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Revue des socits

Revue des socits 2013 p.75


L'impact social du LBO sur la socit cible
ou la ncessit de rformer l'abus de majorit

(1)

Marina Bertrel, Professeur de droit des affaires Reims Management School (RMS)

L'essentiel
Si l'intrt financier et les vertus conomiques du montage LBO (Leveraged Buy Out) ne sont aujourd'hui plus dmontrer, ils ne doivent cependant
pas conduire le praticien en ignorer les limites, notamment sur le plan social. A cette fin, l'auteur dresse ici un diagnostic des risques sociaux
inhrents un tel montage d'ingnirie juridico-financire et suggre, afin d'en rduire les consquences, un certain nombre de remdes, passant
tous par une plus grande prise en compte de l'intrt social de la cible

Pages Jaunes, Cegelec, Picard, Vivarte, TDF, Courtepaille, Le Printemps, UPC-Noos, Yoplait, Legrand... la liste est longue des entreprises
reprises dans le cadre d'un Leveraged Buy Out (LBO) (2) au cours de ces dernires annes. Et derrire ces oprations mdiatises se
cache une liste tout aussi impressionnante d'entreprises de taille moyenne ou petite qui ont t rachetes via un tel montage effet de
levier.
Le quotidien de la majorit des praticiens du droit, avocats et notaires, qui dveloppent leur expertise en droit des socits, est en effet
davantage constitu de LBO moyens ou modestes que de ces mga deals qui fascinent les tudiants, de plus en plus nombreux, se
destinant aux fusions acquisitions (3).
Mme les professions librales qui exercent en socit d'exercice libral (SEL) font aujourd'hui des LBO (4). Le barreau et le notariat
voient ainsi prosprer, depuis quelques annes, des montages de LBO par lesquels une socit de participations financires de
professions librales (SPFPL) d'avocats ou de notaires s'endette pour racheter les parts ou les actions d'une SEL d'avocats ou de
notaires, les professionnels libraux du droit commenant utiliser aujourd'hui, dans les limites de leur rglementation professionnelle,
les techniques d'ingnierie juridico-financire qu'ils se contentaient hier de prescrire leurs clients chefs d'entreprise.
Affubls de sigles anglo-saxons, ces montages de reprise, au gr de l'imagination crative des financiers et des praticiens du droit et de
la fiscalit des affaires, ont prospr sous de multiples dclinaisons : LBO, LBU, MBI ou LBI, MBO ou LMBO (avec cette version
rglemente qu'est en France le RES (5)), LMBI, LMBO, BIMBO, FBO, OBO, etc. (6) Nous les dsignerons dans les dveloppements
qui suivent par l'acronyme gnrique LBO .
Commenons par observer que, au-del de l'intrt financier vident que prsente un LBO pour le ou les repreneurs ainsi que pour les
investisseurs en capital et les prteurs (juniors et seniors) qui les accompagnent, un tel montage ne manque pas de vertus sur le plan
conomique.
En premier lieu, dans la mesure o le capital de la holding de reprise est souvent ouvert des professionnels du capital investissement,
l'union des comptences qui rsulte de la mise en place d'un tel partenariat entre un dirigeant (ou une quipe de dirigeants) et des
investisseurs souvent expriments peut profiter la cible reprise.
Il s'agit galement d'une technique intressante vue du ct cdants dans la mesure o elle peut permettre de faciliter des
transmissions d'entreprises familiales, notamment l'occasion du dcs ou du dpart la retraite du dirigeant chef d'entreprise, dans
l'hypothse, frquente en pratique, o il ne trouve pas dans le cercle familial d'hritier capable ou dsireux de reprendre le flambeau.
Or, avec l'arrive du papy-boom, on estime que plus de 450 000 PME devraient changer de mains au cours des dix prochaines annes en
France (7). Les dirigeants ayant du mal trouver un repreneur au sein de leur propre famille se tourneront parfois plus aisment vers
leurs cadres que vers leurs concurrents pour transmettre et prenniser leur entreprise. La dclinaison MBO ( Management buy-out
) ou LMBO ( Leveraged management buy-out ) du montage, par laquelle des investisseurs extrieurs financent l'quipe de
management en place dans l'optique d'acqurir la socit qui les emploie (8) en permettant donc le rachat d'une socit par ses
cadres, constitue ainsi une alternative intressante pour des dirigeants soucieux de prenniser leur entreprise.
De mme, chez les professionnels libraux exerant en SEL, mme s'il est trs encadr et conscutivement structur diffremment sur le
plan financier (la holding de reprise ne pouvant tre ouverte des professionnels du capital investissement, du moins en ce qui
concerne les SPFPL des professions juridiques), ce type de montages peut faciliter la monte en rgime sur le plan capitalistique de
jeunes professionnels l'occasion de la sortie de confrres plus anciens. Le LBO est donc, pour ces professionnels libraux, un outil
d'optimisation de la transmission intergnrationnelle de leur outil de travail.
Ce montage permet galement parfois le rachat de branches d'activits filialises de groupes souhaitant se recentrer sur leur mtier
principal et essaimer. En effet, les priodes de consolidation actuelles de certains secteurs et l'volution des portefeuilles d'activit de
grands groupes est particulirement propice aux LBO avec ou sans la participation des cadres dirigeants. Si une filiale rentable ne
s'intgre pas la stratgie d'volution d'un groupe, les dirigeants peuvent tre tout fait intresss par un LMBO qui leur permettra de
prenniser la filiale et de se constituer un patrimoine. A dfaut, une cession en LBI des investisseurs extrieurs peut-tre aussi
intressante pour dsendetter la maison-mre ou ajuster l'actionnariat (9). En d'autres termes, le LBO participe la liquidit du
capital des socits ncessaire au bon fonctionnement du capitalisme et, plus largement, de l'conomie.
L'nonc de ses vertus conomiques ne doit cependant pas conduire en ignorer les limites. Nous avons dj eu l'occasion de
dvelopper certaines d'entre elles, en particulier lorsque la holding de reprise est active pour optimiser financirement l'opration
de reprise (10). L'objet de cette tude est d'clairer cette fois-ci les aspects pathologiques qu'a parfois cette technique d'ingnierie
juridico-financire sur le plan social. Dans cet esprit, aprs avoir rappel, en forme de diagnostic, les risques sociaux inhrents aux
montages de LBO (I), nous tenterons de prescrire le remde, qui semble devoir passer, compte tenu de cette crise qui n'en finit pas de
produire ses effets, par une plus grande prise en compte de l'intrt social de la socit cible (II).
I. Le diagnostic : les risques sociaux inhrents au montage de LBO
Les risques sociaux sont presque consubstantiels aux LBO. La raison en est la philosophie financire de ce type de montages (A) qui
gnre souvent des contraintes sur la politique sociale de la cible (B), les consquences susceptibles d'en rsulter dans ce domaine
pouvant tre aggraves lorsque, comme cela est devenu frquent, deux ou plusieurs LBO sont mis en place successivement sur la
mme socit.
A. La raison : la philosophie financire du LBO
Rappelons que l'objectif du LBO est de permettre un [ou des] repreneurs de prendre le contrle d'une socit avec un apport
personnel aussi limit que possible, en produisant un effet de levier juridico-financier, grce la constitution d'une socit dite " holding
de reprise" et un endettement maximum de cette dernire (11). Toute la philosophie financire du montage consiste ainsi faire
supporter la socit rachete, appele socit cible , le cot financier de son propre rachat, en la pressant comme une sorte de
citron pour lui faire rendre un maximum de jus (les dividendes (12)). Il s'agit donc d'une vritable machine optimiser une acquisition
de contrle dont l'originalit rside dans la mise en oeuvre simultane de diffrents leviers de l'ingnierie financire (13). Ainsi qu'a pu

de contrle dont l'originalit rside dans la mise en oeuvre simultane de diffrents leviers de l'ingnierie financire (13). Ainsi qu'a pu
l'crire un auteur, il n'existe pas d'autre montage d'ingnierie mobilisant simultanment autant de leviers. Le LBO est une sorte de
paroxysme de l'ingnierie financire ! (14). Cette particularit explique que le LBO ait pu tre qualifi de montage de vampirisme
financier (15) et qu'il mette parfois mal l'aise le spcialiste du droit des socits, naturellement proccup par la sauvegarde de
l'intrt social de la socit cible ainsi ponctionne.
Le risque est videmment de la fragiliser financirement. Le LBO peut en effet transformer une entreprise faible risque en une
entreprise risque lev puisque avant l'acquisition, l'entreprise a par dfinition un profil de risque faible : elle est bnficiaire, elle a
peu de dettes, un cash-flow positif, elle est dj en croissance en termes de chiffre d'affaires et d'emploi. Ces caractristiques sont en
effet ncessaires pour appliquer l'entreprise la dette d'acquisition la plus leve possible. Aprs l'opration, l'entreprise a un profil de
risque dgrad : moins de cash-flow, plus de dettes (16).
Ajoutons que si la cible ainsi fragilise n'est plus en mesure de distribuer les dividendes qui permettront la holding de reprise
d'assurer le service de sa dette, cette dernire peut se retrouver en cessation des paiements et le montage peut s'crouler comme un
chteau de cartes. La crise financire de 2007-2008 et ses suites ont particulirement mis en vidence la fragilit, induite par ce type de
montages, des socits sous LBO. Ceci tant, mme si, l'occasion de cette crise, un certain nombre de holdings de reprise ont d
obtenir un rchelonnement de leurs dettes et une recapitalisation (apports dits de new money ) dans le cadre d'oprations ellesmmes dites de restructuring , il n'y a toutefois pas eu, contrairement aux prvisions des Cassandre, de sisme remettant en cause
durablement ce march des montages de reprise d'entreprise effet de levier. Ainsi, dans un document en date du 12 mai 2010,
l'Association franaise des investisseurs pour la croissance (AFIC) publiait dj des conclusions rassurantes : L'enqute confirme qu'il
n'y a pas de risque systmique des LBO. 7 LBO sur 10 n'ont pas de problme de dette. Moins de 2 % des LBO n'ont pas rsolu leurs
difficults (17). Selon le prsident de cette AFIC, pour 70 % des entreprises sous LBO, la prudence des montages, la solidit des
performances et la ractivit des managers ont permis de faire face leurs chances financires. Pour les autres, les allgements
financiers et les nouveaux apports de fonds propres ngocis entre des investisseurs respectueux du code des bonnes pratiques de la
profession, et des banques responsables, ont permis de prserver l'activit et le potentiel de dveloppement des entreprises (18)
L'effondrement du march du LBO, et plus largement du capital transmission, n'a donc pas eu lieu. La crise a au demeurant eu des
vertus puisqu'elle a permis de trier le bon grain de l'ivraie, en ramenant les oprateurs la raison. Exit les mga effets de levier dans
les montages de LBO !
Depuis, le march des M&A se relve doucement. Il a repris le chemin de la croissance au deuxime semestre 2010, mettant fin deux
annes de pause (19), puis, aprs un nouvel essoufflement au cours du second semestre 2011 dans un contexte d'incertitude lie
la crise de la dette souveraine en Europe et la trs grande volatilit des marchs (20), semble offrir de meilleures perspectives
depuis le dbut 2012 mme s'il reste videmment extrmement dpendant de l'environnement macroconomique et de l'inquitude
ambiante (21). Ainsi, pouvait-on lire rcemment que les cabinets d'avocat dveloppent leurs divisions ddies aux oprations de
fusions et acquisitions en France (22).
Les oprations de reprise effet de levier reprendraient donc force et vigueur, ce qui a conduit l'ancien prsident de l'Association
europenne du capital-investissement se proccuper, il y a quelques mois, de ce retour des LBO : Il faut s'inquiter du retour
massif des LBO, deux ans peine aprs la crise, alors que les conomies sont encore gravement atteintes (23). Effectivement, ces
montages, en affaiblissant souvent, comme cela vient d'tre soulign, la socit cible financirement, ont parfois eu pour
consquence de faire peser des contraintes sur sa politique sociale.
B. La consquence : les contraintes sur la politique sociale de la cible
Observons d'abord que les avis divergent propos de ces contraintes. Ainsi, l'tude commande en 2007 par l'AFIC au cabinet
Constantin - seule tude officielle recense sur l'impact social des oprations de LBO en France - se veut rassurante. Elle indique
que les entreprises sous LBO seraient plus performantes que la moyenne nationale : en sus d'afficher un taux de croissance de leur
chiffre d'affaires de l'ordre de + 5,6 % (contre 0,7 % pour la moyenne nationale), les cibles dcrocheraient la premire place en
termes de cration d'emploi ( les effectifs progressent de 4,1 % en moyenne annuelle dont 78 % correspondent des crations nettes
d'emplois dans toutes les rgions franaises ), de croissance des salaires ( on observe une progression moyenne des salaires de 3,3
% par an dans les entreprises sous LBO suprieure la moyenne nationale qui s'tablit 2,9 %. Les complments de rmunration,
tels que la participation, l'intressement, le plan d'pargne entreprises ou les stock options, sont galement favoriss ). Au surplus, le
rachat par effet de levier aurait une incidence favorable sur le climat social de l'entreprise ( en comparant la situation des entreprises
avant et aprs LBO, on constate que le Capital Transmission/LBO a un impact positif sur l'environnement de travail des collaborateurs
(formation, promotion interne, comits d'entreprises, comits d'hygine de scurit et des conditions de travail) ). Le LBO serait donc,
selon l'AFIC, un bon outil de croissance pour la socit rachete et l'ensemble de ses parties prenantes, en particulier les salaris. Ce
constat optimiste doit toutefois tre nuanc. D'une part, parce que l'tude a t ralise avant la crise financire qui a justement mis en
lumire les risques sociaux du LBO. D'autre part, parce que l'chantillon de l'tude est trs restreint. Sur un panel de 800 entreprises,
seulement 200 ont t slectionnes et 94 rellement sondes.
A l'inverse, les syndicats font valoir que le LBO serait un bon outil, mais pas pour l'entreprise et ses salaris (24). Les attaques les
plus vives ont, comme chacun le sait, t portes par le collectif LBO , cr l'origine par des militants de la CGT et qui milite
activement contre la financiarisation de l'conomie dont ce montage d'ingnierie juridico-financire serait l'un des excs les plus
spectaculaires. Affirmer que le LBO serait systmatiquement contraire aux intrts des travailleurs est l'vidence aussi caricatural que
de prtendre qu'il s'agit d'une technique ayant systmatiquement un impact positif sur l'environnement de travail au sein de la
cible .
Entre ces deux positions extrmes qui relvent de la propagande, il n'est pas ais de faire un bilan objectif. Force est d'admettre que
tous les LBO ne sont sans doute pas mettre dans le mme sac. Seuls paraissent pouvoir tre vraiment points du doigt et considrs
comme l'une des manifestations pathologiques de la financiarisation de l'conomie les montages dans lesquels l'effet de levier est
pouss trop loin avec pour corollaire de mettre l'entreprise et ses salaris en situation de risque.
On comprend bien en effet que la pression induite par les dettes juniors et seniors de la holding de reprise lorsqu'elles sont trop
importantes, couple avec les exigences de taux de rendement des fonds de capital investissement figurant dans le tour de table de
la holding de reprise (souvent exacerbes par les fameux carried interest dont profitent les gestionnaires de ces fonds), peuvent
avoir des rpercussions sociales sur la cible .
Le montage tant fond sur la rentabilit de cette dernire, si cette rentabilit n'est pas au rendez-vous pour des raisons
conjoncturelles, la tentation est en effet grande de tenter de la retrouver en gagnant sur la masse salariale. La cible passe en
quelque sorte de l'tat de socit casino dans laquelle la holding de reprise puise le cash ncessaire pour rembourser ses prteurs
l'tat de socit ascte , dont les dirigeants sont contraints de scruter la moindre dpense juge inutile.
Dans le meilleur des cas, la politique salariale de la cible s'en trouve modifie et les augmentations sont geles, entranant un
mcontentement au sein de la communaut des salaris. L'alignement soudain des intrts des dirigeants et des fonds
d'investissement, conduisant parfois dans l'esprit des salaris une sorte de gouvernance bicphale (mme si les fonds veillent en
ralit le plus souvent ne pas s'immiscer dans la gestion pour ne pas tre qualifis de dirigeants de fait), est effectivement souvent
peru, par les instances reprsentatives du personnel, comme une perte de contreparties relles, un isolement forc et renforc par une
faible diffusion de l'information d l'loignement des fonds de capital investissement. Les salaris s'inquitent galement souvent de
la rpartition de la richesse dgage par le montage. Le LBO, vecteur de croissance pour la cible selon l'AFIC, peut en effet tre une
opportunit de cration de richesses supplmentaires pour l'ensemble des parties prenantes l'opration, qu'il s'agisse du repreneur,
des investisseurs, des prteurs juniors et seniors mais aussi des salaris. Force est toutefois de constater que cette cration de valeur
chappe souvent aux salaris, lesquels peuvent alors estimer avoir t privs des retombes conomiques positives. A cela s'ajoute
une surexposition aux risques pesant, du fait du montage, sur la cible en sa qualit d'employeur.
Il n'est pas rare en effet que des dcisions plus drastiques soient prises par la direction de la cible sous pression: raffectation des
salaris un mtier diffrent afin de gagner en productivit, dlestage des activits non rentables ou tout simplement licenciements. Le

salaris un mtier diffrent afin de gagner en productivit, dlestage des activits non rentables ou tout simplement licenciements. Le
capital humain est alors menac. Les exemples de plans sociaux touchant des entreprises sous LBO ne manquent pas. Le professeur M.
Trochu rappelle ainsi, titre d'exemple, que Rexel, numro un mondial de la distribution lectrique, a t rachet en 2006 en LBO. Ds
juillet 2008, le groupe a lanc un plan social en France. Annul en raison d'un vice de procdure, il a t remplac en dcembre par un
nouveau plan, visant deux fois plus d'emplois (440) alors que, sur cet exercice 2008, le bnfice progressait de 61 pour cent. En
dfinitive l'opration s'est traduite par 260 licenciements (25). Les cibles dtenues ont t affectes par la crise conomique et de
nombreux LBO se sont trouvs en difficults, les cibles n'tant plus capables d'assurer les remontes de dividendes ncessaires au
service de la dette et de se valoriser pour dgager une plus-value de sortie (dans un march des M&A lui mme en contraction).
(26) La technique du LBO a ainsi fait son apparition en jurisprudence, dans la rubrique droit des entreprises en difficult avec l'arrt
Coeur Dfense de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 8 mars 2011 (27) qui a ouvert la possibilit pour une
holding endette, dans un tel montage, de bnficier d'une procdure de sauvegarde
(28). Signe encore plus rcent de cette
volution, les holdings de reprise sont depuis le dcret n 2012-1071 du 20 septembre 2012 ligibles la procdure de sauvegarde
financire acclre (SFA). Ce dcret tait attendu pour l'application de l'article L. 628-1 nouveau du code de commerce, introduit par la
loi n2010-1249 du 22 octobre 2010 puis modifi par l'article 28 de la loi n 2012-387 du 22 mars 2012 (suite l'invalidation par le
Conseil constitutionnel de la loi W arsmann n2011-525 du 17 mai 2011 qui avait modifi ledit article L. 628-1) (29).
Le diagnostic tant fait, reste se demander, ce stade du raisonnement, comment limiter ce risque social inhrent aux montages
trop fort effet de levier.
II. Le remde : une plus grande prise en compte de l'intrt social de la cible
Corrler performance financire et performance sociale au sein d'un LBO n'est pas impossible. Cela suppose toutefois d'avoir une
approche plus institutionnelle du montage en retenant une conception plus oecumnique et solidaire de l'intrt social de la cible ,
qu'il s'agisse, en amont du montage, de prvenir son respect par un comportement d'investisseur socialement responsable (A) ou, en
aval, de sanctionner sa violation par l'ouverture de l'action en annulation pour abus de majorit aux salaris (B).
A. Ct investisseur en capital : plaidoyer pour un investissement socialement responsable ( ISR )
L'investissement socialement responsable ( ISR ) est une forme de placement consistant prendre systmatiquement en compte
des critres lis l'environnement, au social et la gouvernance (on parle aussi de critres ESG), en sus des critre financiers (30).
Cette pratique, drive en matire d'investissement de la notion de responsabilit sociale de l'entreprise ( RSE ) (31), s'est
dveloppe dans les annes 2000 d'abord en Europe du Nord avant d'obtenir une audience internationale. Il est admis qu'elle comporte
aujourd'hui deux facettes principales :
- une plus grande prise en compte de la matrise des risques dans l'optique d'une meilleure performance financire long terme. Les
investisseurs qui ont adopt cette approche sont en gnral des investisseurs de long terme qui utilisent les grilles d'analyse extrafinancire pour analyser les risques ESG auxquels peuvent tre confrontes les entreprises dans lesquelles ils investissent (32) ;
- une plus grande prise en compte de l'thique en matire d'investissement. Pour d'autres acteurs financiers, l'ISR est un moyen
d'investir dans des entreprises dont les pratiques sont compatibles avec leurs valeurs ou celles de leurs clients (33).
Actuellement, en France, les encours ISR reprsenteraient 115,3 milliards d'euros et auraient augment de plus de 69% entre fin 2010
et fin 2011, la conversion de nouveaux fonds d'investissement l'ISR semblant continuer de s'acclrer (34). L'pargne salariale est
bien videmment l'un des vecteurs privilgis du dveloppement de l'investissement socialement responsable : un euro sur quatre
plac en pargne salariale est ISR (35). L'agence Novethic, filiale de la Caisse des dpts, a d'ailleurs cr en 2009 un label ISR. Ce
label tente de fournir une analyse solide sur des critres ESG (environnement, social et de gouvernance) et un certain niveau de
transparence, puisqu'il oblige aussi rendre publiques les mthodes d'investissement et la composition intgrale des fonds. Quelque
142 fonds l'ont obtenu en 2010, 22 % des candidats ayant t recals.
L'investissement socialement responsable est d'ailleurs dsormais intgr au champ de la rflexion acadmique. En tmoigne la cration
ces dernires annes de deux chaires : la chaire Finance Durable et Investissement Responsable dpendant de Polytechnique et de
Toulouse School of Economics et la chaire Finance et Dveloppement Durable lance par Polytechnique et l'Universit ParisDauphine.
Les juristes jusqu' prsent se sont trs peu aventurs sur ce terrain
clair.

(36) et c'est donc avec prudence que nous tenterons d'y voir

Il nous semble tout d'abord que, appliqu au LBO, l'ISR, pour les professionnels du capital investissement, ne doit pas se traduire
uniquement par une slection des entreprises reprendre, qu'il s'agisse d' exclusions normatives (pour utiliser la terminologie
consacre dans ce domaine), c'est--dire d'limination du champ de l'investissement des entreprises qui ne respectent pas les normes
ou conventions internationales ou d' exclusions sectorielles , l'exercice consistant alors bouder les secteurs d'activit qui ne sont
pas conformes l'intrt gnral. Ce serait trop facile et l'ISR ne permettrait pas de freiner les vellits de vampirisme financier des
fonds qui acceptent de financer des montages produisant parfois un trop fort effet de levier mettant la cible sous pression et risquant
d'avoir un impact social. A quoi servirait en effet d'afficher une politique d'investissement slective si les investisseurs socialement
responsables acceptaient que les cibles slectionnes soient trop fortement ponctionnes et ainsi fragilises socialement pour
assouvir une trop grande gourmandise financire ? Il convient que les professionnels du capital investissement ne soient pas obnubils
par le TRI de leur investissement, qu'ils aient en la matire une vritable thique et soient incits une pratique vertueuse par une
vision activiste de l'ISR. Pour M. Boyer, charg d'investissement chez Evolem, Etre socialement responsable c'est le faire dans l'intrt
de la socit avec un petit "s" et de la Socit avec un grand "S" (37). La dmarche d'investissement qu'entreprennent fonds
d'investissement et prteurs doit effectivement favoriser in fine le dveloppement de l'entreprise. Le LBO c'est la conviction de mettre
en oeuvre un redploiement de l'entreprise en conomisant la ressource rare qu'est le capital. Par consquent, dans une logique
socialement responsable, les fonds devraient se soumettre des notations extra financire via des audits sociaux. Le but est de trouver
un quilibre entre optimisation des profits et enjeux thiques, socitaux et de gouvernance d'entreprise. (38)
Observons que l'Association franaise des investisseurs en capital, devenue en juin 2012 l'Association franaise des investisseurs pour
la croissance (ce qui est probablement un signe de la volont de la profession de mieux prendre en compte l'intrt gnral) se
proccupe de ces problmatiques et a dict diffrentes dispositions visant rguler dans cet esprit le comportement de ses membres.
Citons ainsi :
- son code de dontologie et notamment l'article 7 de ce code, qui prvoit que Les membres doivent se comporter en partenaires
loyaux, eu gard aux rgles de la profession, envers les entreprises dans lesquelles ils investissent. Ils dfinissent avec les dirigeants
de celles-ci le niveau de contribution active qu'ils apporteront. Chaque membre doit tre en mesure de remplir pleinement son rle
d'actionnaire ;
- sa charte, laquelle de nombreux membres ont adhr, qui dfinit les responsabilits des investisseurs en capital et leurs devoirs de
proposition, de conseil et de contrle auprs des quipes dirigeantes ;
- ou encore son Guide des bonnes pratiques publi en 2010 (39) et notamment, dans la partie consacre au dialogue entrepreneurinvestisseur (p. 24 s.), l'article 1.1 ( Gouvernance, cration de valeur et intrt social ) selon lequel La gouvernance doit tre au
service de la stratgie des entreprises pour leur permettre de mieux remplir leur objet, et crer de la valeur au sens large, c'est--dire
aussi bien au plan humain qu'organisationnel ou financier. Le point de convergence doit tre l'intrt de l'entreprise, auquel sont
subordonns les intrts particuliers de chaque catgorie d'intervenants. L'intrt social, que la conception franaise traditionnelle voit
comme la boussole de l'entreprise, prend ici toute sa place .
Tout cela, objecteront les syndicats, relve un peu de l'incantation et il y a, il faut le reconnatre, une distorsion parfois importante entre

Tout cela, objecteront les syndicats, relve un peu de l'incantation et il y a, il faut le reconnatre, une distorsion parfois importante entre
ces principes qui restent trs gnraux et la ralit socio-conomique de certains montages de reprise effet de levier. Peut-tre
faudrait-il, pour que l'ISR ne reste pas qu'une belle ide en matire de capital investissement, que l'AFIC dicte, destination de ses
membres, des recommandations ISR plus prcises et tenant davantage compte de la spcificit des montages objet de cette tude.
En matire de capital transmission, c'est en effet galement au niveau de la holding de reprise, de sa structure financire (capitaux
propres et dettes, souvent organises en mezzanine financire ) et des ponctions qu'elle opre sur la cible que doit tre vrifi
l'ISR puisque cette organisation financire peut, pour la raison expose dans la premire partie, avoir un impact social sur la socit
reprise. Dans cet esprit, il serait souhaitable que soit clairement affiche par la profession une sorte de boussole financire en
matire de LBO indiquant aux parties prenantes d'un tel montage le pourcentage approximatif de bnfices de la cible qu'il est
raisonnable de distribuer sous forme de dividendes pour assurer le service de la dette de la holding de reprise. Certains donnent un
ordre de grandeur qui peut guider la rflexion. Ainsi, pour M. Pierre Roux, associ chez Sequoia - Mba Capital (40), ce pourcentage
tournerait autour de 75 %. Pour faire simple (trop sans doute car chaque reprise d'entreprise est un cas particulier), si une telle
boussole financire tait admise par tous, il deviendrait possible, en appliquant ce pourcentage au montage de LBO, de considrer
que n'est pas socialement responsable un investissement dans une holding de reprise dont le niveau d'endettement impose la cible
de distribuer plus de 75 % de ses bnfices sous forme de dividendes. Tel pourrait tre le sens des normes ISR que l'AFIC pourrait
utilement ajouter ses prconisations susvises.
Certes, il ne s'agirait toujours que d'auto rgulation de la profession ( soft law ), mais une telle volution viterait peut-tre que les
dtracteurs du LBO, en stigmatisant ses excs outrance et en proclamant que l'ISR c'est du pipeau (41), finissent par obtenir
des normes d'encadrement beaucoup plus contraignantes (surtout lorsque l'on sait que la dductibilit des intrts de la dette LBO
reprsentait, en 2011, 17 Mds de manque gagner pour les finances publiques (42)).
D'ores et dj le mouvement de rglementation de ces montages bass sur un fort endettement est en marche, comme l'avait annonc
l'actuel Prsident de la Rpublique, lors de sa campagne, lorsqu'aprs avoir pourfendu les LBO (43), il avait indiqu que l'une des
mesures de son programme rsiderait dans la rduction de la dductibilit des intrts des emprunts contracts par une socit pour
en acqurir une autre (44). Se faisant l'cho de cette promesse lectorale, le projet de loi de finances pour 2013 propose de limiter la
part des charges financires nettes dductibles. Cette part, qui est actuellement de 100%, serait fixe 85 % pour les exercices 2012
et 2013, puis ramene 75 % compter de l'exercice 2014. L'applicabilit de ce tour de vis aux LBO ne devrait toutefois pas concerner
tous les montages. Observons en effet que :
- s'agissant des socits membres d'un groupe fiscalement intgr, la mesure de plafonnement s'appliquera aux seules charges
financires nettes qui rsultent d'oprations ralises avec des socits hors du groupe ;
- et qu'afin de prserver les petites et moyennes entreprises, le dispositif de limitation ne s'appliquera pas lorsque le montant total des
charges financires nettes est infrieur 3 millions d'euros. C'est donc uniquement l'optimisation fiscale ralise par les grandes
entreprises qui est dans le collimateur.
Pour ramener, ce stade de la dmonstration, le raisonnement un peu plus dans le champ habituel de rflexion des juristes tout en
faisant le lien avec la sous-partie suivante, on peut considrer l'mergence de l'ISR comme une nouvelle manifestation, dans le domaine
financier, d'un certain retour en force, dans le domaine juridique, de la thse institutionnelle dans l'apprciation de l'intrt social de
l'entreprise exploite en socit, et plus prcisment, dans le cas du LBO, de l'intrt social de la cible .
Toute rflexion sur l'intrt social (45) renvoie ncessairement au dbat doctrinal sur la nature de la socit. Rappelons en effet que
les auteurs commercialistes se sont diviss pour savoir s'il convient d'analyser la socit comme un contrat ou comme une institution
(ces deux thses conduisant des approches trs diffrentes de la notion d'intrt social), avant qu'un consensus soit trouv pour
admettre qu'elle est finalement un mixte des deux (46). Il n'est pas dans notre propos de reprendre dans le dtail ce trs riche et
inpuisable dbat mais simplement de souligner que la thse de la socit institution et celle de la socit contrat prennent
rgulirement l'ascendant l'une sur l'autre au gr des fluctuations conomiques et sociales.
On se souvient ainsi que l'approche contractualiste a longtemps prvalu. Elle se situe dans une tradition incarne aussi bien par Domat
(47) que par Pothier (48). Ses partisans s'appuyaient sur les termes de l'article 1832 du code civil qui dfinit effectivement, dans son
alina 1 er, la socit comme un contrat . Ils tayaient galement leur dmonstration en excipant de la place mme des dispositions
relatives aux socits dans le code civil, ces dispositions tant insres entre le contrat de louage et le contrat de prt (49).
Puis a prospr l'approche institutionnelle. Les auteurs qui, initialement, ont soutenu cette thse (50) ont cherch appliquer la
socit la thorie publiciste de l'institution dgage, en termes gnraux, par le doyen Houriou. Rappelons que l'institution est
l'acceptation, en vue de la poursuite d'un intrt commun, par la majorit des membres d'un groupe de personnes, d'une organisation
sociale. En ralisant une expression ordonne des intrts adverses en prsence, cette organisation assure durablement un tat de
paix sociale qui est la contrepartie de la contrainte qu'elle fait peser sur les membres du groupement. L'institution dborde donc la
personnalit humaine et tend vers une fin laquelle les volonts individuelles doivent se trouver subordonnes (51). On sait que,
lorsque la doctrine s'est tourne vers la recherche des finalits de la socit, la conception organisationnelle dveloppe par l' Ecole de
Rennes a contribu renforcer l'audience de l'approche institutionnelle. En effet, l'Ecole de Rennes a donn des fondements
solides la doctrine de l'entreprise et, partant, la thse de la socit institution, l'ide d'entreprise trouvant son cho dans la
reconnaissance d'un intrt propre la socit, distinct de celui de l'ensemble de ses membres.
En s'installant comme pense dominante pendant deux ou trois dcennies compter des annes soixante, la thse fonctionnelle des
professeurs C. Champaud et J. Paillusseau, sous l'apparence d'un abandon du dbat sur la nature de la socit, a donc finalement
contribu l'hgmonie de la thse institutionnelle (52). Ceci tant, chassez le naturel, il revient au galop... et des travaux plus
rcents, d'inspiration no-librale, ont propos, dans les annes 1980/1990, de remettre en cause, notamment dans le cadre des
dbats sur le dveloppement en France du courant anglo-saxon du Gouvernement d'entreprise , les thses fonctionnelle et
institutionnelle, au profit d'un renouveau de la thse contractuelle (53). La mondialisation de l'conomie et le vent de libralisme
quelle a fait souffler sur les droits romano-germaniques comme le droit franais ont effectivement contribu un retour en grce ces dix
ou vingt dernires annes de la thse de la socit contrat en droit des socits, tant au niveau national qu'europen. Cette
contractualisation de la matire a t largement dveloppe par la doctrine et il n'est pas ncessaire de l'approfondir ici davantage.
Observons simplement que l'importance et la persistante de la crise ainsi que les excs rcents de la financiarisation de l'conomie
devenue mondialise ont amorc un nouvel lan en faveur la rgulation et de l'interventionnisme en matire de normes, tant au niveau
national qu'international, illustrant ces mouvements rguliers de balancier de l'histoire qu'avait, ds 1946, parfaitement mis en lumire
le professeur J. Laut dans sa thse consacre aux clipses et renaissances d'institutions en droit civil franais (54). Parce qu'il
peut tre, en certaines circonstances, dangereux pour les salaris et l'emploi, le LBO n'chappera sans doute pas un plus grand
encadrement dont le projet susvis de loi de finances pour 2013 ne traduit que la dimension fiscale. Sur un plan plus juridique, il ne
saurait videmment tre question, comme l'avait souhait le candidat Franois Hollande lors de la campagne pour les dernires
lections prsidentielles franaises, de plaider pour que ce montage de reprise effet de levier soit rserv aux seuls cadres de
l'entreprise reprendre et ses salaris ( Le lgislateur aura revenir sur le LBO, de faon le rserver exclusivement aux salaris et
aux cadres d'une entreprise, et pas des financiers qui viennent prendre la substance d'une entreprise et la vendre aprs (55)). En
ralit, il ne semble pas ncessaire que ce retour de l'approche institutionnelle prenne, en matire de LBO, la forme d'une intervention
lgislative (l'ingnierie socitaire ayant besoin que ne soit pas obre la libert contractuelle dont se nourrie l'imagination crative des
praticiens du droit des socits). La soft law que pourrait dicter la profession sous forme de normes ISR (V. supra) risquant
toutefois d'tre insuffisante (quelle sera la sanction de ces ventuelles recommandations de la profession du capital investissement ?),
nous proposons plutt une volution de la jurisprudence. En ces temps de crise qui appellent de nouveaux paradigmes dans de
nombreux domaines, pourquoi en effet, lorsque les salaris sont, dans le cadre d'un LBO, menacs par un excs de vampirisme
financier , ne pas adopter une conception plus institutionnelle et solidaire que celle qui a cours actuellement en matire d'abus de
majorit (B).

