Droit musulman

La loi islamique découle du coran, élément de base de l'islam qui

énonce qu'il n'ya d'autres dieu qu'Allah et que Mohamed est son
prophète. Il ne s'agit pas d'un simple acte de fois mais d'une
soumission complète aux règles de vie de la communauté islamique.

Section 1: LES SOURCES SACREES DU Droit Musulman :

A/ CORAN :

Le mot " Coran " signifie récitation en arabe. Il comprend plusieurs

versets qui posent le principe selon lequel toute action doit être
conforme aux prescriptions de l'islam. Ainsi, il est dit dans le Coran :
" nous t avons envoyé le livre contenant la vérité afin que tu juge
entre les hommes d'après ce qu'Allah t'a fait connaître " " juge
entre eux tous selon les commandements de dieu " " nous avons
assignés a chacun de vous, un code et une règle de conduite". Parmi
les caractéristiques du Coran on peu résumer :

1- le Coran est une révélation de la parole de Dieu:

Les récitations du P. Mohamed étaient verbales. La mémoire en était

confiée aux amis et compagnons du P.M. Aucun texte écrit n'était
dressé. Le Coran a été écrit et codifié a l'époque de Otman Ibn
Afan, 3eme khalife du P.M. Il ne s’agit pas d'un code ni d'un texte
juridique car le Coran revêt un caractère global. Il concerne. Il
concerne tous les comportements des hommes qui constituent des
éléments indissociables et indivisibles de l'islam. Le Coran présente
de part son origine des caractères qu'il faut considérer comme le
fondement de l'islam a savoir:

* il est définitif et immuable:

 Le croyant ne pouvait mettre en doute la parole de Dieu. Les
commentateurs ne pourront en conséquence que préciser certains
points obscures s'il y a lieu. Ils doivent s'abstenir de modifier le
texte coranique étant donné qu'en principe, toutes les solutions des
problèmes présents et d'avenir se trouvent dans le Coran.

* le Coran n'est pas un code, ni un monument doctrinal a caractère

juridique: sur 6219 versets, 600 seulement contiennent des règles de
droit. Il contient en plus un ensemble de percepts concernant tous
les aspects de la vie d'un musulman.

* c'est un texte écrit:

n'ayant pas été écrit du vivant, il est l'œuvre de disciples du

prophète qui avaient appris par cœur les paroles divines ensuite les
avaient écrites, enregistrées, codifiées a l'époque du 3eme khalife
Otman Ibn Afan. Pour les musulmans, aucun doute n'existe
concernant l'authenticité et la véracité du Coran.

Il s'agit d'un acte de foi.

* du point de vue de degrés de généralité des dispositions légales

divines, le Coran contient des "ahkams" qui sont des décisions
semblables a des jugements.

Ce sont des règles qui interviennent a un point nommé pour résoudre

un problème particulier.

* du point de vue du sens des dispositions elles sont de 2 sortes:

certaines, c a d dont le sens est clair.

Il ne peut donner lieu qu'a une seule interprétation (ex: "Dieu vous
commande dans le partage de vos bien de donner au fils male la
portion de 2 filles") cette catégorie de règle ne peut faire l'objet
d'aucun ijtihad ni d'interprétation de la part des jurisconsultes.
 Elles peuvent aussi être présomptives c'est a dire qui peuvent être
interprétées de 2 ou plusieurs manières.

Ce qui ouvre la voie aux jurisconsultes pour faire intervenir leur

propre effort de réflexion et d'interprétation (ex: « les divorcés
peuvent attendre trois étapes avant de se remarier" 9oro2 est
susceptible de deux sens à savoir purification et fin des règles »

2- caractères obligatoires :

Quant a leurs caractères obligatoires, les règles coraniques se

divisent en 5 types correspondant a 5 qualifications différentes des
actes humains:

* les actes obligatoires:

sont ceux pour lesquels le législateur (Dieu) a posé des règles

impératives dont l'oubli ou la violation est sanctionné par une peine

(ex: jeune, prière, zakat)

* les actes recommandés:

sont ceux que le législateurs recommande de faire sans que leur
omission soit sanctionnée par une peine.

