreprise Lorsque l’employeur envisage le licenciement d’un délégué du personnel, d’un membre du comité d’entreprise ou d’un représentant au CHSCT, il est tenu de solliciter l’avis du comité d’entreprise. La consultation du comité a lieu après l’entretien individuel (art. R. 2421-8 C. tr.), mais le code du travail ne prévoit aucun délai pour la saisine du comité, ni pour la convocation du salarié à son audition. Cette audition est exigée à peine de nullité de la délibération du comité

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(Soc. 16 mai 1974). La demande d’autorisation à l’inspecteur du travail doit être adressée dans les 15 jours suivant la délibération du comité (art. R. 2421-9 C. tr.). 2. La mise à pied conservatoire En cas de faute grave, l’article 2421-3 C. tr. permet à l’employeur de prononcer la mise à pied immédiate de l’intéressé dans l’attente de la décision définitive. Cette mise à pied constitue une mesure d’attente, qui ne doit pas être confondue avec la mise à pied sanction. Parce qu’elle impose une suspension du contrat de travail, elle doit demeurer exceptionnelle et répondre à certaines conditions : - Elle ne peut être prononcée qu’en cas de faute grave ; - Doit être accompagnée d’une demande simultanée d’autorisation de licenciement ; - elle ne peut durer que jusqu’à la décision de l’inspecteur (art. R. 2421-6 ; R. 2421-14). Remarque : la mise à pied conservatoire ne suspend pas le mandat du représentant (Soc. 2 mars 2004 ; Crim. 11 sept. 2007, n° 06-82410). Il peut donc se rendre sur son lieu de travail pour y exercer ses fonctions représentatives. Le prononcé d’une mise à pied a pour effet d’accélérer la procédure : - Le comité d’entreprise doit être consulté dans les 10 jours suivant le prononcé de la mise à pied ou dans les 8 jours en l’absence de comité (art. R. 2421-14) ; - la demande d’autorisation doit être adressée dans les 48 suivant la délibération du comité. Le refus du licenciement « prive d’effet la mise à pied ». Elle est donc annulée et ses effets sont supprimés de plein droit (art. L. 2421-3). Le représentant doit retrouver son emploi ainsi que ses fonctions. Il a droit également au paiement des salaires correspond à la durée de la mise à pied. Paragraphe 3 : Les conséquences du licenciement non autorisé Deux situations sont à distinguer. A. Le licenciement prononcé sans autorisation

Cette première situation regroupe deux hypothèses : - L’employeur a licencié le représentant sans demander l’autorisation ; - L’employeur a licencié le représentant malgré le refus de licenciement. 1. La nullité du licenciement

Le licenciement prononcé en violation du statut protecteur est nul et de nul effet (Soc. 3 juin 1948, Bull. civ. IV, n° 557). 2. Les conséquences de la nullité La nullité d’un acte juridique a pour effet de replacer les parties dans la situation dans laquelle

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elles se trouvaient avant l’acte annulé. Après avoir limité les conséquences de la nullité, la Cour de cassation lui a donné toute sa portée dans deux arrêts : Soc. 24 juin 1968, Detoeuf et Soc. 14 juin 1972, Revet-Sol. a) La réintégration

Le représentant qui le demande a le droit d’être réintégré dans « l’emploi qu’il occupait avant son licenciement » (arrêt fondateur : Revet-Sol ; Soc. 11 déc. 2001, Bull. civ. V, n° 378). La réintégration dans un emploi similaire n’est admise qu’en cas de suppression du poste du représentant. Celui-ci doit aussi être réintégré dans ses fonctions. Mais le délégué syndical ne retrouve pas automatiquement son mandat. À noter qu’aucun délai n’est imposé au salarié pour solliciter la réintégration. Seule l’impossibilité matérielle de cette réintégration peut exonérer l’employeur de l’exécution de son obligation. Mais la Cour de cassation ne l’admet qu’en cas de disparition totale et définitive de l’entreprise. Lorsque l’employeur s’oppose à la réintégration, le représentant peut prendre acte de la rupture de son contrat aux torts de l’employeur (cf. cours sur ce point). Il aura alors droit aux mêmes indemnités que celles accordées au salarié qui ne sollicite pas sa réintégration. b) L’indemnisation 1ère situation : le salarié demande sa réintégration avant la fin de la période de protection. Il a droit au rappel des salaires échus entre le prononcé du licenciement illicite et le jour de sa réintégration (Soc. 10 déc. 1997 ; Soc. 11 déc. 2001). En revanche, il ne peut prétendre aux indemnités de rupture, car le contrat de travail n’est donc pas rompu. 2ème situation : le salarié renonce à la réintégration. La réintégration est de droit, mais le représentant peut préférer ne pas la demander et considérer alors que son contrat de travail est rompu. Selon la jurisprudence, le salarié peut prétendre à plusieurs indemnités qui se cumulent : - Une indemnité au titre de la méconnaissance de son statut protecteur, d’un montant égal à la rémunération qu’il aurait dû percevoir entre son licenciement et la fin de la période de protection ; - Les indemnités de rupture : préavis et licenciement ; - Une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement, au moins égale aux salaries des six derniers mois. B. Annulation de l’autorisation de licenciement