B. Ct salaris : plaidoyer pour un recours l'abus de majorit


Ce qui pose problme, nous l'avons rappel, ce sont les distributions massives de dividendes par la cible (parfois la totalit de son
bnfice est ainsi ponctionne) qu'impose le service de la dette de la holding de reprise qui a pris son contrle dans le cadre du LBO.
Ces distributions de dividendes tant le fait de l'assemble gnrale ordinaire de ladite cible , il nous semble que c'est ce niveau
qu'il conviendrait de mettre en place un clapet de scurit jurisprudentiel en ouvrant aux salaris la possibilit d'utiliser, sous certaines
conditions, la notion d'abus de majorit.
Rappelons titre liminaire que, pour la Chambre commerciale de la Cour de cassation, qui n'a pas repris en droit des socits l'intention
de nuire caractrisant la notion civiliste originelle d'abus de droit, il y a abus de majorit lorsque la dlibration conteste de
l'assemble gnrale a t prise contrairement l'intrt gnral de la socit et dans l'unique dessein de favoriser les membres de
la majorit au dtriment de ceux de la minorit . Depuis son fameux arrt de 1961, la cour suprme exige effectivement deux lments
pour que l'abus de majorit soit constitu :
- d'une part, la violation de l'intrt social (la dcision doit avoir t prise contrairement l'intrt gnral de la socit ) ;
- d'autre part, une rupture d'galit entre les actionnaires au dtriment des minoritaires (cette dcision doit avoir t prise dans
l'unique dessin de favoriser les membres de la majorit au dtriment de ceux de la minorit ).
La sanction de l'abus de majorit tant la nullit de la dlibration litigieuse (bien que cette cause de nullit ne soit prvue par aucun
texte), voire la condamnation des majoritaires payer aux minoritaires des dommages-intrts en rparation du prjudice subi, on
pourrait imaginer que des minoritaires agitent cette menace et l'utilisent pour faire annuler les dlibrations de l'assemble gnrale de
la cible ayant dcid les distributions trop massives de dividendes. La violation de l'intrt social de la cible appauvrie par ces
ponctions ne devrait en effet pas tre trs difficile dmontrer puisque cette dernire en ressort souvent affaiblie. La rupture d'galit
entre actionnaires (qui suppose l'existence de minoritaires au sein de la cible) sera elle aussi patente puisque les ponctions sur la
cible que ces conventions auront permises n'auront profit qu' la holding de reprise majoritaire.
La difficult de poursuivre la dmonstration entreprise tient au fait que, le plus souvent, la holding rachte la totalit du capital de la
cible et que cette dernire n'a donc pas de minoritaire. Or, selon l'opinion dominante fidle aux termes de la jurisprudence susvise de
1961, s'il n'y a pas de minoritaire, l'une des deux conditions poses par la jurisprudence n'tant pas remplie, l'abus de majorit n'est
pas utilisable. A ce stade du raisonnement, la question qui se pose est donc de savoir si l'arme de l'abus de majorit pourrait tre
manie par d'autres qu'un minoritaire rcalcitrant.
Une rponse positive est tentante. La Chambre commerciale de la Cour de cassation a en effet eu l'occasion d'admettre, dans un arrt
du 21 janvier 1997 (rendu en matire de SARL mais transposable aux socits par actions), que l'action soit intente par le
reprsentant lgal de la socit, au nom de cette dernire (56), sans donc qu'interviennent un ou des minoritaires. Le fait que la
socit agisse elle-mme n'est pas choquant [...] sur le plan procdural, dans la mesure o la nullit de l'acte vici est une nullit
absolue (57). Effectivement, en cas d'abus de majorit, si l'attribution ventuelle de dommages-intrts est fonde sur l'article 1382
du code civil (et est soumise la prescription dcennale), l'action en annulation, elle, rsulte de l'article 1844-10 du code civil (et est
soumise la prescription triennale). Elle rentrerait dans la catgorie vise par ce dernier texte des causes de nullit des contrats en
gnral . Partant, peut-on aller plus loin et, en excipant du caractre absolu de cette nullit, soutenir que, finalement, malgr la
position traditionnelle de la chambre commerciale exigeant que deux conditions soient runies (violation de l'intrt social et rupture
d'galit entre associs au dtriment des minoritaires, ce second lment semblant rserver l'action en annulation aux minoritaires),
des tiers, et notamment, bien sr, des salaris de la cible soucieux de mettre fin un trop fort pompage financier de leur
employeur, auraient un intrt lgitime agir ?
La porte de cette question est considrable en matire de LBO car si une rponse positive y tait apporte, le spectre de l'abus de
majorit planerait sur beaucoup de LBO portant sur des entreprises au sein desquelles les exigences du service de la dette de la holding
de reprise conduisent les repreneurs imposer une politique salariale drastique au personnel de la cible .
Franchir ce pas est audacieux mais ne nous parat pas faire figure d'iconoclaste, mme si cela revient proposer de renouveler la
conception traditionnelle de l'abus de majorit en droit des socits, en considrant que la violation de l'intrt social est l'lment
principal de cet abus et que le second lment peut tre rduit l'intrt personnel poursuivi par le majoritaire (la holding fdrant le
repreneur et les financiers), sans qu'il soit ncessaire de constater une rupture d'galit entre associs (58). Cela reviendrait
reformuler ainsi la dfinition que la Cour de cassation a fige depuis un demi-sicle : il y aurait abus de majorit lorsque la dlibration
conteste de l'assemble gnrale a t prise contrairement l'intrt gnral de la socit et dans l'unique dessein de favoriser les
membres de la majorit.
Les professeurs M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy nous invitent cette audace lorsqu'ils crivent, propos de l'action nullit pour
abus de majorit: Conformment l'article 31 du code de procdure civile, cette action est ouverte tous ceux qui peuvent se
prvaloir d'un intrt lgitime (59). Pour autant, la premire partie de cet article 31 cit par ces auteurs ne doit pas conduire
oublier la seconde partie, qui limite ce droit d'action de tous ceux qui ont un intrt lgitime (art. 31 : L'action est ouverte tous ceux
qui ont un intrt lgitime au succs ou au rejet d'une prtention, sous rserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux
seules personnes qu'elle qualifie pour lever ou combattre une prtention, ou pour dfendre un intrt dtermin ). Cette seconde
partie ( sous rserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour lever ou combattre
une prtention, ou pour dfendre un intrt dtermin ) nous ramne en apparence vers la restriction au droit d'agir rsultant du
second lment constitutif de l'abus de majorit pose par la Cour de cassation (la dlibration dont est demande l'annulation doit
avoir t prise dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorit au dtriment de ceux de la minorit ).
Ceci tant, malgr son autorit, la Cour de cassation n'dicte pas la loi (vise par l'art. 31 C. pr. civ.) et, dans le cadre d'un exercice
comme celui auquel nous nous livrons, rien n'interdit, de proposer, en quelque sorte de lege ferenda, un raisonnement qui permettrait
une approche renouvele de l'abus de majorit tel qu'il a t grav dans le marbre il y a une cinquantaine d'annes par la
jurisprudence.
Il nous semble en effet qu'il y a deux faons de cerner la notion d'abus de majorit, qui varient en fonction de la conception que l'on se
fait de la nature de la socit. Pour faire le lien avec nos dveloppements prcdents sur le dbat concernant la question de savoir si la
socit est un contrat ou une institution, proposons simplement le fil conducteur suivant du raisonnement :
- si on considre que la socit est un contrat (position que peuvent dfendre les fonds de capital investissement), ou tout le
moins un acte juridique, on peut effectivement comprendre que la rupture d'galit entre les parties ce contrat soit un lment
constitutif ncessaire de l'abus de majorit (certains y voient mme, dans cet esprit, le vritable lment discriminant de cette notion,
rduisant le rle de la violation de l'intrt social un simple lment pralable (60)) ;
- si, par contre, on privilgie l'approche institutionnelle de la socit (position que peuvent dfendre les salaris), la pierre angulaire de
l'abus de majorit devient alors la violation de l'intrt social et la rupture d'galit entre les associs ne parat plus devoir tre un
lment indispensable de l'abus, surtout dans les socits o il n'y a pas de minoritaire (hypothse frquente dans un LBO), ce second
lment pouvant alors tre rduit la seule recherche par le majoritaire de son intrt personnel (au seul dessein de favoriser les
membres de la majorit).
Sans pour autant en rien appeler de nos voeux ce gouvernement des juges que certains redoutent en droit des socits (61), afin
que l'abus ne reste pas impuni alors qu'il est manifeste que la dcision litigieuse a t prise contrairement l'intrt gnral de la
socit , nous proposons de privilgier dans ce domaine la thse institutionnelle et, puisque l'une des deux sanctions d'un abus de
majorit constitu est la nullit absolue, de considrer, dans l'intrt gnral et pour prendre en compte l'intrt de toutes les parties
prenantes de la cible (notamment les salaris), que cette nullit peut tre demande par tout intress ds que l'intrt social est
viol par le majoritaire dans son intrt personnel. Il conviendrait toutefois de limiter cette utilisation de l'abus de majorit par les
salaris uniquement dans les LBO o la cible est financirement trop presse (ce qui renvoie notre ide expose dans la sous-

salaris uniquement dans les LBO o la cible est financirement trop presse (ce qui renvoie notre ide expose dans la souspartie prcdente de disposer d'une boussole financire permettant un juge de savoir quel pourcentage approximatif du bnfice
de la cible peut tre consacr au service de la dette de la holding de reprise).
En d'autres termes, l'ide serait que la jurisprudence, pour mettre un terme aux excs de vampirisme financier qui caractrisent
certains LBO, accepte d'largir l'action en nullit pour abus de droit tous ceux qui ont un intrt lgitime , pour reprendre les
termes de l'article 31 du code de procdure civile. Cette conception renouvele serait plus conforme l'ide de droit-fonction chre
Josserand: le droit de vote dont l'associ est investi est non pas un droit discrtionnaire, entirement abandonn sa libre volont,
mais un droit fonction , qu'il reoit aux fins de l'exercer dans l'intrt de la socit. C'est dire qu'il en abuse - et commet ainsi une
faute - s'il en fait un usage dans une finalit autre, contraire cet intrt social (62).
Observons au demeurant que la Chambre commerciale de la Cour de cassation a dj parcouru une partie du chemin que nous venons
de proposer dans son arrt susvis du 21 janvier 1997. Ainsi qu'indiqu prcdemment, dans cette dcision, en accordant le droit d'agir
en nullit au dirigeant de la socit qui avait subi l'abus de majorit, elle semble effectivement avoir fait l'impasse sur le second lment
traditionnel de l'abus de majorit ( dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorit au dtriment de ceux de la minorit
). Elle faisait d'ailleurs sous cet angle cho une prcdente dcision du 22 avril 1976, qui avait considr que le premier lment
dont l'existence est ncessaire, sinon suffisante, pour caractriser l'abus de droit de majorit rsidait dans le fait qu'une rsolution ne
rpondait ni l'objet ni aux intrts de la socit (63).
Il nous paratrait donc souhaitable, en se fondant sur la dmonstration qui prcde et en l'tayant notamment par cet arrt du 21
janvier 1997 de la Chambre commerciale de la Cour de cassation (bien qu'il ait t dmenti par des arrts subsquents plus conformes
sa jurisprudence traditionnelle
(64)), que des tiers ayant un intrt agir parce qu'tant parties prenantes de l'entreprise
ponctionne (et en particulier des salaris) puissent tre accepts comme demandeurs d'une action en annulation d'une dlibration
d'assemble gnrale de la cible ayant dcid de faon rptitive par exemple une distribution de la totalit des dividendes.
Il n'chappera personne que la russite d'une telle action en annulation pourrait avoir des consquences extrmement importantes
sur le plan financier pour la holding de reprise dans un LBO, justifiant le qualificatif parfois donn l'abus de droit d' explosif juridique
(65). Cette holding devrait en effet restituer la cible les sommes indment perues (sous forme de dividendes) au cours des trois
derniers exercices (puisque le dlai de prescription de l'action en nullit est de trois ans) alors que ces dernires ont t reverses au
banquier, au titre de l'emprunt souscrit par la holding de reprise. Le banquier tant probablement, dans une telle hypothse, peu enclin
rembourser cette dernire, sa dbitrice, les chances de l'emprunt qu'il aurait encaisses, on comprend que la holding de reprise
pourrait alors se retrouver en tat de cessation de paiement. Cette menace est probablement le prix payer pour contraindre les
oprateurs une plus grande orthodoxie financire dans ces montages de reprise effet de levier et les conduire devenir en toute
hypothse des investisseurs socialement responsables (ISR).
Notre proposition dclenchera peut-tre les foudres des gardiens du temple en droit des socits, farouches partisans du respect de la
conception traditionnelle et beaucoup plus restrictive de l'abus de majorit. En nous rfugiant sous l'aile protectrice du doyen Gny, qui
invitait la libre recherche scientifique (66), il nous semble toutefois que les temps nouveaux et les excs qu'ils charrient dans un
monde o la finance semble parfois devenue folle, appellent une nouvelle approche jurisprudentielle de cette notion. L'minent auteur a
en effet magistralement dcrit cette ncessaire vie des concepts juridiques : nous maintiendrons au concept sa place ncessaire dans
l'laboration du droit positif, bien dcids l'assouplir et en modifier le contenu, suivant l'volution mme des ralits qu'il traduit
(67). Dans cet esprit, il parait possible de plaider pour une conception renouvele de l'abus de majorit, l'institutionnalisation de la
socit sur laquelle elle s'ancre n'ayant pas vocation, comme cela a t souvent le cas
(68), faire l'affaire des syndicats de
dirigeants, mais plutt protger ceux les salaris.
Ce que nous appelons de nos voeux, en lanant cet appel nos Hauts magistrats en vue d'un assouplissement du concept d'abus de
majorit, est donc en ralit une conception plus solidaire (plus institutionnelle pour rester dans la terminologie du droit des socits)
des parties prenantes d'une socit, et en particulier des diffrents acteurs des montages d'ingnierie socitaire objet de cette tude.
Une approche qui pourrait, peut tre, tre le point de dpart, en droit des socits, d'un nouveau paradigme construire que nous
nous permettons de baptiser, au moins provisoirement, le solidarisme socitaire , par analogie avec le solidarisme contractuel
(69).

Mots cls :
SOCIETE EN GENERAL * Fusion et scission * Leverage by out * Impact social * Abus de majorit
(1) En collaboration avec Caroline Coint (Financement d'acquisitions/ LBO Middle Office chez Natixis) qui a aid raliser la partie
consacre l'ISR.
(2) Sur ces montages, V. notamment M. Bertrel, L'activation de la holding de reprise dans un LBO, RTD fin. 2011-4. 1 s. ; M. Bertrel, La
socit prive europenne (SPE), technique de LBO transfrontalier, in L'Europe et les oprations transfrontalires de rapprochement
des socits, Les Cahiers de droit de l'entreprise, n 6, nov-dc. 2011, p. 30 s. ; M. Bertrel, L'incidence du LBO sur la notion de socit,
Thse Universit Paris Est, Presses Acadmiques Francophones, 2012 ; M. Bertrel, La socit, contrat d'investissement ?, RTD com 2013,
n 1 ( paratre) ; D. Pubellier et M. Bertrel, Comment organiser l'accs au capital des quipes dirigeantes dans les oprations de LBO ?
Actes pratiques et Ingnierie Socitaire, sept-oct. 2011, p. 4 s. ; C. Karyotis et Ch. Bouteiller, L'essentiel du Private equity et du LBO,
Gualino Editeur, coll. Les Carrs, 2011.
(3) Ainsi peut-on lire que Le march franais (du LBO) repose sur un socle solide de transactions qui constituent le "mid-market" et le
"small market" , J.-Ph. Clerc, Le LBO, coll. Les Mini Gnies, 2008, p. 19.
(4) V. J.-P Bertrel et M. Bertrel, Holdings impures et pures de socits de notaires et d'avocats, Dr. & patr. dc. 2010, n 198, p.
52 s. ; Enfin des mariages capitalistiques entre professionnels du droit et du chiffre !, Dr. & patr. avr. 2011, n 202, p. 24 s.
(5) Le rachat de l'entreprise par les salaris ( RES ), institu par la loi n 84-578 du 9 juill. 1984 sur le dveloppement de l'initiative
conomique , qui avait disparu dans les annes 1990, a t remis au got du jour par la loi n 2006-1770 du 30 dc. 2006 pour le
dveloppement de la participation et de l'actionnariat salari et portant diverses dispositions d'ordre conomique et social . Sur cette
rintroduction du RES dans notre droit positif, V. notamment R. Daussun, Les LBO ouvrent leur capital aux salaris, Option finance,
n 870, 13 fvr. 2006, p. 12.
(6) L. Assaya, Petit glossaire du LBO, Dr. socits juill. 2005, n 7, p. 33 s.
(7) V. notamment, J.- Ph. Clerc, Le LBO, coll. Les Mini Gnies, op. cit., p. 27 et LBO/LBI, Les nouvelles techniques d'acquisition et de
transmission d'entreprises, w w w .afic.asso.fr/Images/Upload/Etudes/impact_social_operations_lbo.pdf
(8) N. Boschin, Le guide pratique du LBO - Racheter une entreprise grce l'effet de levier : MBO, MBI, BIMBO, p. 9.
(9) J.-Ph. Clerc, Le LBO, op. cit. p. 27.

(9) J.-Ph. Clerc, Le LBO, op. cit. p. 27.


(10) M. Bertrel, L'activation de la holding de reprise dans un LBO, RTD fin., op.cit.
(11) J.-P Bertrel et M. Jeantin, Acquisitions et fusions des socits commerciales, n 382, p. 160.
(12) Ibid.
(13) V. notamment M. Bertrel, L'incidence du LBO sur la notion de socit, op.cit.
(14) Ph. Thomas, Le LBO. Montages effet de levier - Private equity, p.42.
(15) J.-P Bertrel, LBO et vampirisme financier, Fusions-Acquisitions Magazine, mai-juin 2010, p. 13.
(16) Ph. Thomas, Le LBO. Montages effet de levier - Private equity, op. cit.
(17) V. ce sujet, Les LBO face la crise, document AFIC, 12 mai 2010, site de l'AFIC : w w w .afic.asso.fr. V. galement, pour des
exemples chiffrs prcis : Fonds de LBO, Carlyle le plus investi, Madison Dearbon, la plus grosse leve, l'AGEFI Hebdo, du 9 au 15 dc.
2010, p. 42 et L. Chenain et J. Pochon, Situation actuelle et prospective du financement des LBO, Analyse financire, n 30, janv.-fvr.mars 2009, p. 28 s.

(18) H. Stricke, Mais si, le LBO a profit aux entreprises !, Les Echos, 15 mars 2011, p. 21. V. cependant, pour une tendance contraire
en matire de capital-risque, L'amorage d'entreprises ne dcolle toujours pas, Les Echos, lundi 21 mars 2011, p. 35.
(19) 7000 transactions, 29 % de plus qu'en 2009, ont t ralises dans le monde en 2010, pour une valeur de $ 2,7 trillion (il s'agit de
la premire progression en nombre et en volume depuis 2007), V. M&A 2011, w w w .premiercercle.com/index.php?item=eventdetails&ide=136. V. galement les propos de F. Anselmi, lorsqu'il indique, dans un article paru sur le sujet en nov. 2010, que de
grandes oprations soutiennent nouveau un march du "leveraged buy-out" qui devrait s'activer en 2011 , avant d'ajouter que les
banques se sont nouveau intresses la dette LBO (senior) partir de janvier, tout en restant la fois trs slectives et agressives
sur les oprations slectionnes. Les tablissements de crdit n'ont en effet pas compltement lch ce march qui a vu logiquement
les marges bancaires augmenter sensiblement (autour de 500 points de base dsormais) pour compenser des risques apparus avec la
crise et des nouvelles contraintes prudentielles , LBO, le bout du tunnel, op. cit., p. 13. L'auteur nuance cependant ses propos dans un
article paru en 2011, V. F. Anselmi, Les LBO ne sont pas compltement sortis de la crise, l'AGEFI Hebdo, du 3 au 9 janvier 2011, p. 30 s.
(20) V. l'tude du cabinet Pricew aterhouseCoopers : http://mobile.leconomiste.com/article/889642-les-fusions-acquisitions-reprennent
(21) V. Fusions Acquisitions Magazine, janv.-fvr. 2012, p. 22 s. (diffrents banquiers d'affaires donnent leurs prvisions sur le millsime
2012 en matire de M&A).
(22) w w w .lefigaro.fr/flash-eco/2012/01/20/97002-20120120FILW W W 00325-les-avocats-se-preparent-a-des-fusions.php
(23) J-B Schmidt, Le retour des LBO, une mauvaise nouvelle pour les entreprises, Les Echos http://lecercle.lesechos.fr/entreprisesmarches/finance-marches/221133693/retour-lbo-mauvaise-nouvelle-entreprises
(24) http://lecercle.lesechos.fr/entreprises-marches/finance-marches/221134683/lbo-bon-outil-entreprise-et-salaries
(25) M. Trochu, Les LBO face la crise, p. 337.
(26) Ibid.
(27) Com., 8 mars 2011, n 10-13.988, D. 2011. 919, obs. A. Lienhard , note P.-M. Le Corre
; ibid. 2069, obs. P.-M. Le Corre et F.-X. Lucas
; Rev. socits 2011. 404, tude B. Grelon
RTD com. 2011. 420, obs. J.-L. Vallens .

; ibid. 1441, chron. L. Arcelin Lcuyer


; RTD civ. 2011. 351, obs. B. Fages
;

(28) Sur cet arrt, V. notamment : L'affaire Coeur Dfense : la confirmation de la porte de la procdure de sauvegarde (w w w .avocatspicovschi.com) ; B. Grelon, La loi de sauvegarde, prise la lettre : propos de l'arrt Coeur Dfense, Rev. socits 2011. 404
; Ph.
Saigne, Affaire Coeur Dfense : coup d'arrt pour l'utilisation de la sauvegarde dans le cadre de la restructuration des LBO ou simple
investissement ?, Option finance, 10 mai 2011, p. 27-28.
(29) Le dcret n 2012-1071 a t publi le 20 sept. 2012 pour l'application de l'art. L. 628-1 nouveau. Il insre dans le C. com. un
nouvel art. D. 628-2-1 dont il ressort que peut bnficier d'une procdure de SFA le dbiteur dont le total de bilan est suprieur :
1 25 millions d'euros ;
2 10 millions d'euros, lorsque ce dbiteur contrle, au sens du 1 du I de l'art. L. 233-3, une socit dont le nombre de salaris ou le
chiffre d'affaires sont suprieurs aux seuils fixs par l'art. R. 626-52 ou dont le total de bilan est suprieur 25 millions d'euros.
Le total de bilan est dfini conformment aux dispositions du quatrime alina de l'art. R. 123-200.
(30) Fdration bancaire franaise, L'Investissement socialement responsable (ISR), 2010.
(31) Pour une tude rcente de la RSE, V. une tude commande pour le Parlement europen (Direction gnrale des politiques
internes), sous la supervision de J.-Ph. Dom, Responsabilit sociale des entreprises, Initiatives et instruments de niveau europen
capables d'amliorer l'efficience juridique dans le champ de la responsabilit sociale des entreprises, 2012,

capables d'amliorer l'efficience juridique dans le champ de


w w w .europarl.europa.eu/activities/committees/studies.do?language=FR

la

responsabilit

sociale

des

entreprises,

2012,

(32) w w w .novethic.fr/novethic/v3/isr-investissement-socialement-responsable-enjeux-et-donnees.jsp
(33) Ibid.
(34) Ibid.
(35) Ibid.
(36) V. cependant Cl. Champaud, Manifeste pour la doctrine de l'entreprise. Sortir de la crise du financialisme, Larcier, 2011 ; A. Chomel et
R. Durand, L'mission de certificats coopratifs d'investissement dans le cadre de la cration de Natixi. Le cas du Crdit coopratif,
RECMA, 2006, n 302 ; D. Hiez, Les investissements de fonds propres des coopratives : 20 ans d'innovation lgislative, RECMA, 2005,
n 295 ; D. Hiez et R. Laurent, La nouvelle frontire de l'conomie sociale et solidaire : l'intrt gnral, RECMA, 2011, n 319 ; C.
Malecki (sous la dir.), Les dfis actuels du droit financier, Joly, 2010. Plus largement, sur le sujet, V. C. Karyotis, P. Grandin et M. Jouglaux,
La finance durable - Une nouvelle finance pour le XXIe sicle ? Economies et Socits, srie entreprise et finance, (n2/3), p. 587 592 ;
P. Terrisse et M. Jouglaux, Finance solidaire : caractristiques et usage d'une grille d'valuation de la dcision d'investissement, RECMA,
2011, n 322.
(37) Interview ralise en janv. 2012 de M. Maxime Boyer, Charg d'Investissement chez EVOLEM, Fonds d'Investissement spcialis
dans le capital-transmission/LBO.
(38) Ibid.
(39) Ce guide contient dj des indications mais qui restent trs gnrales (ainsi l'art. 1.1 Gouvernance, cration de valeur et intrt
social prvoit-il que La gouvernance doit tre au service de la stratgie des entreprises pour leur permettre de mieux remplir leur
objet, et crer de la valeur au sens large, c'est--dire aussi bien au plan humain qu'organisationnel ou financier.
Le point de convergence doit tre l'intrt de l'entreprise, auquel sont subordonns les intrts particuliers de chaque catgorie
d'intervenants. L'intrt social, que la conception franaise traditionnelle voit comme la boussole de l'entreprise, prend ici toute sa place
.
w w w .afic.asso.fr/Images/Upload/Publications/Capital%20Risque%20_guide%20des%20bonnes%20pratiques_%20version%202010.pdf
(40) Intervenant rgional spcialis dans les domaines des leves de fonds, des valuations d'entreprises et des cessions
(essentiellement de socits technologiques).
(41) Interview ralise en fvr. 2012 de Jacques Cossart, Secrtaire gnrale du conseil conomique d'ATTAC.
(42) Commission des finances du Snat, Sance du 6 dc. 2011.
(43) C'est toujours le mme processus : un groupe financier vient, reprend pour une somme modique les capitaux d'une entreprise,
et se rmunre en se faisant rembourser ses emprunts par les bnfices de l'entreprise. [...]. Le lgislateur aura revenir sur le LBO,
de faon le rserver exclusivement aux salaris et aux cadres d'une entreprise, et pas des financiers qui viennent prendre la
substance d'une entreprise et la vendre aprs , Propos recueillis par Ch. Patiau dans l'Expansion, lors d'un dplacement du futur
Prsident dans l'Oise sur le site d'une usine sous LBO menace de fermeture (http://lexpansion.lexpress.fr/entreprise/hollande-veutencadrer-la-procedure-du-lbo_291623.html).
(44) Ch. Lejoux, Hollande s'en prend nouveau aux LBO, avr. 2012, Capital-investissement, p. 19 ; Hollande prsident, la fin des LBO
en France ?, publi sur Le Cercle Les Echos par Ph. Clach le 20 avr. 2012 (http://lecercle.lesechos.fr/presidentielle2012/221145971/hollande-president-fin-lbo-France).
(45) Pour une rflexion rcente sur le sujet, V. D. Porrachia et D. Martin, Regard sur l'intrt social, Rev. socits 2012. 475

(46) La doctrine sur le sujet est abondante. Citons notamment : pour la thse de la socit contrat, A. Couret, Les apports de la
thorie micro-conomique moderne l'analyse du droit des socits, Rev. socits 1984. 243 ; Le gouvernement d'entreprise, la
corporate governance, D. 1995. chr. 163
; D. Schmidt, De l'intrt social, RD banc. bourse 1995. 136 ; De l'intrt commun des associs,
RD banc. bourse 1994. 204 ; pour la thse de la socit institution, C. Champaud, Le pouvoir de concentration de la socit par actions,
Sirey, 1962, n 26 et, du mme auteur, Le contrat de socit existe-t-il encore ?, in Le droit contemporain des contrats, Travaux de la
Facult des Sciences juridiques de Rennes, Economica, 1987 ; J. Paillusseau, La socit anonyme, technique d'organisation de l'entreprise,
Sirey 1967 ; Les fondements du droit moderne des socits, JCP G 1984, n 3148 ; Le droit moderne de la personnalit morale, RTD civ.
1993. 705
; Le droit est aussi une science d'organisation et les juristes sont parfois des organisateurs juridiques, RTD com. 1989. 1;
La logique organisationnelle dans le droit. L'exemple du droit des socits, Ml. Beguin, Litec, 2004, p. 567 ; pour une synthse, V.
notamment J.-P. Bertrel, Le dbat sur la nature de la socit in Etudes la mmoire d'Alain Sayag, Creda/Litec, 1997, p. 131 s. ; Libert
contractuelle et socit : essai d'une thorie du juste milieu en droit des socits, RTD com. 1996. 595
; La position de la doctrine
sur l'intrt social, Dr. & Patr. avr. 1997, p. 42. D'autres auteurs ont galement beaucoup enrichi ce dbat. V. notamment, J. Prieur, Droit
des contrats et droit des socits, Mlanges A. Sayag, 1997, 371 ; J. Mestre, La socit est bien un contrat, Mlanges C. Mouly, 1998, II,
131 ; R. Libchaber, La socit contrat spcial, Mlanges M. Jeantin, 1999, 281 ; P. Didier, La thorie contractualiste de la socit, Rev.
socits 2000. 95
; Brves notes sur le contrat organisation, Mlanges F. Terr, 1999, 635 ; JC May, La socit : contrat ou institution
? in Contrat ou institution : un enjeu de socit, LGDJ, 2004, 122 ; G. Goffaux-Callebaut, La dfinition de l'intrt social, Retour sur la
notion aprs les volutions lgislatives rcentes, RTD com. 2004. 35
; Du contrat en droit des socits. Essai sur le contrat instrument
d'adaptation du droit des socits, L'Harmattan, 2008 ; M. Germain, Le contrat de socit, in Le contrat, Travaux de l'Association H.
Capitant, 2008, 25 ; F. Deboissy, Le contrat de socit, in Le contrat, Travaux de l'Association H. Capitant, 2008, p. 119 ; T. Favario,
Regards civilistes sur le contrat de socit, Rev. socits 2008. 53 .
(47) Lois civiles, civ. I, Titre VIII in principio.
(48) Trait du contrat de socit, d. 1807.

(49) V. notamment, pour un rsum, M. Bertrel et J.-P Bertrel, Lamy Droit de l'entreprise, n 410.
(50) V. notamment Renard, L'Institution, 1923 ; Gaillard, La socit anonyme de demain, la thorie institutionnelle et le fonctionnement de
la socit anonyme, 1933
(51) Ibid.

(52) Ibid.
(53) V. notamment les travaux prcits du professeur A. Couret ainsi bien sr que les publications qui ont relay ce dbat sur la nature
de la socit propos de l'intrt social (M. Bertrel et J.-P Bertrel, Lamy Droit de l'entreprise, op. cit., n 444).
(54) J. Laut, Les clipses et les renaissances d'institutions en droit civil franais, Thse Paris, Ancienne imprimerie de la cour d'appel,
1946.
(55) V. supra, nbp 42.
(56) Com. 21 janv. 1997, op. cit.
(57) P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des socits, coll. Domat Droit priv, Montchrestien, 2011, n 283 ; en ce sens galement, J.-J.
Daigre, note sous Com. 21 janv. 1997, op. cit.
(58) En ce sens, V. galement D. Schmidt, Le grant dtermine sa rmunration, note sous Com. 4 oct. 2011, n 10-23.398, St
Novaxess technology c/ Viera, Rev. socits 2012. 38 .
(59) M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, Droit des socits, op. cit, n384.
(60) T. Favario, L'abus de majorit in Dossier sur l'abus en droit des socits , op. cit. ; V. D. Schmidt, note sous Com. 20 mars 2007,
Bull. Joly 2007. 745.
(61) On peut aussi y voir une forme de contrle de la dmocratie sociale que le doyen Ripert saluait en ces termes : L'assemble
exerce un pouvoir souverain. Sans doute elle est tenue de respecter les rgles lgales impratives et la jurisprudence admet le recours
des actionnaires contre les dcisions qui constituent un abus de pouvoir de la majorit ou une violation des droits individuels des
actionnaires. Mais ce contrle judiciaire est bien dans l'esprit d'un rgime dmocratique. La dmocratie amricaine, par exemple, admet
le recours contre l'inconstitutionnalit des lois (G. Ripert, Aspects juridiques du capitalisme moderne, LGDJ, op. cit., n41).
(62) J. Mestre et D. Velardocchio, Socits commerciales, Lamy, op. cit., n2683.
(63) Com. 22 avr. 1976, Rev. socits 1976. 479.
(64) V. notamment, Com. 31 mars 2009, n 08-11.860, D. 2009. 1087, et les obs.
; ibid. 1240, chron. M.-L. Blaval et R. Salomon
Rev. socits 2009. 601, note B. Dondero
; Bull. Joly 2009. 660, note P. Le Cannu.

(65) J.-P Sortais, Rp. Socits, V Abus de droit - majorit, minorit, galit -, n 2.
(66) F. Gny, Mthode d'interprtation et sources en droit priv positif, LGDJ, 1955 (la premire dition de cet ouvrage date de 1899 ; une
seconde dition avec d'importants ajouts est parue en 1919 et a fait l'objet d'une rimpression la LGDJ en 1995).
(67) F. Geny, Science et technique en droit priv positif (nouvelle contribution la critique de la mthode juridique), Sirey, 1921, n 223.
(68) Chacun sait que, soucieux de ne pas subir la loi des actionnaires et ses consquences court terme qu'impose la thse de la
socits contrat, le patronat soutient la thse de la socit institution, plus axe sur le long terme. V. ainsi les deux rapports Vienot (de
1995 et 1999), le rapport Bouton (2002), le rapport AFEF-MEDEF (2003) et le code de gouvernement d'entreprise AFEF-MEDEF (2008).
(69) V. notamment Ch. Jamin, Plaidoyer pour le solidarisme contractuel, in Le contrat au dbut du XXIe sicle, Etudes offertes J. Ghestin,
LGDJ. 2001 ; D. Mazeaud, Loyaut, solidarit, fraternit, la nouvelle devise contractuelle ?, in L'avenir du droit, Mlanges en hommage F.
Terr, Dalloz, 1999 (dir.de) Ch. Jamin et D. Mazeaud, La nouvelle crise du contrat, Dalloz, 2003. Pour la doctrine dite du solidarisme
contractuel , la libert postule l'galit des parties, qui sont bien souvent de facto ingales. Le contrat n'est donc pas librement form
et sa force obligatoire doit tre assouplie au bnfice du plus faible. Entendu comme l'union des cocontractants en vue d'atteindre un
but commun, le solidarisme contractuel implique un certain altruisme de l'un, qui doit prendre en considration, voire en charge, les
intrts de l'autre, lui consentant au besoin quelques sacrifices (J. Cedras, Avocat gnral la Cour de cassation en service
e x t r a o r d in a ir e , Libert,
galit,
contrat
Le
solidarisme
contractuel
et
devant
la
Cour
de
cassation,
w w w .lexinter.net/JF/solidarisme_contractuel.htm ).

Revue des socits 2013 p.86


Le reprsentant d'un incapable grant de socit ne reprsente pas la socit
Note sous Cour de cassation (1 re civ.) 12 juillet 2012, FS-P+B+I, n 11-13.161, St Record Bank c/ St Im m obilire La
Tuilerie

Antoine Gaudemet, Professeur la Facult de droit de Rennes, Directeur du DJCE

L'essentiel
Le tuteur d'une personne protge laquelle a t dvolue la fonction de grant d'une socit n'est pas investi du pouvoir de reprsenter
celle-ci.

La Cour,
Sur le premier moyen du pourvoi principal :
Vu l'article 473 du code civil ;
Attendu, selon l'arrt attaqu, que par acte notari du 21 dcembre 2005, la socit Record Bank (la banque) a consenti la
socit Immobilire La Tuilerie un prt d'un montant de 330 000 garanti par une hypothque ; que l'emprunteur ayant t
dfaillant, la banque lui a fait dlivrer un commandement aux fins de saisie immobilire ;
Attendu que pour dclarer recevable l'appel form contre la dcision du juge de l'excution par M. Z..., agissant en qualit de
mandataire spcial de Mm e X... place sous sauvegarde de justice par dcision du 1 er octobre 2009, elle-mme prise en qualit de
grante de la socit Immobilire La Tuilerie, la cour d'appel a retenu que si en raison du placement sous tutelle de Mm e X... M. Z...
ne pouvait plus intervenir en qualit de mandataire spcial ds lors qu' la date de la dclaration d'appel il avait t rgulirement
dsign en qualit de tuteur par une dcision du 15 fvrier 2010, l'erreur sur sa qualit ne constitue ni un dfaut de capacit ni un
dfaut de pouvoir ;
Attendu qu'en statuant ainsi alors que le tuteur d'une personne protge laquelle a t dvolue la fonction de grant d'une
socit n'est pas investi du pouvoir de reprsenter celle-ci, la cour d'appel a viol, par fausse application, le texte susvis ;
Par ces motifs et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen du pourvoi principal et sur le pourvoi incident :
Casse et annule, dans toutes ses dispositions, l'arrt rendu le 9 dcembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles
;
M. Charruault, prs. ; M. Creton, cons. rapp. ; M. Pags, av. gn. ; Me Le Prado, SCP Bor et Salve de Bruneton, SCP Capron, av.
Note
1. Le reprsentant d'un incapable grant de socit peut-il reprsenter la socit ?
2. Assurment non. Mais il n'est pas malvenu que la Cour de cassation l'affirme pour la premire fois dans l'arrt ci-dessus
reproduit : le tuteur d'une personne protge laquelle a t dvolue la fonction de grant d'une socit n'est pas investi du
pouvoir de reprsenter celle-ci (1).
3. La solution est fonde par la Haute Juridiction sur l'article 473 du code civil, selon lequel le tuteur reprsente [la personne en
tutelle] dans tous les actes de la vie civile . l'vidence, les actes ncessaires la gestion d'une socit - civile autant que
commerciale - ne ressortent pas la catgorie des actes de la vie civile , au sens du droit des incapacits.
Elle pourrait reposer aussi, et mme plus adquatement, sur l'article 425 ou 496 du mme code. L'un et l'autre font clairement
entendre que le reprsentant d'un incapable reprsente l'incapable dans les actes ncessaires la gestion de ses intrts
patrimoniaux (2) ou de son patrimoine (3). Au contraire, un grant de socit gre le patrimoine de la socit, et non le
sien propre, dans l'exercice de ses fonctions. Aussi doit-on logiquement dduire que le reprsentant d'un incapable, grant de
socit, ne peut pas reprsenter la socit dans les actes ncessaires la gestion de son patrimoine, car ceux-ci dpassent
toujours les actes ncessaires la gestion du patrimoine de l'incapable.
4. La solution, au demeurant, s'ancre aussi bien dans le droit des socits que dans celui des incapacits, privilgi par la Cour de
cassation.
Dans l'ordre interne la socit, les associs ont investi personnellement le grant de la charge de grer la socit. Il ne serait
pas admissible que la personne du reprsentant du grant leur soit impose par l'effet d'une dcision de justice : le reprsentant
du grant n'aurait pas de lgitimit socitaire (4), dfaut d'avoir t accept par les associs.
Dans l'ordre externe la socit, les actes accomplis par le reprsentant du grant au nom de la socit seraient inopposables
aux tiers, en l'absence d'une dcision de nomination du reprsentant de l'incapable dans les fonctions de grant pouvant tre
publie au registre du commerce et des socits : selon l'article L. 210-9, alina 2, du code de commerce, la socit ne peut se
prvaloir, l'gard des tiers, des nominations [ des personnes charges de grer, d'administrer ou de diriger la socit], tant qu'elles
n'ont pas t rgulirement publies .
5. Ainsi fonde en droit, la solution adopte par la Cour de cassation a valeur de principe.
Elle s'applique par identit de raisons tout reprsentant d'une personne physique membre d'un organe social quel qu'il soit
frappe d'incapacit. Pas davantage que l'on ne doit admettre que le tuteur d'un grant de socit civile reprsente la socit, ne
doit-on par exemple admettre que le tuteur d'un administrateur ou d'un membre de surveillance d'une socit anonyme
reprsente l'incapable dans l'exercice de son mandat social. L'absence de lgitimit socitaire est identique chaque fois.
Elle s'tend galement du tuteur au curateur. Lorsqu'une personne physique membre d'un organe social est frappe de curatelle,
l'assistance de son curateur dans l'accomplissement des actes relevant de son mandat social ne saurait tre impose la socit.
La Chambre commerciale de la Cour de cassation avait d'ailleurs jug dans un arrt du 29 septembre 2009 que le prsident du
conseil d'administration d'une socit anonyme plac sous curatelle peut transiger valablement au nom de la socit, sans
l'assistance de son curateur (5).
6. Ce faisant, la solution retenue par la Cour de cassation ravive ncessairement la question de savoir si un incapable peut ou non
exercer un mandat social : si le reprsentant d'un incapable grant de socit ne peut pas reprsenter la socit, l'incapable luimme le peut-il ?
7. En l'absence de disposition lgislative exigeant la pleine capacit juridique pour exercer un mandat social, la rponse de la
doctrine cette question est traditionnellement controverse : certains auteurs estiment par prudence qu'un incapable ne saurait
tre nomm mandataire social (6) ; d'autres considrent au contraire que l'incapacit n'interdit pas les fonctions de grant,
pas plus qu'elle n'interdit l'exercice du commerce (7).
Les juges du fond taient eux-mmes hsitants : un premier arrt de la cour d'appel de Paris du 4 avril 1997 nonait d'abord que
le rgime de la curatelle n'empche pas en thorie l'exercice des fonctions de grant de socit civile immobilire , tout en
admettant la rvocation du grant incapable pour cause lgitime (8) ; un second arrt de la mme cour en date du 2 juillet 2002
jugeait ensuite qu'un prsident de conseil d'administration n'avait plus la capacit juridique ncessaire pour exercer un mandat
d'administration de socit anonyme , depuis son placement sous curatelle (9).

8. La Chambre commerciale de la Cour de cassation a paru surmonter cette hsitation dans l'arrt du 29 septembre 2009 prcit,
en jugeant qu'un individu plac sous curatelle n'tait pas frapp d'une interdiction d'exercer sa fonction de prsident du conseil
d'administration laquelle il n'avait pas renonc , de telle sorte qu'il pouvait transiger valablement au nom de la socit sans
l'assistance de son curateur (10). La solution avait pu trouver appui jadis dans les termes de l'article 1990 du code civil, selon
lequel un mineur non mancip peut tre choisi pour mandataire (11). Mais l'argument ne vaut plus de longue date, depuis
que les prtendus mandataires sociaux sont en ralit considrs comme des organes de la socit, dont le contrat de
mandat n'explique ni la source ni l'tendue des pouvoirs. Il est plus probable, en ralit, que cette solution repose dsormais sur
le dcret du 22 dcembre 2008 pris en application de la loi du 5 mars 2007 portant rforme de la protection juridique des majeurs,
lequel, en classant la candidature aux fonctions de grant et d'administrateur [sic] parmi les actes de disposition (12), sousentend qu'un incapable puisse exercer des fonctions de mandataire social.
9. Pour autant, cette justification moderne ne convainc pas davantage que l'ancienne : c'est en effet la loi qu'il appartient de
fixer les conditions requises pour l'exercice d'un mandat social. Aussi ne saurait-on tirer d'un dcret qui procde une classification
d'actes un argument en faveur de l'accs des incapables aux fonctions sociales (13). Plus fondamentalement, une personne ne
saurait tre admise accomplir des actes au nom d'une socit alors qu'ils lui seraient interdits ou qu'ils exigeraient une
assistance ou une reprsentation si elle devait les accomplir pour elle-mme (14). Ainsi que l'crit M. Hovasse, un sain ralisme
dicte que l'on ne saurait se montrer moins exigeant pour grer le patrimoine d'autrui que son propre patrimoine (15).
10. Aussi doit-on souhaiter que l'arrt rapport annonce un abandon de la solution retenue par la Chambre commerciale de la
Cour de cassation dans son arrt du 29 septembre 2009. La pleine capacit juridique est indispensable l'exercice des fonctions
sociales.
Mots cls :
SOCIETE EN GENERAL * Dirigeant social * Pouvoir * Incapable majeur * Pouvoir du tuteur * Reprsentation de la socit
(1) Civ. 1 re , 12 juill. 2012, n 11-13.161, D. 2012. 1958
; AJ fam. 2012. 505, obs. T. Verheyde
1583, note H. Hovasse ; Bull. Joly 2012. 770, note M.-H. Monsri-Bon.

; JCP E n 40, 4 oct. 2012, p.

(2) C. civ., art. 425, al. 2.


(3) C. civ., art. 496, al. 1.
(4) H. Hovasse, note prc.
(5) Com. 29 sept. 2009, n 08-15.125, JCP E 2009. 2066, note H. Hovasse ; Dr. socits 2009, repre 11 par H. Hovasse.
(6) V. en ce sens A. Charvriat, A. Couret et B. Zabala, Mmento Socits commerciales 2013, 44 e d., Francis Lefebvre, n 11112 ;
Th. Fossier, L'entreprise familiale et l'incapable, Defrnois 2001. 151, art. 37926 ; M.-H. Monsri-Bon, note prc.
(7) V. en ce sens A. Viandier et J. Vallansan, Actes de commerce, commerants, activit commerciale, 2 e d., PUF, coll. Droit
fondamental, 1992, p. 176. Rappr. Th. Bonneau, obs. sous Paris, 4 avr. 1997, Dr. socits 1992, comm. 177.
(8) Paris, 4 avr. 1997, prc.
(9) Paris, 2 juill. 2002, Bull. Joly 2002. 1204, note P. Le Cannu.
(10) Com. 29 sept. 209, prc.
(11) J. Hmard, F. Terr et P. Mabilat, Les socits commerciales, t. 1, Dalloz, 1972, n 800.
(12) Annexe 1 du dcr. n 2008-1484 relatif aux actes de gestion des personnes places en curatelle ou en tutelle, JO n 304 du
31 dc. 2008, p. 20631.
(13) V. en ce sens H. Hovasse et A. Gaudemet, Incapacits et socit, Actes pratiques & Ingnierie socitaire, mai-juin 2012, n
65 s.
(14) V. par ex. M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des socits, 25 e d., Litec, coll. Manuel, 2012, n 601.
(15) H. Hovasse, note prc.

Revue des socits 2013 p.88


Cder les parts d'une socit en participation : c'est possible
Note sous Cour de cassation (com.) 15 mai 2012, F-D, n 11-30.192, Morby c/ Marchino

Bruno Dondero, Agrg des Facults de droit, Professeur l'Ecole de droit de la Sorbonne

L'essentiel
La circonstance que la socit en participation ne soit pas titulaire d'un patrimoine propre ne fait pas obstacle la cession par les associs des
droits qu'ils tiennent du contrat de socit.