Les règles les concernant ont un caractère de règles supplétives,

qu'on peut choisir d'appliquer ou non en toute liberté.

* les actes prohibés:

sont ceux formellement interdits par Dieu (ex: alcool, meurtre)

* les actes déconseillés:

sont ceux que le texte coranique n'interdit pas formellement mais

qu'il est souhaitable de ne pas les faire sans qu'une sanction ne soit
prévu dans le cas contraire (ex: polygamie)

* les actes tolérés:

Sont ceux qui ne sont ni interdits ni recommandés donc licites. Mais

pour leur accomplissement, la loi coranique laisse une entière liberté
d'appréciation (ex: pèlerinage)

B/SUNNA

Elle signifie la conduite et le comportement du prophète constituée

par ses dires et pratiques ou ses approbations tacites ou express.
C'est un recueil de traditions valant un code pour les musulmans qui
désirent suivre l'exemple du prophète.

En d'autres termes la Sunna est le comportement de l'envoyé de

Dieu par la parole, l'action, le silence pour tracer pour le croyant la
voie a suivre.
En effet le prophète fut obligé d'intervenir et on va considérer son
œuvre comme inspirée de Dieu et a été accomplie sous le privilège de
l'infaillibilité.

Des lors, puisque la sunna est issue de la révélation, a la même valeur

légale que le Coran: obligatoire pour les fideles, c'est pourquoi les
musulmans s'intitulent "gens de la sunna et de l’accord".

Lorsque le prophète est décédé, pour régler les litiges de la vie

quotidienne il a fallu poursuivre l'organisation posée par lui de "
l'Etat islamique arabe " et l'adapter au développement de la vie
interne de l'islam et aux législations des pays conquis. En effet, on va
rechercher les solutions nécessaires dans l'exemple du maitre et en
poussant aussi loin que possible l'interprétation de sa pensée,
témoins de sa vie, les compagnons étaient les plus qualifiés pour
rapporter ses paroles et ses gestes.

La Sunna devient donc un moyen de combler les lacunes laissées par

la parole confuse du Coran. C'est une source fondamentale du Droit
Musulman.

En résumé, la nécessité d'authentifier les dires, les gestes du

prophète a fait l'objet de la science du hadith qui vérifie,
hiérarchise et classe.

1- veracité de l'Isnad et du Matn :

La partie essentielle de la science nouvelle est la critique de la chaine

de transmission.

L'isnad va faire l'objet d'examen de plus minutieux.

Le matn va subir le même processus de vérification.

* critique de l'Isnad: l'examen qui conclut a la prise en
considération porte d’abord sur le mérite de la personne qui compose
la filière.

L'information du transmetteur est considérée comme un témoignage

tant en ce qui concerne la capacité du témoin que la réception du
texte et sa fixation par l'audition ou l'écriture.

La qualité de l'isnad dépend donc de l'honorabilité des compagnons.

* critique du Matn: le vice peut aussi provenir du texte (ex: le

hadith est anormal car son 1er transmetteur est en contradiction
avec la généralité des autres). La pire des tares est la fabrication de
toute pièces de récit que l'on fait précéder d'un isnad correcte.

2- hiérarchie des hadiths:

Suivant que le hadith est atteint de ces vices, il est donc parfait, bon
ou faible.

* les hadiths parfaits: sont ceux qu'on réunit 2 auteurs ou plus

appréciés par tous (ex: al Bokhari et muslim)

* les hadiths bons: sont ceux de provenance connue, rapportées par

des transmetteurs notoires. Théoriquement il est difficile de les
distinguer des hadiths parfaits. La question est tranchée par le fait
que les textes ont été regroupés dans des recueils et sont mis en
œuvre par des jurisconsultes (ex: les sunnans de tirmidi)
* tous les autres sont faibles (ex: hadiths destinés a expliquer,
interpréter, compléter les versets coraniques)

On trouve dans la sunna du prophète plusieurs paroles et actes.