La situation est ici différente, puisque, au jour où il prononce le licenciement, l’employeur dispose d’une autorisation en bonne et due forme. Celle-ci est annulée ultérieurement. Depuis l’arrêt de la Chambre mixte du 18 janvier 1980, Pampre d’or, l’annulation rétroactive de l’autorisation entraîne l’annulation rétroactive du licenciement. La loi du 28 octobre 1982 est venue préciser les conséquences de cette nullité : L’article L. 2422-1 affirme le droit à la réintégration du représentant dans son emploi ou

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dans un emploi équivalent ; L’article L. 2422-4 précise l’étendue de l’indemnisation : les salaires dus sont ceux correspondant à la période allant du licenciement à sa réintégration, à condition que le représentant ait demandé sa réintégration dans un délai de 2 mois à compter de la décision définitive d’annulation. Lorsque le salarié ne demande pas sa réintégration, il a droit à une indemnité réparant l’intégralité de son préjudice pour la période allant du licenciement à l’expiration du délai de 2 mois courant à compter de la décision définitive d’annulation. Chapitre 4 : Les modes de rupture autres que le licenciement Article L1231-1 du Code du travail : « Le contrat de travail durée indéterminée peut être rompu à l’initiative de l’employeur ou du salarié ou d’un commun accord ». Comme le contrat à durée déterminée, l’employeur peut invoquer la force majeur pour rompre le CDI. Mais la jurisprudence ne retient que très rarement la force majeure. Par exemple, la destruction totale de l’entreprise ne constitue pas un cas de force majeur car le passage du cyclone ne rendait pas impossible la reprise du travail après rétablissement de l’entreprise. Autre catégorie spécifique, la mise à la retraite du salarié, l’employeur décide unilatéralement de rompre le CDD. La loi du 17 décembre 2008 a mis en place un dispositif plus contraignant pour l’employeur qui souhaite se séparer de ses salariés en raison de leur âge (mise à la retraite). Le salarié de 65 ans à 69 ans a le droit de refuser. Section 1 : La rupture à l’initiative du salarié Paragraphe 1 : La démission Mode traditionnel de rupture unilatérale à l’initiative du salarié est permise par le législateur mais la loi ne réglemente pas la démission, la jurisprudence a dégagé les conditions de validité de la démission et a précisé les conséquences de la démission. A. Conditions de validité de la démission 1) Exigence d’une volonté claire et non équivoque (condition de fond) Démission : « acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail », chambre sociale 9 mais 2007. a) Volonté libre et réfléchie  La volonté libre désigne une volonté exempte de vices, sans avoir fait l’objet de violences morales, de pression de la part de l’employeur ou de manœuvre dolosives (comportement de l’employeur provoquant la démission du salarié, démission provoquée). Volonté viciée : salarié donne sa démission alors qu’il se trouve sous la menace de licenciement pour faute lourde ou encore lorsque l’employeur le menace de poursuites pénales s’il ne démissionne pas. Ces démissions provoquées font souvent l’objet d’une rétractation par le salarié. Cette rétractation doit intervenir rapidement après la démission pour être prise en compte par les