La Cour,
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrt attaqu (Paris, 9 dcembre 2010), que MM. Marchino et Vagner d'Amicourt ont cd M. Morby 50% de la
socit en participation dnomme Armada (la socit) ; que M. Morby les a fait assigner en rvocation de cette cession et
remboursement du prix ;
Attendu que M. Morby fait grief l'arrt de l'avoir dbout de ses demandes alors, selon le moyen, qu'une socit en participation,
faute d'tre titulaire d'un patrimoine propre, ne peut, en tout ou partie, faire l'objet d'une cession ; qu'en dcidant le contraire,
pour rejeter les demandes de M. Morby tendant, d'une part, l'annulation de l'acte intervenu entre MM. Marchino et Vagner
d'Amicourt et lui-mme et, d'autre part, la restitution de la somme de 875 000 , la cour d'appel a viol les articles 1582 et 1871
du code civil ;
Mais attendu que la circonstance que la socit en participation ne soit pas titulaire d'un patrimoine propre ne fait pas obstacle
la cession par les associs des droits qu'ils tiennent du contrat de socit ; que le moyen n'est pas fond ;
Par ces motifs :
Rejette le pourvoi ;
M. Espel, prs. ; M. Delbano, cons. rfrendaire rapp. ; M. Petit, cons. doyen ; M. Mollard, av. gn. rfrendaire ; SCP Hmery et ThomasRaquin, SCP Yves et Blaise Capron, av.
Note
1. Parce que le rgime de la socit en participation est dfini de manire laconique par quelques articles du code civil, on saura
gr la Chambre commerciale de la Cour de cassation de complter rgulirement ce rgime, comme elle le fait par cet arrt du 15
mai 2012, certes non destin publication au Bulletin (1).
2. Selon les termes de la Cour de cassation, deux personnes physiques avaient cd 50 % de la socit en participation
dnomme Armada une troisime personne physique. La vente faite, le cessionnaire assignait les cdants en rvocation
de la cession et remboursement du prix, qui tait d'un montant de 875 000 . Il voyait ses demandes rejetes par la cour d'appel
saisie du litige (et avant cela par le juge de premire instance, lire le moyen de cassation annex l'arrt), et il saisissait la Cour
de cassation d'un pourvoi fond semble-t-il sur l'argument dj invoqu devant les juges du fond : la socit en participation tant
dpourvue d'un patrimoine propre, elle n'aurait pu, en tout ou partie, faire l'objet d'une cession. La cession de la moiti de la
socit Armada (on hsite parler de la moiti du capital, s'agissant d'une socit en participation) aurait t nulle, et la cour
d'appel aurait viol les articles 1582 et 1871 du code civil en refusant de donner effet cette nullit. Le premier texte ouvre le titre
du code civil sur la vente, le second ouvre le chapitre sur la socit en participation.
3. La Cour de cassation rejette le pourvoi, en jugeant que la circonstance que la socit en participation ne soit pas titulaire d'un
patrimoine propre ne fait pas obstacle la cession par les associs des droits qu'ils tiennent du contrat de socit . En quelques
mots, la Chambre commerciale rappelle ce que n'est pas la socit en participation, c'est--dire une socit titulaire d'un
patrimoine propre, et ce qu'elle est, c'est--dire un contrat de socit, confrant aux associs des droits qu'ils peuvent cder.
4. La Cour de cassation reconnat par cet arrt (qui n'est pas le premier) la cessibilit des droits des associs dans une socit en
participation (I), ce qui incite voquer en quelques mots le rgime de la cession pouvant intervenir (II).
I. La cessibilit des droits dtenus dans une socit en participation
5. Le cessionnaire d'une partie des parts sociales (2) de la socit en participation Armada tentait donc de remettre en cause de
l'opration, qui ne le satisfaisait vraisemblablement pas, en plaidant que la socit n'aurait pu faire l'objet d'une cession, ds lors
qu'elle tait dpourvue de patrimoine. On entend souvent dire qu'une socit en participation n'existe pas, et l'on sait qu'il n'est
pas possible de conclure une cession portant sur quelque chose qui n'existe pas, ou qui n'est pas dans le commerce (3). Devant
la cour d'appel, le cessionnaire avait d'ailleurs soutenu qu'aucune dlivrance n'avait pu intervenir, l'objet de la vente n'tant pas
dans le commerce.
6. Cela n'avait pas convaincu la cour d'appel, et cela ne convainc pas plus la Cour de cassation, qui avait dj admis
antrieurement que l'on puisse cder des parts de socit en participation (4).
7. Il n'est certes pas exclu que le dfaut de personnalit morale d'une socit en participation justifie l'annulation de la cession de
leurs droits par les associs, du moins dans une hypothse particulire : si le cessionnaire croit acheter des parts lui donnant des
droits sur le patrimoine d'une socit personnifie, et qu'il peut dmontrer que les conditions de l'erreur de l'article 1110 du code
civil sont runies (ce serait quasiment un cas d'erreur-obstacle), alors le dfaut de personnalit morale de la socit cde est
susceptible d'entraner l'annulation de la cession.
8. Mais hors de cette hypothse particulire, il n'est pas possible de soutenir que celui qui ne cde que des droits dans une
socit en participation cde du vent. En l'espce, la socit en participation Armada avait pour objet la dtention des actions
d'une SAS dnomme Services aroportuaires et techniques , et elle avait reu cette fin des apports en numraire. Certes, la
socit en participation ne pouvait en tant que telle dtenir des actions d'une autre socit, mais la prise de participation au sein
de la SAS prenait une autre forme, les titres tant dtenus par un ou plusieurs des participants (5). A la lecture du moyen
annex l'arrt, on comprend que c'est un dispositif de ce type qui existait en l'espce, mme s'il avait conduit la cour d'appel
slalomer de manire un peu confuse entre la dtention des parts de la socit en participation et celle des actions de la SAS (6).
9. Ajoutons pour conclure que l'on n'a jamais dout de la possibilit qu'un associ puisse cder les droits qu'il dtient dans une
socit en participation. Les droits de l'associ d'une socit en participation sont identiques quant leur objet ceux de l'associ
d'une socit personnifie (7). La diffrence entre la socit en participation et une socit dote de la personnalit morale
rside simplement dans l'identit du dbiteur des droits d'associ. Le participant ne sera pas crancier de la socit elle-mme, du
fait de l'incapacit de jouissance de celle-ci, mais de ses coassocis. Mais c'est dj aborder la question du rgime de la cession
des droits dtenus dans une socit en participation.
II. Le rgime de la cession des droits dtenus dans une socit en participation
10. La Cour de cassation n'a pas se prononcer sur le rgime de la cession des droits dtenus dans une socit en participation.
Il n'est cependant pas inintressant de s'arrter un instant sur cette question.
11. La plupart des groupements non personnifis peuvent tre analyss comme des contrats, et c'est notamment le cas de la
socit en participation (8). La cession par un membre de ses droits dans le groupement pourrait ds lors tre qualifie de
cession de contrat (9). De prime abord, on peut penser que ce ne sont pas seulement des droits l'encontre des autres
membres du groupement qui peuvent tre cds. Le nouveau membre du groupement apparat tenu de certaines obligations,
dcoulant de sa qualit de membre. Ainsi le cessionnaire de parts d'une socit en participation ostensible sera-t-il tenu, en sa
qualit d'associ nouvellement acquise, des obligations sociales l'gard des tiers (10). Mais on ne saurait pour autant voir
dans la cession des droits de membre du groupement non personnifi une cession de contrat. L'apporteur ne cde en ralit au
cessionnaire que sa crance contre les autres membres du groupement. Il ne cde pas les engagements pris l'gard du
groupement ou des tiers en sa qualit de membre du groupement. Les engagements que le cessionnaire peut prendre l'gard

des autres membres du groupement non personnifi ne lui sont pas transmis par le cdant. Ce sont des engagements nouveaux
qu'il prend de manire autonome, du fait de son accession la qualit de membre du groupement. L'analyse de la cession des
droits dans le groupement en une cession de crance apparat par consquent plus approprie que celle de cession de contrat.
12. Les auteurs analysent d'ailleurs la cession des droits dtenus dans une socit en participation en une cession de crance
(11). Cette cession de crance peut s'accompagner du transfert de droits rels. Ce sera le cas lorsque des droits indivis sur un
bien seront cds, ou lorsque les droits dans le groupement seront incorpors dans des titres. Mais les droits dans le groupement
eux-mmes sont des droits personnels sur les autres membres, du fait du phnomne particulier de novation opr par
l'apport (12), et l'opration envisage porte avant tout sur ces droits. La qualification de cession de droits rels ne saurait donc
suffire dcrire l'opration (13), qui emporte avant tout cession de crance.
13. Les effets de l'opration envisage ne sont cependant pas limits au seul transfert d'une crance, ds lors que le cessionnaire
acquiert la qualit de membre du groupement. Dans cette hypothse, les rapports ne s'tablissent pas seulement entre le cdant
et le cessionnaire, mais concernent galement les autres membres du groupement : la cession opre a galement pour effet
l'introduction du cessionnaire dans le groupement. La ralisation de cet effet peut tre subordonne l'agrment des membres du
groupement. Ainsi, l'entre d'un nouvel associ dans la socit en participation est-elle le plus souvent subordonne l'agrment
des participants. Cette clause sera gnralement prvue par les statuts. Dans le silence des statuts, les textes rgissant les
socits civiles et les socits en nom collectif doivent trouver application, en vertu de l'article 1871-1 du code civil. La question
des conditions d'admission d'un nouvel associ relve assurment des rapports entre associs , au sens de ce texte. Ds lors,
les procdures d'agrment prvues par les articles 1861 du code civil et L. 221-13 du code de commerce peuvent tre mises en
oeuvre dans le cadre des socits en participation. Mais l'entre d'un nouveau membre dans le groupement pourrait galement
tre soustraite au contrle des membres dj en place. Les statuts d'une socit en participation pourraient ainsi carter sur ce
point le jeu des rgles applicables la socit civile et la socit en nom collectif (14).
14. Ajoutons enfin que la cession de parts sociales de socit en participation est dote d'un rgime fiscal particulier, distinguant
notamment en matire d'enregistrement selon les biens mis en socit , la cession de parts reprsentant des droits immobiliers
tant soumise au rgime de la vente d'immeuble (15).
15. Cette analyse de la cession de la qualit de membre du groupement non personnifi en une cession de crance a par ailleurs
pour corollaire la ncessaire reconnaissance du principe de la cessibilit des parts d'industrie (16). Mais a, c'est une autre
histoire...

Mots cls :
SOCIETE EN PARTICIPATION * Associ * Cession de droits sociaux
CESSION DE DROITS SOCIAUX * Socit en participation * Possibilit
(1) Arrt galement publi : D. 2012. 1401, et les obs.

; Bull. Joly 2012. 842, note L. Godon.

(2) L'arrt lui-mme, qui est trs court, n'emploie pas les mots de parts ou parts sociales .
(3) V. C; civ., art. 1598 et 1601.
(4) V. ainsi Com. 3 fvr. 1982, Bull. Joly 1982. 281 ( propos d'une cession de parts de socit de fait ) ; Civ. 1 re , 2 juin 1987,
Bull. civ. I, n 180, faisant application de l'art. 1843-4 dans le cadre d'un retrait exerc par l'associ d'une socit en participation.
(5) Rapp. F. Peltier, C. Regnaut-Moutier et A. Couret, L'apport d'actions une socit en participation, Dr. socits - Actes
pratiques n 18, 1994.
(6) Il avait t jug, aux termes du moyen de cassation annex l'arrt, que les statuts mentionnent galement que les
apports en numraire dans la socit en participation se sont levs 150 000 manant de M. X. [sic] et 7 500 de M. Philippe
Y. ; que les statuts du 11 juillet 2002 de la SAS SAT constitue entre M. Philippe Y. et M. B. mentionnent un apport en numraire de
74 950 manant de M. Philippe Y., dtenteur de 14 990 actions sur 15 000, apport effectivement libr ; qu'en acqurant les
parts sociales dtenues par M. Philippe Y. (7 500) et une partie de celles dtenues par M. X. (67 500) au sein de la socit Armada,
M. Z. est ainsi entr dans le capital de la socit SAT ; qu'il ne peut ds lors contester l'opration selon laquelle il est devenu
cessionnaire d'une partie des droits sociaux dtenus par M. Philippe Y. et M. X. dans la socit en participation Armada .
(7) D. Pernot, La socit sans personnalit morale, th., Universit de Franche-Comt, 1988, n 266 ; D. Gerry, in J.-J. Daigre et alii,
La socit en participation instrument de coopration, Dr. socits, Actes pratiques n 16, 1994, n 48 ; B. Dondero, Rp. Socits,
v Participation (Socit en), n 118 ; Les groupements dpourvus de personnalit juridique en droit priv - Contribution la thorie de
la personnalit morale, prf. H. Le Nabasque, PUAM, 2006, n 852 s.
(8) V. not. J. Vallansan et E. Desmorieux, Socit en participation et socit cre de fait : aspects juridiques et fiscaux, GLN-Joly,
1996, p. 2, qui englobent galement la socit cre de fait dans la qualification de contrat de socit.
(9) Rapp. H. Causse, Les titres ngociables, Litec, 1993, n 102, selon lequel le concept d'action s'analyse comme une position
contractuelle . Ds lors, pour cet auteur (n 85), le porteur initial, partie au contrat, a abandonn la globalit de ses droits et
obligations (sa position contractuelle) au "ngociataire" .
(10) C. civ., art. 1872-1, al. 2.
(11) A. Charvriat, A. Couret, B. Zabala et B. Mercadal, Mmento Socits commerciales 2013, F. Lefebvre, n 94512 ; J. Vallansan
et E. Desmorieux, op. cit., n 71 ; E. Massin, Les cessions de droits dans les socits en participation, Rec. Gnral des lois et de la
jurisprudence, 1973, p. 625.
(12) Sur ce phnomne particulier, V. B. Dondero, th. prc., n 801 s.
(13) Comp. P. Pic, Des socits commerciales, t. 1 er, 2 e d., Paris, A. Rousseau, 1925, n 221, qui voyait dans la cession des droits
de l'associ d'une socit non personnifie une cession de droits rels, de nature diverse et ajoutait que la circonstance que
l'associ, en dehors de son droit rel indivis, est concurremment investi d'un droit personnel, d'une crance d'intrts ou
dividendes contre ses coassocis prposs la grance, est ici indiffrente ; car [...] ce droit personnel, n'tant que l'accessoire

d'un droit rel indivis, doit suivre le sort du droit principal .


(14) En ce sens, J. Vallansan et E. Desmorieux, op. cit., n 73 ; comp. D. Pernot, op. cit., n 272, qui ne semble pas admettre cette
possibilit.
(15) V. Mmento Fiscal Francis Lefebvre 2012, n 67205.
(16) B. Dondero, th. prc., n 857 s.

Revue des socits 2013 p.91


Conditions de mise en oeuvre de la responsabilit des cranciers pour concours fautif
Note sous Cour de cassation (com.) 27 mars 2012, FS-P+B+R+I, n 10-20.077, Lesim ple c/ St BTP banque

Isabelle Riassetto, Professeur l'Universit du Luxembourg

L'essentiel
Lorsqu'une procdure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les cranciers ne peuvent tre tenus
pour responsables des prjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractrise dans la gestion du
dbiteur ou de disproportion des garanties prises, que si les concours sont eux-mmes fautifs.

La Cour,
Attendu, selon l'arrt attaqu (Caen, 8 avril 2010), que par acte sous seings privs du 5 mai 2006, M. Lesimple (la caution) s'est
rendu caution solidaire envers la socit BTP banque (la banque) du prt de 200 000 consenti la socit Strauch (la socit),
concurrence de 120 000 , la banque bnficiant par ailleurs d'un nantissement de bons de caisse d'une valeur de 200 000 ; que
la socit ayant t mise en liquidation judiciaire le 22 juin 2006, la crance de la banque a t admise ; qu'assigne en paiement
par la banque, la caution a recherch la responsabilit de celle-ci ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la caution fait grief l'arrt d'avoir refus de mettre une indemnit la charge de la banque et d'ordonner la
compensation avec la crance de cette dernire, alors, selon le moyen :
1/ que la banque ne peut se prvaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement tait,
lors de sa conclusion, manifestement disproportionn ses biens et revenus ; que la caution a t appele en garantie dans le
mois qui a suivi la conclusion du contrat de cautionnement, sans parvenir faire face ses engagements ; que la banque ne
pouvait dans ces circonstances se prvaloir du contrat ainsi conclu avec la caution, personne physique ; qu'en dcidant le
contraire, les juges du fond ont viol l'article L. 341-4 du code de la consommation ;
2/ que la banque est tenue du devoir de mise en garde l'gard d'une personne non avertie ; que pour trancher le point de
savoir si la caution est ou non une personne avertie, les juges du fond, sans pouvoir s'en tenir la circonstance que la caution a la
qualit de dirigeant, doivent rechercher, ds lors que le dirigeant est une personne physique, si, eu gard sa formation, ses
comptences ou son exprience, la caution peut ou non tre considre comme une personne avertie ; qu'en se fondant sur la
seule qualit de la caution, les juges du fond, qui ont statu par un motif inoprant, ont viol les articles 1147 du code civil et L.
341-4 du code de la consommation ;
Mais attendu, d'une part, qu'il ne rsulte ni des critures ni de l'arrt que la caution ait soutenu devant la cour d'appel que son
engagement tait disproportionn ses biens et revenus ; que le moyen est nouveau et mlang de fait et de droit ;
Attendu, d'autre part, que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'apprciation que la cour d'appel, aprs avoir relev que
M. Lesimple, du fait de ses fonctions de dirigeant au sein de la socit, tait particulirement averti de la situation financire de
celle-ci, a retenu qu'il ne pouvait soutenir que la banque tait tenue son gard d'une obligation de mise en garde ;
D'o il suit que le moyen, irrecevable en sa premire branche, n'est pas fond pour le surplus ;
Sur le deuxime moyen, aprs avertissement dlivr aux parties :
Attendu que la caution fait le mme grief, alors, selon le moyen :
1/ qu'elle soutenait que le cautionnement, qui avait t exig, tait disproportionn compte tenu du montant du concours
consenti et du nantissement de bons de caisse par ailleurs exig ; que pour rpondre ce moyen, les juges du fond ont compar
les engagements souscrits par la caution avec ses revenus et son patrimoine, ce qui tait inoprant ds lors que le moyen
postulait une comparaison entre le concours octroy et les garanties exiges ; que de ce point de vue, l'arrt doit tre censur
pour violation de l'article L. 650-1 du code de commerce ;
2/ que faute d'avoir recherch, en comparant le concours octroy et les garanties exiges, s'il n'y avait pas disproportion, les
juges du fond ont tout le moins priv leur dcision de base lgale au regard de l'article L. 650-1 du code de commerce ;
Mais attendu que lorsqu'une procdure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les
cranciers ne peuvent tre tenus pour responsables des prjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude,
d'immixtion caractrise dans la gestion du dbiteur ou de disproportion des garanties prises, que si les concours consentis sont
en eux-mmes fautifs ; que l'arrt se trouve justifi, ds lors qu'il n'tait ni dmontr ni mme allgu que le soutien financier,
pour lequel le cautionnement de M. Lesimple avait t donn, tait fautif ; que le moyen n'est pas fond ;
Et sur le troisime moyen :
Attendu que la caution reproche l'arrt de l'avoir condamne au paiement d'une somme de 14 237,83 , ensemble rejet la
demande reconventionnelle en dommages-intrts, et celle de compensation, alors, selon le moyen :
1/ qu'elle remettait bien en cause le montant de la somme qui lui tait rclam, puisqu'elle en sollicitait la rduction ; qu'en
dcidant le contraire, les juges du fond ont dnatur ses conclusions ;
2/ que le point de savoir si la pnalit est excessive s'apprcie en considration du but assign la pnalit et doit tre
dtermin par le juge ds lors qu'il est saisi d'une demande de rduction en l'tat des lments qui existent la date laquelle il

statue ; qu'en refusant de rechercher si la pnalit, constituant l'essentiel de la somme de 14 467,43 ne devait pas tre rduite,
comme excessive, ainsi qu'elle le demandait au moins titre subsidiaire, les juges du fond ont priv leur dcision de base lgale
au regard de l'article 1152 du code civil ;
3/ que le juge-commissaire ait admis la somme de 10 000,00 , reprsentative de la pnalit, ne pouvait faire obstacle sa
demande en rvision, ds lors que cette demande tendait faire juger qu'eu gard au but assign la clause, celle-ci devait tre
regarde comme excessive eu gard aux lments existants la date laquelle les juges du second degr avaient statu,
sachant que par hypothse, le juge-commissaire n'a pas pu prendre parti sur ces lments ; qu'ainsi, l'arrt a t rendu en tout
tat de cause en violation des articles 480 du code de procdure civile et 1351 du code civil ;
Mais attendu que l'arrt relve que l'ordonnance du juge-commissaire a fix la crance de la banque la somme de 210 000 et
que, compte tenu de la remise au paiement des bons de caisse, le juge a constat que sur cette crance il ne restait d par la
socit que la somme de 14 237,83 , outre les intrts ultrieurs, et retient que cette dcision a autorit de chose juge ; qu'en
l'tat de ces constatations et apprciations, la cour d'appel a, abstraction faite du motif justement critiqu la premire branche
mais surabondant, lgalement justifi sa dcision ; que le moyen n'est pas fond ;
Par ces motifs
Rejette le pourvoi ;
Mme Favre, prs. ; Mme Levon-Gunn, cons. rapp. ; M. Grard, cons. doyen ; Mmes Riffault-Silk, Jacques, MM. Espel, Rmery, Laborde,
cons. ; Mmes Guillou, Schmidt, Texier, MM. Lecaroz, Arbellot, cons. rfrendaires ; M. Le Mesle, premier av. gn. ; Me Foussard, SCP
Thouin-Palat et Boucard, av.
Note
1. Dans quels cas un tablissement de crdit peut-il voir sa responsabilit engage envers une caution lorsqu'il a consenti un
crdit une entreprise en difficult ? A priori la rponse cette interrogation figure dans l'article L. 650-1 du code de commerce
introduit par la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005. Aux termes de ce texte : Lorsqu'une procdure de
sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les cranciers ne peuvent tre tenus pour
responsables des prjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractrise dans la gestion
du dbiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnes ceux-ci . Toutefois,
l'interprtation de ce texte, qui pose un principe d'irresponsabilit du crancier assorti d'exceptions (1), a suscit un vif dbat
doctrinal (2), tranch par la Cour de cassation dans un arrt du 27 mars 2012 (3) dont la valeur de principe peut tre dduite
de sa formulation gnrale et sa vocation une large diffusion.
En l'espce, par acte sous seing priv du 5 mai 2006, un dirigeant de socit s'est port caution solidaire envers une banque du
prt de 200 000 dans la limite d'un montant de 120 000 . La banque bnficiait galement d'un nantissement de bons de
caisse d'une valeur de 200 000 . La socit dbitrice a t mise en liquidation judiciaire et la crance de la banque admise.
Assigne en paiement par la banque, la caution a recherch la responsabilit de celle-ci afin de se dcharger de son obligation par
compensation. Dboute en appel, elle forme un pourvoi en cassation. Outre les arguments dsormais classiques de la part d'une
caution dsireuse d'chapper au paiement que sont le caractre disproportionn de la garantie par rapport ses revenus et son
patrimoine et l'absence de mise en garde, arguments sur lesquels nous ne nous tendrons pas, elle fait valoir que la cour d'appel
aurait d vrifier la proportionnalit des garanties exiges avec le concours octroy. Ce faisant, elle invitait la Haute Juridiction
prendre position sur l'interprtation de l'article L. 650-1 du code de commerce. Celle-ci rpond que Lorsqu'une procdure de
sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les cranciers ne peuvent tre tenus pour
responsables des prjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractrise dans la gestion
du dbiteur ou de disproportion des garanties prises, que si les concours sont eux-mmes fautifs . Ainsi, la responsabilit civile
des cranciers, et en particulier celle des tablissements de crdit, ne peut tre engage qu' une double condition. Il importe que
le titulaire du droit d'agir mette en vidence, d'une part, l'existence d'une des exceptions au principe d'irresponsabilit du crancier
(I) et, d'autre part, un concours fautif de la part du crancier (II), l'origine de son prjudice.
I. Un cas d'ouverture de la responsabilit civile
2. Le sens des trois exceptions au principe d'irresponsabilit des cranciers que sont la fraude, l'immixtion caractrise dans la
gestion du dbiteur et la disproportion des garanties prises, a divis la doctrine. Selon un premier courant, le lgislateur a rserv
trois hypothses de fautes d'une particulire gravit, instituant trois cas de responsabilit autonome exclusifs de toute faute dans
l'octroi de crdit (4). Or l'interprtation large de ces hypothses pouvait laisser craindre qu'elle n'aboutisse vider de son sens
le principe de non-responsabilit en ouvrant grand la porte l'action en responsabilit. Le cadeau fait par le lgislateur aux
cranciers en 2005 s'avrerait au final un cadeau empoisonn (5). Aussi, le courant majoritaire voit-il dans les hypothses
numres par le texte autant de causes d'ouverture de la responsabilit civile du crancier pour soutien abusif (6). Il faut donc
non seulement tablir l'une de ces trois hypothses, mais encore rapporter la preuve des conditions de la responsabilit civile du
crancier pour soutien abusif, et en particulier une faute dans l'octroi de crdit distincte de ces trois cas. Il va sans dire que ce
double barrage probatoire rduit considrablement les possibilits d'engager la responsabilit des dispensateurs de crdit aux
entreprises en difficults.
3. L'arrt du 27 mars 2012 tranche le dbat en faveur de la seconde analyse (7). Cette solution, confirme le 19 juin 2012 (8),
mrite entire approbation. L'exigence de garanties disproportionnes par rapport au crdit consenti n'est pas en elle-mme
fautive (9), elle peut rpondre une volont parfaitement lgitime d'anticiper soit un possible accroissement du crdit accord,
soit les consquences d'une ventuelle dfaillance du dbiteur (10). Elle ne peut donc en tant que telle constituer un fait
gnrateur de responsabilit. Ce comportement, rvlateur de la part du crancier d'une prise de risque importante dans le cadre
de l'octroi de crdit, est frquemment prsent dans le cadre d'un soutien abusif. Ce peut tre un indice confirmant la connaissance
des difficults de l'entreprise (11). La suspicion l'gard de ce type de comportement justifie que l'tablissement dispensateur
de crdit perde son immunit et que la recherche de sa responsabilit travers la dmonstration de l'octroi de concours en
eux-mmes fautifs soit autorise.
4. Il reviendra la jurisprudence de prciser les critres d'apprciation des diffrents cas d'ouverture de la responsabilit civile des
cranciers. Parce qu'ils constituent autant d'exceptions au principe d'irresponsabilit, leur interprtation stricte s'impose. La
jurisprudence semble d'ailleurs s'tre dj engage dans cette voie, comme l'illustre un autre arrt rendu le mme jour par la
mme formation de la Cour de cassation ayant retenu une interprtation stricte de la notion de fraude (12).
Dans le prsent arrt, l'hypothse concerne tait celle de la disproportion des garanties par rapport aux concours (13). Il
reviendra la jurisprudence d'indiquer le champ d'application de la formule : types de garanties, types de concours, ainsi que les
critres d'valuation de cette disproportion (pourcentage, date d'apprciation, etc.). En l'espce, la disproportion invoque
rsultait du cumul d'une sret personnelle (cautionnement) et d'une sret relle (nantissement de bons de caisse) couvrant
respectivement partiellement et totalement le montant de la dette garantie. Il n'est donc pas certain que les garanties aient t
disproportionnes, car il n'est pas rare que les tablissements de crdit exigent en pratique une sret relle (hypothque,
nantissement ou gage) double d'un cautionnement, lorsque ce dernier est partiel (14).
5. L'article L. 650-1 du code de commerce intressant la responsabilit civile raison des concours consentis, la disproportion doit
s'apprcier par rapport au montant du crdit octroy et non par rapport aux facults contributives (revenus, patrimoine) du garant
comme l'envisage l'article L. 341-1 du code de la consommation. La prcision n'est pas inutile car, en l'espce, la cour d'appel avait
visiblement commis la confusion.

Si la mise en vidence d'une disproportion des garanties exiges avec le concours octroy est une condition ncessaire pour
engager la responsabilit civile de l'tablissement de crdit, elle n'est pas suffisante. Encore faut-il dmontrer que ce concours est,
en tant que tel, fautif.
II. Un concours fautif
6. La Cour de cassation exige que le concours consenti par le crancier soit en lui-mme fautif. La solution est parfaitement
logique et respectueuse de la ratio legis et de la lettre de l'article L. 650-1 du code de commerce qui intresse la responsabilit du
crancier raison de prjudices subis du fait des concours consentis . Aussi, conformment au droit commun de la
responsabilit civile, il importe de mettre en vidence la faute, constitutive du concours fautif, ainsi qu'un prjudice en lien de
causalit avec cette faute. Or, en l'espce, il n'tait ni dmontr ni mme allgu que le soutien financier, pour lequel le
cautionnement de [M. X] avait t donn, tait fautif .
7. L'arrt ne dfinit cependant pas ce qu'il convient d'entendre par concours fautif. Il peut d'ores et dj tre augur que la notion
de soutien abusif dgage en jurisprudence antrieurement la rforme de 2005 trouvera place en la matire (15). Les juges
retenaient une conception stricte de la notion, limite deux hypothses : l'octroi d'un crdit en connaissance de la situation
irrmdiablement compromise et l'octroi d'un crdit ruineux l'entreprise, savoir un crdit insupportable pour l'quilibre de la
trsorerie de la socit et incompatible pour elle avec toute rentabilit (16).
8. Cette solution est conforme aux souhaits du lgislateur de 2005 tels qu'exprims dans les travaux prparatoires de la loi. Le
souci de ne pas dcourager les apporteurs de crdit aux entreprises (17) a motiv la restriction des cas de mise en oeuvre
de leur responsabilit civile pour soutien abusif. La double exigence probatoire exige par la Cour de cassation devrait rendre
extrmement minces les chances d'aboutir la mise en oeuvre de la responsabilit civile des tablissements de crdit, si une
conception restrictive des cas d'ouverture de la responsabilit et du concours abusif devait tre retenue.
Ces chances seraient d'autant plus tnues que, s'il est fait application de la jurisprudence antrieure la rforme de 2005 en
matire de soutien abusif (18), la caution devrait galement prouver qu'elle a subi un prjudice (19) et que ce prjudice a bien
pour origine la faute du crancier. La Cour de cassation a, en outre, admis que, sauf circonstances exceptionnelles
(20), la
caution avertie qu'est le dirigeant d'une socit, ayant une parfaite connaissance de la situation du dbiteur et en ayant
sciemment assum le risque, ne peut mettre en oeuvre la responsabilit de la banque en cas de soutien abusif (21).
La porte serait encore plus troite si le droit d'agir tait limit aux seuls organes de la procdure (22). Mais en ce qu'il n'a pas
rejet d'emble l'action de la caution, le prsent arrt peut tre interprt comme ne retenant pas cette approche (23). La
solution se dfend lorsqu'en contemplation de la jurisprudence antrieure la rforme, on observe que c'est son propre prjudice
qu'invoque la caution.
9. Si l'action aboutit, se pose galement la question des sanctions, et en particulier celle de l'alina 2 de l'article L. 650-1 du code
de commerce qui, dans sa dernire version issue de l'ordonnance du 18 dcembre 2008, nonce que pour le cas o la
responsabilit d'un crancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours peuvent tre annule ou rduites
par le juge . La perte des garanties n'est plus automatique, le juge disposant dsormais d'un pouvoir d'apprciation.
10. Pour conclure, si l'arrt du 27 mars 2012 ferme une porte en coupant court aux interprtations de l'article L. 650-1 du code de
commerce, dans le mme temps il en ouvre d'autres et invite le praticien se replonger dans une jurisprudence que l'on pensait
voue aux oubliettes.

Mots cls :
SAUVEGARDE DES ENTREPRISES * Responsabilit et sanction * Crancier * Soutien abusif * Disproportion des garanties
(1) Sur la conformit de ce texte la Constitution, V. Cons. const., 22 juill. 2005, n 2005-522 DC, D. 2006. 826
Bernaud et C. Severino .

, obs. V. Ogier-

(2) Sur ce texte, V. notamment, R. Routier, De l'irresponsabilit du prteur dans le projet de sauvegarde des entreprises, D. 2005.
chron. 1478
; L'article L. 650-1 du code de commerce : un article dtonnant pour le dbiteur et dtonant pour le
contribuable, D. 2006. chron. 2916
; P. Hoang, De la suppression du dispositif prtorien de la responsabilit pour soutien abusif
: D. 2006. chron . 1458
; La responsabilit des cranciers dispensateurs de crdit, in La loi de sauvegarde des entreprises :
Quelles procdures ? Quelles responsabilits ?, coll. Colloques & dbats, Litec, 2006, p. 75 ; D. Legeais, les concours consentis une
entreprise en difficult (C. Com. art. 650-1), JPC E 2005. t. 1510, p. 1747 ; J. Stoufflet et N. Mathey, Loi de sauvegarde des
entreprises du 26 juillet 2005, Commentaires des dispositions applicables aux concours financiers, RD banc. fin., janv.-fvr. 2006,
t. 54 ; J. Moury, La responsabilit du fournisseur de concours dans le marc de l'article L. 650-1 du code de commerce, D. 2006.
1743
; D. Robine, L'article L. 650-1 du code de commerce, un cadeau empoisonn , D. 2006. 69
; V. Forray, Commentaire
complmentaire de l'article L. 650-1 du code de commerce, RTD com. 2008 . 661 .
(3) Com. 27 mars 2012, n 10-20.077, Juris-Data n 2012-005757, D. 2012. 810, obs. A. Lienhard
; ibid. 1455, note R.
Dammann et A. Rapp
; ibid. 1573, obs. P. Crocq
; Rev. socits 2012. 398, obs. P. Roussel Galle
; RTD com. 2012. 384, obs.
D. Legeais
; JCP G 2012. 635, note S. Piedelivre ; JCP E 2012. 1274, note D. Legeais ; Gaz. Pal. 2012. 16, obs. R. Routier ;
Banque et Droit n 143, mai-juin 2012, p. 22 obs. Th. Bonneau et p. 44, obs. N. Rontchevsky ; LPA 10 mai 2012, n 94, p. 9, note A.
Dadoun ; LPA 24 juill. 2012, n 147, p. 18 ; Bull. Joly 2012. 493, note Ph. Ptel ; Bull. Joly entreprises en difficults, 2012, p. 176,
note Th. Favario.
(4) R. Dammann, La situation des banques, titulaires de srets aprs la loi de sauvegarde des entreprises, Banque et Droit
2005, n 103, p. 16 s. ; J. Jeantin et P. Le Cannu, Entreprises en difficults, Prcis Dalloz 2007, n 634.
(5) D. Robine, prc.
(6) P. Crocq, Sret et proportionnalit, in Etudes offertes au Doyen Simler, Litec Dalloz, p. 291 ; J. Moury, prc. ; P.-M. Le Corre,
Droit et pratique des procdures collectives, Dalloz Action 2011-2012, n 834-12. Certains auteurs se rfrent ce sujet des
causes de dchance de la protection accorde par le texte, V. P.-M. Le Corre, op. cit., n 834-16 ; D. Robine, prc.
(7) V. Versailles, 20 janv. 2011, n 09/09658, RD banc. fin. 2011, comm. n 30, obs. F.-J. Crdot et Th. Samin ; Versailles, 26 mai
2011, n 10/04534, RD banc. fin. 2012, comm. n 7, obs. D. Legeais.
(8) Com. 19 juin 2012, n 11-18.940, D. 2012. 1670, obs. A. Lienhard
obs. P. Roussel Galle .

; ibid. 2034, chron. P. Hoang

; Rev. socits 2012. 535,

(9) V. P. Crocq, Sret et proportionnalit, prc.


(10) P. Crocq, note sous Com. 27 mars 2012 prc.
(11) Com. 22 mars 2005, Bull. civ. IV, n 67.
(12) Com. 27 mars 2012, n 11-13.536, RD banc. fin. 2012, comm. n 81, obs. A. Cerles ; JCP G 2012. 636, note F. Boucard.
(13) Sur la question, V. P. Crocq, prc. ; J. Lasserre Capdeville, Le banquier dispensateur de crdit face au principe de
proportionnalit, Banque et Droit, n 113, mai-juin 2007, p. 25.
(14) V. R. Dammann et A. Rapp, note sous Com. 27 mars 2012, prc.
(15) P.-M. Le Corre, op. cit., n 834-16 ; A. Dadoun, note sous Com. 27 mars 2012, prc. ; S. Piedelivre, note sous Com. 27 mars
2012, prc. Sur la notion de soutien abusif, V. I. Urbain-Parleani, L'octroi abusif de crdit, RD banc. fin. 2002. 365 ; F.-J. Crdot et Y.
Grard, Encadrement de la responsabilit des cranciers pour soutien abusif, RD banc. fin sept.-oct. 2005, comm. n 154.
(16) V. par ex. Com. 24 sept. 2003, n 00-19.067, Bull. civ., IV, n 136 ; D. 2003. 2568, et les obs.
note T. Granier
; Banque et Droit n 93, janv.-fvr. 2004, p. 56, obs. Th. Bonneau.

; Rev. socits 2004. 379,

(17) V. JOAN CR 9 mars 2005, p. 1791.


(18) V. notamment, Com. 6 fvr. 2001, n 97-10.646, Bull. civ., IV, n 29 ; D. 2001. 1024, et les obs. ; Com. 24 juin 2003, n 0012.566, Bull. civ., IV, n 103 ; D. 2003. 2308 , obs. V. Avena-Robardet
; Com. 22 mars 2005, n 02-20.678, D. 2005. 1020, obs.
A. Lienhard
; RTD com. 2005. 402, obs. D. Legeais
; Com. 18 sept. 2007, n 06-10.883.
(19) Elle est en effet l'origine de la mise en oeuvre de la garantie ou, du moins, [...] elle lui a fait perdre une chance de ne pas
tre inquite (V. Ph. Simler, Cautionnement, Garanties autonomes, Garanties indemnitaires, 4 e d., 2008, Litec, n 454).
(20) Cela vise les hypothses dans lesquelles la banque disposerait d'informations sur les revenus, le patrimoine et les facults
de remboursement du dbiteur que le dirigeant n'aurait pas (hypothse d'asymtrie d'informations). V. Ph. Simler, op. cit., n 455.
(21) V. Ph. Simler, op. cit., n 455 et 457 ; V. notamment, antrieurement la rforme : Com. 15 fvr. 1994, n 92-11.5911, Bull.
civ. IV, n 60 ; Com. 12 nov. 1997, n 95-13.681, Bull. civ. n IV, n 284.
(22) V. en faveur d'une action rserve aux organes de la procdure, Montpellier, 8 mars 2011, RG n 10/02659 ; Aix-enProvence, 12 janv. 2012, Juris-Data n 2012-001944.
(23) V. D. Legeais, note sous Com. 27 mars 2012, prc.

Revue des socits 2013 p.95


L'exception d'immixtion de la mre dans les affaires de sa filiale n'est plus..
Note sous Cour de cassation (com.) 12 juin 2012, FS-P+B, n 11-16.109, SA PCAS c/ St Markinter, D. 2012. 1608
civ. 2012. 546, obs. P.-Y . Gautier

; RTD

Caroline Tabourot-Hyest, Matre de confrences l'Ecole de Droit de la Sorbonne (Paris I)

L'essentiel
La responsabilit dlictuelle de la socit mre ne peut tre engage pour les actes de sa filiale que si son immixtion dans le contrat pass par
sa filiale a t de nature crer pour le crancier de ladite filiale une apparence trompeuse propre lui permettre de croire lgitimement que
la socit mre tait aussi son cocontractant.

La Cour,
Sur le premier moyen, pris en sa deuxime branche :
Vu l'article 1842 du code civil, ensemble l'article 1165 du mme code ;
Attendu, selon l'arrt attaqu, que la socit Markinter, exerant l'activit d'agent commercial, a fait assigner la socit Produits
chimiques auxiliaires et de synthse (la socit PCAS) et sa filiale, la socit Pharmacie centrale de France (la socit PCF), en
paiement de commissions dues par cette dernire et en dommages-intrts en rparation de la rupture de son contrat d'agent
commercial qui la liait avec la socit PCF ;
Attendu que pour dclarer la socit PCAS solidairement responsable des condamnations prononces l'encontre de la socit
PCF au titre des prjudices subis par la socit Markinter, l'arrt retient qu'il rsulte des pices produites que la socit PCAS s'est
constamment immisce dans les rapports entre la socit PCF et son agent commercial, ds l'acquisition de la quasi-totalit des
titres reprsentant son capital ; que l'arrt retient encore que la socit PCAS a adress directement aux lieu et place de sa filiale
de nombreuses correspondances la socit Markinter concernant son contrat d'agence avec la socit PCF, que certains
courriers sont directement crits sur du papier en-tte PCF/PCAS mais signs par le dirigeant de la socit PCAS et que, d'une
manire gnrale, toutes les discussions relatives la rengociation du contrat d'agence de la socit Markinter avec la socit
PCF ont t menes directement par la socit PCAS, l'initiative des dirigeants de celle-ci ; qu'il en dduit que ces faits
caractrisent l'immixtion de la socit PCAS dans les relations de sa filiale avec son agent commercial ; qu'il retient, enfin, qu'en
ayant exerc une influence prdominante sur sa filiale et agi en troite interdpendance avec elle, la socit PCAS a dmontr

disposer d'une autorit de fait sur les responsables de la socit PCF et qu'elle a commis une faute personnelle l'encontre de la
socit Markinter, l'origine de ses prjudices, en dfinissant une nouvelle politique, impose la socit PCF, au dtriment de la
socit Markinter, qui a conduit la rupture des relations contractuelles existant depuis 30 ans entre ces deux socits ;
Attendu qu'en se dterminant ainsi, sans constater que l'immixtion de la socit PCAS avait t de nature crer pour la socit
Markinter une apparence trompeuse propre lui permettre de croire lgitimement que cette socit tait aussi son cocontractant,
la cour d'appel n'a pas donn de base lgale sa dcision ;
Par ces motifs, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
Casse et annule, mais seulement en ce qu'il a dit que la socit PCAS doit tre tenue solidairement responsable des
condamnations prononces l'encontre de la socit PCF au titre des prjudices subis par la socit Markinter et en ce qu'il a
condamn la socit PCAS solidairement avec la socit PCF payer une provision, l'arrt rendu le 27 janvier 2011, entre les
parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en consquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'tat o elles se
trouvaient avant ledit arrt et, pour tre fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement compose ;
M. Espel, prs. ; M. Pietton, cons. rfrendaire rapp. ; M. Petit, cons. doyen ; Mmes Pezard, Laporte, Bregeon, Mandel, Mouillard, M M.
Jenny, Le Dauphin, Grass, Fdou, Zanoto, cons. ; Mmes Michel-Amsellem, Trard, M. Delbano, cons. rfrendaires ; M. Mollard, av. gn.
rfrendaire ; SCP Waquet, Farge et Hazan, SCP Bor et Salve de Bruneton, av.
Note
1. Les arrts sur l'immixtion d'une socit mre dans la gestion de sa filiale retiennent particulirement l'attention tant les
solutions proposes manquent encore trop souvent de clart. Considre traditionnellement comme une exception au principe
d'autonomie juridique des filiales, l'immixtion de la mre dans les affaires de sa filiale est un des moyens frquemment soulevs
pour engager la responsabilit de la mre vis--vis d'un crancier de la filiale en dehors de tout lien contractuel.
L'arrt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 12 juin 2012
limite strictement les consquences juridiques d'une telle immixtion.