 Le prophète a dit : « tout acte qui n'a pas notre approbation est
nul". Il a aussi dit " les hommes sont égaux comme les dents d'un
peigne ».

L'un des aspects de cette égalité est l'égalité de tous devant la loi
islamique.

(LE PROPHETE A DIT : "Ceux les générations qui vous ont précédé
n'ont péri que parce que le noble parmi eux commet un vol et le
laisse libre et lorsque c'est le faible qui le fait, il lui applique la
sanction, Par Allah s'il venait a Fatima fille de Mohamed, je lui
couperai la main").

Cela prouve la nécessité pour tous d'obéir a la loi islamique et établir

la légalité pour tous, sans distinction entre riche et pauvre et entre
gouvernant et gouverné.

Section 2: LES SOURCES DERIVEES DU Droit Musulman:

Lorsque la loi islamique (C et S) ne suffit pas a résoudre une question

posée, on fait appel a 2 sources complémentaires de règles
normatives: Ijmaa et Quiass.

A/ IJMAA :

C'est un travail collectif venu du verbe ajmaa (être d'accord).

Ce terme désigne un usage, une règle de droit, un fait juridique

acquis au débat car il réunit l'unanimité.

En droit, ijmaa signifie l'accord des savants de même époque sur des
questions de la religion ou sur une question donnée.
 L'ijmaa doit intervenir après la mort du prophète et non de son
vivant, car dans ce cas si le prophète l'approuve, il devient sunna.

Le fondement théorique de l'ijmaa comme source de la loi islamique

réside dans les hadiths du prophète: « ce qui apparut aux
musulmans bon, est bon au regard de Die », « ma communauté ne
tombera jamais d'accord sur une erreur ». L'ijmaa est en effet
une source de la loi islamique au même titre que le coran et la sunna.
Comme le coran et la sunna ne résolvent pas tous les problèmes
quotidiens et devant cette nécessité, on va faire appel aux savants
qui sont qualifiés et qui ont la compétence pour créer des textes et
des règles nouvelles, Leur accord doit être établit aux exigences de
la religion.

Le pouvoir de moujtahid est largement justifié: « si vous même ne

savez pas, interrogez ceux qui savent ». Les hadiths sont
explicites sur ce point : « vous êtes les meilleurs des hommes, il
est de notre devoir d'ordonner que les hommes fassent ce qui est
juste et d'interdire ce qui est injuste ».

B/ QUIASS :

Le terme Quias dérive du terme 9assa ( comparer ) qui désigne le

raisonnement par analogie appliqué a partir du coran et de la sunna
pour résoudre un problème nouveau auquel est étendu la règle de la
chariaa relative a une situation semblable ou voisine. Il consiste dans
un raisonnement doctrinal adapté au cas proposé par un théologien.
Il est le résultat d'une interprétation individuelle.

1- les éléments constitutifs du Quias:

Ils sont au nombre de 4:

> AL ASL : (origine) c'est le 1er élément constitutif.

C'est le cas prévu par un texte qui sert de base pour la comparaison
et auquel le procédé est appliqué.

> AL FARAA : c'est la question a résoudre, non prévue par un texte

coranique et dont on cherche a connaître la solution ou la règle
applicable.

> AL ILLA : la raison du texte édicté et qui se trouve identiquement

dans la question a résoudre créant ainsi l'analogie entre les deux cas.

> AL HOKM : c'est la décision légale existante dans le cas tranché

et qu'il s'agit d'étendre par analogie au cas soumis.

Exemple :

asl: vin interdit par le coran

Faraa: drogue, bière

Illa: procure l'ivresse

Hokm: interdiction De la drogue et de la bière

D'après l'illustration précédente nous constatons que le coran et la

sunna interdisent la consommation de boissons alcoolique.

Les termes du Coran " évitez-le " c'est a dire le vin, ont pu faire
l'objet d'interprétations.

Cependant les termes de la sunna ne laissent pas subsister de doutes

sur la prohibition des boissons alcooliques (ex: « tout enivrant disait
le prophète est interdit ».

En revanche pour ce qui est d'autres drogues, on ne trouve pas de

textes explicites du coran ou sunna qui les concernent.