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juges (8 jours par exemple). Alors la volonté ne sera pas claire et sera même équivoque.  La volonté doit être éclairée, elle ne doit pas être le résultat de colère ou d’émotion ou d’un état psychologique anormal. Si tel est le cas, ce caractère privera la démission de volonté claire et non équivoque. De la même manière, le salarié contraint de rompre son contrat en raison d’une faute de l’employeur, n’a pas une volonté claire et non équivoque de démissionner. La jurisprudence exerce un contrôle très strict sur le caractère non équivoque de la démission car le salarié se trouvera privé de son emploi donc acte grave.  Sanction en cas de volonté non claire et équivoque : • Requalification de cette démission en un licenciement sans CRS. Les juges vont imputer la rupture à l’employeur, cette rupture doit alors s’analyser en un licenciement et ce licenciement est sans CRS car aucune procédure de licenciement n’a été suivie par l’employeur. Cette requalification sanctionne un comportement fautif de la part de l’employeur. • Lorsqu’un salarié démissionne en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture doit être qualifiée en une prise d’acte (chambre sociale, 20 janvier 2010) Tendance actuelle n’est plus de requalifier le licenciement sans CRS mais de qualifier cette rupture en prise d’acte. b) Volonté exprimée La jurisprudence affirme que la démission d’un salarié ne se présume pas. Le salarié doit donc avoir exprimé, formulé sa volonté de quitter l’entreprise. La démission implicite résultant du seul comportement du salarié, n’est pas admise en droit du travail français. Exemple de volonté non exprimée : • Absence injustifiée du salarié malgré les injonctions de l’employeur de reprendre son travail ne constitue pas une manifestation de volonté non équivoque de démissionner (chambre sociale 27 février 1991). • Le fait pour salarié de quitter son travail et de ne pas reparaître les jours suivants. • L’absence pour accident du travail sans avis d’arrêt de travail depuis plus de 2 ans. • Le refus du salarié d’exécuter son travail. La seule possibilité pour l’employeur sera alors d’envisager le licenciement pour faute. 2) Conditions de forme Aucune formalité à respecter pour le salarié qui souhaite démissionner. La jurisprudence accepte aussi bien la démission écrite ou une démission verbale où le salarié rencontre l’employeur et lui signifie sa volonté de rompre son contrat de travail. Problème de la preuve en l’absence d’écrit. Le salarié qui démissionne n’a pas à motiver sa démission, la démission n’est subordonnée à aucun motif valable. La jurisprudence en faveur du salarié, lorsque la démission se fait verbalement admet de prendre en considération les circonstances entourant la rupture. Formulation « à partir de ce jour je ne fais plus parti de l’entreprise » équivaut à une démission. La liberté de rompre son contrat à durée indéterminée pour le salarié est très importante, les juges sanctionnent tout de même les démissions abusives. Si le salarié rompt son contrat avec l’intention de nuire à l’employeur, abus de démission. Ou encore si le salarié commet le délit de débauchage. Aussi, le départ précipité du salarié démissionnaire sans respect du préavis auquel il était tenu constitue une démission abusive.