(1) mrite aussi d'tre soulign en ce qu'il

2. En l'espce, un agent commercial tait en relations d'affaires depuis plus de trente ans avec la socit PCF. Suite un
changement de contrle de la socit PCF, cette dernire sur ordre de sa nouvelle mre dcide de rengocier le contrat dure
indtermine qui la liait avec ledit agent. Les discussions menes directement par la mre n'aboutissent pas et la filiale rompt le
contrat. L'agent commercial assigne alors la socit PCF ainsi que sa mre en paiement des commissions dues et en dommages et
intrts en rparation de la rupture de son contrat. La cour d'appel de Paris condamne solidairement au paiement la mre et sa
filiale aux motifs d'une part que la socit mre s'tait immisce dans les relations de sa filiale avec son agent commercial et
d'autre part qu'en dfinissant une nouvelle politique impose sa filiale, la mre avait conduit la rupture des relations
contractuelles existantes depuis plus de trente ans. La Cour de cassation au visa des articles 1842 et 1165 du code civil casse
l'arrt d'appel et considre au contraire qu'un crancier d'une filiale ne saurait agir directement contre la mre que si l'immixtion de
cette dernire tait de nature crer une apparence trompeuse propre lui permettre de croire lgitimement que cette socit
tait aussi son cocontractant .
3. Par cet arrt, la Haute Juridiction, sans exclure qu'une socit mre puisse tre mise en cause par les actes de sa filiale,
rappelle opportunment que les socits composant un groupe sont indpendantes les unes des autres. Elle prserve ainsi le
principe d'autonomie des filiales en limitant les consquences d'une immixtion de la socit mre dans la gestion de sa filiale. Loin
de relever que l'immixtion n'tait pas caractrise, la Cour conditionne la mise en jeu de la responsabilit de la socit mre la
seule immixtion trompeuse. L'exception d'immixtion perd ici toute son autonomie. Les hauts magistrats s'orientent donc dsormais
vers une conception fautive de l'immixtion (I), en prcisant que seule l'immixtion trompeuse constitue une faute (II).
I. L'immixtion fautive de la mre
4. L'arrt ici comment raffirme le principe de l'indpendance des membres du groupe de socits. Le visa de l'article 1842 du
code civil est important car il marque la volont de la Chambre commerciale de tirer toutes les consquences du principe
d'autonomie des personnes morales. Une socit mre est un actionnaire comme les autres et un actionnaire ne rpond jamais
des dettes de sa socit en raison de cette seule qualit. Aussi, l'appartenance un groupe ou la dtention mme de la totalit
du capital ne suffit pas engager la responsabilit de la socit mre pour les actes de sa filiale. La reconnaissance de
l'autonomie formelle des filiales exclut toute apprciation de fait. Comme le soulignait dj le professeur Hannoun dans sa thse,
la situation de groupe demeure totalement opaque, elle n'est susceptible par elle-mme d'aucune consquence juridique (2).
Cette rgle est d'ailleurs la raison d'tre des groupes (3). La solidarit des socits d'un groupe l'gard des tiers ruinerait
l'intrt attach cette forme de concentration. La jurisprudence a depuis fort longtemps consacr cette autonomie (4), il est
inutile de s'y attarder.
5. L'autonomie juridique des filiales n'est qu'un principe et comme tout principe elle connat des exceptions. C'est mme le principal
enjeu de nombreux procs que de tenter de lever le voile de la personnalit juridique des socits parentes. A ce titre, les
consquences diffrent selon que la filiale est ou non in bonis. Face une filiale en difficult, il est souvent tentant d'essayer
d'tendre la procdure collective la mre afin de satisfaire les cranciers impays de la filiale (5). L'cran de la personnalit
morale ne peut alors cder que dans les deux hypothses prvues par l'article L. 621-2, alina 2, du code de commerce savoir la
fictivit de la filiale ou lorsque le patrimoine de la filiale s'est confondu avec celui de la socit mre. En revanche, lorsque la filiale
est toujours in bonis comme en l'espce, l'engagement de la responsabilit de la mre vis--vis d'un seul crancier d'une filiale
relve plus de la casuistique.
6. La doctrine relve cependant trois hypothses permettant de rechercher la responsabilit de la socit mre pour les
obligations de sa filiale : la faute dlictuelle de l'article 1382 du code civil, l'apparence et l'immixtion de la socit mre dans la
gestion de sa filiale (6). L'immixtion dans la gestion d'une socit tait donc traditionnellement distingue de l'apparence. Mais,
suivre l'arrt comment, l'immixtion devrait tre de nature crer une apparence trompeuse propre lui permettre de croire
lgitimement que cette socit tait aussi son cocontractant . En d'autres termes, la seule immixtion de la socit mre dans
l'excution du contrat de sa filiale ne suffirait plus lever l'cran de la personnalit morale. Cela ne reviendrait-il pas fusionner
l'exception d'immixtion avec celle de l'apparence ?
7. Si l'on entend oprer un rapprochement avec d'autres prcdents, il convient de s'en tenir ceux o l'argument d'immixtion a
t seul avanc. On relve ds lors que la jurisprudence connat une certaine volution en la matire.
8. Aussi dans un premier temps, la Cour a dans plusieurs affaires engag la responsabilit de la socit mre en raison de son
immixtion dans la conclusion et/ou l'excution d'un contrat pass par sa filiale. En ce sens, on se souvient que, dans une dcision
remarque, la Chambre commerciale a rejet le pourvoi form contre la dcision qui avait retenu que les rapports de bailleur et
de preneur s'taient en fait tablis et poursuivis jusqu' la rsiliation du bail avec la socit mre, ds lors que celle-ci s'tait
immisce dans la conclusion et l'excution du bail litigieux ; en consquence, la socit mre avait t condamne assumer les
loyers impays (7). Egalement dans l'affaire Econocom, la Haute Juridiction a condamn des socits d'un mme groupe payer
la dette d'une des filiales en raison de leur intervention dans l'excution d'un contrat et d'une dcision du groupe qui avait conduit
la fin des activits de la socit avant l'achvement de l'excution du contrat, caractrisant ainsi l'absence d'autonomie de
cette socit et l'immixtion des autres socits du groupe dans sa gestion (8). Plus rcemment, la Chambre commerciale a
aussi admis que par une apprciation souveraine une cour d'appel avait pu retenir que la socit mre s'tait immisce dans les
activits et la gestion de sa filiale et devait tre tenue in solidum avec cette dernire supporter les consquences du prjudice
subi du fait du dfaut d'excution d'un contrat de maintenance (9). L'immixtion de la mre dans la gestion de sa filiale la
lecture de ces diffrentes espces constituait donc une exception autonome au principe d'indpendance des filiales.

9. Cette solution traditionnelle semble dsormais peu peu remise en cause. En effet, une srie de trois arrts relativement
rcents s'inscrit dans un sens diffrent. Le premier de 2004 retient une conception plus restrictive de l'immixtion et refuse de
considrer que la dcision par la socit-mre de mettre fin prmaturment l'activit de sa filiale et par consquent la
rsiliation de son bail constituait une immixtion fautive (10). Il est vrai qu'en l'espce le comportement de la socit mre s'tait
rvl favorable au tiers crancier, qui le lui reprochait aujourd'hui. Ce dernier lment est d'ailleurs relev par la Haute Juridiction,
de sorte que cet arrt glisse finalement du terrain de l'immixtion celui de la faute prjudiciable. Le second arrt fort remarqu, du
9 octobre 2006 est rendu par la formation plnire de la Cour de cassation qui censure un arrt d'appel pour avoir statu par
des motifs impropres faire apparatre que l'immixtion du Crdit Lyonnais dans l'excution du mandat dlivr sa filiale avait t
de nature crer pour les mandants une apparence trompeuse propre leur permettre de croire lgitimement que cet
tablissement tait aussi leur cocontractant, ce dont elle aurait alors pu dduire que ce dernier tait oblig par un mandat auquel
il n'avait pas t partie (11). Une nouvelle fois l'exception d'immixtion perd son autonomie et est en cette espce intimement
lie celle d'apparence trompeuse. Enfin, le dernier arrt de la srie a t rendu par la Premire Chambre civile le 26 octobre
2011. Il opre un rapprochement important entre l'immixtion dans la gestion d'une filiale et la faute dlictuelle de la mre dans le
cadre de l'application de l'article 5, 3), du rglement (CE) n 44/2001 (12) tel point qu'on a pu en conclure que l'immixtion
constituerait dsormais une faute ayant pour fondement l'article 1382 du code civil (13).
10. L'arrt comment s'inscrit donc dans ce second mouvement qui consiste faire perdre toute son autonomie l'exception
d'immixtion de gestion. C'est notre connaissance la premire fois que la Chambre commerciale se prononce dans ce sens. Faut-il
s'en offusquer ? L'exception d'immixtion est une cration prtorienne que la doctrine a du mal dfinir tant les arrts retiennent
des interprtations diffrentes plus ou moins convaincantes (14). On pourra ds lors applaudir le courage des juges de ne pas
disqualifier une immixtion de la mre dans la rengociation du contrat d'agent commercial qui tait en l'espce incontestable. Loin
de rechercher les critres d'une immixtion hautement caractrise, l'arrt se place sur un tout autre terrain. La dcision suggre
en effet que l'ingrence de la mre dans l'extinction du contrat de sa filiale ne suffit pas pour constituer une faute.
11. L o l'arrt innove est qu'il retient une conception particulirement restrictive de la faute. L'immixtion fautive consisterait
avoir laiss croire une illusoire garantie contractuelle de la mre. En d'autres termes, seule l'immixtion trompeuse serait source
de responsabilit.
II. L'immixtion trompeuse de la mre
12. Si certains auteurs remarquaient avec justesse que le rapport entre immixtion et apparence trompeuse tait des plus tnus
(15), aujourd'hui leur sort semble bel et bien li. Que dit l'arrt ? Pas d'immixtion sans apparence trompeuse pour engager la
responsabilit de la mre. L'ingrence de la mre dans les affaires de sa filiale doit ncessairement crer une apparence
trompeuse de contracter avec elle. Pourquoi une telle exigence ? On ne peut que s'tonner ici de cette nouvelle application de la
thorie de l'apparence. D'autant qu'en l'espce, l'ingrence de la mre en cours d'excution du contrat n'a jamais laiss planer le
moindre doute sur la qualit du cocontractant. Il tait inutile de faire appel la notion de croyance lgitime. Ce n'est pas non plus
le changement de contrle de la filiale qui permettait de pressentir l'arrive d'un nouveau cocontractant. Bref, il ne s'agissait pas
de maintenir des actes correspondant l'exercice de droits apparents, mais de dduire un engagement du comportement du
tiers... A strictement parler, la thorie de l'apparence tait hors propos.
13. Faut-il en conclure, que dsormais, la mre pourrait s'immiscer impunment dans les affaires de sa filiale sans risquer une
quelconque condamnation ds lors qu'elle s'est bien prsente comme tiers au contrat ? Assurment, la rponse est ngative. On
ne comprendrait pas pourquoi la mre bnficierait d'une sorte d'immunit si elle s'est rendue complice de la violation d'une
obligation contractuelle par l'une de ses filiales (16). Aussi, limiter la faute de la mre la cration d'une apparence trompeuse
ne convainc pas.
14. Quoi qu'il en soit, apparence trompeuse ou pas, seule la responsabilit dlictuelle de la mre pourra tre discute. Si
l'immixtion constate marque un empitement de la socit mre dans les prrogatives de sa filiale, il ne s'agira pas pour autant
d'un empitement dans le champ contractuel. La mre restera toujours un tiers au contrat pass entre la filiale et son crancier
(17). Le visa de l'article 1165 du code civil n'est pas anodin. La prise de contrle ne peut en aucun cas permettre de lui imputer
directement la dcision prise formellement par sa filiale.
15. En l'espce, il est parfaitement comprhensible que la responsabilit de la mre ne soit pas non plus engage sur le terrain
dlictuel. La mre n'a en effet commis aucune faute. Si la rupture des relations contractuelles rsultait indniablement d'une
nouvelle politique du groupe insuffle par la mre, cette rupture n'tait en rien fautive. En effet, le contrat d'agence tait dure
indtermine, et chacune des parties notamment la filiale en tant que mandant avait le droit d'y mettre fin mme sans aucun motif,
moyennant un pravis et le versement d'une indemnit de rupture. Aussi, la filiale en rompant son contrat ne commettait pas de
faute, on ne peut donc pas reprocher la socit mre de l'avoir incit le faire ! Seul le non-versement de l'indemnit de rupture
et des commissions tait rclam. Aucune rupture abusive du contrat n'tait en cause. Les commissions dues et l'indemnit de
rupture ne sont que le rsultat de l'excution du contrat d'agence auquel la mre est trangre. Il tait donc difficile de mettre en
oeuvre la responsabilit de la mre qui ne s'est rendue complice d'aucune faute.
16. Si l'interprtation donne par la Cour de l'exception d'immixtion est critiquable, cette solution est nanmoins heureuse. Elle
rend bien compte de la ralit des groupes de socits et plus encore de l'influence des majoritaires dans une socit. Il est dans
la nature de tout groupe de restreindre l'autonomie de ses membres et de promouvoir, tout la fois, le contrle des mres sur
leurs filiales et la coordination des filiales entre elles. Il serait vain de vouloir nier cette influence et le pouvoir de la socit mre de
donner des ordres ses filiales, donc de s'immiscer dans leurs affaires. Seule une faute dans le pouvoir de contrle doit retenir
l'attention des juges
(18). En refusant de diaboliser l'autorit naturelle de la mre sur ses filiales, l'arrt fait preuve tout
simplement de pragmatisme.

Mots cls :
GROUPE DE SOCIETES * Socit mre * Responsabilit * Immixtion * Apparence trompeuse
(1) V. galement D. 2012. 1608
; CCC 1 er juill. 2012, n 8, p 17, comm. N. Mathey ; Banque et Droit 1 er juill. 2012, n 144, p.
47, comm. Q. Urban ; Gaz. Pal. 10 aot 2012, n 223, p. 36, comm. B. Dondero.
(2) En ce sens, C. Hannoun, Le droit et les groupes de socits, LGDJ, 1991, spc. p. 223
(3) V. P. Le Cannu, Les organes de groupe, LPA 2001, n 49, p 83, o l'auteur met en exergue le fait que le premier principe
fondamental du droit des groupes reste, paradoxalement, l'autonomie des personnes morales ; c'est sur cette donne de base
que sont construits les groupes de socits .
(4) V., par ex., Paris, 31 mai 1989, Rev. socits 1989. 718, obs. Y. Guyon ; D. 1989. IR. 227 ; Paris, 15 mai 1990, Bull. Joly 1990.
879, 270 ; D. 1990. IR. 158 ; Com., 28 mai 1991, n 89-20.587, Rev. socits 1991. 764, obs. Y. Guyon
; RTD civ. 1992. 103,
obs. J. Mestre
; Com. 29 juin 1993, JCP E 1994. II. 562, note Ch. Hannoun ; Soc. 22 mai 1995, Bull. Joly 1995. 749, 258, note
A. Arsguel et P. Fadheuille ; Com. 30 mai 1995, Rev. socits 1995. 772, obs. Y. Guyon ; Versailles, 22 fvr. 1996, Bull. Joly 1996.
505, 172, note M. Pariente. Com. 12 fvr. 1980, Bull. civ. IV, n 73 ; Com. 24 mai 1982, Bull. civ. IV, n 195.

(5) F.-X. Lucas, Les filiales en difficult, LPA 2001, n 89, p. 66.
(6) En ce sens, J. Mestre et D. Velardocchio, Lamy Socits commerciales, 2012, n 2170
(7) Com. 15 juin 1993, n 91-14.404, Bull. civ. IV, n 253 ; Rev. socits 1994. 730, note R. Libchaber
; RTD civ. 1994. 881, obs.
P.-Y. Gautier
; Dr. socits 1993, comm. n 200, note Th. Bonneau ; Quot. jur., 28 sept. 1993, n 77, p. 3, note P. M.
(8) Affaire Econocom : Paris, 19 oct. 1994, Rev. socits 1995. 85, note M. Pariente . Sur pourvoi, rejet : Com., 4 mars 1997, n
95-10.756, Rev. socits 1997. 554, note P. Didier
; RTD civ. 1997. 691, obs. P.-Y. Gautier
; Bull. Joly 1997. 557, 221, note
J.-J. Daigre ; JCP 1997. I. 4058, n 10, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain, et I. 4068, n 12 et 13, obs. G. Viney ; RJDA 1997/5, n
653.
(9) Com. 26 fvr. 2008, n 06-20.310, RTD com. 2008. 576, obs. C. Champaud et D. Danet
Hannoun ; RJDA 2008, n 803.

; Bull. Joly 2008. 602, note Ch.

(10) Civ. 3 e , 25 fvr. 2004, n 01-11.764, Bull. civ. III, n 38 ; D. 2004. 703, et les obs.
; AJDI 2004. 452 , obs. Y. Rouquet
;
Rev. socits 2004. 425, note J.-F. Barbiri
; RTD civ. 2004. 747, obs. P.-Y. Gautier
; RTD com. 2005. 46, obs. J. Monger
;JCP E 2004. 631 ; Dr. socits 2004, n 96, p. 14, obs. Trbulle ; Dr. & patr. 2004, n 126, p. 86, obs. D. Poracchia ; BRDA 2004/6,
p. 4, n 6 ; Bull. Joly 2004. 666, 129, note J.-Ph. Dom ; RJDA 2004/6, p. 646, n 715.
(11) Cass., ass. pln., 9 oct. 2006, n 06-11.056, Bull. ass. pln., n 11 ; D. 2006. 2933 , note D. Houtcieff ; ibid. 2525, obs. X.
Delpech
; ibid. 2007. 753, obs. D. R. Martin et H. Synvet
; RDI 2007. 408, obs. H. Heugas-Darraspen
; RTD civ. 2007. 115,
obs. J. Mestre et B. Fages
; ibid. 145, obs. P.-Y. Gautier
; ibid. 148, obs. P.-Y. Gautier
; RTD com. 2007. 207, obs. D. Legeais
; JCP G 2006. II. n 10175, note Th. Bonneau ; JCP E 2006. 2618, note A. Viandier ; Bull. Joly 2007. 57, note F.-X. Lucas.
(12) Civ. 1 re , 26 oct. 2011, Bull. Joly 2012. 70, note M. Menjucq.
(13) V. M. Menjucq, prc.
(14) Plusieurs dfinitions sont proposes par la doctrine. V. notamment les thses de R. Faidide, L'immixtion dans la gestion des
socits commerciales, th. Paris, 1973 ; B. Calais, La notion d'immixtion en droit priv, th. Paris II, 1984 ; M. Clet-Desdevises,
L'immixtion dans la gestion d'une socit, Eco. et Compt., dc. 1980 ; l'article de C. Gerschel, Le principe de non-immixtion en droit
des affaires, LPA, 30 aot 1995, p. 8 et 1 er sept. 1995, p. 4 ; et les notes sous Civ. 3 e , 25 fvr. 2004, prc.
(15) V. en ce sens J.-F. Barbiri, sous Civ. 3 e , 25 fvr. 2004, Rev. socits 2004. 425
. Pour un exemple en jurisprudence o
l'immixtion se confond dans les faits avec l'apparence : Com. 26 fvr. 2008, n 06-20.310, prc.
(16) Com. 3 janv. 1964, Bull. civ. III, n 4 ; Com. 11 oct. 1971, Bull. civ. IV, n 237 ; D. 1972. 120
(17) Pour un exemple en jurisprudence o la mre est clairement identifie comme un tiers au contrat : Com., 14 sept. 2010, n
09-14.564, F-D, St Axa Corporate Solutions Assurances c/ St Deutz France, Rev. socits 2011. 284, note M. Pariente .
(18) Mme dans le contexte du droit des procdures collectives, la caractrisation de la gestion de fait n'est pas synonyme de
sanctions, le liquidateur doit dmontrer l'accomplissement d'actes fautifs par l'intress.

Revue des socits 2013 p.98


Contrle fiscal et dsaccord entre associs ne font pas bon mnage
Civ. 1 re , 17 octobre 2012, F-D, n 11-23.153

Stphane Prvost

N'tant pas saisie d'une demande tendant confrer un tiers un mandat gnral de gestion courante de la socit ni un mandat
d'accomplir un acte de gestion dtermin, justifie sa dcision de nommer un mandataire ad hoc au regard de l'article 808 du code de
procdure civile, la cour d'appel qui constate, d'une part, qu'il y avait urgence procder cette dsignation puisqu'une vrification fiscale
tait imminente et, d'autre part, que cette dsignation s'imposait en l'tat du diffrend qui opposait les parties notamment sur la
comptabilit de l'anne 2009, objet du litige, ds lors qu'il ne pouvait tre envisag qu'un quelconque des sept cogrants pt dans cette
procdure reprsenter valablement, face l'administration fiscale, la socit notariale dans son ensemble et dfendre l'intrt de cette
socit.
Cette dcision met en lumire les limites de la personnalit morale ds lors qu'un litige est intrinsque une socit et qu'il s'agit,
pour ses associs qui sont alors diviss par le litige, de reprsenter et de dfendre dans le mme temps les intrts de cette
socit.
La solution ne consiste-t-elle pas alors recourir un mandataire ad hoc qui aura apparemment le mrite de la neutralit ?
Telle est la voie emprunte par les magistrats de la cour d'appel d'Aix en Provence qui avaient dsign en rfr un mandataire ad
hoc pour reprsenter une SCP notariale dans les oprations de vrification de la comptabilit inities par l'administration fiscale.
Ces derniers mettaient dans le mme temps les honoraires du mandataire la charge de la socit.
La Premire Chambre civile de la Cour de cassation confirme cette solution. Ainsi, aprs avoir exactement nonc que l'article
808 du code de procdure civile permet au prsident du tribunal de grande instance, statuant en rfr, d'ordonner dans tous les
cas d'urgence, toute mesure qui ne se heurte aucune contestation srieuse ou que justifie l'existence d'un diffrend , la cour
d'appel a pu faire les deux constats suivants. D'une part, il y avait urgence prendre la mesure sollicite puisque la vrification
fiscale tait imminente. D'autre part, la dsignation d'un mandataire ad hoc s'imposait en l'tat du diffrend qui opposait les
parties, notamment sur la comptabilit de l'anne 2009 qui constituait l'objet du litige. Ds lors, la Cour de cassation en conclut
que, face l'administration fiscale, aucun des cogrants (qui taient au nombre de sept) n'tait en mesure de reprsenter

valablement la SCP dans son ensemble et de dfendre son intrt. Aussi, elle conforte la dcision de la cour d'appel d'avoir nomm
le mandataire ad hoc en rappelant qu'elle n'tait pas saisie d'une demande tendant confrer un tiers un mandat gnral de
gestion courante de la socit, ni un mandat d'accomplir un acte de gestion dtermin.
Il s'agit en effet pour ce mandataire de palier aux ventuelles consquences du diffrend qui oppose les cogrants et qui peut
tre prjudiciable, non pas tant tel ou tel groupe d'associs, mais finalement et en premier lieu la personne morale elle-mme.
Comme il a t dit plus haut, on touche ici une des limites de la reprsentation des personnes morales ds lors qu'un litige est
intrinsque la socit et divise ses associs. Il est assez difficile pour ces derniers, la fois de dfendre les intrts de la socit
face un tiers, et, dans le mme temps, de contester les lments avancs par les autres associs qui vont porter sur la mme
question (on assiste alors un positionnement double).
Par ailleurs, il faut galement bien distinguer entre administrateur provisoire, administrateur ad hoc et mandataire ad hoc. Les
magistrats utilisent parfois ces termes de faon quivalente alors qu'ils font rfrence des notions et des conditions de
nomination et d'exercice trs diffrentes (V. A. Lecourt, Administrateur provisoire, mandataire ad hoc, administrateur ad hoc : des
mots, des maux..., note sous Com. 13 oct. 2009, n 08-15.722, Bull. Joly 2010, 1, p. 29 ; et, de manire gnrale sur le recours
un mandataire judiciaire et sur cette confusion des termes, V. B Lecourt, Rp. Dalloz Socits, v Administrateur provisoire, n 111
et la jurisprudence cite).
Le moyen du pourvoi utilisait d'ailleurs l'expression d'administrateur ad hoc. En l'espce, il n'tait pas utile de dessaisir les
cogrants de leurs attributions puisque les conditions pour la nomination d'un administrateur provisoire n'taient pas runies et
surtout sa nomination n'tait pas ncessaire (V. B. Lecourt, Rp. Dalloz Socits, prc. n 11 s.).

Mots cls :
ADMINISTRATEUR JUDICIAIRE * Administrateur provisoire * Mandataire ad hoc * Dsaccord entre associs * Contrle fiscal

Revue des socits 2013 p.99


L'ORA et la rduction de capital zro
Note sous Cour de cassation (com.) 10 juillet 2012, FS-P+B, n 11-22.898, St Uniross c/ Bernard

Herv Le Nabasque, Professeur l'cole de droit de la Sorbonne (Paris I)

L'essentiel
L'opration de rduction du capital social zro, parce qu'elle entrane l'annulation des ORA, requiert, peine de nullit, l'autorisation
pralable de la masse.

La Cour,
Attendu, selon les arrts attaqus et les productions, que le 31 octobre 2007, la socit Uniross SA (la socit) a mis un emprunt
obligataire constitu de cent quarante obligations remboursables en actions (ORA) ; qu'un jugement du 20 octobre 2008 a
prononc l'ouverture d'une procdure de sauvegarde de la socit ; que le 14 mai 2009, un tiers s'est engag investir une
certaine somme dans la socit, condition que cette dernire procde une rduction du capital zro suivie d'une
augmentation de capital ; que le 29 mai 2009, l'assemble gnrale extraordinaire de la socit a dlgu tous pouvoirs au
conseil d'administration pour rduire le capital zro et procder une augmentation de capital ; que par jugement du 15 juin
2009, le tribunal a arrt le plan de sauvegarde de la socit et prcis les modalits de ralisation des oprations dcides par
l'assemble gnrale ; que M. Bernard, en sa qualit de reprsentant de la masse des titulaires d'ORA mises par la socit, a
form tierce opposition ce jugement et demand que soient rtractes l'gard de la masse les dispositions ayant prvu une
rduction du capital zro sans qu'ait t recueillie l'approbation de l'assemble des porteurs d'ORA ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la socit Uniross, M. Marchier, en sa qualit de co-commissaire l'excution du plan de sauvegarde de la socit, et
la socit civile professionnelle Valliot-Le Guerneuve-Abitbol, prise en la personne de M. Abitbol, en sa qualit de co-commissaire
l'excution du plan de sauvegarde de la socit, font grief l'arrt avant dire droit du 1 er mars 2011 d'avoir dclar recevable la
tierce opposition forme par M. Bernard, s qualits, alors, selon le moyen, que la disparition de la masse des obligataires
conscutive la rduction du capital zro de la socit prive de toute qualit pour agir le reprsentant de la masse, l'action en
justice devant tre exerce titre individuel par les obligataires ; qu'en estimant nanmoins que la tierce opposition forme par le
reprsentant de la masse des cranciers obligataires contre le jugement ayant arrt le plan de sauvegarde tait recevable, au
motif que la prsente instance avait pour objet de dterminer l'tendue des droits des porteurs d'ORA au regard de la rduction
du capital zro, lorsque l'action n'avait pas t introduite individuellement par les obligataires, mais par leur reprsentant, la
cour d'appel a viol les articles 31 et 122 du code de procdure civile, ensemble les articles L. 228-46, L. 228-54 et L. 228-98 du
code de commerce ;
Mais attendu que la masse des cranciers obligataires subsiste tant qu'il n'a pas t dfinitivement statu sur leurs droits ;
qu'ayant relev que le recours exerc contre le jugement ayant arrt le plan de sauvegarde de la socit avait pour objet de
dterminer l'tendue des droits de ces cranciers au regard de l'opration de rduction du capital zro, la cour d'appel en a
exactement dduit que la tierce opposition forme par le reprsentant de la masse des obligataires tait recevable ; que le moyen
n'est pas fond ;
Sur le second moyen, pris en ses deux premires branches :
Attendu que la socit Uniross, M. Marchier et la socit civile professionnelle Valliot-Le Guerneuve-Abitbol prise en la personne de
M. Abitbol, s qualits, font grief l'arrt du 28 juin 2011 d'avoir prononc la nullit des dispositions du plan entrinant les
dlibrations du conseil d'administration du 17 juin 2009 qui a rduit zro le capital de la socit et du conseil d'administration
du 3 juillet 2009 qui a constat l'annulation conscutive de la totalit des ORA, sans avoir consult pralablement l'assemble
gnrale des obligataires, alors, selon le moyen :
1/ que seule la modification du contrat d'mission doit tre autorise par l'assemble gnrale des obligataires ; que la rduction
du capital zro suivie d'une augmentation de capital n'est pas une modification du contrat d'mission, mais une modification du
contrat de socit, opposable, comme un fait juridique, aux obligataires, tiers au contrat de socit ; quen nonant que la
rduction du capital zro suivie d'une augmentation de capital devait tre autorise par les obligataires, la cour d'appel a viol
l'article L. 228-103, alina 2, du code de commerce, ensemble les articles 1165 et 1382 du code civil ;
2/ qu'en cas de rduction du capital motiv par des pertes et ralis par la diminution du montant nominal ou du nombre des
titres composant le capital, les droits des titulaires des valeurs mobilires donnant accs au capital sont rduits en consquence,
comme s'ils les avaient exercs avant la date laquelle la rduction de capital est devenue dfinitive ; qu'une telle opration ne
constitue ni une modification de la forme, ni une modification de l'objet de la socit ; qu'il en rsulte que les porteurs d'obligations

remboursables en actions, qui subissent de faon automatique les consquences de la rduction de capital, ne doivent pas donner
leur autorisation pralable une telle opration ; qu'en statuant en sens contraire, la cour d'appel a viol l'article L. 228-98 du
code de commerce ;
Mais attendu que les assembles gnrales des titulaires de valeurs mobilires donnant accs terme au capital sont appeles
autoriser toutes modifications au contrat d'mission et statuer sur toute dcision touchant aux conditions de souscription ou
d'attribution de titres de capital dtermines au moment de l'mission ; qu'ayant exactement retenu que l'opration de rduction
du capital zro et l'annulation conscutive des ORA touchaient aux conditions d'attribution de titres de capital dtermines au
moment de l'mission, la cour d'appel en a dduit bon droit que l'assemble gnrale des obligataires aurait d tre
pralablement appele statuer sur cette opration ; que le moyen n'est pas fond ;
Mais sur la troisime branche de ce moyen :
Vu l'article 455 du code de procdure civile ;
Attendu que pour statuer comme il a fait, l'arrt retient que ds lors qu'en application de l'article L. 228-104 du code de commerce,
la violation des dispositions impratives de l'article L. 228-103 du mme code est sanctionne par la nullit, la cour d'appel ne peut
que prononcer la nullit des dispositions du plan, adopt par le jugement du 15 juin 2009, et entrinant les dlibrations des
conseils d'administration du 17 juin 2009 qui a rduit le capital de la socit Uniross zro et du 3 juillet 2009 qui a constat
l'annulation conscutive de la totalit des ORA mises le 31 octobre 2007, sans qu'ait t pralablement consulte l'assemble
gnrale des obligataires ;
Attendu qu'en statuant ainsi, sans rpondre aux conclusions de la socit et de ses mandataires judiciaires qui soutenaient qu'en
raison du lien d'indivisibilit existant entre les diverses dispositions du plan, il tait impossible d'admettre la tierce opposition
forme par les porteurs d'ORA et de maintenir le jugement ayant arrt le plan de sauvegarde, la cour d'appel n'a pas satisfait aux
exigences du texte susvis ;
Par ces motifs, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
Rejette le pourvoi form contre l'arrt avant dire droit du 1 er mars 2011 ;
M. Espel, prs. ; M. Fdou, cons. rapp. ; M. Petit, cons. doyen ; Mmes Pezard, Laporte, Bregeon, Mandel, Mouillard, MM. Le Dauphin, Grass,
cons. ; Mmes Michel-Amsellem, Trard, MM. Pietton, Delbano, cons. rfrendaires ; M. Carre-Pierrat, av. gn. ; Me Spinosi, SCP Hmery et
Thomas-Raquin, av.
Note
Le coup d'accordon ne serait plus vraiment un coup de Trafalgar

(1) !

On le sait, le coup d'accordon est l'opration par laquelle une socit rduit son capital pour cause de pertes puis l'augmente
l'effet de reconstituer ses fonds propres. Le plus souvent, parfois obligatoirement (2), la rduction de capital est vote sous la
condition suspensive de l'augmentation de capital venir, de sorte que, mme si le capital est rduit en dessous du minimum lgal
impos par la loi (dans certaines socits), voire rduit zro (le coup d'accordon , stricto sensu, comme en l'espce), la
socit peut tre regarde comme n'ayant jamais franchi la baisse le seuil impos par la loi (3).
En jugeant, au moins en cas de rduction du capital zro, que les porteurs d'obligations remboursables en actions (ORA (4))
doivent tre pralablement appels statuer sur cette opration , peine - apparemment - de nullit, au motif que l'opration
entranerait l'annulation conscutive des ORA et toucherait donc aux conditions de souscription ou d'attribution des titres de
capital telles qu'elles avaient t dtermines au moment de l'mission (C. com., art. L. 228-103), la Chambre commerciale prend
une dcision courageuse (5), que la lettre des textes n'imposait pas ncessairement.
I. Les donnes du problme
La question de la consultation pralable de la masse des porteurs de valeurs mobilires donnant accs au capital se posait, en
l'espce, avec une acuit particulire devant la Chambre commerciale de la Cour de cassation (6). D'abord parce que le capital
de la socit Uniross SA, sous sauvegarde judiciaire, avait t non pas seulement rduit pour cause de pertes, mais rduit zro
(A) ; ensuite parce les valeurs mobilires dont il s'agissait, en l'espce, taient des obligations remboursables en actions (B) ; d'o
la tentation - quitable - d'en appeler l'article L. 228-103 du code de commerce, au-del de ce que commandait, peut-tre, la
lettre de l'article L. 228-98 du mme code.
A. La figure singulire de la rduction de capital zro
Logiquement, c'est--dire si la loi ne s'tait pas proccupe de la question, il n'y aurait aucune raison que les porteurs de valeurs
mobilires donnant accs au capital souffrent d'une rduction du capital zro, ds lors du moins que les titres de capital sousjacents (les actions auxquelles les VMDAC donnent droit) sont des titres mettre. D'une part, la socit n'est pas dissoute du
fait de la rduction de son capital zro. D'autre part, et surtout, si les actions n'existent pas au jour o le capital est rduit
zro, elles ne peuvent disparatre du fait de la ralisation du coup d'accordon. En consquence, foi tant due au contrat
d'mission, les porteurs de valeurs mobilires donnant accs au capital devraient logiquement (?) conserver l'ensemble des droits
qu'ils avaient de souscrire, maturit de leurs titres, aux actions mettre. A l'inverse, si les actions promises terme sont des
titres existants (comme dans certains schmas d'OCA ou celui des OEA), alors il est ais de comprendre que les actions promises
terme, ayant elles-mmes disparues du fait de la rduction de capital zro, les droits de leurs porteurs puissent tre anantis.
La loi, toutefois, ne s'est pas proccupe - fort heureusement - de ces subtilits. Dans son souci de traiter les porteurs de valeurs
mobilires donnant accs au capital comme s'ils taient dj devenus actionnaires, elle a - logiquement (7) - align leur sort sur
celui de ces derniers, peu important que les titres de capital sous-jacents soient des titres existants ou des titres mettre. C'est,
en tout cas, ce que dispose l'article L. 228-98 du code de commerce lorsqu'il nonce, en son dernier alina, qu' en cas de
rduction de capital motive par des pertes et ralise par la diminution du montant nominal ou du nombre des titres composant
le capital, les droits des titulaires de valeurs mobilires donnant accs au capital sont rduits en consquence, comme s'ils les
avaient exercs avant la date laquelle la rduction de capital est devenue dfinitive . Le mme article ne prvoit textuellement
ni qu'il y ait lieu de consulter la ou les masses des porteurs de valeurs mobilires donnant accs au capital, ni que des mesures de
protection de leurs intrts aient tre droules par la socit mettrice. La raison en est simple : ce texte, (mal) revu
l'occasion de la rforme des valeurs mobilires (8), n'est que l'largissement de celui qui prvoyait, sous l'empire de la loi du 24
juillet 1966, et pour les obligations convertibles en actions, qu' en cas de rduction du capital motive par des pertes [...] les
droits des obligataires optant pour la conversion de leurs titres seront rduits en consquence comme si lesdits obligataires
avaient t actionnaires ds la date d'mission des obligations . Or, l'poque, outre que les obligations remboursables en
actions n'existaient pas encore, la question de la validit mme d'une rduction de capital zro ne s'tait pas encore pose : elle
ne sera tranche par la Chambre commerciale de la Cour de cassation que le 17 mai 1994, dans l'arrt Usinor (9). Aussi peut-on
comprendre (?) que le lgislateur, mme s'il et pu tre mieux inspir en 2004 (l'actualisation de la loi s'imposait), n'ait pas cru
bon de prvoir quoi que ce soit au profit des porteurs de valeurs mobilires donnant accs au capital, alors pourtant qu'il y a une
profonde diffrence de nature entre une rduction de capital motive par des pertes au-dessus de zro et une rduction de ce
mme capital zro ; comme il y en a entre des obligations remboursables en actions et des obligations convertibles en actions.
En cas de rduction de capital motive par des pertes (mais au-dessus de zro), que cette opration se ralise par la diminution
du montant nominal de l'action ou du nombre de titres composant le capital, c'est presque une manire de parler que de dire que