Néanmoins si l'on considère les inconvénients et les effets néfastes

de la drogue, on comprend bien que l'interdiction de leur usage peut
être prononcées par les percepts de la chariaa.

Ceci n'a pas manqué d'être fait par des jurisconsultes musulmans
(ex: ibnou karim) a propos du hashish.

D'une manière générale on peut fonder cette interdiction sur

certaines finalités sacrées de la religion musulmane a savoir la
préservation de la santé, les biens et la descendance des croyants.
Or l'usage des drogues va a l'encontre de ces objectifs.

Il s’agit d'une interprétation extensive justifiée du hadith "est

prohibé tout enivrant". La déduction analogique qui est une initiative
individuelle de chaque savant, peut aboutir a l'établissement de
principes généraux de droit (ex: "celui qui est contraint par la
nécessité peut manger la chair du porc s'il est menacé de mort").
L'état de nécessité est bien le seul pris en considération par le
législateur.

D'ou le principe selon lequel " la nécessité rend licite les choses
défendues ".
En effet le facteur de nécessité est l'élément déterminant influant
pour le législateur musulman. Toutefois la règle déduite par analogie
ne prend la valeur d'une loi a caractère général que lorsqu'elle est
acceptée par le corps des savants.

2- la mise en œuvre du Quias :

Etablir quelles sont les raisons d'une règle posée par une loi est une
travail laissé aux jugements des moujtahids.

Le respect des règles suivantes doit en principe guider son choix.

Certaines sont relatives a la illa, d'autres concernent le texte.

*choix de la illa: ce choix est subordonné au respect de deux règles.

La première est la déduction fondée sur la illa qui a la plus grande

autorité légale (c,s,i) prévaut sur tout autre texte.

La seconde est la raison dont l'effet juridique est le plus étendue

vient ensuite.

*choix du texte: pour que la déduction analogique soit valable, il faut

que le texte qui sert de comparaison et auquel il est fait application
du raisonnement réponde a certaines conditions: il ne doit pas se
référer a un ordre particulier de faits

(ex: versets du coran qui s'appliquent au seul prophète ne peuvent

être étendu par voie de l'analogie), la loi ne doit pas être telle que sa
raison dépasse l'intelligence humaine (ex: faute de savoir pourquoi
Dieu a fixé le 1/4 et 1/8 comme part successoral de la femme, il est
impossible d'utiliser ces textes comme base de déduction
analogique), et enfin la déduction analogique ne doit pas modifier la
loi formulée dans le texte (ex: le mariage est interdit entre certains
parents).
 En définitif, la règle déduite par le
pourrait avoir la même autorité que
coranique car elle est sujette a erreur
l'activité de la raison humaine qui est
faillible.
raisonnement analogique ne
celle posée par un verset
parce qu'elle est fondée sur
par définition imparfaite et

3- l'intérêt du Quias dans les circonstances exceptionnelles:

La théorie de la nécessité est une construction doctrinale élaborée

par les jurisconsultes selon laquelle des actes qui seraient illégaux en
temps normal peuvent devenir légaux dans certaines circonstances
car ils apparaissent nécessaires pour assurer la survie humaine et le
fonctionnement normal des institutions.

Cette théorie trouve son origine dans des versets coraniques venus
pour résoudre des cas particuliers.

(Ex: « il vous est interdit de manger les animaux morte, sang,

chair du porc. Celui qui le ferai par nécessité et non comme Rebel
et transgresseur, ne sera pas coupable »,

« Quiconque après avoir cru, redeviens infidèle a moins qu'il soit

contraint et que son cœur reste ferme dans la foie ne sera pas
coupable »

La possibilité d'aller a l'encontre de la loi coranique dans les

circonstances exceptionnelles est justifiée par le Coran même ex: «
Dieu ne veut vous imposer aucune charge » (ex: « il ne vous a
rien recommandé de difficile dans votre religion ».