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B. Conséquences de la démission (valable) La démission lorsqu’elle est claire et non équivoque emporte rupture définitive du contrat de travail. La jurisprudence précise que la date de la démission est fixée à la date de la première présentation de la lettre à l’employeur. Dans certaines hypothèses, les salariés souhaitent se rétracter. Hors le cas où la rétractation intervient rapidement après une démission provoquée, la rétractation ne produit aucun effet. Il faut l’accord de l’employeur. Arrêt du 19 mars 1981, acceptation tacite de la rétraction du salarié par l’employeur. 1) Rupture définitive La démission lorsqu’elle est claire et non équivoque emporte rupture définitive du contrat de travail. La jurisprudence précise que la date de la démission est fixée à la date de la première présentation de la lettre à l’employeur. Dans certaines hypothèses, les salariés souhaitent se rétracter. Hors le cas où la rétractation intervient rapidement après une démission provoquée, la rétractation ne produit aucun effet. Il faut l’accord de l’employeur. Arrêt du 19 mars 1981, acceptation tacite de la rétraction du salarié par l’employeur. 2) Conséquences de la rupture Il s’agit de voir si le salarié démissionnaire est tenu à un préavis. Différence essentielle avec le licenciement. Le législateur ayant prévu que le préavis résulte soit de la loi, soit de la convention collective, soit encore de l’usage. Le préavis n’est réglementé par la loi que dans des cas très limités, les VRP et les journalistes professionnels. Dans les autres cas la loi n’impose pas le respect d’un préavis en cas de démission, le législateur renvoie aux conventions ou accords politiques ou usages. En l’absence de loi, de convention collective ou d’usage, le salarié ne peut être tenu à aucun préavis lorsqu’il démissionne. Solution importante car cela signifie que le contrat de travail ne peut pas à lui seul imposer le respect du préavis au salarié démissionnaire (arrêt du 25 novembre 2009). Si un accord institue un préavis en cas de démission, le contrat de travail devra s’appliquer s’il est plus favorable que la convention collective. L’indemnité de congés payés devra être calculée selon les jours que le salarié n’a pu prendre avant la rupture de son contrat et elle lui sera due. Le salarié démissionnaire est privé du bénéfice des allocations de l’assurance chômage. Exception en cas de démission provoquée par l’employeur. Paragraphe 2 : La prise d’acte de la rupture du contrat de travail Soit l’employeur constate la démission et ne verse aucune indemnité au salarié. Soit il considère que la démission ne résulte pas d’une volonté claire et non équivoque et que par conséquent, il n’y a pas lieu d’admettre cette démission. L’employeur considère que le contrat n’est pas valablement rompu par le salarié, faute d’une volonté claire et non équivoque de démissionner. Si le salarié ne revient pas travailler dans l’entreprise, l’employeur pouvait alors se prévaloir d’un abandon de poste ou d’une absence injustifiée de la part du salarié qui pouvait fonder un licenciement disciplinaire pour faute grave, la faute grave excluant toute indemnité à l’exclusion de l’indemnité de congé payé. On a dégagé progressivement un mode de rupture sui generis. A. La consécration jurisprudentielle d’un mode de rupture sui generis

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1) Evolution de la jurisprudence Qualifié pour la première fois de prise d’acte par un arrêt de la chambre sociale de 2002, arrêt Moka. La chambre sociale retient le terme de prise d’acte de rupture lorsque le salarié reproche des manquements par l’employeur à ses obligations contractuelles. Pour la chambre sociale, cette prise d’acte de la rupture ne caractérise pas une volonté claire et non équivoque de démissionner. Le salarié ne souhaite par rompre en réalité le contrat de travail mais il prend acte de ce que l’employeur a lui-même provoqué la rupture du contrat en manquant à ses obligations contractuelles. Ce manquement fait la particularité de la prise d’acte de rupture. Arrêt critiqué car a consacré un droit à l’autolicenciement. La prise d’acte de la rupture par le salarié s’analyse nécessairement en un licenciement sans CRS. Cette solution vaut alors même si les manquements que le salarié reproche à l’employeur ne sont pas fondés. La chambre sociale a atténué la jurisprudence de 2002, elle a affirmé que la prise d’acte de la rupture par le salarié va produire soit les effets d’un licenciement sans CRS, soit les effets d’une démission. Arrêts fondateurs du 25 juin 2003. La prise d’acte est un mode spécifique de rupture. Mais les effets sont empruntés au mode traditionnel de rupture de contrat. La prise d’acte est réellement un mode de rupture unilatérale spécifique pour le salarié. Ce mode spécifique de rupture unilatérale n’est pas réservée à l’employeur. Si l’employeur peut reprocher au salarié certains manquements, il n’a qu’une seule possibilité engager un licenciement disciplinaire. Le salarié en CDI est amené à prendre acte de la rupture en reprochant à l’employeur un manquement grave à ses obligations contractuelles, arrêt du 21 janvier 2009. 2) Spécificité de la prise d’acte Le salarié n’est pas nécessairement la partie à laquelle sera imputée la rupture. La prise d’acte s’éloigne du licenciement ou de la démission car dans ce cas là, la partie qui prend l’initiative de la rupture a aussi la responsabilité de la rupture alors qu’en cas de prise d’acte, le salarié prend l’initiative mais c’est pour faire peser sur l’employeur la responsabilité de la rupture.  La chambre sociale depuis le 29 juin 2005 considère que la lettre de prise d’acte ne fixe pas les limites du litige. Les juges ne doivent pas limiter leur appréciation des manquements aux griefs figurant dans la lettre de prise d’acte. Les juges doivent examiner également les manquements que le salarié invoquerait durant l’audience même s’ils ne figuraient pas préalablement dans la lettre de prise d’acte. Le salarié qui a pris acte de la rupture n’a pas la faculté de se rétracter, arrêt de la chambre sociale du 14 octobre 2009. Ceci car la prise d’acte rompt immédiatement le contrat de travail. Solution posée depuis les arrêts du 25 juin 2003. Il faudra attendre pour connaître les effets de la prise d’acte. Pour que le salarié obtienne satisfaction, il sera contraint de saisir le CPH pour obtenir le versement d’indemnité en raison des manquements que le salarié lui reproche. D’où la réticence des salariés à prendre ce mode de rupture car prendre acte est facile mais pour bénéficier des effets, il faudra que l’employeur soit condamné par les juges. B. Conséquences de la prise d’acte 1) Les effets