les droits des porteurs de valeurs mobilires donnant accs au capital sont rduits en consquence , ainsi que le prvoit
l'article L. 228-98 du code de commerce. La rduction, au vrai, opre en nombre de titres que le porteur peut recevoir; non en
valeur, pas mme en proportion (10). Imaginons qu'une socit (Uniross) rduise pour cause de pertes son capital de 200
100, alors qu'elle avait pralablement mis des ORA en une quantit telle qu'elles donnaient droit 45 % du capital social. La
rduction qu'voque l'article L. 228-98 consistera ne plus ouvrir aux Orataires que le droit de souscrire (par compensation)
45 % du capital rduit (soit 45 % de 100, dans l'exemple) et non 45 % de 200, comme il avait t initialement prvu. Il y a bien
rduction , au sens de l'article L. 228-98, mais, la vrit, cette pseudo-rduction intervient uniquement en nombre de titres
pouvant tre obtenus; elle n'opre ni en proportion (car les porteurs restent en droit d'obtenir 45 % du capital rduit), ni - et
surtout - en valeur (car 45 % de 100 valent normalement la mme chose que 45 % de 200, si l'on part de l'ide que la rduction
de capital a assaini la situation financire de la socit).
A ct de cette rduction de capital (motive par des pertes, mais au-dessus de zro), le coup d'accordon produit des effets
beaucoup plus radicaux puisqu'il anantit purement et simplement les droits d'accs au capital des porteurs d'ORA et, plus
gnralement, de VMDAC comme s'ils taient devenus actionnaires au jour de la ralisation de l'opration (11). On en
conviendra aisment, 45 % de zro ne forment pas grand-chose, ni en nombre de titres (zro action), ni donc en proportion (zro,
toujours) ni, et surtout, en valeur attendue (zro, encore) ; soit donc un anantissement, sinon des valeurs mobilires donnant
accs au capital, comme le suggre - malheureusement - la Cour de cassation dans le prsent arrt, du moins des droits d'accs
au capital qu'elles comportaient. Reste, sans doute, pour leurs porteurs, le droit de souscrire l'augmentation de capital corrective
qui doit accompagner sa rduction pralable zro (pour autant que le droit prfrentiel de souscription ait t maintenu (12)) ;
mais ce sera contre versement - dsormais - du prix de souscription des actions mettre et non par voie de compensation avec
la dette obligataire qui, elle, a disparu (si non, sans doute, les intrts) du fait de la rduction zro.
B. La nature singulire de l'obligation remboursable en actions
Encore les choses se dclinent-elles diffremment selon la nature propre des valeurs mobilires donnant accs au capital. En effet,
les porteurs d'obligations convertibles en actions, en ce qu'ils ont un droit d'opter pour un paiement de leurs obligations en
numraire ou en actions, sont dans une situation - disons - relativement privilgie. En cas de rduction du capital zro, ils ont toujours - la possibilit d'opter pour un paiement de leur crance en numraire et ne perdent donc que le droit d'obtenir des
actions par conversion. Les porteurs de bons de souscription sont, eux, dans une situation moins favorable. Les bons ayant perdu
toute possibilit d'tre exercs (13), leurs titulaires perdent le prix de leur souscription soit, le plus souvent, quelques euros par
bon (multiplis, toutefois, par le nombre de bons). Les titulaires d'ORA sont, eux, dans une situation plus dramatique. L'ORA
traant un chemin oblig vers l'action, sans droit d'option pour le porteur, l'obligataire perd tous ses droits sinon, sans doute, celui
de percevoir les intrts chus (d'o l'ide que l'obligation ne serait pas annule , ainsi que le dit pourtant la Cour de
cassation). Simplement, l'obligation n'est plus remboursable en actions et, comme elle n'tait remboursable qu'en actions, elle ne
le sera plus.
Au fond, il n'y a pas lieu de s'en mouvoir outre mesure. L'ORA est le titre financier le plus proche de l'action : de mme que l'action
disparat sous l'effet d'une rduction du capital zro, il n'est pas illogique que l'ORA l'accompagne, puisque les orataires (et,
au-del, tout porteur de valeurs mobilires donnant accs au capital) doivent, en ce cas, tre traits comme des actionnaires ,
ainsi que l'ordonne l'article L. 228-98 du code de commerce.
Le problme est que, dans la pratique - anciennement - dominante des dirigeants de socits et des mandataires de justice, les
orataires n'taient pas consults (pas plus que les autres porteurs de valeurs mobilires donnant accs au capital) sur le projet
de rduction de capital. Autrement dit, alors que les actionnaires dcident la ralisation de l'opration (et assument, de ce fait, les
consquences de leur propre dcision), les titulaires de valeurs mobilires donnant accs au capital ne faisaient - eux - qu'en
supporter les consquences. La raison en tait - semble-t-il - que l'article L. 228-98 (dernier alina) n'invitait pas cette
consultation. Il fixe - autoritairement - les consquences que la rduction de capital entrane pour les porteurs de valeurs
mobilires donnant accs au capital (leurs droits seront rduits en consquence ), sans appeler leur consultation ; alors que,
l'inverse, ses deux premiers alinas imposent une telle consultation pour les oprations qu'ils visent. D'o la tentation d'en
appeler aux dispositions de l'article L. 228-103, laquelle cde ici la Cour de cassation.
II. La solution de la Cour de cassation
Elle est empreinte d'quit et il convient, sans doute, de s'en fliciter ; d'autant que ce n'est pas souvent que la Chambre
commerciale de la Cour de cassation s'aventure combler les lacunes de textes mal rdigs. Pour autant, certaines difficults
subsistent : l'article L. 228-103 tait-il, vraiment, le messie attendu (A) ? La porte de l'arrt est-elle si claire qu'il y parat de prime
abord (B) ?
A. Le sens de l'article L. 228-103 du code de commerce
L'article L. 228-103, qui clt - presque - la sous-section que le code de commerce consacre aux valeurs mobilires donnant accs
au capital, dispose, comme on le sait, que les assembles gnrales des titulaires [de valeurs mobilires donnant accs au capital]
sont appeles autoriser toute modification du contrat d'mission et statuer sur toute dcision touchant aux conditions de
souscription ou d'attribution de titres de capital dtermines au moment de l'mission .
Or, s'il est clair que le projet de rduction du capital social zro n'emporte pas modification du contrat d'mission des valeurs
mobilires donnant accs au capital, mais rduction - zro - des droits d'accs au capital (le contrat d'mission demeurant, pour
sa part, inchang), il est assez peu contestable qu'il touche aux conditions d'attribution des titres de capital puisqu'il entrane,
selon la Cour de cassation, l'annulation conscutive des ORA . L'ide, pourtant, a t conteste (14), motif tir de ce que ces
conditions resteraient, elles aussi, inchanges, le projet de rduire le capital zro n'ayant aucunement pour objet de les
amender ou de les modifier mais seulement pour effet de les anantir cet instant de raison o le capital est rduit zro
(15) : une forme, en somme, d'impossibilit d'excuter l'obligation (au sens du droit civil), mais aucunement la modification des
conditions d'attribution des titres de capital telles que prvues dans le contrat d'mission. Certes ! Mais la proposition, pour bien
intentionne soit-elle, et fine aussi, nglige d'une part, qu'il est extrmement frquent que des ORA ne soient pas remboursables
en actions existantes (avant que le capital ne soit rduit zro), mais par des actions mettre l'arrive du terme prvue dans
le contrat ( la maturit du titre); de sorte qu'on ne voit pas vraiment, en ce cas, o se nicherait l'impossibilit d'excuter
l'obligation cet instant de raison de la rduction zro ; et, d'autre part, que s'il fallait attendre qu'une dcision ou une
opration ait pour objet de modifier les conditions d'attribution des titres de capital terme, peu importent leurs effets, on
finirait par confondre les deux propositions que formule, pourtant, l'article L. 228-103, soit : la modification du contrat d'mission
(dont on peut concevoir qu'elle doive tre formelle) OU celle des conditions d'attribution des titres de capital (dont il faut bien
admettre qu'elle peut tre substantielle ).
Pour autant, il reste surprenant que l'article L. 228-103 soit ainsi invoqu pour combler les lacunes des textes qui le prcdent.
Ces derniers, en effet, requirent parfois l'autorisation de la masse en cas de ralisation de certaines oprations qu'ils
dterminent prcisment (V. les premiers alinas de l'article L. 228-98), parfois l'excluent (comme c'est le cas pour la fusion (16)).
Pour toutes les autres (une rduction de capital non motive par des pertes, la dissolution volontaire de la socit mettrice, la
rduction de son capital... zro..., etc.) le code de commerce est demeur trangement muet ; de sorte que ce serait comme par
dfaut, au fur et mesure que des questions nouvelles se posent, que l'on pourrait en appeler aux dispositions de l'article L. 228103 dont les termes, gnriques, se prtent, comme on le voit, toutes les discussions. Surtout, on se prend penser, lorsque le
texte oppose les verbes autoriser (toutes modifications au contrat d'mission) et statuer (sur certaines dcisions
touchant aux conditions de souscription ou d'attribution des titres de capital) que lesdites dcisions pourraient bien tre celles
que la masse elle-mme (mais non un autre organe de la socit) peut tre amene prendre l'effet de veiller l'excution du
contrat d'mission. L'article L. 228-103 n'est que le reflet, en effet, d'une autre disposition que l'on retrouve, pour les obligations
simples, au texte de l'article L. 228-65 ; lequel prvoit, il est vrai plus clairement, que l'assemble gnrale des obligataires
dlibre (1 7 ) (i) sur toute proposition tendant la modification du contrat d'mission (la chose est entendue, pour les

obligations simples comme pour les VMDAC ), mais dlibre aussi (ii) sur toute mesure ayant pour objet d'assurer la dfense
des obligataires et l'excution du contrat d'emprunt : soit, donc, l'invitation prendre elle-mme l'ensemble des dcisions qui
lui paratraient s'imposer l'effet d'assurer la bonne excution du contrat d'emprunt. Certes, la lettre des deux articles (L. 228-65
et L. 228-103) est un peu diffrente ( bonne excution du contrat d'mission , ici, dcision touchant aux conditions de
souscription ou d'attribution des titres de capital , l); mais il n'est pas prouv que l'esprit ne soit pas le mme dans l'un et l'autre
cas ; ce qui ruinerait, alors, jusqu'au fondement de l'arrt comment.
Heureusement, la lettre de l'article L. 228-103 se prte, comme on le voit, diffrentes lectures ; y compris donc celle qu'en fait
la Cour de cassation dans le prsent arrt. Reste s'interroger sur la porte de sa dcision.
B. La porte de l'arrt Uniross
L'arrt Uniross a clairement t rdig en contemplation des ORA et d'une rduction du capital zro. Pour autant, il nous semble
que la solution dgage mrite d'tre tendue l'ensemble des valeurs mobilires donnant accs au capital (pour les raisons qui
ont laiss entrevoir qu'elles souffraient toutes, quoi qu'ingalement, de la ralisation de l'opration (18)) y compris aux bons
secs , aux obligations convertibles en actions ou changeables contre des actions. En revanche, il n'apparat pas qu'elle puisse
tre tendue aux oprations de rduction du capital au-dessus de zro, pour les raisons qui ont montr qu'il n'y avait pas, en ce
cas, de relle modification dans les conditions de souscription ou d'attribution des titres de capital promis terme (19), outre
que ces oprations semblent rgies par le seul article L. 228-98 (dernier alina du code de commerce) qui n'incite pas, en ce cas,
la consultation de la masse. Reste qu'il n'est pas exclu que la Cour de cassation juge un jour le contraire: les praticiens
apprcieront !
Une autre question, peut-tre plus importante, appelle quelques observations. A lire l'arrt, il est clair que la Cour de cassation
agre la solution retenue par la cour d'appel de Paris, laquelle avait accept de prononcer la nullit de la rduction de capital
zro, et donc de confrer aux porteurs de valeurs mobilires donnant accs au capital un vritable droit de veto sur la rsolution.
Si l'arrt de la cour d'appel de Paris est cass, c'est uniquement, en effet, pour ne pas avoir rpondu aux conclusions de la socit
et de ses mandataires judiciaires qui soutenaient qu'en raison du lien d'indivisibilit existant entre les divers dispositions du
plan, il tait impossible d'admettre la tierce opposition forme par les porteurs d'ORA et de maintenir (pour le surplus) le jugement
ayant arrt le plan de sauvegarde de la socit . En cela, la sanction nous parat excessive, outre qu'elle confre aux porteurs
de valeurs mobilires donnant accs au capital un droit de veto sur la rduction de capital que rien ne saurait justifier (20).
Certes, l'article L. 228-104 frappe de nullit les dlibrations ou stipulations prises en violation [de l'article] L. 228-103 du code
de commerce. Mais, outre que ce dernier article pose principalement, au regard de l'article L. 228-104, les conditions de... quorum
et de majorit auxquelles les assembles des porteurs de VMDAC doivent statuer, il faut se souvenir qu'il oppose en son deuxime
alina qui, seul, nous intresse ici, les verbes autoriser ( toutes modifications au contrat d'mission ) et statuer (sur
toute dcision touchant aux conditions de souscription ou d'attribution des titres de capital (21)). N'est-ce pas, sinon la
preuve, du moins le signe, que l'autorisation n'est requise que pour le premier groupe de dcisions, mais aucunement pour le
second (22). Autrement dit, la Cour de cassation aurait t mieux inspire, selon nous, de regarder les orataires (au regard
du projet de rduction du capital zro) comme des obligataires ordinaires
(23) plutt que comme des actionnaires (en
puissance) statuant part sur le projet de rsolution : manire de renvoyer aux dispositions des articles L. 228-65 et suivants
qui, eux, laissent entrevoir que les obligataires n'ont de droit de veto que sur les dcisions dont l'objet exclusif est de modifier
l'tendue de leurs droits (par modification du contrat d'mission), mais non sur celles qui intressent tout la fois la socit
dbitrice (structurellement) et les obligataires (24). En ce dernier cas, en effet, la socit peut passer outre , quitte offrir
aux obligataires consults des compensations pcuniaires (25) qui pourraient tre, ici (26), le... remboursement immdiat de
leurs crances en... actions, avant que ne se tienne l'assemble gnrale des actionnaires appele dcider la rduction de
capital zro. Dcidment, les articles L. 228-98 et suivants du code de commerce gagneraient tre repenss aujourd'hui et
intgralement rcrits !

Mots cls :
SAUVEGARDE DES ENTREPRISES * Plan de sauvegarde * Intrt des cranciers * Assemble d'obligataires * Coup d'accordon
* Tierce opposition
(1) V. H. Le Nabasque, Le sort des porteurs de valeurs mobilires donnant accs au capital face une rduction de capital zro
ou du coup d'accordon au coup de Trafalgar , in Les dfis actuels du droit financier, Ed. Joly, p. 129 s.
(2) Lorsque la rduction du capital entrane sa rduction en dessous du minimum lgal (C. com., art. L. 224-2, al. 2).
(3) V. sur la rduction du capital zro : sur sa validit, Com., 17 mai 1994, Usinor, n 91-21.364, Bull. civ. IV, n 183 ; D. 1994.
166
; Rev. socits 1994. 485, note S. Dana-Dmaret
; RTD com. 1996. 73, obs. Y. Reinhard et B. Petit
; Bull. Joly 1994,
219, p. 816, note J.-J. Daigre ; Dr. socits 1992, n 142, obs. H. Le Nabasque ; et, en doctrine : M. Boizard, Rev. socits 1999.
735
; D. Cohen, Validit du coup d'accordon, propos d'une jurisprudence rcente, D. 2003. Chron. 410
; Cochet, RJ Com.
2004. 135 ; A. Viandier, L'intrt social cde-t-il devant la raison d'tat ?, Bull. Joly 1991, 185 ( propos de l'arrt de la cour
d'appel de Versailles du 29 novembre 1990, dont le pourvoi ft rejet par Com. 17 mai 1994, prc.). S. Sylvestre, Le coup
d'accordon, ou les vicissitudes du capital social, Presses universitaires d'Aix-Marseille, 2003.
(4) Le comit juridique de l'ANSA avait dj mis sur la question un avis motiv intressant les bons de souscription : Rduction
de capital zro et protection des droits de porteurs de valeurs mobilires donnant accs au capital, CJ ANSA n 08-010, 12 mars
2008
(5) Arrt dj publi : D. 2012. 1953, et les obs.

; Rev. socits 2012. 536, obs. L.-C. Henry

(6) V., pour un autre commentaire de l'arrt, Fr.-X. Lucas, Traitement des ORA en cas de coup d'accordon dcid par la socit
mettrice, Bull. Joly nov. 2012. 810.
(7) Dans l'intrt des actionnaires qui, autrement, seraient abusivement dilus aprs avoir - eux - tout perdu.
(8) Due l'ord. du 24 juin 2004.
(9) Dcision prc., note 3.
(10) V., pour une plus ample dmonstration, propos des bons de souscription d'actions, H Le Nabasque, le sort des porteurs
de valeurs mobilires donnant accs au capital face une rduction de capital zro ou du coup d'accordon au coup de
Trafalgar , art. prc. (note 1).

(11) Ibid.
(12) La suppression du DPS au profit d'un repreneur de l'entreprise (via une augmentation de capital qui lui est rserve) a t
valide lorsque, compte tenu de la situation de l'entreprise, l'intrt social le commande (c'est soit la suppression du DPS pour
tous les actionnaires, soit la... liquidation) : Com. 18 juin 2002, Bull. Joly 2002. 1221, note S. Sylvestre ; JCP E 2002. 1728, note A.
Viandier. A dfaut, l'metteur pourrait craindre que des minoritaires soient tents de plaider soit l'abus de majorit, soit que
l'opration aboutit, dans les faits, une exclusion injustifie des actionnaires: V. A. Viandier, note sous l'arrt du 10 juin 2002,
prc. Aussi la COB avait-elle recommand, en son temps, de maintenir le DPS : Bull. mensuel, COB, dc. 1994, n 286, p 75).
(13) En ce sens, CJ ANSA, avis du 12 mars 2008, prc.
(14) A. Sotiropoulou, note sous l'arrt d'appel : Paris, 28 juin 2011, Bull. Joly fvr. 2012, p. 133, 78.
(15) Ibid.
(16) C. com., art. L. 228-101.
(17) Le texte n'oppose plus autorise et statue .
(18) V. supra, I.
(19) V. supra.
(20) La doctrine s'en accorde : V., notamment, A. Sotiropoulou, note prc., ou Fr.-X. Lucas, note prc.
(21) V. dj, supra, I.
(22) Mme retenir du terme dcisions une acception plus large que celle suggre en A.
(23) Ce qu'ils sont, si l'on en croit le clbre arrt Mtrologie Internationale qui avait confirm le droit des orataires de se
regrouper en une masse, motif tir de ce que l'ORA demeurait une obligation tant qu'elle n'tait pas rembourse en actions, Com.
13 juin 1995, Bull. civ. IV, n 181. V. galement, sur cette suggestion, Fr.-X. Lucas, note sous l'arrt (prc.).
(24) V. partageant cette prsentation (pour les obligations ordinaires), les auteurs du Mmento Socits commerciales, d. Fr.
Lefebvre, 2012, n 72 342 s.
(25) Soit sous la forme d'un remboursement anticip des obligations (ordinaires) : C. com., art. L. 228-72 et D. 234, soit sous celle
d'une transmission de la charge de l'emprunt la socit absorbante (ou cas de fusion) : C. com., art. L. 228-73.
(26) De lege ferenda.

Revue des socits 2013 p.104


Gare au registre des dlibrations dans les EURL
Note sous Cour de cassation (com.) 25 septembre 2012, F-P+B, n 11-22.337, St A'sem blable c/ Bourrigault

Alain Couret, Professeur l'Ecole de droit de la Sorbonne, Avocat associ CMS-BFL

L'essentiel
La dcision fixant la rmunration du grant associ unique d'une EURL doit tre rpertorie dans le registre prvu par l'article L. 223-31 du
code de commerce. A dfaut, les dcisions successives d'attribuer au grant une rmunration peuvent tre annules la demande de tout
intress.

La Cour,
Attendu, selon l'arrt attaqu, que par acte du 21 dcembre 2007, M. Bourrigault, grant et associ unique de la socit
A'semblable (la socit), a cd la socit PA La Financire l'intgralit des parts de cette socit ; que les parties ont conclu le
mme jour une convention de garantie de passif et d'actif ; qu'invoquant des oprations comptables irrgulires effectues par M.
Bourrigault avant la cession des parts, la socit, aprs avoir fait pratiquer une saisie conservatoire sur les comptes bancaires de
celui-ci, l'a assign en paiement de diverses sommes sur le fondement de la convention de garantie ;
Sur le deuxime moyen :
Attendu que la socit fait grief l'arrt d'avoir rejet sa demande en paiement de dommages-intrts en rparation du prjudice
subi par elle du fait du dtournement d'un chque, alors, selon le moyen, qu'il incombe chaque partie de prouver les faits
ncessaires au succs de sa prtention ; que s'il appartient la socit qui argue du dtournement d'un actif social par son
grant associ unique d'en dmontrer la ralit, il appartient en revanche ce dernier, qui a admis avoir falsifi et encaiss
personnellement un chque tabli l'ordre de la socit, de rapporter la preuve de sa prtendue passation en comptabilit ;
qu'en l'espce, la cour d'appel a elle-mme relev que M. Bourrigault ne contestait pas avoir personnellement encaiss le chque
litigieux, tabli l'ordre de la socit A'semblable, mais qu'il prtendait seulement que cet encaissement avait t port en
comptabilit de la socit A'semblable et avait fait l'objet d'un prlvement sur son compte courant ; qu'en nonant nanmoins,
pour dbouter la socit A'semblable de sa demande de dommages-intrts, que celle-ci ne rapportait pas la preuve des fautes
qu'elle imputait M. Bourrigault, cependant qu'il rsultait de ses propres constatations qu'il appartenait ce dernier-qui avait

reconnu avoir personnellement encaiss le chque litigieux - d'tablir que cet encaissement avait t port dans la comptabilit de
la socit, la cour d'appel a invers la charge de la preuve en violation de l'article 1315, alina 2, du code civil ;
Mais attendu qu'ayant retenu qu au titre du bilan arrte pour la priode du 1 er juillet 2006 au 30 juin 2007 par M. Bourrigault, la
socit ne versait pas aux dbats les pages du grand livre des comptes pour les mois de juillet et aot 2006 qui permettraient
seules de constater qu elle avait t lse par l'absence de mention son crdit de la facture tablie pour 35 880 , tandis que,
curieusement, elle produisait la page de dcembre 2006 ayant trait la mention de la facture de 197,22 , laquelle tait
insuffisante tablir la preuve du dtournement qui lui incombait et que, dtentrice de tous les comptes sociaux et fiscaux de
l'entreprise, elle ne produisait pas non plus copie en dtail de la dclaration de TVA pour la priode considre aux fins de justifier
que M. Bourrigault n'avait pas, en son temps, dclar la somme de 33 880 comme produit de la socit, c'est sans inverser la
charge de la preuve que la cour d'appel a dcid que la socit ne rapportait pas la preuve du dtournement de fonds imput M.
Bourrigault ; que le moyen n'est pas fond ;
Sur le troisime moyen :
Attendu que la socit fait grief l'arrt de l' avoir condamne verser M. Bourrigault une certaine somme titre de dommagesintrts, alors, selon le moyen :
1/ que celui qui triomphe, mme partiellement, en son appel ne peut tre condamn des dommages-intrts pour procdure
abusive ; qu'en condamnant nanmoins la socit pour procdure abusive, aprs avoir cependant jug qu'elle tait en droit
d'obtenir la condamnation de M. Bourrigault lui payer diverses sommes au titre du compte courant dbiteur et d'un trop-peru de
loyers, la cour d'appel a viol l'article 1382 du code civil ;
2/ que si toute faute dans l'exercice des voies de droit est susceptible d'engager la responsabilit des plaideurs, il appartient
cependant aux juges de caractriser avec prcision l'existence et la ralit de cette faute, sous peine de porter atteinte au droit
fondamental d'agir en justice ; qu'en l'espce, en se bornant noncer, pour condamner la socit verser M. Bourrigault la
somme de 3000 titre de dommages-intrts, que plusieurs saisies avaient t pratiques par la socit PA La Financire sur
les comptes bancaires de ce dernier avant la saisie conservatoire conteste, pour un montant de 39 952,88 , autorise par
ordonnance du 16 janvier 2009 et confirme par jugement du 28 mai 2009, et que M. Bourrigault a t priv de la jouissance de
cette somme sur son compte jusqu' dcision du tribunal de commerce d'Angers du 6 janvier 2010 en sorte que la gne
financire qui s'en est ncessairement suivie fonde son droit rparation hauteur de 3000 , sans aucunement caractriser
les circonstances qui auraient fait dgnrer en abus le droit de la socit de faire pratiquer la saisie conservatoire querelle, la
cour d'appel a priv sa dcision de base lgale au regard de l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu, d'une part, que la socit a t condamne payer des dommages-intrts en rparation de la gne financire
subie par M. Bourrigault du fait de la saisie conservatoire d'une certaine somme et non au titre d'un abus du droit d'agir en justice
;
Et attendu, d'autre part, que l'article 73, alina 2, de la loi du 9 juillet 1991 n'exige pas pour son application la constatation d'une
faute ; qu'ayant retenu que la socit avait fait pratiquer une saisie conservatoire concurrence de 39 952,88 , que M.
Bourrigault avait t priv de la jouissance de cette somme sur son compte jusqu' dcision du tribunal de commerce du 6 janvier
2010 et que la gne financire qui s'en tait suivie fondait son droit rparation, la cour d'appel, qui n'avait pas caractriser un
abus de droit, a, par ce seul motif, lgalement justifi sa dcision ;
D'o il suit que le moyen, qui manque en fait en sa premire branche, n'est pas fond pour le surplus ;
Mais sur le premier moyen :
Vu les articles L. 223-31 et R. 223-26 du code de commerce ;
Attendu que la dcision fixant la rmunration du grant associ unique d'une entreprise responsabilit limite doit tre
rpertorie dans le registre prvu au troisime alina de l'article L. 223-31 du code de commerce et qu'une telle dcision, prise en
violation de cette disposition, peut tre annule la demande de tout intress ;
Attendu que pour limiter la condamnation de M. Bourrigault payer la socit la somme de 6 101,19 au titre du comptecourant dbiteur, rejetant celle en paiement d'une somme de 17 500 rsultant de divers prlvements effectus par M.
Bourrigault, grant de la socit, durant la priode du 1 er juillet au 20 dcembre 2007, sans dlibration des associs de la
socit, l'arrt retient que, si dans la dernire dlibration tenue le 21 dcembre 2007 en prsence de M. Bourrigault, associ
unique, la rmunration du grant pour le second semestre 2007 n'a pas t approuve, la loi n'exige pas que la rmunration
d'un grant, par ailleurs associ unique, fasse l'objet d'une dlibration pralable ; qu'il relve encore que l'acqureur des parts
de la socit, en dcembre 2007, n'ignorait pas la rmunration habituelle du grant sous forme de prlvements mensuels et la
ratification de ceux-ci par dlibration de l'associ unique en fin d'exercice ; qu'il constate que les exercices de la socit taient
clturs chaque anne le 30 juin, que l'acquisition des parts est donc intervenue en milieu d'exercice comptable et que l'acqureur
disposait, avant sa dcision d'acheter les parts, des bilans et des dlibrations antrieurs faisant apparatre les montants de la
rmunration du grant ; qu'il relve qu'il n'est jamais entr, dans la convention de cession de parts, la circonstance et la condition
que M. Bourrigault ne rclamerait pas paiement de sa rmunration jusqu' sa dmission de grant et que la dlibration du 21
dcembre 2007 prenant acte de la dmission du grant n'avait pas approuver les rmunrations de ce grant puisque les
comptes annuels n'taient alors pas clturs ; qu'il en dduit que, ds lors que ces prlvements avaient t ports la
connaissance des nouveaux associs avant la cession de parts et que ceux-ci n'avaient prsent aucune objection, ils devaient
tre soumis, en parfaite bonne foi, ainsi que les charges sociales y affrentes, l'approbation des nouveaux associs en fin du
bilan suivant, comme dpense juste, rgulire et ncessaire l'activit de l'entreprise et que la socit n'est en consquence pas
fonde soutenir d'emble qu'ils reprsentent une dpense indue et les porter au dbit du compte-courant de l'associ ;
Attendu qu'en statuant ainsi, la cour a appel a viol les textes susviss ;
Par ces motifs :
Casse et annule, mais seulement en ce qu'il a limit la condamnation de M. Bourrigault payer la socit A'semblable la somme
de 6 101,19 au titre de son compte-courant dbiteur, l'arrt rendu le 17 mai 2011, entre les parties, par la cour d'appel d'Angers
; remet, en consquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'tat o elles se trouvaient avant ledit arrt et, pour tre fait
droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Angers, autrement compose ;
M. Espel, prs. ; M. Pietton, cons. rfrendaire rapp. ; M. Petit, cons. doyen ; SCP Bnabent, Me Foussard, av. ; M. Carre-Pierrat, av. gn.
Note
1. L'arrt rapport
(1) laisse peu de place au doute sur la rigueur dont fait preuve la Cour de cassation en matire de
rmunration du grant d'une EURL. Rapproch d'un autre arrt rendu le mme jour mais propos d'une SARL, le constat pourrait
bien tre tendu toutes les dclinaisons de cette forme sociale.
2. Ici, le grant et associ unique d'une EURL avait cd une socit l'intgralit de ses parts. La convention de cession tait
accompagne d'une garantie de passif et d'actif. La socit cessionnaire, invoquant des oprations comptables irrgulires
effectues par le grant associ unique avant la cession des parts, avait ensuite fait pratiquer une saisie conservatoire sur les
comptes bancaires de celui-ci avant de l'assigner en paiement de diverses sommes, en application de la garantie. Le cessionnaire
faisait entre autres valoir qu'au cours des six mois prcdant la cession, le grant associ unique avait effectu divers

prlvements sur son compte-courant au titre de sa rmunration. Or, selon le cessionnaire, cette rmunration n'avait pas t
approuve par l'associ unique.
3. L'argument avait t soutenu devant la cour d'appel d'Angers. Celle-ci avait dbout le cessionnaire, notamment aux motifs que
la loi n'exige pas que la rmunration d'un grant, par ailleurs associ unique, fasse l'objet d'une dlibration pralable et que
l'acqureur n'ignorait pas la rmunration habituelle du grant sous forme de prlvements mensuels et la ratification de ceux-ci
par dlibration de l'associ unique en fin d'exercice . L'arrt avait par ailleurs constat que la cession avait eu lieu la moiti de
l'exercice et donc que les prlvements n'avaient pas encore pu tre approuvs. Ceci tant, avait ajout la cour, l'acqureur
disposait, avant sa dcision d'acheter les parts, des bilans et des dlibrations antrieurs faisant apparatre les montants de la
rmunration du grant . Enfin, selon les juges d'appel, la convention de cession n'avait pas prvu que le grant associ unique
ne pourrait pas prlever sa rmunration comme il le faisait par le pass. Ils en ont dduit que ds lors que ces prlvements
avaient t ports la connaissance des nouveaux associs avant la cession de parts et que ceux-ci n'avaient prsent aucune
objection, ils devaient tre soumis [...] l'approbation des nouveaux associs en fin du bilan suivant .
4. Il est intressant de constater que le pourvoi contestait l'arrt d'appel au moyen des articles L. 223-19, L. 223-31 et R. 223-26
du code de commerce. Selon le cessionnaire, demandeur au pourvoi, la rmunration du grant de l'EURL constituait une
convention rglemente et devait, en tant que telle, tre mentionne au registre des dcisions. Il estimait ainsi que ces
prlvements reposaient sur une dcision unilatrale nulle. En consquence, en dcidant que les prlvements mensuels taient
en l'espce rguliers tout en constatant qu'ils n'avaient jamais t mentionns au registre des dlibrations, la cour d'appel aurait
viol les trois dispositions prcites.
5. La Cour de cassation a donn raison au cessionnaire en cassant l'arrt, pour violation de la loi au visa des articles L. 223-31 et
R. 223-26 du code de commerce. On remarque immdiatement que le visa de l'article L. 223-19, alina 3, du code de commerce,
propos par le pourvoi, n'a pas t repris par la Cour de cassation, et cela ne manque pas d'intrt.
6. Pour le comprendre, il faut vraisemblablement se souvenir que la Cour de cassation avait, il y a quelques temps, tranch une
controverse ancienne en jugeant que la dtermination de la rmunration du grant d'une socit responsabilit limite par
l'assemble des associs ne procdait pas d'une convention, et, a fortiori, d'une convention rglemente (2). On ne sera donc
gure surpris par le fait que la Cour de cassation n'ait pas repris l'article L. 223-19 dans le visa de son arrt.
7. Celle-ci n'a pour autant cart le raisonnement du demandeur au pourvoi que sur le point des conventions rglementes. Pour
le reste, c'est--dire sur le terrain des articles L. 223-31 et R. 223-36 du code de commerce, celui-ci semble accueilli sans rserve.
8. Il est en effet frquemment rappel que la rmunration du grant d'une SARL doit tre dtermine soit par les statuts, soit par
dcision collective des associs, comme le rappelle l'arrt rendu le mme jour que celui comment (3). L'hypothse d'une EURL
commande que soit adapte cette rgle. Aussi l'article L. 223-31 du code de commerce dispose-t-il en son troisime alina que les
dcisions de l'associ unique, prises au lieu et place de l'assemble, sont rpertories dans un registre . En complment,
l'article R. 223-26, alina 1, du code de commerce prvoit que chaque dcision prise par l'associ unique en lieu et place de
l'assemble est consigne par lui sur le registre prvu au 3 e alina de l'article L. 223-31. Le registre est tenu au sige social. Il est
cot et paraph, soit par un juge du tribunal de commerce, soit par un juge du tribunal d'instance, soit par le maire de la commune
du sige social ou un adjoint du maire, dans la forme ordinaire et sans frais [...] .
9. la diffrence de ce qu'avait jug la cour d'appel, nous sommes d'avis que ces textes imposent que la rmunration du grant
d'une EURL soit l'objet d'une dlibration. Cette dernire devrait logiquement tre pralable au transfert des fonds. Tel semble
bien tre le point de vue de la Cour de cassation qui, dans l'arrt rapport, juge que la dcision fixant la rmunration du grant
associ unique d'une entreprise responsabilit limite doit tre rpertorie dans le registre prvu au troisime alina de l'article
L. 223-31 du code de commerce [...] .
10. Mais ici, comme bien souvent en droit des socits, et singulirement dans les SARL, la question de la sanction est rapidement
suggre l'esprit par la rgle. Qu'advient-il si, comme en l'espce, la rmunration du grant associ unique est fixe la clture
des comptes annuels, donc, a posteriori, par une dlibration, et non consigne pralablement dans le registre prvu par l'article L.
223-31 ? En particulier, la nullit des versements est-elle concevable ?
11. Le 30 mai dernier (4), la Cour de cassation avait pris une position drastique en jugeant, au visa de l'article L. 235-1 du code
de commerce, que la nullit d'un acte modifiant les statuts d'une socit commerciale ne peut rsulter que d'une disposition
expresse du livre deuxime du code de commerce ou des lois qui rgissent la nullit des contrats et que l'inobservation des
dispositions statutaires relatives la majorit applicable aux dcisions modifiant les statuts n'est pas sanctionne par la nullit.
A la suite de cette jurisprudence, il convenait donc de considrer que seule une nullit expressment prvue par la loi tait fertile,
l'exclusion de toute autre. Restait, au cas particulier, vrifier que l'article L. 223-31 du code de commerce sanctionnait bien par
la nullit l'inobservation de l'obligation pour l'associ unique d'une EURL de consigner ses dlibrations dans le registre prvu
l'alina 3. Il suffisait, pour cela, la Cour de cassation de se reporter l'alina 4 du mme article qui prvoit que les dcisions
prises en violation des dispositions du prsent article peuvent tre annules la demande de tout intress. Par suite, l'arrt a
t cass pour violation de la loi puisque l'inobservation de la rgle rappele par la Cour de cassation tait bel et bien sanctionne
par la nullit. Le cessionnaire pouvait donc parfaitement, en l'espce, solliciter sur le fondement des articles L. 223-31 et L. 235-1
du code de commerce l'annulation des prlvements effectus par le grant associ unique dans les mois qui ont prcd la
cession puisqu'ils n'avaient pas t, au pralable, consigns dans le registre prvu par la loi.
12. C'est bien une lecture stricte et fidle des textes que la Cour de cassation entend donner depuis quelques temps en matire
de SARL. On le voit, l'EURL n'chappe logiquement pas la rgle. Comme le suggre sa publication au Bulletin, l'arrt rapport
s'inscrit ainsi purement et simplement dans ce courant dont la ralit semble dsormais difficilement contestable.
13. Ne faudrait-il pas, en conclusion, remarquer que le recours en annulation, mcanisme d'origine lgale, permet ici de pallier une
carence du systme de garantie conventionnel ? Le cessionnaire aurait-il en l'espce pu recouvrer les rmunrations verses au
cdant, grant associ unique, en actionnant la garantie de passif conclue ? Au vu des faits et en raison de sa connaissance des
prlvements, caractrise par la cour d'appel, il est permis d'en douter (5). Force est donc de constater que l'arrt fournit ici
une nouvelle illustration de ce que les mcanismes lgaux permettent certaines occasions de solidifier les garanties de passif
voire de pallier une certaine inefficacit de leur part (6).

Mots cls :
ENTREPRISE UNIPERSONNELLE A RESPONSABILITE LIMITEE * Grant * Rmunration * Registre des dlibrations *
Garantie de passif
(1) Egalement publi : D. 2012. 2301, obs. A. Lienhard

(2) Com., 4 mai 2010, n 09-13.205, Bull. civ. IV, n 84 ; D. 2010. 1206, obs. A. Lienhard
; ibid. 2797, obs. J.-C. Hallouin, E.
Lamazerolles et A. Rabreau
; Rev. socits 2010. 222, note A. Couret
; RTD com. 2010. 563, obs. C. Champaud et D. Danet
; JCP E 2010. 1993, n 3, obs. Deboissy et W icker ; ibid. 729, note Gallois-Cochet ; Dr. socits 2010, n 139, note Roussille ; Bull.
Joly 2010. 647, note Dondero ; LPA 21 juill. 2010, note Boismain ; RLDA juill.-aot 2010, p. 10, obs. Lebel ; RJDA 2010, n 859 ;
Gaz.-Pal. 6-7 oct. 2010, p. 20, obs. Zattara-Gros. Dans le mme sens : Com., 4 oct. 2011, n 10-23.398, Bull. civ. IV, n 150 ; D.
2011. 2470, obs. A. Lienhard
; Rev. socits 2012. 38, note D. Schmidt
; Dr. socits 2011, n 216, note Roussille ; Bull. Joly
2011. 968, note Dondero ; RJDA 2011, n 1036 ; RLDA dc. 2011. 10, obs. Gibirila ; Gaz. Pal. 10-11 fvr. 2012, p. 34, obs. Zattara-

Gros ; LPA 14 fvr. 2012, note Gasbaoui ; ibid. 5 avr. 2012, note Andjechairi.
(3) Not. Com., 25 sept. 2012, n 11-22.754, D. 2012. 2302, obs. A. Lienhard
; JCP E 2012. 35, note Gallois-Cochet ; L'Essentiel
Dr. contrats 2012, n 10, p. 4, note Caffin-Moi ; Hebdo d. Affaires n 312, 11 oct. 2012, obs. C. Lebel.
(4) Com., 30 mai 2012, n 11-16.272, D. 2012. 1581, obs. A. Lienhard , note B. Dondero
; ibid. 2688, obs. J.-C. Hallouin, E.
Lamazerolles et A. Rabreau
; Dr. socits 2012, comm. 140, note Roussille ; Bull. Joly 2012, 350, p. 615, note Gaudemet.
(5) V. toutefois, ayant jug que la garantie de passif peut parfois couvrir le passif connu du cessionnaire : Com., 14 dc. 2010, n
09-68.868, RTD com. 2011. 359, obs. A. Constantin
; ibid. 371, obs. P. Le Cannu et B. Dondero
; Dr. socits 2011, n 44, obs.
M.-L. Coquelet ; Bull. Joly 2011. 170, note E. Michel-Cordier. V. aussi : Com., 10 juill. 2007, n 06-14.768, D. 2007. 2839, obs. X.
Delpech , note P. Stoffel-Munck
; ibid. 2764, chron. M.-L. Blaval, I. Orsini et R. Salomon
; ibid. 2844, note P.-Y. Gautier
;
ibid. 2966, obs. S. Amrani Mekki et B. Fauvarque-Cosson
; RTD civ. 2007. 773, obs. B. Fages
; RTD com. 2007. 786, obs. P. Le
Cannu et B. Dondero
; Dr. socits 2007, comm. 180, obs. H. Hovasse ; Bull. Joly 2007, 317, p. 1187, note A. Couret.
(6) V. A. Couret, La conciliation des mcanismes de garantie dans les cessions de droits sociaux, Mlanges en l'honneur de Philippe
Merle, Dalloz 2012, coll. Mlanges, p. 121 ; B. Dondero, Les relations entre les garanties contractuelles et les garanties lgales
pesant sur le cdant de droits sociaux, Gaz.-Pal. 2012, n 357, p. 12.

Revue des socits 2013 p.107


Obligation d'un nouvel associ aux dettes d'une socit civile : l'exigibilit concrte, avant tout !
Note sous Cour de cassation (com.) 10 juillet 2012, F-D, n 11-21.640, Maetz c/ St Harfu international

Jean-Franois Barbiri, Professeur des universits, CDA (Toulouse 1) et CREOP (Limoges), Avocat la Cour

L'essentiel
Les associs d'une socit civile rpondent l'gard des tiers des dettes sociales la date de leur exigibilit ou celle de la cessation des
paiements.
En l'tat de l'engagement d'une socit civile d'exploitation agricole de rembourser par des versements chelonns une certaine somme l'un
de ses associs, crancier en compte courant, cet associ avait cd des parts sociales un entrant, puis la socit avait commenc
effectuer des remboursements et s'tait engage respecter un plan d'apurement de son passif conscutif la cessation de ses paiements.
Justifie lgalement sa dcision la cour d'appel qui en dduit que la dette sociale n'tait pas exigible la date laquelle l'acqureur des parts
tait devenu associ.