La pratique du prophète et celle du khalife nous renseigne sur des

cas précis de circonstances exceptionnelles ou la notion de nécessité
a été appliquée: c'est ainsi qu'en période de famine ou des conquêtes
islamiques, le prophète a suspendu la peine applicable au voleur, bien
qu'une telle peine soit prescrite par verset coranique. Le khalife
Omar a agit de même et a suspendu l'application de cette loi pénale
en période de famine.

C'est a partir de ces cas précis de circonstances exceptionnelles

(guerre, famine, contrainte) que la théorie de nécessité a été
élaborée par la doctrine en faisant intervenir la méthode de la
déduction analogique.

Elle s'exprime sous la forme de principes généraux ex: « la

nécessité rend licite les choses défendues » ex: « la difficulté
attire la facilité ».

En effet la dérogation est une loi de facilité et exception à la règle.

Il faut noter que l'application de l'idée de nécessité est limitée par

un principe général de droit qui fait partie de la théorie selon laquelle
« la nécessité doit être appréciée à sa juste valeur ».

Ce qui signifie que l'importance de la dérogation doit être

proportionnelle a l'état de nécessité auquel elle s'applique d'une part
et doit être limitée dans le temps d'autre part. Enfin la dérogation
disparait avec la disparition des circonstances exceptionnelles qui
l'ont engendré.

Chapitre II :Les finalités et les caractéristiques principales du

droit musulman

La science des objectifs de la religion (maqassidChari’a) est

l’une des branches les plus importantes de l’enseignement
traditionnel musulman. S’intéressant à la philosophie et aux finalités
des prescriptions islamiques, elle ne comporte pas de technicité
méthodologique, ni de lecture littérale des textes, mais intègre
surtout un haut degré de malléabilité et de souplesse. Nous allons
voir dans un premier lieu que les ulémas ont abordé ce chapitre de
par le passé etont en général dénombré cinq ou six objectifs
supérieurs (maqsad, plur. maqâssid) des enseignements de
l'islam(Section I) ; ensuite, nous allons voir dans un second lieu que le
droit musulman se caractérise par plusieurs caractéristiques
spécifiques qui les distinguent du droit positif (Section II).

Section I : Les Objectifs et finalités supérieurs de la Sharî'a

( ‫ا‬ )

Nous avons vu que les normes communiquées par la Révélation

d’ALLAH ont comme objectif de faire naître et de préserver un
certain nombre d’objectifs chez l'homme.

- Quelles sont ces finalités ?

A)- Al-Maqâssid (sing. maqsad) : les finalités et objectifs

supérieurs :

Les ulémas qui ont abordé ce chapitre de par le passé ont en

général dénombré cinq ou six objectifs supérieurs (maqsad,
plur. maqâssid) des enseignements de l'islam :

– la protection du " ْ ‫" ِد‬, "dîn" : ici ce terme désigne "la religion agréée
par Dieu", c'est-à-dire, par rapport aux humains d'un lieu ou d'une
époque, le message d’ALLAH le plus récent qui les concerne ;
– la protection du " ْ َ ", "nafs" : la vie, la personne physique ;
– la protection du " ْ َ ", "'aql" : la raison ;
– la protection du "‫" ل‬, "mâl" : les biens matériels ;
– la protection du " ْ َ ", "nasl" : la filiation ;
– la protection du "‫" ِ ْ ض‬, "'irdh" : la dignité de l'individu au milieu de
ses semblables.

Il existait une Maqsad dînî, et toutes les autres étaient

desMaqsad dunyawî. Ce qu'il faut savoir c'est que le terme "dunyawî"
ne signifie pas, ici, que le dîn ( la religion) ne dit rien sur le sujet ;
tout au contraire, ce sont bien des textes dînî, à savoir le Coran et la
Sunna, qui font l'obligation de faire telle action afin de développer
par exemple sa santé physique, et de s'abstenir de telle action car
celle-ci nuit à la santé physique. Le terme "Maqsaddunyawî" signifie
seulement ici que l'objectif supérieur ainsi décrit relève de ce qui, au
final, constitue pour l'être humain un bienfait d'ordre temporel :
soit physique, soit mental, soit social. Contrairement à la
"Maqsaddînî", laquelle, au final, constitue pour l'homme un bienfait
d'ordre spirituel ou religieux.