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Ces effets vont être soit la démission, soit le licenciement sans CRS. Les juges doivent apprécier les manquements que le salarié reproche à son employeur. Il peut résulter 2 effets de cette appréciation : • Le manquement de l’employeur est suffisamment grave pour justifier la rupture du contrat de travail alors la prise d’acte produira les mêmes effets que ceux du licenciement sans cause réelle et sérieuse. Difficulté d’apprécier si le manquement est suffisamment grave ou non. Exemples : employeur qui ne verse pas le salaire à son salarié, en principe justifie la rupture. L’employeur a imposé au salarié, une modification de son contrat de travail sans obtenir son accord. • Le manquement invoqué par le salarié n’est pas établi ou alors n’est pas suffisamment grave pour justifier la rupture du contrat de travail. La prise d’acte va produire les effets de la démission (privation de toute indemnité à l’exception de celle de congés payés). Exemple : un simple changement des conditions de travail imposées par l’employeur ne justifie par la rupture. Ou changement minime des horaires de travail dans la journée. Cette appréciation du manquement suffisamment grave de l’employeur est laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond. Cette prise d’acte de la rupture analysée comme un droit à l’autolicenciement constitue finalement une prise de risque du salarié dans l’hypothèse où le manquement reproché peut donner lieu à une interprétation délicate de la part des juges. Arrêt du 19 décembre 2007, risque de la preuve pèse sur le salarié. 2) Les suites Le licenciement consécutif à la prise d’acte est non avenu. Chambre sociale 19 janvier 2005. Même solution retenue lorsque le salarié après avoir pris acte de la rupture décide d’introduire une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail. Selon la chambre sociale (31 octobre 2006), cette demande en résiliation judiciaire est sans objet. Paragraphe 3 : La résiliation judiciaire du contrat de travail Le juge prononce la rupture du contrat de travail donc différence avec la démission et la prise d’acte car la rupture ne sera pas l’œuvre de l’une ou l’autre partie au contrat de travail. Le code de travail ne prévoit pas cette possibilité alors fondement, article 1184 du code civil. Cet article permettant à une partie au contrat de demander au juge la rupture du contrat synallagmatique (créant des droits et obligations réciproques entre les parties). Il n’y a pas d’obstacles à admettre que le contrat de travail puisse faire l’objet d’une résiliation judiciaire si l’une ou l’autre des parties n’exécute pas ses obligations contractuelles. Intérêt pour l’employeur : évite le respect de la procédure et des règles de fond du licenciement et évite une contestation du bien fondé de la rupture car celle-ci est intervenue par une décision de justice. Pour le salarié, intérêt est d’éviter le risque qui pèse sur lui en cas de prise d’acte de la rupture. 1) Le régime juridique Auteur de l’action en résiliation judiciaire du contrat de travail : la chambre sociale admet sans réserve la résiliation judiciaire à l’initiative du salarié. Cette solution est étendue par la 111