La Cour,
Sur le moyen unique :
Attendu, selon rarrt attaqu (Colmar, 18 mai 2011) et les productions, que la socit Harfu international tait associe de la
socit civile d'exploitation agricole Lalande de Gravelongue (la SCEA) et titulaire d'une crance en compte courant sur cette
dernire ; que par acte du 24 septembre 2001, elle a cd M. Maetz sept des cent parts reprsentant le capital de la SCEA ; que
celle-ci a t mise en redressement puis en liquidation judiciaires, la date de cessation des paiements tant fixe au 14 mai 2004 ;
qu'aprs avoir dclar sa crance au passif de la SCEA, la socit Harfu international a fait assigner M. Maetz en paiement d'une
certaine somme correspondant sa participation dans le capital de la SCEA;
Attendu que M. Maetz fait grief l'arrt de l'avoir condamn payer la socit Harfu international la somme de 49 306 , outre
intrts, alors, selon le moyen :
1/ que seuls les associs la date laquelle les paiements sont exigibles peuvent tre recherchs par les cranciers ; que
l'exigibilit s'entend d'une dette dont le crancier est en droit de rclamer l'excution immdiate sans tre tenu de respecter un
terme ; qu'il rsulte des constatations auxquelles la juridiction du second degr a procd que la crance de la socit Harfu
international tait devenue exigible avant que M. Maetz ne devienne associ de la socit Lalande de Gravelongue ; qu'en
imposant cependant M. Maetz d'en supporter le paiement ds lors que le cdant avait accept d'en reporter le paiement selon
un plan de remboursement chelonn avant qu'elle ne lui cde ses parts, la cour d'appel n'a pas tir les consquences lgales de
ses constatations d'o il rsultait que la crance de la socit Harfu international tait exigible avant qu'elle ne cde ses parts M.
Maetz du seul fait qu'il lui tait loisible de procder son excution force ; qu'ainsi, elle a viol l'article 1857 du code civil ;
2/ que c'est seulement dfaut d'exigibilit de la dette que l'associ d'une socit civile est tenu de s'acquitter de celle existant
au jour de la cessation des paiements ; qu'en se dterminant en considration de la date de cessation des paiements de la
socit Lalande de Gravelongue qui est survenue postrieurement l'acquisition des parts sociales par M. Maetz, la cour d'appel a
dduit un motif inoprant ds lors que la crance de la socit Harfu international tait exigible avant qu'il ne devienne associ ;
qu'ainsi, elle a viol l'article 1857 du code civil ;
3/ qu'il rsulte de l'article 1328 du code civil que les actes sous seing priv n'ont de date contre les tiers que du jour o ils ont t
enregistrs, du jour de la mort de celui ou de ceux qui les ont souscrits ou du jour o leur substance est constate dans les actes
dresss par des officiers publics ; qu'en se dterminant en considration d'un plan de remboursement chelonn antrieur
l'acquisition des parts sociales par M. Maetz sans constater que ce protocole d'accord satisfaisait l'une des trois conditions
numres l'article 1328 du code civil pour qu'il acquire date certaine l'gard des tiers avant qu'il ne devienne associ de la
socit Lalande de Gravelongue, la cour d'appel a priv sa dcision de base lgale au regard de la disposition prcite ;
Mais attendu, en premier lieu, que les associs rpondent l'gard des tiers des dettes sociales la date de leur exigibilit ou
celle de la cessation des paiements ; que par motifs propres et adopts, l'arrt constate qu'avant l'acquisition des parts sociales
par M. Maetz, la SCEA s'est engage rembourser la socit Harfu international une dette rduite une certaine somme par
des versements chelonns jusqu'en 2009 ; qu'il relve qu'aprs cette acquisition, la SCEA a commenc effectuer des
remboursements et s'est engage respecter le plan d'apurement du passif qui incluait la crance en litige ; qu'il en dduit que la
dette sociale n'tait pas exigible la date laquelle M. Maetz tait devenu associ de la SCEA ; qu'en l'tat de ces constatations
et apprciations et a.straction faite du motif surabondant critiqu par la deuxime branche, la cour d'appel a lgalement justifi sa
dcision ;
Et attendu, en second lieu, qu'il ne rsulte ni de I arrt, ni de ses conclusions, que M. Maetz ait invoqu devant la cour d'appel le
moyen tir de la mconnaissance des dispositions de l'article 1328 du code civil ; que le grief est nouveau et mlang de fait et de
droit ;

D'o il suit que le moyen, qui ne peut tre accueilli en sa deuxime branche, et qui est irrecevable en sa troisime branche, n'est
pas fond pour le surplus ;
Par ces motifs :
Rejette le pourvoi ;
M. Espel, prs. ; M. Fdou, cons. rapp. ; M. Petit, cons. doyen ; SCP Bouliez, SCP Boulloche, av. ; M. Carre-Pierrat, av. gn.
Note
1. Nouvelle pierre modestement apporte l'interprtation des dispositions de l'alina 1 er de l'article 1857 du code civil, le prsent
arrt confirme le caractre dterminant de l'exigibilit matrielle des crances en matire d'obligation des associs de socit civile
au passif (1).
En l'espce, un associ en socit civile d'exploitation agricole, crancier en compte-courant de celle-ci - et dont on sait dsormais
que cette varit de crance ne permet pas de le considrer comme un tiers (2) -, tait convenu avec la socit d'un
chancier de remboursement. Puis, il avait cd des parts sociales un nouveau partenaire de la socit, laquelle avait
commenc effectuer les remboursements promis avant de rencontrer des difficults et de ritrer son engagement de
remboursement dans un plan d'apurement de son passif. L'ouverture d'une liquidation judiciaire contre la socit avait conduit le
crancier, aprs dclaration au passif, actionner en paiement le cessionnaire des parts au prorata de la participation de ce
dernier au capital. Le cessionnaire se dfendait sur la notion d'exigibilit et, mais hlas tardivement, en se prvalant des
dispositions - trop souvent oublies - de l'article 1328 du code civil pour contester la date du protocole de remboursement
antrieur son entre dans la socit.
2. On sait qu'en matire de dtermination de l'obligation des associs de socit civile aux dettes de celle-ci, l'article 1857 parat
ouvrir une alternative mettant sur un pied d'galit la date de l'exigibilit de ces dettes et le jour de la cessation des
paiements de la socit. Mais il ressort des quelques dcisions connues de la Chambre commerciale et de la Premire Chambre
civile qu'en dpit de cette apparence galitaire des modes de dtermination du moment de l'obligation au passif social, les
magistrats entendent faire prvaloir la date d'exigibilit des dettes sociales, lorsque le choix semble ouvert entre cette date et
celle o a t fixe la cessation des paiements de la socit dbitrice : le jour de la cessation des paiements n'a qu'un rle
subsidiaire jouer dans la dtermination de l'obligation aux dettes sociales des associs de socit civile en ce sens que ce n'est
que dans l'hypothse o la date d'exigibilit des dettes serait postrieure au jour de la cessation des paiements de la socit que
ce jour-l devient dterminant mais, mme en ce cas, il y a lieu de tenir compte du caractre artificiel de la fixation d'une cessation
des paiements (3). Ds lors, c'est en toute logique qu'il est refus au crancier social, soucieux de prserver sa crance ,
d'opter pour la date de cessation des paiements au motif qu'elle serait plus favorable au soutien de son action en paiement contre
un associ car ce dernier conserve le droit de montrer que la crance litigieuse tait devenue exigible une date antrieure son
entre dans la socit (4).
La justification gnrale de cette prvalence de la date d'exigibilit sur celle de la cessation des paiements est que la premire
entre dans la prvision des parties, qui la matrisent ensemble ou, au moins, s'agissant du dbiteur, qui la connaissent, alors que
la seconde est alatoire et dtermine par le juge qui a, de surcrot, le pouvoir de la faire remonter dans le temps de faon
imprvisible, non seulement pour les parties mais aussi pour les associs indfiniment tenus du passif : on comprend qu'au-del
des circonstances particulires de la cause, la Chambre commerciale ait prfr retenir la date d'exigibilit d'une dette sociale pour
dterminer si oui ou non l'un des associs d'une socit civile en difficult devait assumer cette dette sociale proportion de sa
part dans le capital social (5).
3. Ainsi, l'obligation des associs au passif d'une socit civile tant dtermine principalement par la date d'exigibilit des dettes
sociales, il n'est pas surprenant que la Chambre commerciale, suivant la Premire Chambre civile, ait consacr, au-del de la lettre
de l'article 1857, l'opinion du prsident P. Bzard, relayant celle du professeur B. Mercadal, selon laquelle l'associ qui a quitt la
socit civile avant l'arrive de l'exigibilit d'une dette sociale ne saurait tre recherch par le crancier (6).
Par un arrt du 26 novembre 1991, la Premire Chambre affirmait, en effet : seuls les associs la date laquelle les paiements
sont exigibles peuvent tre recherchs par les cranciers (7). Vingt ans aprs, la Chambre commerciale adoptait, au mot prs,
cette formule qui exclut de l'obligation d'assumer les dettes sociales exigibles les anciens associs qui se sont retirs de la socit
avant la date d'exigibilit (8). Or, cette exclusion de l'obligation au passif ne ressort pas expressment des termes de l'article
1857, et l'on devine les stratgies de fuite auxquelles elle incite lorsque le vent devient mauvais pour la socit dbitrice : les plus
prvoyants des associs laisseront de tmraires entrants le soin d'assumer seuls les dettes sociales qui deviendraient
exigibles aprs le dpart des premiers.
4. Reste fixer la date d'exigibilit sur laquelle se dplace alors le conflit entre cranciers sociaux et associs prsents , comme
en l'espce. Il n'est pas douteux que, manifestant clairement la volont du crancier d'tre pay, une mise en demeure adresse
la socit dbitrice dterminerait la date d'exigibilit de la crance au sens de l'article 1857 , la dcision ultrieure condamnant
la socit payer n'tant pas constitutive de droit (9).
En l'espce, dfaut de mise en demeure, le dbat portait sur un protocole d'accord par lequel une socit civile et un crancier
en compte-courant social taient convenus d'un remboursement chelonn sur plusieurs annes. Le crancier avait, peu aprs,
cd ses parts sociales, puis la socit avait commenc le rembourser conformment au protocole. Convenait-il de retenir comme
date d'exigibilit au sens de l'article 1857 celle du protocole, ainsi que le soutenait un cessionnaire de parts qui, devenu
associ postrieurement, aurait chapp toute obligation la dette - alors qu'en revanche le crancier, associ cdant de parts
sociales, y aurait t curieusement tenu -, ou fallait-il considrer qu'en commenant excuter le protocole, la socit dbitrice
avait rendu exigible la dette qu'il visait ? Les juges du fond avaient opt pour la deuxime branche de l'alternative, et la Chambre
commerciale les en approuve, ce qui met la charge de l'associ arriv entre-temps une part de la dette sociale.
Nous retiendrons donc de l'arrt qu'il convient aussi d'entendre par date d'exigibilit au sens de l'article 1857 celle o la
socit dbitrice commence spontanment excuter ses engagements.

Mots cls :
SOCIETE CIVILE * Associ * Obligation aux dettes * Crance en compte courant * Exigibilit * Cessation des paiements
(1) V. spc. : Com. 13 avr. 2010, n 07-17.912 : Bull. civ. IV, n 80 ; D. 2010. 1073, obs. A. Lienhard
; ibid. 2797, obs. J.-C.
Hallouin, E. Lamazerolles et A. Rabreau
; RDI 2010. 313, obs. H. Heugas-Darraspen
; Rev. socits 2011. 104, note J.-F.
Barbiri
; Dr. socits 2010, comm. n 136, note H. Hovasse ; Bull. Joly 2010. 826, 176, note J.-P. Garon ; RJDA 2010/7. 722,
n 763. - Com. 18 oct. 2011, n 10-21.975, indit.
(2) Com. 3 mai 2012, n 11-14.844, D. 2012. 1264, obs. A. Lienhard
; RTD com. 2012. 575, obs. M.-H. Monsri-Bon
; Bull.
Joly 2012. 571, n 301, note crit. J.-F. Barbiri ; Dr. socits 2012, comm. n 119, note crit. H. Hovasse ; JCP E 2012, n 1437, note
A. Couret et B. Dondero ; JCP G 2012 doctr. 992, note A.-F. Zattara-Gros.

(3) Com. 13 avr. 2010, n 07-17.912, prc. C'est galement ce qui ressort, en l'espce rapporte, de faon implicite mais certaine,
du rejet de la deuxime branche du moyen qui critiquait un motif, jug surabondant , de l'arrt d'appel relatif la survenance
de la cessation des paiements postrieurement l'exigibilit de la crance litigieuse.
(4) Civ. 1 re , 26 nov. 1991, n 88-20.094, Bull. civ., n 334 ; RTD civ. 1992. 583, obs. P.-Y. Gautier
Alfandari ; ibid. 1993. 117, obs. E. Alfandari .

; RTD com. 1992. 402, obs. E.

(5) Com. 13 avr. 2010, n 07-17.912, prc.


(6) P. Bzard, Socits civiles, Litec, 1979, n 1145, citant B. Mercadal et Ph. Janin, La socit civile, n 511. Cette opinion est
reprise in Mmento F. Lefebvre, Socits civiles, 2012, n 20412.
(7) Civ. 1 re , 26 nov. 1991, n 88-20.094, prc.
(8) Com. 18 oct. 2011, n 10-21.975, indit.
(9) Bordeaux, 23 mai 1990, Dr. socits 1991, comm. n 97.

Revue des socits 2013 p.110


L'pave de l'Erika est juridiquement stabilise
Note sous Cour de cassation (crim.) 25 septembre 2012, FP-B+B+R+I, n 10-82.938, Sav arese et a.

Jacques-Henri Robert, Professeur mrite de l'Universit Panthon-Assas

L'essentiel
Le pourvoi form contre l'arrt de la cour d'appel de Paris dans l'affaire du naufrage de l'Erika est rejet, sauf une cassation partielle visant la
disposition par laquelle les juges du fond avaient exonr la socit Total SA de sa responsabilit civile. La C our de cassation consacre le
caractre rparable du prjudice cologique, en dpit de srieuses objections juridiques souleves par les prvenus et par l'avocat gnral.
Sur l'action publique, les condamnations sont maintenues, mais au prix d'un affermissement des motifs retenus par la cour d'appel. La
comptence des juridictions franaises, conteste par les prvenus, est affirme sur la base des C onventions de Londres et de Montego Bay.

La Cour,
[...]
Attendu que le fait, pour la socit Rina, qui affirme tre bnficiaire d'une immunit de juridiction, d'avoir pris une part active
l'instruction n'est pas compatible avec une ventuelle intention de se prvaloir de cette immunit et caractrise donc sans
quivoque la renonciation de cette socit s'en prvaloir ;
[...]
Attendu que les prvenus ont soutenu que l'article 8 de la loi n 83-583 du 5 juillet 1983 rprimant la pollution par les navires,
devenu l'article L. 218-22, puis l'article L. 218-19 du code de l'environnement, qui punit toute personne ayant un pouvoir de
contrle ou de direction dans la gestion ou la marche d'un navire, dont l'imprudence ou la ngligence a provoqu un accident de
mer l'origine d'une pollution des eaux territoriales, ne pouvait s'appliquer des rejets de navires trangers au-del de la mer
territoriale, ds lors, d'une part, qu'il ne le prvoyait pas expressment, contrairement ce qu'exige l'article 113-12 du code pnal,
et ds lors, d'autre part, que sa dfinition de l'infraction n'tait pas conforme aux dispositions de l'article 211 point 5 de la
Convention des Nations Unies sur le droit de la mer faite Montego Bay le 10 dcembre 1982 (CNUDM) qui fixent les comptences
limites des tats ctiers en matire de rpression des rejets polluants dans la zone conomique exclusive en renvoyant, pour la
dfinition de l'infraction qui doit tre adopte, la Convention internationale pour la prvention de la pollution par les navires,
faite Londres le 2 novembre 1973, telle que modifie par le protocole du 17 fvrier 1978, dite Convention Marpol ;
Attendu que, pour rejeter cette argumentation, l'arrt retient que l'infraction de pollution involontaire a entran des rejets qui ont
caus des dommages graves l'tat ctier ; que la cour d'appel ajoute qu'aucun des prvenus n'a pris les prcautions
raisonnables qui s'imposaient aprs l'avarie pour rduire au minimum le rejet ; que les juges prcisent que le texte mme de la
rgle 9, devenue les rgles 15 et 34 de l'annexe I de la Convention Marpol, interdit les rejets tout navire , entit qui n'a pas
la personnalit morale, qu'aucune personne physique n'est vise dans le texte mme de la convention et qu'il convient donc d'en
dduire que les parties signataires n'ont pas entendu imposer une liste limitative au lgislateur national charg d'introduire les
rgles de ladite convention dans le droit national positif et de dfinir les catgories de personnes pnalement responsables ;
Attendu qu'en l'tat de ces nonciations, qui tablissent que l'application qui a t faite en l'espce de l'article 8 de la loi du 5
juillet 1983 n'est pas contraire aux exigences de la Convention Marpol, et abstraction faite des motifs errons mais surabondants
concernant celle de l'article 7 de cette loi, la cour d'appel a justifi sa dcision sans mconnatre la comptence que l'tat ctier
tient de la CNUDM ;
Qu'en effet, par application combine des articles 220 point 6 et 228 de cette dernire convention, lorsque des poursuites ont t
engages par l'tat ctier en vue de rprimer une infraction aux lois et rglements applicables ou aux rgles et normes
internationales visant prvenir, rduire et matriser la pollution par les navires, commise au-del de sa mer territoriale par un
navire tranger, la comptence de cet tat est acquise lorsqu'elle porte sur un cas de dommage grave ;
D'o il suit que les moyens, pour partie inoprants en ce qu'ils invoquent l'article 113-12 du code pnal, doivent tre carts ;
[...]
Attendu que, pour confirmer le jugement ayant dclar la socit Total SA coupable du dlit de pollution involontaire, l'arrt, aprs
avoir analys les termes de la charte partie liant le frteur Selmont la socit Total Transport Corporation dont le dirigeant tait
aussi un haut responsable d'une direction spcialise de la socit Total SA, ayant pour mission d'avaliser l'ensemble des chartes
parties d'affrtement, retient que cette dernire socit, pour viter le risque d'une recherche de responsabilit pour faute en cas
d'affrtement d'un navire sous norme, avait mis en place, un systme de vetting impliquant des contrles techniques dont la
mise en oeuvre lui confrait le droit de monter bord du ptrolier Erika, d'observer les oprations de chargement et
dchargement, d'inspecter les citernes et d'accder aux documents du navire, ce qui lui donnait un pouvoir de contrle non
seulement sur sa cargaison mais sur la marche du navire ; que les juges ajoutent que la charte partie a t passe par la socit

Total SA, connue pour son professionnalisme, avec une socit dont il tait vident, pour tous, que ses reprsentants n'avaient
aucune comptence autre que commerciale, ce qui aurait d la conduire la vigilance mme si aucune rgle du vetting
n'impose au service qui en est charg de s'assurer de la comptence et de la qualit de la Compagnie au sens du code
international de gestion de scurit ; qu'ils prcisent, en outre, qu'une inspection rpondant aux exigences de cette mission, si elle
avait t effectue dans les conditions prvues par les procdures internes comme elle aurait d l'tre, aurait mis en vidence les
faiblesses de l'Erika, ayant 24 ans d'ge lors de son naufrage, ainsi que son inaptitude naviguer en Atlantique par priode de
temptes et n'aurait pas manqu de rvler que le certificat de classe n'avait t rcemment renouvel que pour une priode de
deux mois ainsi que de constater la prsence d'anomalies permettant de suspecter, au regard des travaux dj effectus,
l'existence de plus graves dsordres ; que les juges en dduisent que l'affrtement au voyage de l'Erika, au nom de la socit
Total SA, dans des conditions qui n'auraient pas d le permettre ds lors que la date limite du prcdent agrment du service
vetting confr pour un an par cette socit tait expir, est constitutif d'une imprudence ayant entran, par temps trs dur, la
navigation du ptrolier qui s'est bris ;
Attendu qu'en l'tat de ces motifs, d'o il se dduit que la socit Total SA n'a pas accompli les diligences normales qui lui
incombaient, compte tenu de la comptence de la personne qui tait charge de la reprsenter l'occasion des oprations
maritimes qu'elle devait avaliser en disposant de la comptence, de l'autorit et des moyens que lui confraient ses hautes
fonctions au sein de la socit, la cour d'appel a justifi sa dcision ;
[...]
Attendu que, pour recevoir les constitutions de partie civile des collectivits territoriales, l'arrt, aprs avoir rappel la teneur de
l'article L. 142-4 du code de l'environnement, issu de la loi n 2008-757 du 1 er aot 2008 relative la responsabilit
environnementale, nonce que ce texte constitue une disposition de procdure devant trouver application dans les instances
pnales en cours au moment de sa promulgation ; que les juges ajoutent que toutes les collectivits concernes ont eu leur
territoire atteint par les consquences de la mare noire et qu'elles ont t victimes, au moins indirectement, des agissements
poursuivis ;
Qu'en l'tat de ces seuls motifs, la cour d'appel a justifi sa dcision sans mconnatre le principe du double degr de juridiction ;
[...]
Vu l'article L. 142-2 du code de l'environnement, ensemble l'article L. 211-1 de ce code ;
Attendu qu'il rsulte de ce texte que les associations rgulirement dclares depuis au moins cinq ans la date des faits
peuvent, bien que n'tant pas agres, exercer les droits reconnus la partie civile la condition que leurs statuts visent la
sauvegarde de toute ou partie des intrts mentionns l'article L. 211-1 du code de l'environnement ;
Attendu que, pour recevoir l'association Robin des Bois en sa constitution de partie civile, l'arrt, aprs avoir constat que cette
personne morale n'tait pas, lors de la commission des faits de pollution des eaux marines par un navire citerne, une association
agre de protection de l'environnement, nonce que les associations rgulirement dclares depuis au moins cinq ans cette
date peuvent galement, bien que n'tant pas agres, exercer les droits reconnus la partie civile la condition que leurs
statuts visent la sauvegarde de toute ou partie des intrts mentionns l'article L. 211-1 du code prcit en ce qui concerne
les faits constituant une infraction aux dispositions relatives l'eau ; que l'arrt prcise que cette association, qui a pour objet de
grouper tant au plan national qu'international toutes les personnes qui dsirent, par toutes formes d'actions non violentes,
participer la protection de l'environnement et de l'homme, la dfense des espces menaces, la sauvegarde des milieux
naturels et la gestion rationnelle et quitable des ressources naturelles, a, par l mme, vocation contribuer aux politiques de
prservation de la diversit biologique et peut donc se constituer partie civile pour cette infraction ;
Mais attendu qu'en se dterminant ainsi, alors que ledit article qui a pour objet de poser le principe de la gestion de la ressource
en eau renvoie aux chapitres I VII du titre I du livre II du code de l'environnement et non pas son chapitre VIII, spcifique aux
eaux marines, seul applicable la poursuite, la cour d'appel a mconnu les textes susviss et le principe ci-dessus rappel ;
D'o il suit que la cassation est encourue de ce chef ;
[...]
Attendu que, si c'est tort que la cour d'appel, alors qu'elle l'a fait pour M. X..., n'a pas inclus M. Y..., en tant que mandataire d'un
gestionnaire technique vis l'article III point 4 c de la Convention CLC 69/ 92, dans la liste des personnes susceptibles de
bnficier de la canalisation, l'arrt n'encourt pas la censure ds lors que la faute retenue au titre de l'action publique contre ces
prvenus caractrise une faute de tmrit, au sens de ladite convention qui les prive ncessairement de la possibilit d'invoquer
un tel bnfice et rend par l mme les critiques inoprantes ;
[...]
Attendu que les nonciations de l'arrt attaqu mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans
insuffisance ni contradiction, rpondu aux chefs premptoires des conclusions dont elle tait saisie et a ainsi justifi l'allocation des
indemnits propres rparer le prjudice cologique, consistant en l'atteinte directe ou indirecte porte l'environnement et
dcoulant de l'infraction ;
D'o il suit que les moyens, pour partie inoprants en ce qu'ils s'appliquent l'association Robin des Bois dont la constitution de
partie civile a t dclare irrecevable et qui se bornent, pour le surplus, remettre en question l'apprciation souveraine, par les
juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des lments de preuve contradictoirement dbattus, ne sauraient
tre admis ;
[...]
Vu les articles III point 4 et V point 2 de la Convention CLC 69/ 92, ensemble la rgle 11-b devenue 4-2 de l'annexe I de la
Convention Marpol ;
Attendu qu'il rsulte des deux premiers de ces textes qu'une demande de rparation de dommage par pollution peut tre forme
contre le propritaire du navire ainsi qu' l'encontre des autres personnes qui y sont numres lorsque le dommage a t
commis tmrairement et avec conscience qu'un tel dommage en rsulterait probablement ;
Attendu qu'aprs avoir constat, pour entrer en voie de condamnation pnale contre la socit Total SA, qu'une inspection du
navire, ralise dans le cadre de sa mission de contrle de conformit aux exigences de scurit et de protection de
l'environnement, dnomme vetting , si elle avait t correctement effectue dans les conditions et dans les dlais prvus par
les procdures internes, aurait d mettre en vidence, d'une part, les faiblesses de l'Erika, inapte naviguer en Atlantique par
priodes de temptes, d'autre part, l'absence de renouvellement du certificat de classe au-del d'un dlai de deux mois, enfin, la
prsence d'anomalies permettant de suspecter l'existence de plus graves dsordres, l'arrt nonce nanmoins, pour admettre la
socit Total SA au bnfice de la canalisation et carter la demande de rparation civile des victimes, qu'elle n'a pas dispos
des lments d'information suffisants pour s'opposer l'appareillage du navire avant son naufrage et que seule une ngligence a
t commise dans la procdure de vetting , sans conscience de la probabilit d'un dommage par pollution ;
Mais attendu qu'en se dterminant ainsi, alors que les constatations de fait, souverainement apprcies par la cour d'appel,
caractrisaient une faute de tmrit, au sens de la Convention CLC 69/ 92, la charge de la socit Total SA, et qu'il en rsultait
que son reprsentant avait ncessairement conscience qu'il s'ensuivrait probablement un dommage par pollution, la cour d'appel a

mconnu les textes susviss et le principe ci-dessus rappel ;


D'o il suit que la cassation est encore encourue de ce chef ; qu'elle aura lieu sans renvoi, la Cour de cassation tant en mesure
d'appliquer la rgle de droit approprie aux faits souverainement constats et apprcis par les juges du fond, ainsi que le prvoit
l'article L. 411-3, alina 2, du code de l'organisation judiciaire ;
Par ces motifs, et sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres moyens de cassation proposs :
Casse et annule, l'arrt susvis de la cour d'appel de Paris, en date du 30 mars 2010, en ses seules dispositions relatives la
recevabilit de la constitution de partie civile de l'association Robin des Bois et ayant exonr la socit Total SA de rparations
civiles, toutes autres dispositions tant expressment maintenues ;
Dclare irrecevable la constitution de partie civile de l'association Robin des Bois ;
M. Louvel, prs. ; M. Le Corroller, cons. rapp. ; Mmes Koering-Joulin, Desgrange, Guirimand, Ract-Madoux, Caron, MM. Blondet, Arnould,
Dulin, Pometan, Nunez, Beauvais, Gurin, Moignard, Finidori, Bloch, Castel, Buisson, Pers, Fossier, Raybaud, cons. de la ch. ; Mmes
Divialle, Labrousse, Harel-Dutirou, Carbonaro, MM. Roth, Maziau, Barbier, cons. rfrendaires ; M. Boccon-Gibod, av. gn. ; SCP Delaporte,
Briard et Trichet, SCP Bor et Salve de Bruneton, Me Spinosi, SCP Nicolay, de Lanouvelle et Hannotin, SCP Piwnica et Molini, SCP LyonCaen et Thiriez, SCP Le Bret-Desach, Me Le Prado, Me Brouchot, Me Hass, SCP Thouin-Palat et Boucard, SCP Ancel, Couturier-Heller et
Meier-Bourdeau, av.
Note

(1)

1. Les deux personnes physiques et les deux personnes morales que la cour d'appel de Paris avait condamnes raison de la
pollution provoque par le naufrage du ptrolier Erika
(2) se sont pourvues en cassation. Quoique l'arrt attaqu ft
politiquement incassable, l'avocat gnral provoqua un grand moi en soutenant, dans ses conclusions, qu'il devait tre censur
dans sa totalit non pas seulement parce que la prvention tait mal fonde mais, pis, parce que les juridictions franaises taient
tout simplement incomptentes pour en juger (3). La Chambre criminelle n'a pas suivi ces conclusions et, sur l'action publique a
rejet tous les pourvois ; sur l'action civile, en revanche, elle a censur la disposition par laquelle la cour d'appel avait dbout les
parties civiles de leur action contre la socit Total SA et, par une cassation sans renvoi, a dclar cette personne morale
solidairement dbitrice des dommages et intrts auxquels ses coprvenus avaient t condamns (4). Ainsi l'affaire est close.
I. Sur l'action publique
2. Les condamnations pnales prononces par les juges du fond sont maintenues, mais le rejet des pourvois est assis sur des
motifs que la Chambre criminelle a d amliorer et complter pour surmonter les objections contenues dans les conclusions de
l'avocat gnral et dans les pourvois des prvenus.
La prvention tait fonde sur l'article 8 de la loi n 83-583 du 5 juillet 1983, tel qu'il tait rdig l'poque des faits, en 1999. Il
disposait : Sans prjudice des peines prvues aux articles prcdents en matire d'infractions aux rgles sur les rejets,
l'imprudence, la ngligence ou l'inobservation des lois et rglements, ayant eu pour consquence un accident de mer tel que l'a
dfini la convention de Bruxelles du 29 novembre 1969 sur l'intervention en haute mer, est punissable en la personne du capitaine
ou du responsable de la conduite ou de l'exploitation bord de navires ou de plateformes franais ou trangers qui a provoqu un
tel accident ou n'a pas pris les mesures ncessaires pour l'viter, lorsque cet accident a entran une pollution des eaux
territoriales, des eaux intrieures ou des voies navigables jusqu' la limite de la navigation maritime . Ce texte instituait un dlit
d'imprudence dont le rsultat tait la pollution des eaux territoriales et dont le fait gnrateur tait une faute quelconque, si
lgre soit-elle.
3. Le dommage prvu par le texte tait, en l'espce, incontestable et massif, mais les prvenus et l'avocat gnral prsentaient
trois arguments pour soutenir que la faute dont il procdait ne pouvait pas tre rprime : d'abord parce, tant survenue dans la
zone conomique exclusive de la France, qui s'tend au-del de la mer territoriale, elle n'entrait pas dans les prvisions du texte;
ensuite, parce que, supposer que le lgislateur ait voulu punir une faute survenue dans cet espace maritime, il n'avait pas le
pouvoir d'incriminer une faute quelconque diffrente de la faute qualifie prvue par l'annexe I de la Convention de Londres le 2
novembre 1973 pour la prvention de la pollution par les navires , dite Marpol, modifie par le protocole du 17 fvrier 1978 et
publie par le dcret n 83-874 du 27 septembre 1983 ; enfin, et plus radicalement, la Convention de Montego Bay du 10
dcembre 1982 sur le droit de la mer (publie par le dcr. n 96-774 du 30 aot 1996) n'autorisait pas la France juger l'accident
survenu en haute mer sur un navire tranger.
A. L'interprtation de l'article 8 de la loi du 5 juillet 1983
4. Selon la dfense des prvenus, l'article 8 de la loi du 5 juillet 1983 devait tre interprt comme visant soit les accidents
survenus sur des navires franais en quelque lieu qu'ils se trouvent, soit sur des navires trangers mais seulement s'ils naviguent
dans les eaux territoriales et non dans la ZEE. Cette interprtation tait bien celle de commentateurs autoriss (5) et elle
reposait sur une comparaison entre cet article 8 et l'article 7 de la loi : celui-ci prvoit que les rejets d'hydrocarbures oprs dans
la ZEE partir de navires trangers, en contravention aux conditions techniques trs prcises nonces dans l'annexe I de la
Convention Marpol, sont punissables mais d'une amende seulement. Or, l'article 8 dispose qu'il s'applique sans prjudice des
peines prvues aux articles prcdents et fulmine indistinctement et sans rserve, l'gard des responsables de tous les
navires, des peines d'emprisonnement et d'amende ; il s'en dduit que le rejet gnrateur de dommage vis par ce texte est celui
qui est survenu dans les eaux territoriales. La preuve en est que, la suite du naufrage de l'Erika, le lgislateur a modifi la loi du
5 juillet 1983 telle qu'elle avait t intgre dans le code de l'environnement par l'ordonnance du 18 septembre 2000 : la loi n
2004-204 du 9 mars 2004 a en effet dispos, dans l'article L. 218-21 du code de l'environnement que lorsque l'infraction de
l'ancien article 8 a lieu dans la ZEE et est le fait de navires trangers, seules les peines d'amende sont encourues (depuis lors, la
loi n 2008-757 du 1 er aot 2008 a de nouveau modifi ces textes et a plac l'ancien article 8, profondment modifi, sous le
numro L. 218-19 et l'ancien article 7 sous le numro L. 218-22). C'est donc grce la loi de 2004 que le rejet d'hydrocarbures
pratiqu dans la ZEE a pu entrer dans la dfinition du dlit de pollution des eaux territoriales, mais cette modification, qui
confirmait a contrario l'interprtation de la rdaction prcdente, ne pouvait pas tre applique rtroactivement.
La cour rejette implicitement cette interprtation de l'ancien article 8 en rpondant un autre grief, celui de son incompatibilit
avec les Conventions de Londres et de Montego Bay
B. La conventionnalit de l'article 8
5. Lorsqu'il s'agit de lgifrer sur des faits survenus en haute mer et dans la ZEE, la comptence de la loi franaise est rgie par
l'article 113-12 du code pnal selon lequel la loi franaise est applicable aux infractions commises au-del de la mer territoriale,
ds lors que les conventions internationales et la loi le prvoient . Cette disposition vince celle de l'article 113-2 du code pnal
qui rpute une infraction commise sur le territoire de la Rpublique ds lors qu'un de ses faits constitutifs a eu lieu sur ce
territoire , en l'espce la pollution des eaux territoriales. En effet, comme le relevait l'avocat gnral la haute mer et la ZEE ne
sont pas un tat tranger avec lequel la France ou tout autre tat se trouverait en concurrence pour ce qui relve de la
comptence de juridiction. Ce sont au contraire des zones o la comptence est d'abord rgle par le droit international, en
l'espce la Convention de Montego Bay, laquelle, sauf conditions particulires, attribue comptence exclusive l'tat du pavillon .
Une des conventions internationales vises par l'article 113-12 est justement la Convention Marpol qui rglemente les rejets
d'hydrocarbures. Mais selon les prvenus, l'article 8 de la loi du 5 juillet 1983 tait incompatible avec cet instrument international,
et cela de deux faons, l'une concernant la gravit de la faute et l'autre s'appliquant la dsignation des responsables.

6. La rgle 9 de l'annexe I de la Convention Marpol (selon la numrotation applicable l'poque du naufrage) dfinit les conditions
techniques dans lesquelles des rejets volontaires peuvent tre pratiqus, sa rgle 10 numre les endroits o ils sont interdits et
enfin sa rgle 11 rgit les rejets accidentels sous l'intitul Exceptions : Les rgles 9 et 10 de la prsente Annexe ne
s'appliquent pas : [...] b) Au rejet la mer d'hydrocarbures ou de mlanges d'hydrocarbures provenant d'une avarie survenue au
navire ou son quipement : i) condition que toutes les prcautions raisonnables aient t prises aprs l'avarie ou la
dcouverte du rejet pour empcher ou rduire ce rejet, et ii) sauf si le propritaire ou le capitaine a agi soit avec l'intention de
provoquer un dommage, soit tmrairement et avec conscience qu'un dommage en rsulterait probablement . Il s'agit donc d'une
faute qualifie et non pas de la faute d'imprudence ou de ngligence quelconque de l'article 8 de la loi de 1983 (ni d'ailleurs de
celle du nouvel article L. 218-19 du code de l'environnement).
L'objection est rejete par la Chambre criminelle qui relve (p. 107), dans les motifs de l'arrt attaqu, qu'aucun prvenu n'a pris
les prcautions raisonnables qui s'imposaient aprs l'avarie , celle qui a prcd le naufrage final (p. 4 de l'arrt), pour rduire
au minimum le rejet . Quelle que soit, dans l'abstrait, la compatibilit de l'article 8 avec la Convention, celle-ci n'a pas t viole
puisque la faute sanctionne en l'espce entrait bien dans ses prvisions.
7. Mais cela ne dispensait pas la Chambre criminelle d'examiner la conventionnalit de la rgle d'imputation pose par l'article 8,
alina 4, qui visait soit le propritaire, soit l'exploitant ou leur reprsentant lgal ou dirigeant de fait s'il s'agit d'une personne
morale, soit toute autre personne que le capitaine ou le responsable bord exerant, en droit ou en fait, un pouvoir de contrle
ou de direction dans la gestion de la marche du navire . Or, en tant qu'elle vise la faute de tmrit ou la faute consciente, la
rgle 11, b, ii) prcite de l'annexe I de la Convention, ne vise que le propritaire ou le capitaine du navire , qualifications qui ne
pouvaient pas s'appliquer la socit de classification ni la socit Total SA qui n'tait ni propritaire ni affrteur, mais laquelle
on reprochait seulement de n'avoir pas dcel les faiblesses de l'Erika l'occasion de l'inspection qu'elle en avait faite. Pour rejeter
l'argument, la cour se fonde seulement sur la rgle 9 qui rglement les rejets des navires sans dsigner aucune personne
physique ou morale, et elle en dduit que la Convention n'interdisait pas aux lgislateurs nationaux de dfinir leur guise les
responsables pnaux. A quoi elle aurait pu ajouter une rfrence l'article 4 4 de la Convention selon lequel les sanctions
prvues par la lgislation des Parties en application du prsent article doivent tre, par leur rigueur, de nature dcourager les
contrevenants ventuels, et d'une svrit gale quel que soit l'endroit o l'infraction a t commise . Approuvant les motifs de
l'arrt attaqu, la Cour de cassation ne croit pas devoir s'tendre sur le pouvoir qu'exeraient les deux personnes morales
prvenues sur la gestion et la marche du navire (6).
C. La comptence juridictionnelle des tribunaux franais
8. L'argument le plus radical, mais le plus incertain aussi, lev contre l'arrt attaqu relevait du seul droit de la mer

(7).