Par ailleurs, on voit clairement, que les enseignements de l'islam

n'ont pas uniquement pour finalité le développement et la protection
de laspiritualité et de la religion, mais également des objectifs aussi
temporelles ; par exemple : la santé physique, la santé mentale, les
biens matériels, et peut-être même d'autres objectifs, que nous
évoquerons plus bas.

B)- Al-Wassâ'ïl (sing. wassîla) : les moyens permettant la

réalisation de ces objectifs :

La maqsad (le sens de ce terme a été explicité ci-dessus) a besoin

d'un certain nombre d'éléments pour venir à l'existence, être
préservée et se développer : ce sont les moyens
: wassîla (plur.wassâ'ïl).

Ces moyens sont eux-mêmes de plusieurs niveaux. Ainsi, la

protection de la vie humaine est une des maqâssid (sing. maqsad)
(objectifs) de l'islam. Pour que cette maqsad soit atteinte, il faut en
premier lieu qu'une vie humaine vienne à l'existence, et le moyen
permettant de concrétiser cela est la relation intime entre un homme
et une femme ; pour que cette vie puisse être préservée et perdurer,
il faut que l'assassinat soit interdit et que les moyens nécessaires
soient mis en place pour empêcher l'assassinat et punir les éventuels
assassins, il faut aussi qu'il y ait de quoi se nourrir, étancher sa soif,
se soigner des maladies, etc. Ce sont là les moyens, cités tels quels,
devant permettre de réaliser l'objectif (maqsad) suscité.Différents
niveaux entrent ensuite en jeu quant à ces moyens…

Les moyens ("massâlih" : permettant de réaliser chacun des

objectifs supérieurs ("maqsad") sont donc de trois niveaux quant
à leur importance :En outre, il a proposé de classer les objectifs par
ordre d’importance en déterminant trois niveaux différents (selon
l’intensité du bien commun, maslaha) :
1- Ad-Daruriyyates : les besoins obligatoires et essentiels pour
le bon déroulement des affaires spirituelles et temporelles. Les
"dharûriyyât" (sing. "ce qui est dharûrî") : les moyens qui relève
de la dharûraou nécessité absolue : ce sont, par rapport à l'un
des objectifs supérieurs, les éléments sans lesquels cet
objectif ne peut voir le jour ; exemple : rester en vie est un
objectif supérieur (maqsad) ; or rester en vie est totalement
impossible sans un minimum de nourriture ; ce minimum de
nourriture est donc de nécessité absolue (dharûrî).
2- Al Hajiyyates : les besoins complémentaires pour alléger les
contraintes de telle façon que les prescriptions islamiques
puissent être suivies sans trop de difficultées.*Les
"hâjiyyât" (sing. "ce qui est hâjî") : les moyens qui relèvent de
la hâja ou nécessité secondaire : ce sont, par rapport à l'un des
objectifs supérieurs, les éléments sans lesquels cet objectif
est gravement diminué.
3- At-Tahssiniyyates : les besoins liés à l’embellissement ou au
perfectionnement. ** Les "tahsîniyyât" (sing. "ce qui
est tahsînî") ou "kamâliyyât" (sing. "ce qui est kamâlî") : les
moyens qui relèvent de la kamâl ou complémentarité, de
la tahsîn ou embellissement.
* Exemple des "Al-Hajiyyates" : Les allégements dans les actes
cultuels tels que le rassemblement entre les prières en cas de besoin,
le raccourcissement de la prière pendant le voyage, la permission de
rompre le jeûne à cause d’une maladie…
** Exemple des "At-Tahsiniyyattes" : les règles de bienséance
"Adab", le nettoyage du corps, la beauté, le parfum etc. [Autre
définition : les « commodités ».
– Qu'est-ce qu'une maslaha et qu'est-ce qu'une mafsada ?

Toute wassîla qui contribue à faire naître ou

à préserver la maqsad est une "maslaha". Et toute wassîla qui
contribue à empêcher la naissance ou à entraîner la perte de la
maqsad est une "mafsada".