chambre sociale aux salariés protégés, arrêt du 16 mars 2005. En revanche, la chambre sociale (20 janvier 1998) refuse à l’employeur ce mode de rupture du contrat de travail. Exceptions : • La rupture anticipée du contrat d’apprentissage et encore la résiliation judiciaire ne peut être admise qu’en cas de faute grave, d’inaptitude répété. • L’employeur peut demander la résiliation judiciaire en cas d’inaptitude du salarié en CDD consécutive à un accident du travail. Sanction si employeur introduit une action en résiliation judicaire, cela équivaut à un licenciement sans CRS. Le juge doit vérifier que les manquements reprochés à l’employeur par le salarié sont suffisamment graves pour justifier la rupture (inexécution de ses obligations contractuelles). 2) Les conséquences • Manquement suffisamment grave pour justifier une rupture du contrat de travail. Alors le CPH prononcera la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l’employeur. C’est le magistrat qui est l’auteur de la rupture qui produira les effets du licenciement sans RCS. Le salarié bénéficiera des indemnités de rupture et donc des indemnités dues en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. • Si les juges estiment que le ou les manquement(s) ne sont pas établis ou alors s’ils sont établis, ils sont insuffisamment graves pour justifier une rupture du contrat de travail. La situation est différente de la prise d’acte. Le juge doit purement et simplement débouté le salarié (résiliation rejetée). Et par conséquent, poursuite du contrat. Mais dans la pratique, il sera très compliqué pour le salarié d’exercer normalement son travail. L’employeur n’aura pas le droit de prendre des mesures de représailles envers le salarié car l’exercice d’une action en justice est un droit mais dans la pratique, l’ambiance au travail pâtie de cette action exercée. Section 2 : La rupture d’un commun accord Article L1231-1 du Code du travail prévoit cette possibilité de rupture d’un commun accord entre l’employeur et le salarié. On parle de rupture amiable du contrat de travail. Plus récemment, le législateur est intervenu pour mettre en place la rupture conventionnelle qui obéit à un régime particulier. Paragraphe 1 : La rupture amiable A. Un mode de rupture issu du droit commun Mode de rupture issu du droit commun, article 1134 du Code civil : « Les conventions peuvent être révoquées du consentement mutuel des parties. » Chambre sociale, 30 mai 1979, rupture amiable entre l’employeur et le salarié admise. Cette rupture amiable est possible quelque soit la cause ou le motif de la rupture. Il peut s’agir aussi bien d’un motif personnel ou alors d’un motif économique. La chambre sociale a en revanche limitée le champ d’application personnel de cette rupture amiable en prévoyant des interdictions de recourir à la rupture amiable. Ces interdictions concernent : • Les salariés protégés (représentants du personnel) 112

• Salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle Ces deux décisions s’expliquent car il s’agit d’un régime protecteur lors de rupture du contrat de travail. B. Régime juridique La rupture amiable résulte d’un contrat, d’une convention entre l’employeur et le salarié. La nature juridique de cette rupture est un contrat. Par conséquent, il faut appliquer les règles de validité des contrats précisés aux articles 1108 et suivants du Code civil, 4 conditions de validité : • Capacité à contracter • L’objet et la cause licite • Le consentement des parties, le consentement libre, éclairé et exempt de vice de la part du salarié. Le salarié doit véritablement avoir la volonté de mettre fin à son contrat de travail en recourant à cette rupture amiable. La rupture amiable du contrat de travail ne peut être utilisée en cas de litige entre le salarié et l’employeur. Ces conditions de validité de la convention sont suffisantes à admettre la validité de la rupture amiable.  En principe, il n’y a aucune procédure spécifique, aucun formalisme particulier à respecter (pas d’entretien obligatoire, ni de délai) en revanche on conseillera aux parties de procéder par écrit pour des questions de preuve de la rupture et du contenu des modalités négociées. Exception à l’absence de formalisme : les départs négociés dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi (10 licenciement sur une période de 30 jours). La chambre sociale a exigé l’application de la procédure relative au licenciement pour motif économique. Jurisprudence consacrée par le législateur, article L1233-3. Intention d’éviter que les employeurs se servent de cette possibilité de rupture amiable pour contourner les règles du licenciement pour motif économique.  Contenu de la convention : la convention va acter la volonté commune des parties de mettre fin au contrat, date à laquelle la rupture va prendre effet (pour calculer les droits du salarié), indemnités éventuellement versées au salarié, précision du sort des obligations résultant du contrat de travail (à la fin du contrat de travail comme la clause de non concurrence, convention de rupture prévoira si la clause de non concurrence s’applique).  Litige portant sur la volonté du salarié, il appartient au juge de vérifier la volonté réelle, libre et non viciée du salarié. Lorsque le CPH constate que cette volonté ne remplie pas ces conditions, la sanction prononcée est une requalification de la rupture amiable en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. C’est l’employeur qui va supporter la charge d’une rupture non valable étant débiteur des indemnités de rupture et d’absence de CRS. C. Effets Ces effets sont très peu avantageux pour le salarié. Dans la mesure où les règles du licenciement sont exclues, le salarié ne saurait prétendre à effectuer un préavis et il ne peut pas non plus prétendre à une indemnité compensatrice de préavis. Donc aucun préavis n’est due. De manière plus générale, aucune indemnité de rupture n’est due au salarié sauf s’il s’agit d’un engagement volontaire de l’employeur. A l’exception de la rupture amiable justifiée par une cause économique. En principe le salarié n’a pas droit aux allocations versées par l’assurance chômage sauf après 121 jours suivant la rupture pour motif non économique mais les conditions sont 113