Selon l'article 97 de la Convention de Montego Bay, c'est en principe la loi de l'Etat du pavillon de l'Erika, en l'espce Malte, qui
aurait d s'appliquer aux poursuites pnales. Cependant cette mme convention apporte des drogations cette rgle et les plus
pertinentes figurent dans sa section 5 intitule Rglementation internationale et droit interne visant prvenir, rduire et
matriser la pollution du milieu marin .
C'est l que la Cour de cassation trouve le fondement de la comptence des juridictions franaises, conteste par les prvenus et
l'avocat gnral. Elle invoque les articles 220, 6, et 228. Le second cit ainsi rdig : Lorsque des poursuites ont t engages
par un Etat en vue de rprimer une infraction aux lois et rglements applicables ou aux rgles et normes internationales visant
prvenir, rduire et matriser la pollution par les navires, commises au-del de sa mer territoriale par un navire tranger, ces
poursuites sont suspendues ds lors que l'Etat du pavillon a lui-mme engag des poursuites du chef de la mme infraction, dans
les six mois suivant l'introduction de la premire action, moins que celle-ci ne porte sur un cas de dommage grave caus l'tat
ctier ou que l'tat du pavillon en question ait plusieurs reprises manqu son obligation d'assurer l'application effective des
rgles et normes internationales en vigueur... . Mais comme cette stipulation suppose que l'tat ctier dispose du pouvoir de
juger, elle ne constitue qu'une rgle tendant rsoudre un conflit de comptences et non une norme attributive du pouvoir de
juger (8).
9. Il est plus opportun de chercher un soutien la comptence franaise dans une autre stipulation que la cour vise galement,
l'article 220, point 6 : Lorsqu'il y a preuve manifeste qu'un navire naviguant dans la zone conomique exclusive ou la mer
territoriale d'un tat a commis, dans la zone conomique exclusive, une infraction vise au paragraphe 3 ayant entran des rejets
qui ont caus ou risquent de causer des dommages importants au littoral ou aux intrts connexes de l'tat ctier..., cet tat peut,
sous rserve de la section 7, si les lments de preuve le justifient, intenter une action, notamment ordonner l'immobilisation d'un
navire conformment son droit interne . L'avocat gnral relevait cependant que cette rgle n'autorisait pas la France juger
les responsables de l'Erika, parce que le point 3 du mme article 220 suppose que l'tat ctier a adopt des lois et rglements
nationaux conformes aux rgles et normes internationales , qualit qu'il dniait prcisment l'article 8 de la loi du 5 juillet
1983. cela s'ajoute la considration selon laquelle l'article 220 tout entier vise des mesures prventives et non pas explicitement
le pouvoir de juger : la version franaise de son point 6 autorise bien l'tat ctier intenter une action , ce qui, selon le
vocabulaire de notre procdure pnale, dsigne en effet la saisine d'une juridiction d'instruction ou de jugement ; mais la version
anglaise on lit institute proceedings , ce qui est plus vague et s'applique une grande varit d'actes juridiques. Quand les
rdacteurs anglais de la Convention veulent parler de l'quivalent de l'exercice de l'action publique, ils qualifient de manire plus
prcise l'objet des proceedings : ainsi la version anglaise de l'article 228 prcit commence par proceedings to impose penalties
et celle de l'article 97 prcit dsigne l'Etat du pavillon to institute penal proceedings .
Mais comme la Cour de cassation a jug l'article 8 conforme aux rgles et normes internationales , l'objection fonde sur le
point 3 de l'article 220 de la Convention tait carte. Et, combinant ses articles 220 et 228, elle tient pour acquise la comptence
de la France pour intenter une action selon les dfinitions du droit franais interne ; elle y met cependant une condition,
dduite de l'article 220 point 6, et qui rside dans l'existence d'un dommage grave . Cette rserve laisse perplexe un spcialiste
du droit maritime qui se demande si la France ne se prive pas ainsi du pouvoir de rprimer les dommages qui ne mriteraient pas
cette pithte (9).
II. Sur l'action civile
10. L'apport majeur de l'arrt du 25 septembre 2012 concerne l'action civile. Il affecte la dsignation des responsables, et surtout
il consacre l'existence du prjudice cologique. Quelques prcisions intressantes concernent les cranciers de dommages et
intrts.
A. Les personnes civilement responsables
11. Sur l'action civile, le texte applicable est la Convention de Bruxelles du 29 novembre 1969 complte par son protocole du 27
novembre 1992 relative la responsabilit civile pour les dommages dus la pollution par les hydrocarbures (dite CLC 69/92
et publi par les dcr. n 75-553 du 26 juin 1975 et n 96-718 du 7 avr. 1996). L'article III de la convention fait peser l'obligation
de rparation intgrale sur le seul propritaire du navire et, pour les autres personnes impliques dans la pollution, le
paragraphe 4 de ce texte tablit un rgime dit de canalisation de la responsabilit . Il est ainsi rdig : Aucune demande de
rparation de dommage ne peut tre forme contre le propritaire autrement que sur la base de la prsente Convention. Sous
rserve du paragraphe 5 du prsent article [relatif l'implication de plus d'un navire], aucune demande de rparation de dommage
par pollution, qu'elle soit ou non fonde sur la prsente Convention, ne peut tre introduite contre [...] b) Le pilote ou toute autre
personne qui, sans tre membre de l'quipage, s'acquitte de services pour le navire ; c) Tout affrteur (sous quelque appellation
que ce soit, y compris un affrteur coque nue), armateur ou armateur-grant du navire... moins que le dommage ne rsulte de
leur fait ou de leur omission personnels commis avec l'intention de provoquer un tel dommage, ou commis tmrairement et avec
conscience qu'un tel dommage en rsulterait probablement (10).
La situation et la faute de Total SA et de la socit de classification devaient tre qualifies au regard de ces stipulations et, selon
l'arrt rapport qui s'carte de la dcision de la cour d'appel, ces personnes morales devaient tre regardes comme des

personnes qui, sans tre membre de l'quipage, s'taient acquittes de services pour le navire.
12. La cour d'appel avait dcid que la Total SA tait le vritable affrteur, vinant ainsi la responsabilit pnale et civile de sa
filiale TTC, affrteur apparent, mais sans existence relle, faute de personnel, de locaux et d'indpendance ; mais les juges du
fond affirmaient aussi que Total SA, n'ayant pas commis la tmrit ni la faute consciente vise par la Convention, bnficiait de la
canalisation de la responsabilit . La Cour de cassation se spare des juges du fond puisqu'elle ne qualifie pas Total SA de
vritable affrteur. Implicitement, elle la considre donc comme une personne qui avait fourni au navire un service consistant en
l'espce en son inspection avant le voyage (ou vetting), opration laquelle elle n'tait pas tenue mais qu'elle avait spontanment
entreprise. Or, sans prtendre rejuger le fond, la Cour de cassation dduit de l'apprciation souveraine de la cour d'appel que
Total aurait d suspecter l'existence de graves dsordres affectant l'Erika et cette ngligence lui parut si grave qu'elle la
qualifia de tmrit au sens de la CLC. Si la Chambre criminelle avait strictement appliqu les rgles de sa procdure, elle
aurait d prononcer une cassation avec renvoi pour contradiction de motifs, au visa de l'article 593 du code de procdure pnale ;
mais, trs opportunment, elle a recul devant la perspective d'un nouveau procs qui aurait encore dur des mois ; sous le visa
de la CLC et de la rgle 11 b prcite (ancienne numrotation) de l'annexe I de la Convention Marpol, elle casse donc sans renvoi
en application de l'article L. 411-3, alina 2, du code de l'organisation judiciaire qui lui permet de mettre fin au litige lorsque les
faits, tels qu'ils ont t souverainement constats et apprcis par les juges du fond, lui permettent d'appliquer la rgle de droit
approprie (arrt, p. 316 et 317).
13. Le cas de la socit de classification Rina donne lieu deux intressantes solutions. Elle allguait d'abord qu'tant une
manation d'un Etat souverain, Malte, elle jouissait d'une immunit de juridiction. Mais comme elle n'avait pas soulev cette
exception devant le juge d'instruction elle tait irrecevable le faire devant la juridiction de jugement (arrt, p. 15). La cour
d'appel avait refus de voir en elle une personne qui, sans tre membre de l'quipage, s'acquitte de services pour le navire : le
refus de cette qualification la privait de la canalisation de responsabilit et les juges du fond l'avaient condamne civilement
sur le fondement du droit commun de l'article 1383 du code civil. L'arrt rapport censure ce motif et rintgre la socit de
classification parmi les personnes qui ont qualit pour revendiquer cette canalisation , mais sans que cette prvenue en tire
aucun bnfice puisque sa faute tait tmraire (arrt, p. 222). M. Delebecque fait remarquer (note prc., n 17) que le
constructeur du navire et son rparateur, comme le courtier, pourraient ainsi bnficier d'une limitation de responsabilit, ce qui lui
parat difficile admettre .
B. Les personnes morales victimes
14. propos des nombreuses personnes morales qui reoivent rparation de leur prjudice, l'arrt rapport nonce trois solutions
intressantes.
Il confirme (p. 196) l'application immdiate, au profit des collectivits territoriales, de la loi n 2008-757 du 1 er aot 2008 qui,
insrant dans le code de l'environnement un article L. 142-4, habilite ces personnes morales de droit public exercer l'action civile
du chef des infractions constituant une atteinte l'environnement.
15. Les associations de consommateurs UFC Que choisir Saint-Brieuc et UFC Brest n'avaient pas besoin de la rtroactivit de la loi
pour faire prosprer leurs actions : la pollution avait gt les produits qui se rcoltent dans la mer et l'article L. 421-1 du code de
la consommation n'exclut de ses prvisions aucune infraction ayant caus un prjudice direct ou indirect l'intrt collectif des
consommateurs . Le motif avait dj t appliqu propos d'homicides involontaires causs par l'effondrement du stade de
Furiani (11) ou par des mdicaments toxiques (12).
16. En revanche, l'association Robin des Bois subit l'une des deux cassations partielles prononces, sans renvoi, par l'arrt
rapport. Les juges du fond avaient dclar qu'elle avait perdu, avec la souillure de la mer, une partie de son animus societatis
et, d'une certaine faon, une partie d'elle-mme . Insensible au lyrisme de ce motif, la Chambre criminelle constate l'irrecevabilit
de cette partie civile et censure donc l'allocation de dommages et intrts qui lui avait t consentie. L'association, dclare depuis
1985, n'avait t agre que le 4 dcembre 2008, pour exercer les droits de la partie civile ; mais elle invoquait, l'appui de sa
constitution de partie civile, l'article L. 141-2, alina 2, du code de l'environnement qui habilite faire cette dmarche les
associations rgulirement dclares depuis au moins cinq ans la date des faites et qui se proposent, par leurs statuts, la
sauvegarde de tout ou partie des intrts viss l'article L. 211-1 . Les statuts de Robin des Bois remplissaient bien la condition
nonce dans l'article L. 141-2, mais les hasards de la codification ont fait que les intrts viss l'article L. 211-1 n'incluent
pas la protection des eaux de la mer qui font l'objet des articles L. 218, mais seulement la gestion quilibre et durable des
lments environnementaux concerns par les chapitres Ier VII du prsent titre , soit les articles L. 211-1 L. 217-1 du code
de l'environnement dans lesquels sont rassembles les dispositions de la loi n 92-3 du 3 janvier 1992 sur l'eau .
C. La conscration de l'existence d'un prjudice cologique
17. L'arrt rapport n'a pas ni le caractre rparable du prjudice cologique, et c'est ce titre qu'il est presque unanimement
applaudi (13). Certes, il le fait sans clat et en se retranchant derrire le pouvoir qu'ont les juges du fond d'apprcier le
montant des indemnits propres rparer le prjudice cologique, consistant en l'atteinte directe ou indirecte porte
l'environnement et dcoulant de l'infraction (p. 256).
Les pourvois allguaient le fait que ce prjudice affecte des biens non marchands et sans matre et ils soutenaient en
consquence que son valuation tait mal fonde et arbitraire : en effet, pour le calculer, la cour d'appel avait considr
l'importance de la population des collectivits territoriales et la notorit, l'importance et le nombre d'adhrents des associations
, alors que, supposer que ces personnes physiques administres ou adhrentes aient subi un prjudice cologique, il tait
ncessairement distinct de celui des personnes morales parties civiles. Parce que cet argument est puissant, son rejet est trs
significatif en dpit du laconisme de la Chambre criminelle qui fait ainsi, comme le dit Mm e Guihal, un pur acte de volont (14).
18. N'tant pas tenue de rpondre son avocat gnral, elle nglige une autre objection redoutable souleve par ce magistrat
partir de l'article I-6 de la CLC 69/92 qui limite le montant de l'indemnisation au titre de l'altration de l'environnement... au
manque gagner d cette altration et au cot des mesures de remise en tat raisonnables effectivement prises ou qui doivent
tre prises . Le silence de la cour devant un argument aussi puissant est soi seul un progrs considrable de la protection de
l'environnement. Mais il fait aussi planer, sur le droit de la mer et le droit de l'environnement, une grande incertitude. Comme l'ont
not tous les commentateurs, les tats sont donc invits laborer un droit nouveau conforme aux aspirations de leurs
populations qui, au moins en Occident, ont report sur la protection l'environnement la ferveur religieuse qu'ils ne vouent plus aux
valeurs spirituelles.

Mots cls :
DROIT PENAL DES SOCIETES * Responsabilit pnale * Environnement * Pollution * Prjudice cologique * Transport maritime
* Affrteur
(1) Retrouvez l'intgralit de l'arrt sur w w w .dalloz.fr.
(2) Paris, 30 mars 2010, n 08/02278, D. 2010. 967, obs. S. Lavric
; ibid. 1008, entretien L. Neyret
; ibid. 1804, chron. V.
Rebeyrol
; ibid. 2238, chron. L. Neyret
; ibid. 2468, obs. F. G. Trbulle
; Rev. socits 2010. 524, note J.-H. Robert
; RSC
2010. 873, obs. J.-H. Robert
; RTD com. 2010. 622, obs. P. Delebecque
; ibid. 623, obs. P. Delebecque
; RJEP 2010, comm.
39 ; Dr. env. 2010. 168, obs. S. Mabile et 196, obs. B. Seinmetz ; JCP 2010. 432, obs. K. Le Coviour ; DMF 2010, n spcial, p. 853
s.

(3) M. Robeyrol, Erika : l'inluctable cassation ?, D 2012. 1112


: cet auteur propose de faire prvaloir la Charte de
l'environnement pour carter les traits auxquels elle est suprieure ; P. Bonassies, Sur l'Erika, avant qu'il ne soit trop tard, DMF
2012. 403.
(4) Crim. 25 sept. 2012, n 10-82.938, D. 2012. 2711, note Ph. Delebecque
; ibid. 2673, obs. L. Neyret
; ibid. 2675, obs. V.
Ravit et O. Sutterlin
; ibid. 2920, obs. G. Roujou de Boube ; AJ pnal 2012. 574 , note A. Montas et G. Roussel
; AJCT 2012.
620 , obs. M. Moliner-Dubost
; JCP G 2012. 1243, note K. Le Coviour ; RJEP 2012, comm. 63, note D. Guihal ; DMF dc. 2012,
n spc. p. 985 1022, obs. P. Bonassis, Ph. Delebecque, B. Bouloc, F. Berlingieri, M. Rmond-Gouilloud ; BDEI 42/2012, n 14495,
note C. Courtaigne-Deslandes.
(5) M. Rmond-Gouilloud, Anatomie d'un monstre marin : la loi du 5 juillet 1983 rprimant la pollution des mers par les
hydrocarbures, DMF 1983. 703 ; A. Huet, L'infraction de rejet d'hydrocarbures en mer, RJE 1983. 295.
(6) Sur ce point, V. B. Bouloc, Dcision Erika, quelques rflexions d'un juriste pnaliste, DMF 2012. 1007.
(7) Cet aspect de l'affaire est dvelopp par P. Bonassis, L'arrt Erika et la comptence des juridictions franaises, DMF 2012. 995.
(8) En ce sens, D Guihal, RJEP 2010, comm. 39, prc.
(9) Ph. Delebecque, note prc., n 8.
(10) V. B. Bouloc, Rejets d'hydrocarbures. Rflexions sur la preuve de l'infraction et les dommages et intrts , DMF 2005.
195 ; K. Le Couviour, Responsabilits pour pollutions majeures rsultant du transport maritime d'hydrocarbures. Aprs l'Erika, le
Prestige... l'impratif de responsabilisation, JCP 2002. I. 189 ; M. Ndend, L'accident de l'Erika. Procdures d'indemnisation des
victimes et enjeux judiciaires autour d'une catastrophe ptrolire, Rev. dr. transp. 2007. chr. 2.
(11) Crim. 24 juin 1997, Bull. crim. n 251 ; CCC 1997, comm. 138, note G. Raymond.
(12) Crim. 9 avr. 2008, n 07-85.972, Bull. crim. 2008, n 88 ; D. 2008. 1484, obs. M. Lna
; ibid. 1719, chron. D. Caron et S.
Mnotti ; ibid. 2009. 123, obs. G. Roujou de Boube, T. Gar et S. Mirabail
; AJ pnal 2008. 329, obs. J. Lasserre-Capdeville
; Dr. pn. 2008, comm. 99, note J.-H. Robert.
(13) Mm e K. Le Couviour qualifie l'arrt de salvateur : JCP G 2012. 1243 ; RJEP 2012, comm. 63, note D. Guihal ; L. Neyret, Le
prjudice cologique : un levier pour la rforme du droit des obligations, D. 2012. 2673
; V. Ravit et O. Sutterlin, Rflexions sur le
destin du prjudice cologique pur , D. 2012. 2675
; M. Rmond-Gouilloud, Sur le prjudice cologique, DMF 2012. 1020.
(14) D. Guihal, RJEP 2012, op. cit.

Revue des socits 2013 p.118


Notion d'lments composant la branche complte d'activit : quand l'indispensable est ncessaire et suffisant
Note sous Cour de cassation (com.) 15 mai 2012, F-P+B, n 11-17.972, Directeur gnral des finances publiques c/ St
Bruijnse expert- com ptable

Marie Masclet de Barbarin, Matre de confrences Aix-Marseille Universit

L'essentiel
La notion de branche complte d'activit vise aux articles 724 bis et 238 quaterdecies du C GI dsigne l'ensemble des lments qui
constituent une exploitation autonome capable de fonctionner durablement par ses propres moyens. L'absence de transmission des crances
clients ne remet pas en cause cette qualification dans la mesure o ces lments ne sont pas indispensables l'activit concerne.

La Cour,
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrt attaqu (Chambry, 22 fvrier 2011), que l'EURL Bruijnse expert-comptable (l'EURL), qui exerce une activit
d'expertise-comptable et de commissariat aux comptes, a acquis le 29 dcembre 2004, sous le bnfice de l'exonration des droits
de mutation prvue par les articles 724 bis et 238 quaterdecies du code gnral des impts en cas de cession d'une branche
complte d'activit, le cabinet d'expertise-comptable et de commissariat aux comptes de M. Bruijnse ; que l'administration fiscale a
notifi l'EURL une proposition de rectification, au motif qu'il n'y avait pas eu cession d'une branche complte d'activit en
l'absence de cession des crances clients ; qu'aprs mise en recouvrement des droits rappels et rejet de sa rclamation amiable,
l'EURL a saisi le tribunal de grande instance afin d'tre dcharge de cette imposition ;
Attendu que le directeur gnral des finances publiques fait grief l'arrt d'avoir accueilli cette demande alors, selon le moyen,
que conformment l'article 724 bis du code gnral des impts, l'exonration de droits d'enregistrement des cessions de fonds
de commerce ou de clientles qui est directement lie au bnfice de l'exonration de plus-value professionnelle vise par l'article
238 quaterdecies du mme code, ne s'applique qu'aux cessions titre onreux qui portent sur une branche complte d'activit
dont la valeur n'excde pas 300 000 ; que le caractre complet de l'activit cde, doit tre interprt comme le transfert de
l'ensemble des lments d'actif et de passif lis l'exploitation autonome cde ; que ds lors, la cession d'un fonds de commerce
ou d'une clientle qui ne comprendrait pas les crances clients, ne peut tre qualifie de cession d'une branche complte d'activit
; que par suite, le cessionnaire n'est pas ligible au bnfice de l'exonration de droits d'enregistrement vise par l'article 724 bis
du mme code ; qu'en l'espce, la cession le 24 dcembre 2004 par Frdericus Bruijnse la socit EURL Bruijnse du fonds
d'expertise-comptable et de commissariat aux comptes pour un montant de 300 000 , ne comprenait pas le transfert des
crances clients du cdant; que ds lors, la constatation de cette omission aurait d conduire la cour d'appel carter l'application
du rgime de faveur au profit de la socit cessionnaire ; qu'en considrant nanmoins qu'il s'agit d'une cession portant sur une

branche complte d'activit, tant prcis qu'il importe peu que les crances clients n'aient pas t transmises, la cour d'appel a
viol les dispositions de l'article 724 bis et 238 quaterdecies du code gnral des impts ;
Mais attendu que la notion de branche complte d'activit dsigne l'ensemble des lments qui constituent une exploitation
autonome capable de fonctionner par ses propres moyens ; qu'en l'espce, l'arrt constate que, par contrat du 24 dcembre 2004,
M. Bruijnse et son pouse ont cd l'EURL le droit de prsentation d'un successeur aux clients du cabinet comptable, le droit de
se dire le successeur de M. Bruijnse, la liste des clients, les clauses des contrats existant avec la clientle ainsi que les intentions
ventuellement exprimes par les clients, les dossiers et documents concernant la clientle, les immobilisations corporelles,
mobiliers, matriels informatiques et bureautiques ainsi que le bnfice et la charge des contrats souscrits pour l'exploitation,
licences de logiciels et contrats d'assistance et de maintenance informatique ; qu'il retient que la transmission de ces lments
permet la cessionnaire d'exploiter de faon autonome et durable l'activit d'expertise comptable et de commissariat aux comptes
prcdemment exerce par le cdant et qu'il importe peu que les crances clients n'aient pas t transmises, ds lors qu'elles ne
sont pas indispensables l'activit concerne ; que la cour d'appel a pu dduire de ces constatations et apprciations que la
cession portait sur une branche complte d'activit ; que le moyen n'est pas fond ;
Par ces motifs :
Rejette le pourvoi ;
M. Espel, prs. ; Mme Bregeon, cons. rapp. ; M. Petit, cons. doyen ; M. Mollard, av. gn. rfrendaire ; SCP Thouin-Palat et Boucard, Me
Haas, av.
Note
1. L'arrt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation vient une nouvelle fois prciser les contours de la notion de
branche complte d'activit subordonnant le bnfice des rgimes de faveur applicables aux oprations de restructuration
d'entreprise.
Cette notion, dfinie notamment par un arrt de principe du Conseil d'Etat Socit B.L.
:

(1) suppose la runion de trois conditions

- la branche d'activit doit tre susceptible de faire l'objet d'une exploitation autonome chez la socit apporteuse comme chez la
socit bnficiaire ;
- l'apport doit oprer un transfert complet des lments essentiels de l'activit ;
- l'apport doit s'effectuer dans des conditions permettant la socit bnficiaire de l'apport de disposer durablement de tous ces
lments.
L'arrt d'espce amne s'interroger sur la deuxime de ces conditions. Les crances clients constituent-elles un lment
essentiel de l'activit susceptible de conditionner la qualification de branche complte d'activit ?
2. L'EURL Bruijnse, qui exerait une activit d'expertise comptable et de commissariat aux comptes, a acquis le 29 dcembre 2004,
pour la somme de 300 000 , le cabinet d'expertise comptable de M. Bruijnse en bnficiant des exonrations de droits de
mutation et de plus-values prvues aux articles 724 bis et 238 quaterdecies du CGI en cas de cession d'une branche complte
d'activit. L'EURL a par la suite reu une proposition de rectification au motif qu'il n'y avait pas eu cession d'une branche complte
d'activit en l'absence du transfert des crances clients du cabinet.
Ayant contest sans succs ce redressement devant l'administration, l'EURL a saisi le TGI qui l'a dcharg de cette imposition au
titre des droits d'enregistrement, ce qui a conduit l'administration a interjeter appel de ce jugement. La cour d'appel de Chambry,
par un arrt du 22 fvrier 2011, a cependant rejet ses arguments en considrant qu'il importait peu que les crances clients
n'aient pas t transmises avec les autres lments du fonds.
L'administration a alors form un pourvoi l'encontre de cet arrt et c'est ainsi que la Cour de cassation a t amene se
prononcer sur la question de savoir si la cession d'un fonds de commerce qui ne comprend pas les crances clients pouvait
nanmoins tre qualifie de cession d'une branche complte d'activit susceptible de bnficier du rgime d'exonration de l'article
724 du CGI.
Cet arrt va donc une nouvelle fois permettre la Cour de statuer sur une divergence d'interprtation existant entre la doctrine
dveloppe par l'administration sur le fondement de la dfinition donne par la directive fusion, qui exige que le transfert porte sur
l'ensemble des lments d'actif et de passif de la branche d'activit apporte (I) et la position adopte par la jurisprudence, qui
considre que seuls les lments essentiels de l'activit doivent tre transfrs (II).
I. La notion d'lments composant la branche complte d'activit au regard des textes et de la doctrine : l'exigence de
transmettre l'ensemble des lments d'actif et de passif
3. La notion de branche complte d'activit se retrouve de faon transversale dans le cadre de plusieurs dispositifs de faveur
destins encourager les restructurations d'entreprise et de socits. Pour autant, ni l'article 724 bis vis en l'espce, ni aucun
des autres articles du code y faisant rfrence ne prennent soin de la dfinir (A). Il faut donc se rfrer la directive fusion du
23 juillet 1990 (2) et aux commentaires de l'administration en rsultant (3) pour pouvoir apprhender les contours de cette
notion (B).
A. La branche complte d'activit au regard du droit interne : une notion importante mais non dfinie
4. Les articles 13 et 14 de la loi pour le soutien la consommation et l'investissement (4) ont institu, dans le but de favoriser
la reprise des commerces individuels et des entreprises artisanales, un dispositif temporaire d'exonration de droits
d'enregistrement et de plus-values affrents la cession titre onreux de fonds de commerce et de clientles d'une valeur
n'excdant pas 300 000 . Ce dispositif, codifi aux articles 724 bis s'agissant des droits d'enregistrement et 238 quaterdecies du
CGI s'agissant des plus-values, ne s'est appliqu qu'aux cessions intervenues entre le 16 juin 2004 et le 31 dcembre 2005.
S'agissant du champ d'application de ce rgime de faveur, l'article 238 quaterdecies, auquel renvoie l'article 724 bis, se borne
indiquer sans autre prcision que la cession est ralise titre onreux et porte sur une branche complte d'activit .
5. Cette notion n'est pourtant pas nouvelle puisqu'on la retrouve dj dans la loi du 12 juillet 1965 (5) ayant institu le rgime
spcial des fusions. L'article 210 B du CGI prcise en effet que le dispositif d'exonration s'applique l'apport partiel d'actif d'une
branche complte d'activit .
La rfrence la notion de branche complte d'activit se retrouve galement dans le cadre du rgime d'exonration des plusvalues qui a succd au dispositif de l'article 238 quaterdecies (CGI, art. 238 quindecies), des apports en socits effectus par une
personne physique (CGI, art. 151 octies) ou encore des restructurations de socits civiles professionnelles (CGI, art. 151 octies B).
L encore, aucun de ces articles ne prcise ce qu'il convient d'entendre par branche complte d'activit.
B. La dfinition stricte pose par le lgislateur communautaire et reprise par la doctrine
6. La seule dfinition consacre ce jour par le lgislateur - en l'espce le lgislateur communautaire - rsulte de la directive
fusion du 23 juillet 1990 qui dfinit la notion de branche d'activit comme l'ensemble des lments d'actif et de passif d'une

division d'une socit qui constituent, du point de vue de l'organisation, une exploitation autonome, c'est--dire un ensemble
capable de fonctionner par ses propres moyens (6).
Il n'est donc point question ici de s'attacher dfinir quels sont les lments essentiels de l'activit considre puisque tous les
lments d'actif et de passif de l'entit doivent tre ncessairement transfrs.
Notons au demeurant que la jurisprudence considre que les dispositions de la directive fusion sont applicables aux oprations
exclusivement nationales, moins que le lgislateur n'ait souhait expressment adopter une position contraire (7).
7. La doctrine de l'administration s'est d'ailleurs trs directement inspire de cette dfinition. Elle ne s'est formalise que
tardivement, dans le cadre de l'instruction de 1993 commentant le rgime spcial des fusions (8), puis de faon plus dveloppe
dans le cadre de l'instruction du 3 aot 2000, toujours en matire de fusions (instr. prc., 49).
Cette dfinition sera reprise par l'instruction du 25 fvrier 2005 commentant le dispositif codifi aux articles 724 bis et 238
quaterdecies du CGI applicables en l'espce. Ce texte prcise cet effet que la branche complte et autonome d'activit
comprend tous les lments d'actif et de passif lis directement ou indirectement l'exploitation autonome cde, y compris les
crances clients et les stocks (9).
Le moyen invoqu par l'administration fiscale dans l'affaire Bruijnse au soutien de son pourvoi est donc en tout point conforme
cette dfinition puisqu'il se fonde sur la circonstance selon laquelle le caractre complet de l'activit cde doit tre interprt
comme le transfert de l'ensemble des lments d'actif et de passif lis l'exploitation autonome cde .
II. La notion d'lments composant la branche complte d'activit au regard de la jurisprudence : l'exigence de transmettre
les lments indispensables ou pour le moins essentiels
8. Face une conception plutt restrictive ainsi pose par les textes et la doctrine, la jurisprudence a trs tt adopt une
interprtation beaucoup plus souple de la notion de branche complte d'activit. L'arrt Bruinjse s'inscrit dans la droite ligne de la
jurisprudence ainsi dveloppe (A) qui semble finalement trs proche de la position retenue par le juge administratif (B).
A. La raffirmation d'une jurisprudence judiciaire fonde sur les lments indispensables de l'activit
9. Les premiers arrts portant sur la notion de branche complte d'activit sont en effet l'oeuvre de la jurisprudence judiciaire et
datent dj d'il y a plus de 30 ans. La Cour de cassation, dans un arrt du 13 mai 1980, avait ainsi considr que l'apport d'un
fonds industriel de chaussures qui ne comprenait pas la marque sous laquelle tait commercialise la quasi-intgralit de sa
production ne pouvait tre qualifi de branche complte d'activit dans la mesure o cet lment incorporel tait un lment
essentiel de l'existence du fonds de commerce et dterminant de la clientle (10).
La Haute Cour a ensuite refus la qualification de branche complte d'activit l'apport d'un fonds de commerce de boucherie au
motif que les immeubles ncessaires l'exploitation - abattoirs, installations frigorifiques, entrepts et laboratoires - n'taient pas
apports alors qu'ils taient indispensables l'exploitation de la socit (11).
C'est en suivant cette mme analyse que la Cour de cassation a par la suite considr que l'apport d'une activit de ngoce ne
comprenant pas l'intgralit des stocks de l'apporteuse pouvait nanmoins constituer l'apport d'une branche complte d'activit
dans la mesure o le stock actif circulant et destin tre renouvel ne peut constituer un lment indispensable l'activit
autonome de l'entreprise (12).
10. La Cour de cassation, dans son arrt Bruinjse, va reprendre les termes de ce prcdent arrt en rappelant que la notion de
branche complte d'activit dsigne l'ensemble des lments qui constituent une exploitation autonome capable de fonctionner
par ses propres moyens . Elle va ensuite faire tat de l'ensemble des lments transmis par M. Bruijnse et son pouse l'EURL,
savoir le droit de prsentation d'un successeur aux clients du cabinet, le droit de se dire successeur, la liste des clients, ainsi que
les contrats, dossiers et documents les concernant, les immobilisations corporelles, le mobilier, le matriel informatique et
l'ensemble des contrats et licences lis l'exploitation. Elle va en dduire que la transmission de ces lments permet la
cessionnaire d'exploiter de faon autonome et durable l'activit d'expertise comptable et de commissariat aux comptes
prcdemment exerce par le cdant , cartant ainsi l'argument avanc par l'administration fiscale au motif qu'il importe peu que
les crances clients n'aient pas t transmises, ds lors qu'elles ne sont pas indispensables l'activit concerne .
Cet arrt s'inscrit donc dans le courant jurisprudentiel suivi par les tribunaux judiciaires qui tend considrer que l'apport d'une
branche complte d'activit est constitu ds lors que sont transmis les lments indispensables l'activit concerne. Cette
interprtation, beaucoup plus souple que celle adopte par la doctrine, est sur le fond conforme celle adopte par le juge
administratif.
B. La confrontation avec une jurisprudence administrative fonde sur les lments essentiels de l'activit : similitude de sens
ou subtile distinction ?
11. Le Conseil d'Etat s'est prononc pour la premire fois sur la notion de branche complte d'activit dans un arrt du 27 juillet
2005 portant sur l'apport d'un fonds de commerce de prt--porter consenti par une SA qui n'avait pas transfr sa filiale la
proprit des marques attaches au fonds et ne lui avait accord qu'un droit d'usage prcaire des noms commerciaux exploits. La
Haute Juridiction a considr en l'espce qu'un apport partiel d'actif doit concerner une branche d'activit susceptible de faire
l'objet d'une exploitation autonome chez la socit apporteuse comme chez la socit bnficiaire de l'apport, sous rserve que
cet apport opre un transfert complet des lments essentiels de cette activit tels qu'ils existaient dans le patrimoine de la
socit apporteuse et dans des conditions permettant la socit bnficiaire de l'apport de disposer durablement de tous ces
lments (13).
Certes cet arrt parat plus svre que les textes en ce qu'il exige que la branche d'activit puisse faire l'objet d'une exploitation
autonome tant du point de vue de la socit apporteuse que du point de vue de la socit bnficiaire de l'apport, condition qui
n'est pas exige par la doctrine qui se place seulement du ct de la socit apporteuse (14). Les contribuables pourront
cependant se prvaloir de la position de l'administration si elle leur est plus favorable.
L'arrt du Conseil d'Etat confirme surtout la position adopte par la Cour de cassation en ce qui concerne les lments retenir,
qui ne sont pas ici qualifis d'indispensables mais seulement d'essentiels. Reste dfinir le sens qu'il convient d'accorder cette
subtile nuance de vocabulaire. Certes tout ce qui est essentiel n'est pas forcment indispensable. L'usage alternatif de ces deux
termes par la Cour de cassation nous conduit cependant estimer qu'il s'agit plus d'une qualification d'opportunit lie la nature
des faits que d'une condition supplmentaire laquelle il conviendrait de se plier. Ayant eu statuer sur la mme espce
s'agissant de l'application des droits d'enregistrement, la Haute Cour a d'ailleurs considr que le nom commercial constituait un
lment essentiel du fonds de commerce (15).
12. Quant aux lments considrs comme essentiels par la jurisprudence administrative, il semble l encore que la grille
d'analyse soit sensiblement la mme. La cour administrative d'appel de Bordeaux a fait une premire application du considrant de
principe de l'arrt St B.L. qui a pu, de prime abord, sembler quelque peu surprenante. Dans une espce portant sur l'apport d'un
rseau de magasins de dcoration franchiss, elle a en effet admis que la branche complte d'activit tait bien caractrise alors
mme que la marque principale n'avait pas t transfre. Pour autant, la cour a relev que le trait d'apport contenait le droit
concd sans aucune rserve d'utiliser la marque dont la proprit avait t conserve par la socit apporteuse. Il ne s'agissait
donc pas d'valuer le caractre essentiel de la marque, mais seulement la possibilit laisse la socit bnficiaire de l'apport de
pouvoir en disposer librement et durablement (16).
S'agissant d'une espce tout fait similaire aux faits de l'arrt Bruinsje, le tribunal administratif de Caen a encore plus rcemment

accord la qualification de branches compltes d'activit la cession de fonds de commerces de ngoce de piscine, nonobstant le
fait que les crances clients n'avaient pas t transfres (17).
13. L'apprciation du caractre essentiel ou indispensable de l'lment envisag reste dans tous les cas une question de fait
(18). Certes ces notions demeurent bien plus sujettes interprtation que le simple constat de l'existence ou non de l'ensemble
des lments d'actif et de passif de la division d'une socit , ce qui peut dans certains cas porter atteinte la scurit juridique
des parties (19). Les dcisions discordantes des tribunaux administratifs relatives au transfert du personnel suffisent s'en
convaincre : lment essentiel dans le cas d'un fonds de commerce de vtement (20), le personnel est considr comme ne
l'tant pas dans le cas d'un fonds de commerce de caf-htel-restaurant (21).
Gageons nanmoins que la grille de lecture ne tardera pas s'affiner et retenons pour l'heure que pour constituer une branche
complte d'activit, la jurisprudence s'accorde pour considrer que l'apport doit porter a minima sur l'ensemble des lments
essentiels de l'activit et a fortiori sur ses lments indispensables.

Mots cls :
IMPOT * Droit d'enregistrement * Exonration * Cession d'une branche d'activit * Notion * Elment indispensable
(1) CE, 27 juill. 2005, n 259052, Socit BL , Juris-Data n 2005-080781 ; Dr. fisc. 2006, n 8, comm. 191, concl. L. Ollon ; Dr.
socits 2005, n 11, comm. 204, note Jean-Luc Pierre.
(2) Directive n 90/434/CEE, JOCE n L 225, 20 aot 1990.
(3) Instr. 3 aot 2000, BOI 4 I-2-00, 49 ; Dr. fisc. 2000, n 37, instr. 12504.
(4) Loi n 2004-804 du 9 aot 2004, JO 11 et 12 aot 2004 ; Dr. fisc. 2004, n 39, comm. 720.
(5) Loi n 65-566, art. 16, JO 13 juill. 1965.
(6) Directive n 90/434/CEE prc., art. 2, i.
(7) CJCE, 5 e ch., 15 janv. 2002, aff. C-43/00, Andersen og Jensen, Dr. fisc. 2002, n 28, comm. 602 ; RJF 4/2002, n 458 ; BDCF
4/2002, n 55, concl. A. Tizzano ; CE, 17 juin 2011, n 324392, Mditerrane automobiles (SARL) , concl. P. Collin, note P.-F.
Racine, Dr. fisc. 2011, n 37, comm. 502.
(8) Instr. 11 aot 1993, BOI 4-I-1-93 ; Dr. fisc. 1993, n 39, instr. 10 972 ; Doc. adm. 4-I-221, 1 er nov. 1995, 1.
(9) BOI 4 B-1-05 ; Dr. fisc. 2005, n 11, instr. 13314, 39.
(10) Com. 13 mai 1980, n 448, SARL Romanaise de chaussures, Dr. fisc. 1981, n 16, comm. 880 ; RJF 1/81, n 101.
(11) Com. 30 oct. 1989, n 87-19.766, SA Berry, Dr. fisc. 1989, n 51, comm. 2464 ; RJF 2/90, n 213.
(12) Com. 6 fvr. 1990, n 199 D, SA Naegelen Distribution, Dr. fisc. 1991, n 7, comm. 281 ; RJF 4/90, n 490.
(13) CE 27 juill. 2005, n 259052, St B.L., prc.
(14) Instr. 3 aot 2000, 4 I-2-00, 49.
(15) Com. 10 janv. 2006, St BL holding, Dr. socits 2006, n 4, comm. 69, note Jean-Luc Pierre.
(16) CAA Bordeaux, 30 dc. 2010, n 09BX02218, St Promo Art, Dr. fisc. 2011, n 17, comm. 324, note Ch. Mnard.
(17) TA Caen, 1 re ch., 29 mars 2011, n 10-1241, SARL Kopec, RJF 2012, n 216.
(18) V. Instr. 3 aot 2000, prc., 49.
(19) V. note Ch. Mnard sous CAA Bordeaux, 30 dc. 2010, prc.
(20) TA Rouen, 2 e ch., 1 er juin 2010, n 09-2729, SARL Michal, RJF 2010, n 1141.
(21) TA Amiens, 20 mai 2010, n 08-3257, RJF 1/11, n 15.

Revue des socits 2013 p.121


Un nouveau plan d'action en droit europen des socits
Plan d'action : droit europen des socits et gouvernance d'entreprise - un cadre juridique moderne pour une plus grande
implication des actionnaires et une meilleure viabilit des entreprises , Com (2012) 740, 12 dc. 2012

Benot Lecourt, Matre de confrences l'Universit de Cergy-Pontoise ; membre du LEJEP

La Commission europenne a publi, en dcembre dernier, un nouveau plan d'action en droit des socits. Ce nouveau plan tait
attendu la suite des trs nombreuses consultations publiques lances ces dernires annes, les unes ayant trait au
gouvernement d'entreprise (1), les autres aux formes juridiques europennes (2) ou encore l'audit (3). La Commission
avait ainsi annonc la suite de la vaste consultation publique lance au printemps 2012 sur L'avenir du droit europen des
socits qu'elle adopterait trs rapidement, la suite de la publication de la synthse des rponses, un nouveau plan (4). On
rappellera que le plan prcdent a dj presque dix ans puisqu'il fut publi au printemps 2003 (5). Un nombre important des
initiatives annonces dans celui-ci ont vu le jour. Ainsi, la directive sur les droits des actionnaires
(6), celles sur les fusions
transfrontalires et l'audit (7) ont t adoptes ; des rgles relatives aux dclarations de gouvernance d'entreprise ont t
introduites dans la directive comptable de 1978 par la directive n 2006/46/CE du 14 juin 2006 (notamment celle relative au
principe appliquer ou expliquer ). De plus, la Commission a mis des recommandations concernant le rle des administrateurs
non excutifs indpendants et la rmunration des dirigeants des socits cotes (8). Enfin, elle s'est lance dans un dbut de
simplification de la rglementation socitaire en modifiant la deuxime directive sur la constitution de la socit anonyme, la
troisime directive sur les fusions internes et la sixime directive sur les scissions internes (9).
La publication d'un plan d'action par la Commission est donc un vnement important car les initiatives qu'il contient sont trs
souvent - du moins en partie - suivies de l'adoption de textes. Ce nouveau plan a un intitul ambitieux : Plan d'action : droit
europen des socits et gouvernance d'entreprise - un cadre juridique moderne pour une plus grande implication des
actionnaires et une meilleure viabilit des entreprises . Et pourtant, il est permis d'tre quelque peu du. En effet, s'il contient
des initiatives attendues, il laisse aussi de ct certains points que l'on pourrait juger essentiels. Les initiatives proposes sont
annonces en quatre parties : transparence, implication des actionnaires, encadrement des oprations transfrontalires des
entreprises, codification (10).
Accrotre la transparence. Lors des dernires consultations (11), des questions ont t poses sur les moyens d'accrotre la
transparence dans les socits cotes. Elles concernaient, en particulier, l'amlioration de l'information sur la gouvernance
d'entreprise, l'identification des actionnaires et le renforcement des rgles de transparence pour les investisseurs institutionnels.
D'une manire gnrale, les rponses ont t positives et l'on renverra nos lecteurs nos prcdents commentaires (12). La
Commission propose les initiatives suivantes. Pour le premier point - information sur la gouvernance d'entreprise -, il s'agirait d'une
recommandation, ce que l'on peut regretter car les limites de la soft law ont t dnonces (13). N'oublions pas qu'une grande
majorit des personnes ayant apport une rponse la consultation d'avril 2011 (14) tait trs favorable ce qu'il soit impos
aux socits de mieux expliquer les raisons pour lesquelles elles s'cartent des recommandations d'un code. Or, trop souvent, les
explications sont elliptiques, notamment en ce qui concerne les solutions de remplacement. Il est clair qu'il faudrait que les
autorits comptentes renforcent leur contrle, notamment en publiant, dans un rapport annuel, l'identit des socits
rcalcitrantes. On pourrait aussi demander ces dernires de publier un tableau rcapitulant clairement les mesures qui sont
appliques, celles auxquelles il est drog, les raisons de ce choix, les solutions de remplacement et les objectifs recherchs
travers celles-ci (15). L'Autorit europenne des marchs financiers devrait inciter les autorits nationales adopter de telles
dmarches. On notera d'ailleurs qu'au Royaume-Uni, le Financial Reporting Council a rvis, en septembre dernier, le code de bonne
gouvernance afin de prciser l'application du principe Comply or explain , en insistant notamment sur le caractre significatif des
explications fournies
(16). S'agissant de l'identification des actionnaires, on peut regretter l aussi que la Commission se
contente timidement d'noncer qu'elle rflchira en 2013 une initiative visant amliorer la visibilit des participations en
Europe, dans le cadre de son programme de travail lgislatif sur le droit des valeurs mobilires (17). Mais il est vrai que si les
personnes consultes dsiraient vivement un texte, elles taient divises sur les moyens d'y parvenir : faudrait-il instaurer un
vritable mcanisme europen qui permettrait d'identifier les actionnaires (ce qui serait, sans aucun doute, la meilleure solution) ?
; pourrait-on se contenter d'abaisser les seuils de notification des participations importantes fixs dans la directive transparence ?
Ou encore pourrait-on se limiter prvoir la reconnaissance mutuelle des mcanismes d'identification nationaux existants (solution
qui serait, notre avis, insuffisante puisque certains tats ne connaissent pas de tels mcanismes) ? En revanche, en ce qui
concerne les obligations de transparence pesant sur les investisseurs institutionnels (publication de la politique de vote et des
pratiques de votes), conformment aux voeux exprims dans les prcdentes consultations
(18), la Commission devrait
proposer, en 2013, une modification de la directive sur les droits des actionnaires. Enfin, et toujours sur le thme de la
transparence, la Commission annonce qu'elle proposera, en 2013, une modification de la directive comptable de 1978 en vue
d'obliger les socits cotes publier leur politique de diversification des conseils d'administration et de surveillance ainsi que leur
politique de surveillance et de gestion des risques non financiers (19). On se souvient que les dbats, dans le cadre des Livres
verts et des consultations, ont port, notamment, sur la diversit dans les conseils d'administration (20). Certes, une proposition
de directive sur la parit hommes-femmes vient d'tre publie (21). Mais la Commission voudrait inciter les entreprises rflchir
davantage la question de la diversit par une obligation de publication concernant la politique mene en la matire. La question
dpassera ainsi le dbat relatif la parit hommes-femmes et concernerait toutes les mesures prises par la socit pour favoriser
la diversit dans le conseil d'administration (par ex., diversit d'origine culturelle et sociale). Une obligation de publication en la
matire est sans doute la voie de la sagesse car, en dehors de la mixit, des rgles plus contraignantes ne sont gure
envisageables (22) ; d'ailleurs, dans les consultations publiques, les personnes consultes ont opt, en grande majorit, pour
que ces questions soient rgles dans des codes de gouvernement d'entreprise (23). En ce qui concerne la gestion des risques
non financiers, la Commission espre qu'une obligation de publication conduise les socits dfinir un profil de risque plus
complet et laborer des stratgies plus efficaces en prenant en considration l'ensemble des risques rencontrs. Il est vrai que
l'on peut reprocher aux socits de ne pas prendre suffisamment en considration les risques oprationnels (24) ainsi que de ne
pas adapter la gestion des risques leur profil (25). On constate que les obligations de publication ont pour la Commission, non
seulement une mission d'information des tiers, mais galement une fonction incitative pour les socits prendre des mesures : il
s'agit concrtement de leur faire prendre conscience des ajustements qu'il y a lieu d'oprer. La transparence devrait alors inciter
oprer des amliorations.
Impliquer davantage les actionnaires. Afin de renforcer l'implication des actionnaires dans les socits cotes, la Commission
estime qu'ils doivent davantage pouvoir surveiller la politique de rmunration des dirigeants. Il s'agit donc de modifier la directive
sur les droits des actionnaires concernant deux points : la transparence des rmunrations et le vote de la politique de
rmunration. On fera plusieurs remarques. D'une part, il peut paratre surprenant que les questions de rmunrations des
dirigeants soient traites dans une rubrique spcifique consacre l'implication des actionnaires. D'autre part, l'insertion
d'obligations de transparence en matire de rmunration des dirigeants dans une directive doit tre approuve : en effet,
beaucoup d'tats membres ne posent pas les mmes exigences que le droit franais. Mme si ces obligations ont leur limite
(certains dirigeants ne manquent pas, effectivement, de considrer qu'ils bnficient, en quelque sorte, d'une immunit en publiant
le montant de leurs rmunrations), un socle de rgles communes au sein de l'Union est opportun, condition toutefois que le
texte pose des exigences en matire de lisibilit. Enfin, s'agissant de l'introduction d'un droit de vote sur la politique de
rmunration, il est craindre que certains tats s'opposent une telle mesure. S'agirait-il d'ailleurs d'un vote contraignant ou
d'un vote consultatif ? Il est surprenant que la Commission dcide ici de prendre une initiative car une telle volont n'est pas
clairement apparue dans les rponses aux consultations (26). notre avis, il faudrait, dans une premire tape, faire une tude
d'impact sur les consquences juridiques d'un tel vote dans les tats qui prescrivent cette mesure. Deuxime initiative prvue : un
droit de regard des actionnaires sur les transactions lies (modification de la directive sur les droits des actionnaires). Pourtant, les
participants aux consultations publiques n'taient pas favorables, dans leur majorit, un texte europen car il existe trs
souvent des mesures nationales (27). Mais il est vrai que la directive prcite du 14 juin 2006 ne prvoit ici que la publication
d'informations (28) et qu'un certain nombre de lgislations ne mettent pas en oeuvre un contrle strict des transactions lies
(29). Ne serait-il, d'ailleurs, pas plus opportun de lancer un vritable dbat sur le rgime des transactions lies, notamment quant
au rle du conseil d'administration (obligation de motivation) et du commissaire aux comptes (laboration de rapports plus
dtaills) (30) ? On notera que certains tats, comme l'Italie, ont, ce sujet, rcemment ralis des rformes dont on pourrait
s'inspirer (31). Les initiatives ayant trait l'activit des conseils en vote et la clarification de l'action concerte taient
attendues (32). S'agissant des premires, il est effectivement ncessaire d'viter les conflits d'intrts, notamment lorsque
l'agence conseille la socit mettrice ou qu'elle donne des conseils sur des rsolutions proposes par ses propres clients. Il