La "maslaha" est donc le moyen par lequel on fait naître ou

on protège la maqsad.Il s'agit à la fois de donner existence. En
d'autres termes, la maslaha est ce qui rend possible ou facilite la
naissance (îjâd) ou la perpétuation (muhâfaza) de la maqsad, ou bien
qui rend impossible ou difficile l'absence ou la perte de la maqsad. En
revanche, la mafsadac’est ce qui rend impossible ou difficile la
naissance ou la perpétuation de la maqsad, ou bien qui rend possible
ou facile l'absence de naissance de la maqsad ou sa perte. En d’autres
termes, C'est le fait d'accomplir laMaslaha qui constitue la
finalité ; quant à se préserver de laMafsada, cela est également
nécessaire, mais cette préservation a été instituée pour ne pas
nuire à la réalisation de la finalité :

Il ne s'agit donc pas uniquement de se préserver des choses

interdites ; il faut également agir pour accomplir les choses
obligatoires et fortement conseillées.Ibn ul-Qayyim a ainsi cité et
approuvé le propos de Sahl ibn Abdillâhat-Tustarî qui dit : "Ne pas
pratiquer l'ordre est plus grave auprès de Dieu que de commettre
l'interdit». Il ne s'agit donc pas de se contenter de pratiquer les
actions qui ont été rendues obligatoires ou fortement conseillées
tout en se laissant aller à faire des choses interdites ou fortement
déconseillées. Mais il ne s'agit pas non plus de focaliser toute son
attention sur l'évitement de choses interdites et fortement
déconseillées, en considérant secondaire l'accomplissement des
actions obligatoires ou fortement conseillées. La raison en est que
c'est le fait d'accomplir ces actions qui fera naître ou qui
développera les maqâssid, tandis que s'abstenir des actions
interdites et de celles fortement déconseillées ne mènera qu'à ne
pas entraver la naissance ou la perfection de ces maqâssid. On ne
peut pas se contenter de se préserver de toute chose qui est de
nature à entraver la naissance ou la perfection des maqâssid, tout en
ne faisant rien ou pas assez pour donner naissance ou compléter
les maqâssid. Les objectifs principaux – et les moyens permettant de
les atteindre : ceux-ci sont les massâlih (sing. maslaha).

C)- Les objectifs supérieurs des enseignements de l'islam sont-

ils au nombre de cinq ? Six ?Ou davantage ?

L’objet du droit musulman vise à préserver la vie humaine, faire

régner la justice et la paix, assurer aux hommes le salut et le
bonheur dans ce monde et dans la vie future. D’une manière générale
on peut fonder et justifier ces buts et ses objectifs fixés par Allah
(Dieu) dans le Coran, sur l’esprit et certaines finalités sacrées de la
religion musulmane. Celle-ci a toujours aspiré à préserver la santé, les
biens matériels et la descendance des croyants. Or, la mafsada va à
l’encontre de ces objectifs supérieurs ; à titre d’exemple : L’abus des
drogues, le vol, la tricherie, l’adultère etc… Nous verrons plus
bas, que des ulémas – anciens et contemporains – proposent que l'on
rajoute d'autres éléments à la liste des six objectifs
susmentionnés :