strictes ou en cas de rupture amiable pour motif économique (assimilation à un salarié licencié pour motif économique). Question du sort de la rupture amiable, remise en cause par cette rupture conventionnelle réglementée par le législateur. Paragraphe 2 : La rupture conventionnelle La rupture conventionnelle a été voulue pour éviter le recours au juge. Article L1237-11 du Code du travail « L’employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie. » La rupture conventionne est « exclusive du licenciement ou de la démission. » La loi n’a pas repris le souhait des employeurs d’exclure l’intervention du juge en cas de litige. A. Champ d’application Le champ d’application personnel, la rupture conventionnelle concerne tous les salariés ordinaires ou protégés (différence avec rupture amiable). Seuls les salariés titulaires d’un CDI peuvent recourir à la rupture conventionnelle. La rupture conventionnelle s’applique quelque soit la cause de la rupture à l’exception des accords collectifs de gestion prévisionnelle de l’emploi et des compétences qui peuvent prévoir des départs négociés ou le cadre d’un plan sauvegarde de l’emploi alors application des règles de licenciement économique. La rupture conventionnelle est admise pour les ruptures fondées sur un motif personnel ou motif économique (autre que rupture plan de sauvegarde de l’emploi ou GPEC). Dans toutes ces situations, règles relatives à la rupture conventionnelle. Lorsqu’un régime juridique est plus favorable pour le salarié, l’employeur doit respecter ce régime. B. Procédure  Procédure devant permettre une négociation entre l’employeur et le salarié. Le salarié bénéficie d’au moins un entretien avec l’employeur, possibilité de se faire assister dans les mêmes conditions que pour le licenciement. Employeur peut aussi recourir à l’assistance soit d’une personne appartenant au personnel de l’entreprise ou alors lorsque l’entreprise a moins de 50 salariés, assistance par une personne appartenant à la fédération de l’employeur ou un autre employeur de la même branche d’activité (spécificité de la rupture conventionnelle). Que si le salarié se fait assisté.  Convention de rupture qui devra respecter les 4 conditions de validité de toute convention et également des obligations quant au contenu de la convention qui doit principalement contenir 3 mentions : • Indemnité spécifique de rupture conventionnelle, le montant de cette indemnité ne peut pas être inférieur à l’indemnité conventionnelle de licenciement. SI indemnité légale plus favorable, application de cette dernière. • Date de la rupture signée par les parties. • La date de la rupture marquera le début du délai de rétractation de 15 jours pour les 2 parties. Rétractation devant être formalisée par écrit. Convention de rupture devant préciser la date de la fin de ce délai de rétractation. Une fois convention de rupture conclue, adressé au directeur départemental de l’emploi et du travail car pour être valable et applicable, la convention nécessite l’homologation de l’inspecteur du travail (délai de 15 jours pour vérifier que toutes les mentions obligatoires figurent dans la convention pour vérifier la volonté du salarié et le calcul des indemnités de 114

rupture). Si acceptation, homologation de la rupture conventionnelle. C. Suites de la convention Maintien de la compétence du juge judiciaire donc possibilité de contestation de la rupture conventionnelle devant le CPH même si homologation par les services administratifs. Délai de 12 mois à compter de l’homologation pour agir en justice. Contrairement à la rupture amiable, la rupture convention dès lors qu’elle est homologuée donne droit aux bénéfices des allocations d’assurance chômage. Examen : Bien savoir les derniers cours mais exclusion du plan de sauvegarde de l’emploi, le procédure de licenciement économique et le licenciement des représentants du personnel.

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