apparat galement opportun que les conseillers publient leur politique de vote (33). Si la directive sur les droits des actionnaires
devait tre modifie, il serait donc souhaitable qu'elle intgre ces considrations. S'agissant de l'action de concert, la ncessit de
dlimiter plus prcisment la notion est nettement apparue. La Commission fait cependant preuve de prudence puisqu'elle prfre,
avant toute proposition d'un texte, mener une rflexion en troite collaboration avec les autorits nationales comptentes et
l'Autorit europenne des marchs financiers pour dfinir des orientations. Quant la question de l'actionnariat-salari, elle se
contente d'affirmer qu'elle identifiera les obstacles potentiels aux systmes d'actionnariat-salari transnationaux et prendra
toutes les mesures propres encourager l'actionnariat des salaris dans toute l'Europe . Mesure bien prudente. Mais il convient
aussi de prciser que les participants aux consultations publiques, bien que pleinement conscients que l'actionnariat-salari
favorise la prise en considration du long terme, n'taient pas pleinement favorables un texte europen (34). N'oublions pas
que les cultures juridiques sont, ce sujet, encore marques. Toutefois, notre avis, la Commission pourrait rflchir, dans une
premire tape, une recommandation. Celle-ci, quoique non contraignante, aurait au moins le mrite d'inciter les lgislateurs
nationaux rcalcitrants rflchir l'introduction de mesures, mesures dont les effets positifs ont t dmontrs dans les tats,
de plus en plus nombreux d'ailleurs, les mettre en oeuvre.
Amliorer l'encadrement des oprations transfrontalires des entreprises de l'Union europenne. S'agissant du libre
tablissement des socits au sein de l'Union europenne, la position prise par la Commission est trs souvent dcevante. Ainsi,
concernant le transfert de sige social, on n'tait loin de s'attendre ce que la Commission ne fasse aucune proposition. A-t-elle
oubli que dans la consultation du printemps dernier, sur l'avenir du droit europen des socits, ainsi que dans toutes celles qui
l'ont prcde, les rponses optaient clairement en faveur d'un texte
(35) ? Pourquoi alors organiser des consultations
publiques si les rponses ne sont pas prises en compte ? Pourquoi faire galement abstraction de la rsolution du Parlement de
fvrier 2012 dans laquelle les dputs europens insistent sur la ncessit d'un texte (36) ? On insistera aussi sur le fait que la
plupart des tats membres, la doctrine et les organisations professionnelles militent en ce sens (37). La Commission persiste
donc et signe : elle continue d'adopter une position qui n'est pas celle du Parlement europen et de la Cour de justice (38). La
justification apporte n'est gure convaincante : elle considre que toute initiative dans ce domaine devra s'appuyer sur des
donnes conomiques solides et une analyse approfondie de la ncessit concrte et relle de rgles europennes en la matire
et de l'usage qui en sera fait ; il conviendra galement de tenir compte de la jurisprudence rcente de la Cour de justice (39)
et de l'volution de la lgislation des tats membres . Par consquent, il est annonc que de nouvelles consultations publiques
seront organises en 2013, consultations dont on peut d'ores et dj, sans de trop grands efforts, imaginer les rponses ! Une
consultation a d'ailleurs dj t lance, en janvier dernier, par la direction gnrale March intrieur et services ; les
rponses doivent tre envoyes au plus tard le 16 avril prochain (40). Mme si la Cour de justice a rendu ces derniers temps des
arrts qui tendent temprer l'absence de dispositions europennes propres au transfert de sige social (41), un texte serait le
bienvenu car il permettrait d'organiser un vritable rgime juridique, notamment en ce qui concerne les conditions du transfert, la
protection des actionnaires, des cranciers et des salaris et les effets du transfert. Autre initiative quelque peu dcevante : alors
que le statut de socit europenne mriterait des modifications sur de nombreux aspects (notamment concernant le rgime de
participation des travailleurs, les modes de cration qui actuellement sont limits, la complexit des procdures applicables (42)),
la Commission prfre opter pour une campagne d'information destine mieux la faire connatre, grce un site w eb complet,
associant conseils pratiques et documents utiles . Certes, la Commission a pris conscience que les parties consultes dsiraient
une rforme du statut, mais elle estime que les avantages attendus ne compenseraient pas les difficults provoques par la
rouverture des dbats. Il est vrai qu'il est difficile de rformer les textes europens eu gard aux procdures d'adoption qui sont
trs lourdes. Toutefois, un tel raisonnement pourrait conduire un vritable immobilisme de la rglementation europenne : les
textes tant difficilement modifiables seraient, dfaut d'initiatives, trs vite dpasss et donc totalement inadapts au contexte
conomique. Quant la socit cooprative europenne (SCE), la Commission adopte un raisonnement identique ; il est vrai
qu'avec uniquement 25 crations de SCE en juillet 2012 dans l'Union europenne, une rflexion portant sur cette forme sociale
europenne n'est pas prioritaire
(43). Si le projet de socit prive europenne n'a pas t oubli, on a pourtant bien
l'impression que la Commission considre dsormais qu'il ne s'agit plus d'une priorit. Ce projet, qui date de juin 2008 (44), fait
en effet l'objet de blocages, provenant essentiellement de l'Allemagne et de l'Autriche, concernant la participation des travailleurs
et la dissociation du sige statutaire et du sige rel (45). Ds lors, la Commission pourrait rflchir d'autres solutions, qui
sont loin d'avoir notre prfrence ( savoir la dfinition de critres communs en vue de l'octroi d'un label europen aux socits qui
satisfont des exigences harmonises (46)). Mais pourquoi alors ne pas se poser la question du recours la coopration
renforce , prvue par les articles 326 et suivants du Trait (47) ? On rappellera que cette procdure offre la possibilit aux
tats qui souhaitent se soustraire aux blocages rsultant du respect des procdures d'adoption des textes d'tablir entre eux des
engagements dans l'un des domaines viss par le Trait. Cette procdure, soumise certes des conditions strictes (autorisation
par le Conseil, proposition de la Commission, approbation par le Parlement europen), prsente l'avantage de permettre chapper
l'exigence de l'unanimit (48). S'agissant de la modernisation de la directive sur les fusions transfrontalires (valuation des
actifs, protection des cranciers et consquences de la ralisation de leurs droits sur la ralisation de la fusion, conditions
d'approbation par les assembles gnrales), la Commission prfre, dans une premire tape, raliser une tude d'impact. Cette
dmarche peut tre approuve car les fusions transfrontalires ne sont ralisables qu' la suite de la transposition de la directive
dans les tats, c'est--dire depuis environ quatre ans ; il est donc sans doute trop tt l'heure actuelle pour mesurer les aspects
positifs et ngatifs de la rglementation. Une fois cette tude ralise, la Commission envisagera une initiative sur les scissions
transfrontalires, propos desquelles un texte europen a t vivement souhait lors de la consultation sur L'avenir du droit
europen des socits (49). En effet, un texte spcifique serait ici opportun afin d'viter les conflits de lois et de dterminer
l'application distributive des lois en prsence, tout il conviendrait aussi de rflchir un texte sur les apports partiels d'actifs
transfrontaliers, qui sont des oprations beaucoup plus courantes. Dernire mesure prvue afin d'amliorer l'encadrement des
oprations transfrontalires des entreprises : celle relative aux groupes de socits (50). Il ne serait pas question d'laborer un
rgime complet, mais d'intervenir sur deux points : la reconnaissance de l'intrt du groupe et l'amlioration de l'information
disponible. Ces propositions novatrices, avances dans le Rapport du groupe de rflexion sur le futur du droit europen des
socits (51) et notamment par le professeur Pierre-Henri Conac (52), ont reu un accueil favorable lors de la dernire
consultation publique (53). La Commission annonce qu'elle prendra une initiative en 2014 (s'agira-t-il d'une recommandation
ou d'une directive ?). Il reste esprer que des obligations d'information soient introduites sur la structure du groupe, les
informations portant gnralement uniquement sur les changements oprs. Pour finir sur ce dernier thme consacr aux
oprations transfrontalires, on remarquera qu'aucune initiative n'est prvue en ce qui concerne la directive sur les offres
publiques d'acquisition (54). Pourtant, un rcent rapport, publi par la Commission (55), a point du doigt certains points qui
mriteraient d'tre rforms, notamment s'agissant des drogations nationales la rgle de l'offre obligatoire ou encore de
l'information des salaris.
Codifier le droit europen des socits. L'amlioration de la lisibilit de la rglementation europenne des socits est un
impratif et nous avons souvent insist, dans le cadre de cette chronique, sur la ncessit de codifier les directives socitaires
(56). Deux mthodes sont concevables : soit on regroupe les directives socitaires dans un instrument unique, soit on runit dans
un seul texte les directives ayant trait un domaine particulier. l'heure actuelle, les autorits de l'Union europenne ont recouru
ce deuxime mode de codification (57). La Commission annonce, dans ce plan qu'elle dcide dsormais de recourir un
instrument unique regroupant les principales directives en matire de droit des socits . Or, on s'tonnera de ne pas voir
figurer dans cette liste les directives comptables (qui contiennent de nombreuses rgles ayant trait au gouvernement
d'entreprise), la directive sur l'audit, celle sur les OPA et celle sur les droits des actionnaires (58). S'agirait-il alors de directives
secondaires ? L encore, les choix oprs par la Commission laissent trs perplexe. Il serait d'ailleurs galement opportun que ce
code contienne les nombreuses recommandations socitaires (59) ainsi que les rglements europens.
Par consquent, au regard de ce plan, de nombreuses propositions devraient tre labores dans les deux prochaines annes.
Preuve que le droit europen des socits est loin de connatre un essoufflement. Esprons toutefois que les textes soient la
hauteur des objectifs affichs.

Mots cls :
DROIT EUROPEEN DES SOCIETES * Plan d'action

(1) V. Livre vert sur Le gouvernement d'entreprise dans les tablissements financiers et les politiques de rmunration , juin
2010, Synthse des rponses reues dans le cadre de la consultation publique, nov. 2010, nos obs., Rev. socits 2011. 125
;
Gouvernement d'entreprise dans les socits cotes : publication des rponses apportes dans le cadre de la consultation
publique. Feedback statement, Summary of responses to the Commission green paper on the EU corporate governance
framew ork, European Commission, nov. 2011, nos obs., Rev. socits 2012. 127 .
(2) Synthesis of the comment of the consultation, document of the internal market and services directorate-general on the results
of the study on the operation and the impacts of the statute for a european company (SE), European Commission, juill. 2010, V.
nos obs., Consultation publique sur la socit europenne : large approbation en faveur d'une rforme du statut, Rev. socits
2010. 610
; Synthesis of the comments on the consultation, Document of the enterprise and industry directorate-general on the
results of the study on the implementation of the statute for a european cooperative society (SCE), nov. 2011,
(3) Livre vert : Politique en matire d'audit : les leons de la crise , oct. 2010, nos obs., Rev. socits 2011. 320

(4) V. nos obs. in Entretien, L'avenir du droit europen des socits, D. 2012. 1056
; Avenir du droit europen des socits :
publication de la synthse des rponses apportes dans le cadre de la consultation publique, Rev. socits 2012. 658 .
(5) Plan d'action de la Commission du 21 mai 2003 concernant la modernisation du droit des socits et le renforcement du
gouvernement d'entreprise dans l'Union europenne, Com. (2003), 284 final ; V. G. Goffeaux-Callebaut, Le plan d'action de la
Commission europenne en droit des socits : une approche franaise, Bull. Joly 2003. 997 ; notre article, L'avenir du droit des
socits : que peut-on encore attendre du lgislateur europen ?, Rev. socits 2004. 223 .
(6) V. nos obs., Rev. socits 2010. 611

(7) V. dir. n 2005/56/CE (nos obs., Rev. socits 2005. 923


(8) V. nos obs., Rev. socits 2009. 433

(9) V. nos obs., Rev. socits 2006. 673

; ibid. 2007. 903

) et dir. n 2006/43/CE. V. gal. dir. n 2004/25/CE sur les OPA.

; ibid. 2009. 888

(10) Un article sera publi prochainement dans cette Revue sur cet important plan d'action.
(11) Livre vert sur Le gouvernement d'entreprise dans les tablissements financiers et les politiques de rmunration , juin
2010, Synthse des rponses reues dans le cadre de la consultation publique, nov. 2010, prc. ; Gouvernement d'entreprise
dans les socits cotes : publication des rponses apportes dans le cadre de la consultation publique. Feedback statement,
Summary of responses to the Commission green paper on the EU corporate governance framew ork, European Commission, nov.
2011, prc.
(12) V. nos obs sous consultations prc.
(13) V. Application des rgles relatives au gouvernement d'entreprise au sein de l'Union europenne : Publication par la
Commission europenne d'une tude sur les systmes de contrle et la mise en place des rgles de gouvernement d'entreprise
dans l'Union europenne, nov. 2009 (Study on Monitoring and Enforcement Practices in Corporate Governance in the Member
States), nos obs., Rev. socits 2010. 127 .
(14) Prc.
(15) V. AMF, Recommandation n 2012-14 - Rapport 2012 sur le gouvernement d'entreprise et la rmunration des dirigeants de
socits cotes, oct. 2012, Rev. socits 2013. 66, obs. B. Franois .
(16) Financial Reporting Council, The UK Corporate Governance Code, sept. 2012, Comply or explain, p. 4 et 5.
(17) V. nos obs., Gouvernement d'entreprise dans les socits cotes ..., prc., spc. p. 131.
(18) V. Consultations prc. de juin 2010 et d'avr. 2011 et nos obs.
(19) V. nos obs., Publication d'informations non financires par les socits : faut-il un texte europen ?, Rev. socits 2011. 652
.
(20) V. nos obs., Gouvernement d'entreprise dans les socits cotes ..., prc., spc. p. 128 ; Gouvernement d'entreprise dans
les tablissements financiers ..., prc., spc. p. 126-127.
(21) V. infra, p. 126

(22) V. en France, la loi n 2011-672 du 16 juin 2011 relative l'immigration, l'intgration et la nationalit qui oblige les
socits vises indiquer dans leur rapport de gestion des informations relatives aux actions menes contre les discriminations et
pour la promotion des diversits.
(23) V. nos obs. prc. ibid.

(24) La moiti des metteurs ne donnent aucune description sur la mise en place des procdures de gestion des risques
oprationnels (V. Rapport 2012 de l'AMF sur le contrle interne et la gestion des risques).
(25) Rapport prc.
(26) Gouvernement d'entreprise dans les socits cotes ..., prc., V. nos obs., prc. p. 129.
(27) Gouvernement d'entreprise dans les socits cotes ..., prc., V. nos obs., prc. p. 130.
(28) On notera gal. que la directive Transparence n 2004/109 prvoit la publication semestrielle d'informations sur les
transactions lies (pour les informations dans le rapport financier annuel, V. normes IAS 24).
(29) V. proposition du Forum europen du gouvernement d'entreprise visant la dsignation, par le conseil d'administration, d'un
expert indpendant ayant pour mission d'mettre un avis objectif sur les transactions entre parties lies dans les socits cotes
(les transactions portant sur un montant important tant soumises l'approbation de l'assemble gnrale), Statement of the
European Corporate Governance Forum on Related PartyTransactions for Listed Entities (10 mars 2011).
(30) V. D. Schmidt, Conventions rglementes : commentaire du rapport du groupe de travail de l'AMF sur les assembles
d'actionnaires de socits cotes, Rev. socits, 2012. 139 .
(31) V. OCDE, Related Party Transactions and Minority Shareholder Rights (Conventions entre personnes lies et droits des
actionnaires minoritaires), OECD Publishing, 2012, v. Chronique de droit des marchs financiers, Rev. socits 2012. 466, obs. P.H. Conac .
(32) Pour les conseillers en vote, V. Gouvernement d'entreprise dans les socits cotes ..., prc., nos obs., spc. p. 131 ; pour
l'action de concert, V. OPA : Rapport de la Commission europenne sur l'application de la directive, nos. obs., Rev. socits 2012.
663 , spc. p. 663.
(33) V. Recommandation AMF du 18 mars 2011 sur les agences de conseil en vote (Rev. socits 2011. 459, obs. P.-.H. Conac
)
; V. galement le document de rflexion publi par l'AEMF sur les conseillers en vote (w w w .esma.europa.eu/content/DiscussionPaper-Overview -Proxy-Advisory-Industry-Considerations-Possible-Policy-Options), mars 2012 ; I. Urbain-Parleani, P.-H. Conac,
L'encadrement des activits des agences de conseil en vote (proxy advisors), paratre aux Mlanges Bissara, d. L'Harmattan.
(34) Gouvernement d'entreprise dans les socits cotes, prc., spc. p. 130-131.
(35) Dans la consultation sur L'avenir du droit europen des socits , 373 rponses sur 496 taient en faveur d'une directive.
V. Avenir du droit europen des socits ..., prc., spc. p. 661.
(36) Rsolution du 2 fvrier 2012 contenant des recommandations la Commission sur une 14 e directive sur le droit des socits
relative au transfert transfrontalier du sige statutaire, 2011/2046 (INI).
(37) V. en France, notamment, propositions de la CCIP (Favoriser la mobilit des socits en Europe, Vers une 14 e directive en
droit des socits, Rapport de D. Kling, oct. 2010).
(38) V. tude d'impact concernant le projet de 14 e directive sur le transfert trans-communautaire de sige social (Impact
assessment on the Directive on the cross-border transfer of registered office), dc. 2007, nos obs., Rev. socits 2008. 198 .
(39) CJUE, 12 juill. 2012, Vale Epitsi Kft, aff. C-378/10, D. 2012. 3009 , note P.-H. Conac
; ibid. 2331, obs. L. d'Avout et S.
Bolle
; Rev. socits 2012. 645, note G. Parleani
; JCP E 2012. 1547, note Th. Mastrullo ; JCP 2012. 1089, note M. Menjucq ;
Bull. Joly 2012. 735, note R. Dammann, L. W ynaends et L. Marion ; Rev. crit. DIP 2012, note J. Heymann, paratre.
(40) Consultation sur les transferts transfrontaliers de siges statutaires des entreprises, DG Markt, 14 janv. 2013.
(41) V. CJCE, 16 dc. 2008, n C-210/06, Cartesio, AJDA 2009. 245, chron. E. Broussy, F. Donnat et C. Lambert
; D. 2009. 465,
et les obs. , note R. Kovar
; ibid. 574, point de vue R. Dammann, L. W ynaendts et R. Nader
; ibid. 2384, obs. L. d'Avout et S.
Bolle
; Rev. socits 2009. 147, note G. Parleani ; Rev. crit. DIP 2009. 548, note J. Heymann
; RTD com. 2009. 227, obs. G.
Jazottes
; RTD eur. 2009. 511, chron. A.-L. Sibony et A. Defossez
; JCP G 2009. 10027, note M. Menjucq ; Gaz. Pal., 22 mars
2009, p. 12, note Th. Mastrullo ; Bull. Joly 2009. 593, obs. R. Dammann; JCP E 2009. II. 1208, note F. Mlin ; Clunet 2009. 685, obs.
S. Francq ; ibid. 889, note Th. Vignal ; RLDA 3/2009, p. 10, note V. Korom; nos. obs. Rp. Dalloz, Socits, v Droit communautaire,
spc. n 102 s. ; CJUE, 12 juill. 2012, Vale Epitsi Kft, aff. C-378/10, prc.
(42) Study on the operation and the impacts of the Statute for a European Company, Report draw n up follow ing call for tender
from European Commission, avr. 2010, nos obs., Rev. socits 2010. 338 .
(43) Rapport de la Commission au Parlement europen, au Conseil, au Comit conomique et social europen et au Comit des
rgions, application du rglement (CE) n 1435/2003 du Conseil du 22 juillet 2003 relatif au statut de la socit cooprative
europenne, mars 2012, nos obs., Rev. socits 2012. 325 .
(44) Proposition de rglement relatif au statut de la socit prive europenne, Com (2008), 396, 25 juin 2008, nos obs., Rev.
socits 2008. 684 .
(45) V. nos obs., Rev. socits 2010. 133

(46) V. nos obs., Avenir du droit europen des socits ..., prc., spc., p. 660.
(47) Report of the Reflection Group On the Future of EU Company Law , avr. 2011 ; V. nos obs., Rev. socits 2011. 649

(48) V. Rgl. n 1259/2010 du 20 dc. 2010 dans le domaine de la loi applicable au divorce et la sparation de corps.
(49) V. nos obs., Avenir du droit europen des socits..., prc., spc. p. 661-662.
(50) On notera pourtant que la mesure n'est pas propre aux oprations transfrontalires.
(51) Prc. note 47.
(52) Qui a prsid la partie Groupe de socits .
(53) Avenir du droit europen des socits ..., prc., spc. p. 662.
(54) Directive n 2004/25/CE du 21 avr. 2004 ; V., toutefois, pour les actions de concert, supra.
(55) Rapport de la Commission europenne au Parlement europen, au Conseil, au Comit conomique et social europen et au
comit des rgions, Application de la directive n 2004/25/CE concernant les offres publiques d'acquisition, juin 2012, nos obs.,
Rev. socits 2012. 663
; V. galement, Rapport de la Commission europenne sur la transposition de la directive OPA, nos
obs., Rev. socits 2007. 192 .
(56) V. entre autres, nos obs., Rev . socits 2008. 205
europen des socits..., prc., spc. p. 659-660.

et 915

; ibid. 2009. 885

; ibid. 2011. 647

; Avenir du droit

(57) V. directive n 2009/101/CEE du 16 sept. 2009 tendant coordonner, pour les rendre quivalentes, les garanties qui sont
exiges dans les tats membres des socits [...] pour protger les intrts tant des associs que des tiers (V. nos obs., Rev.
socits 2009. 885 ) ; directive n 2009/102/CEE du 16 sept. 2009 sur les socits responsabilit limite unipersonnelles ;
directive n 2009/133/CE du 19 oct. 2009 concernant le rgime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, scissions
partielles, apports d'actifs et changes d'actions intressant des socits d'tats membres diffrents, ainsi qu'au transfert de
sige social d'une socit europenne ou d'une socit cooprative europenne d'un tat membre un autre ; directive n
2011/35/UE du 5 avr. 2011 concernant les fusions des socits anonymes (V. nos obs., Rev. socits 2011. 647
) ; directive
n 2011/96/UE du 30 nov. 2011 concernant le rgime fiscal commun applicable aux socits mres et filiales d'tats membres
diffrents ; V. supra.
(58) V. Plan prc., spc. p. 16.
(59) V. notre rubrique, Rp. Dalloz, Socits, v Droit communautaire, sept. 2009, spc. n 215-239.

Revue des socits 2013 p.126


Proposition de directive sur la parit hommes-femmes dans les conseils d'administration des socits cotes
Proposition de directive du Parlement europen et du Conseil relative un meilleur quilibre hommes-femmes parmi les
administrateurs non excutifs des socits cotes en bourse et des mesures connexes , Com (2012), 614 final, 14 nov.
2012

Benot Lecourt, Matre de confrences l'Universit de Cergy-Pontoise ; membre du LEJEP

Dans notre dernire chronique, au sujet des rponses apportes la consultation publique sur la parit hommes-femmes dans les
conseils d'administration ou de surveillance (1), nous avons pu constater que pour un grand nombre de participants, des efforts
pourraient tre raliss une chelle europenne (2). Toutefois, beaucoup d'entre eux considraient aussi que cette parit
pourrait tre ralise par le biais de recommandations. Malgr le choix de notre intitul - Fminisation des conseils
d'administration : vers un texte europen ? -, nous tions loin de penser que la Commission proposerait aussi vite un texte qui,
de surcrot, est cens tre contraignant puisqu'il s'agit d'une directive. En effet, peine plus de trois mois aprs la publication des
rponses, elle a propos, en novembre dernier, une directive relative un meilleur quilibre hommes-femmes parmi les
administrateurs non excutifs des socits cotes en bourse et des mesures connexes . Il est vrai que le Parlement europen
l'avait invite prsenter une proposition lgislative, notamment dans ses rsolutions des 6 juillet 2011 et du 13 mars 2012 (3).
Il est vrai aussi que dans un rapport publi par la Commission en mars 2012 (4), on pouvait apprendre que le nombre moyen de
femmes au sein des conseils d'administration ou de surveillance des principales socits cotes dans l'Union europenne s'levait,
au dbut de l'an pass, seulement 13,7 %. On y apprenait mme que onze tats n'avaient rien prvu (pas mme une
recommandation !). Pour la Commission, l'urgence s'impose donc et l'objectif est clairement affich : il s'agit de supprimer les
entraves l'accs des femmes de talent aux postes de dcision dans les plus grandes entreprises d'Europe (5).
La proportion minimale est porte 40 % : c'est plus que dans certains tats membres, comme l'Italie, qui retient un minimum de
33 %. La rgle s'applique aux administrateurs non excutifs , terme europen qui vise les administrateurs dans les conseils
d'administration ainsi que les membres des conseils de surveillance. Mais la Commission n'a pas pour autant oubli les
administrateurs excutifs , c'est--dire les personnes en charge de la gestion quotidienne de la socit, puisqu'elle prvoit que
les socits vises devront se fixer des objectifs souples dans le cadre de l'auto-rgulation ; un rapport annuel devra tre
labor sur les progrs raliss.
Les socits concernes sont celles qui sont cotes et les entreprises publiques sur lesquelles les pouvoirs publics exercent une
position dominante (6). 5000 socits cotes seraient ainsi vises. En revanche, le texte prcise qu'il ne s'appliquera ni aux
socits non cotes, ni aux petites et moyennes entreprises (7), savoir celles qui ont moins de 250 salaris et dont le chiffre
d'affaires annuel n'excde pas 50 millions d'euros ou dont le total du bilan n'excde pas 43 millions d'euros. Par consquent, on
doit en dduire que toutes les socits cotes ne sont pas vises (exclusion des socits cotes prenant la forme de PME), ce que
l'on peut regretter ; telle n'est d'ailleurs pas la rgle dans les tats qui ont adopt des normes contraignantes. De plus, les rgles
europennes relatives au gouvernement d'entreprise n'ont-elles pas concern jusqu' prsent toutes les socits cotes ? Cette

restriction est donc pour le moins trange et elle s'explique sans doute par une dmarche dmagogique visant faciliter l'adoption
du texte. Autre consquence : les grandes socits non cotes ne devraient pas non plus tre vises. On peut galement critiquer
cette dlimitation restrictive du champ d'application du texte (les tats qui ont adopt des mesures englobent souvent les grandes
socits). En France, la loi n 2011-103 du 27 janvier 2011 vise les socits anonymes cotes et les socits en commandites par
actions cotes qui devront en 2014 organiser une reprsentation d'au moins 20 % de chaque sexe, et en 2017 une
reprsentation d'au moins 40 %. Le dispositif concerne aussi les socits anonymes et les socits en commandite par actions
composes d'au moins 500 salaris et dont le montant net du chiffre d'affaires ou le total du bilan atteint au moins 50 millions
d'euros. Celles-ci devront satisfaire au minimum de 40 % en 2020. Les socits du secteur public dit dmocratis (8) sont
galement vises et devront respecter le dispositif en 2017 (9).
La proposition de directive prvoit que l'objectif de 40 % devra tre atteint d'ici au 1 er janvier 2020, un dlai plus court tant
imparti aux socits cotes constitues en entreprises publiques, savoir le 1 er janvier 2018.
Par ailleurs, la proposition introduit des drogations (10). D'une part, il est possible de justifier le non-respect de l'objectif
lorsque les membres du sexe sous-reprsent occupent moins de 10 % des effectifs de la socit. D'autre part, l'objectif est
rput tre ralis si les membres du sexe sous-reprsent occupent au moins un tiers de l'ensemble des postes
d'administrateurs, qu'il s'agisse d'administrateurs excutifs ou non excutifs. Si la premire exception n'est pas exempte de
critiques, la seconde est susceptible de recevoir une certaine justification puisqu'il s'agit de prendre en compte, dans le quota, les
personnes en charge de la gestion quotidienne de la socit (11). Enfin, l'article 4 de la proposition introduit une autre exception
dans la ralisation de l'objectif de 40 % : si une priorit doit tre accorde au candidat du sexe sous-reprsent ds lors que ce
dernier possde une qualification gale celle de l'autre sexe quant son aptitude, sa comptence et ses prestations
professionnelles, une apprciation objective prenant en compte tous les critres relatifs la personne des candidats peut
conduire retenir un candidat de l'autre sexe. Cette disposition pourrait conduire des abus, mais le texte prvoit une mesure de
protection en faveur du candidat malheureux qui n'a pas t retenu puisqu'il prcise que la charge de la preuve pse sur la
socit, qui devra alors dmontrer l'existence de critres objectifs (12).
Enfin, concernant les sanctions, la proposition de directive se contente de renvoyer au droit national ; selon le texte, en effet, les
tats membres devront prvoir des sanctions appropries et dissuasives contre les entreprises qui enfreindraient la directive . L
encore, on regrettera le caractre bien timide de ces dispositions et il est craindre que les sanctions envisages par les tats ne
soient pas suffisamment dissuasives. Sans introduire la sanction redoutable de la dissolution, comme c'est le cas en Norvge, ne
faudrait-il pas au moins prvoir que les nominations effectues au mpris des dispositions soient atteintes de nullit (13) ? Il
faut savoir que dans certains tats, comme les Pays-Bas, les socits qui ne respectent pas le quota requis doivent seulement
s'en expliquer aux actionnaires dans leur rapport annuel et apporter des explications quant aux mesures envisages. On retrouve
ici le fameux principe Comply or explain ( Appliquer ou expliquer ) dont les limites ont pourtant t dmontres (14). notre
avis, la possibilit de soumettre la socit fautive seulement des obligations de justification ne devrait pas tre envisageable. En
effet, le texte prvoit, en tout tat de cause, que la socit qui ne respecte pas l'objectif requis, ou qui ne tient pas ses
engagements individuels concernant les administrateurs excutifs, devra s'en expliquer et dcrire les mesures futures (15). De
surcrot, il prcise que les sanctions devront tre appropries et dissuasives .
On conclura donc que si cette proposition de texte peut tre approuve dans son principe, sur un certain nombre de points, le
texte mriterait d'tre plus contraignant. Tche qui demeurera pourtant difficile car les tats prfrant l'adoption de
recommandations sont encore trs nombreux. N'oublions pas, en effet, que dans certains d'entre eux, comme l'Allemagne, les
dbats sont encore vifs et passionns (16).

Mots cls :
SOCIETE EN GENERAL * Droit des socits * Gouvernement d'entreprise * Parit hommes-femmes * Proposition de directive
SOCIETE ANONY ME * Conseil d'administration * Parit hommes-femmes * Proposition de directive
MARCHE FINANCIER * Socit cote * Gouvernance * Parit hommes-femmes * Proposition de directive
(1) Consultation on Gender imbalance in corporate boards in the UE, mai 2012.
(2) V. nos obs., Rev. socits 2012. 664

(3) Rsolution du 6 juill. 2011 sur les femmes et la direction des entreprises (2010/2115(INI) ; rsolution du 13 mars 2012 sur
l'galit entre les femmes et les hommes dans l'UE (2011/2244(INI).
(4) Les femmes dans les instances conomiques au sein de l'Union europenne : rapport de suivi, Commission europenne, mars
2012.
(5) Commission europenne, Communiqu de presse, IP/12/1205, 14 nov. 2012. V. galement les trs nombreux (40 !)
considrants de la directive ; V. aussi art. 23 de la charte des droits fondamentaux de l'Union europenne relatif l'galit entre
les femmes et les hommes.
(6) V. directive n 2006/111/CE du 16 nov. 2006 relative la transparence des relations financires entre les tats membres et
les entreprises publiques ainsi qu' la transparence financire dans certaines entreprises, art. 2, point b).
(7) Telle que dfinies dans la recommandation n 2003/361/CE du 6 mai 2003 concernant la dfinition des micro, petites et
moyennes entreprises.
(8) A savoir les entreprises du secteur public et les tablissements publics caractre industriel et commercial (EPIC) rgis par la
loi du 26 juill. 1983 relative la dmocratisation du secteur public.
(9) V. H. Le Nabasque, Loi Cop-Zimmerman n 2011-103 du 27 janvier 2011 relative la reprsentation quilibre des
femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance (de certaines socits) et l'galit
professionnelle, Rev. socits 2011. 454 .
(10) Art. 4, 6 et 7.
(11) Ou les membres d'un conseil de direction dans un systme dualiste.
(12) Art. 4, 5.

(13) Cette sanction n'est envisage que comme une possibilit pouvant tre introduite par un tat membre (V. art. 6, 2).
(14) V. V. Magnier, Le principe se conformer ou s'expliquer , une conscration en trompe-l'oeil ?, JCP E 2008, Aperu rapide 280
; nos obs., Application des rgles relatives au gouvernement d'entreprise au sein de l'Union europenne : Publication par la
Commission europenne d'une tude sur les systmes de contrle et la mise en place des rgles de gouvernement d'entreprise
dans l'Union europenne, nov. 2009 (Study on Monitoring and Enforcement Practices in Corporate Governance in the Member
States), Rev. socits 2010. 127 .
(15) V. art. 5.
(16) V. J. Redenius-Hoevermann, D. Weber-Rey, La reprsentation des femmes dans les conseils d'administration et de
surveillance en France et en Allemagne, Rev. socits 2011. 203 .

Revue des socits 2013 p.128


Lisibilit du droit europen des socits : codification des dispositions relatives au capital social dans la directive n
2012/30/UE du 25 octobre 2012
Directive n 2012/30/UE du Parlement europen et du Conseil du 25 octobre 2012 tendant coordonner pour les rendre
quivalentes, les garanties qui sont exiges dans les Etats membres des socits au sens de l'article 54, deuxime alina du
trait sur le fonctionnement de l'Union europenne, en vue de la protection des intrts tant des associs que des tiers, en ce
qui concerne la constitution de la socit anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital (refonte), L.
315/74, JOUE, 14 nov. 2012

Benot Lecourt, Matre de confrences l'Universit de Cergy-Pontoise ; membre du LEJEP

La directive n 77/91 du 13 dcembre 1976 sur la constitution de la socit anonyme ainsi que le maintien et les modifications de
son capital (1) a t modifie par plusieurs directives : la directive n 92/101/CEE, la directive n 2006/68/CE du 6 septembre
2006 (2), la directive n 2006/99/CE et la directive n 2009/109/CE du 16 septembre 2009 (3). L'objectif poursuivi dans la
directive n 2012/30/UE du 25 octobre 2012 consiste principalement en une codification, c'est--dire la runion en un seul texte de
la directive d'origine et des directives ultrieures qui l'ont modifie. Plusieurs directives socitaires ont ce jour t modifies
(4). Pourtant, la prsente directive est annonce comme tant un texte de refonte : dans le jargon europen, le terme
refonte dsigne la technique qui consiste modifier la lgislation en vigueur tout en la codifiant dans un texte consolid
intgrant toutes les modifications prcdentes (5). En fait, une seule modification substantielle a t opre par la prsente
directive, savoir celle qui figure l'article 6. Afin de tenir compte non seulement de l'volution conomique et montaire, mais
aussi de la tendance rserver la forme anonyme aux grandes et moyennes entreprises, cet article prvoyait que le montant
minimal du capital des socits anonymes serait rexamin tous les cinq ans et, le cas chant, rvalu par le Conseil. La
nouvelle disposition prvoit dsormais que cette rvaluation sera effectue et par le Parlement europen et par le Conseil (6).
Il s'agit vraisemblablement de la seule modification sur le fond qui a t opre (7) et l'on aurait apprci que les autorits
europennes soient plus explicites en indiquant clairement, dans les considrants, les modifications ralises. En effet, le terme
refonte pourrait laisser penser que de nombreuses modifications sur le fond ayant trait la matire socitaire ont t effectues
(8), d'autant plus que dans le premier considrant, il est nonc qu' l'occasion de nouvelles modifications substantielles, il
convient, dans un souci de clart de procder la refonte de ladite directive . Les non-spcialistes de la matire risquent d'tre
induits en erreur et il est bien dommage que les objectifs clairement affichs de simplification de la lgislation europenne soient,
encore une fois, si maladroitement atteints.

Mots cls :
SOCIETE ANONY ME * Capital social * Directive europenne * Codification
(1) V. notre rubrique, Rp. Dalloz Socits, v Droit communautaire , sept. 2009, spc. n 137 s.
(2) Directive n 2006/68/CE du Parlement europen et du Conseil modifiant la directive n 77/91/CEE du Conseil en ce qui
concerne la constitution de la socit anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital, V. nos obs., Rev. socits
2006. 673 .
(3) V. nos obs., Simplification des directives sur les fusions et les scissions : directive n 2009/109/CE du 16 septembre 2009
modifiant les directives n 77/91/CEE, 78/855/CEE et 82/891/CEE ainsi que la directive n 2005/56/CE en ce qui concerne les
obligations en matire de rapports et de documentation en cas de fusions ou de scissions, JOUE, L. 259, 2 oct. 2009, Rev. socits
2009. 888 .
(4) V. directive n 2009/101/CEE du 16 sept. 2009 tendant coordonner, pour les rendre quivalentes, les garanties qui sont
exiges dans les tats membres des socits [...] pour protger les intrts tant des associs que des tiers (V. nos obs. Rev.
socits 2009. 885 ) ; directive n 2009/102/CEE du 16 sept. 2009 sur les socits responsabilit limite unipersonnelles ;
directive n 2009/133/CE du 19 oct. 2009 concernant le rgime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, scissions
partielles, apports d'actifs et changes d'actions intressant des socits d'tats membres diffrents, ainsi qu'au transfert de
sige social d'une socit europenne ou d'une socit cooprative europenne d'un tat membre un autre ; directive n
2011/35/UE du 5 avr. 2011 concernant les fusions des socits anonymes (V. nos obs., Rev. socits 2011. 647
) ; directive
n 2011/96/UE du 30 nov. 2011 concernant le rgime fiscal commun applicable aux socits mres et filiales d'tats membres
diffrents .
(5) V. par ex. directive n 2008/7/CE du Conseil du 12 fvr. 2008 concernant les impts indirects frappant les rassemblements de
capitaux (JOUE 21 fvr. 2008, L. 46), nos obs., Rev. socits 2008. 197 .
(6) V. CJUE, 6 mai 2008, n C-133/06, RSC 2008. 713, chron. L. Idot
(7) V. doc. Explanatory Memorandum , points 5, 6 et 7.
(8) Le 14 e considrant n'est pas, notre avis, suffisamment explicite.

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