– 1) " ْ ِ ‫"ا‬, "ad-dîn" ( la religion) : l'effort pour la diffusion et

l'établissement du dîn ; ceci se fait par le moyen des actions
de revivification des sciences religieuses, et de l'action d'exhorter
au bien et d'empêcher le mal, avec toutes les branches de cette
dernière action, selon les besoins du moment ;
– 2) " ُ َ ‫"ا‬, "at-takâful" : la solidarité dans la société ( par le bais et
le moyen de la zakat ( l’aumône légale);
– 3) "‫"ا َ ْل‬, "al-'adl", la justice ; l'établissement de la justice dans la
société se manifeste par le fait que chacun dans la société jouisse
réellement des droits ("‫"ا ُ ُ ْ ق‬, "al-huqûq") qui lui sont accordés dans
les textes coraniques ;
– 4) "‫"ا!ُ ُ ﱠ ة‬, "al-ukhuwwa" : la fraternité dans la société, avec
l'affection, l’amour et la chaleur humaine ;
– 5) " ْ َ" ‫"ا‬, "an-nafs" : la vie, l'intégrité physique, la santé physique
de l'individu ;
– 6) " ْ َ ", "al-'aql" : la raison, l'intelligence, la santé mentale de
l'individu ;
– 7) "‫ ل‬# ‫"ا‬, "al-mâl" : la protection des biens matériels, la propriété
individuelle ;
– 8) " ْ َ" ‫"ا‬, "an-nasl" : la protection de la filiation, la famille contre la
débauche ;
– 9) "‫"ا ِ ْ ض‬, "al-'irdh" : la dignité de l'individu au milieu de ses
semblables ;
– 10) " ْ َ!‫"ا‬, "al-amn" : la sécurité de chaque individu.
Dans le passé, un savant comme Ibn Taymiyya a objecté – de
façon très pertinente – à la limitation des objectifs supérieurs à ces
cinq éléments. Al-Qaradhâwî a écrit chose très voisine, mais est parti
plus loin : lui a formulé des propositions concrètes, proposant de
rajouter aux cinq éléments suscités les éléments suivants:

- le "‫" ِ ْ ض‬, "'irdh" : la dignité [déjà rajoutée par certains ulémas

précédents],
- la " ْ َ‫"أ‬, "amn" : l'établissement de la sécurité pour chaque individu ;
- la " ُ َ%", "takâful" : l'établissement de la solidarité dans la société ;
- les "‫"& ُ ْ ق‬, ُ "huqûq" : le respect des droits de chaque individu ;
- la "‫" َ ْل‬, "'adl" : l'établissement de la justice dans la société ;
- la "'ّ ّ &",
ُ "hurriya" : la liberté ;
- la "‫"أُ ُ ﱠ ة‬, "ukhuwwa" : la fraternité .

Dans cette perspective, le Cheikh At-Tahir Ibn ’Achour a

rajouté plusieurs objectifs supplémentaires : la liberté, l’égalité ainsi
que l’union (al wahda), la sécurité (al amn) et le bien-être de la
société (al jamaa). Il insiste, à l’instar de l’imam Chatibi, sur la
finalité de la souplesse et de la modération. Le prophète Mohamed
paix et salut sur lui a dit : « Je suis envoyé pour parfaire le bon
comportement » dit le hadith Prophétique. ***

Nous allons ensuite, donner un bref aperçu de l’histoire de

cette école et de sa pensée, laquelle, par l’approche systémique
qu’elle offre, est capable de rénover la manière d’appréhender les
questions du droit et de la jurisprudence islamique.

D) - La genèse de l’école des finalités et les objectifs

supérieurs :

On peut affirmer que les prémices de cette science ont vu le

jour dès l’avènement de l’islam. Le Prophète a éduqué ses compagnons
en matière d’Ijtihad (effort d’interprétation) afin de les rendre
indépendants. Il n’a eu de cesse de les consulter et de les valoriser.
Le hadith du compagnon Mu’adhIbnJabal* est très instructif à ce
sujet. En effet, son profond respect à la fois pour le livre d’Allah et
pour la Sunna du Prophète, n’excluait en rien l’usage de sa raison. Les
opinions et les jugements de ce compagnon sont une preuve de sa
conception finaliste de l’islam.
* Mu’adh ibn Jabal avait été nommé juge au Yémen par le Prophète
Mohamed. Avant son départ, le Prophète lui demanda : Selon quel
critère tu jugeras ? Il répondit : Selon le livre de Dieu. Mohamed
demanda : Et si tu n’y trouves rien ? Il répondit : Selon la tradition
du Prophète de Dieu. Mohamed demanda finalement : Et si tu n’y
trouves rien ? Il dit : Alors je m’efforcerai de former mon propre
jugement… (Hadith rapporté par Abou Daoud).

Ainsi, observer les objectifs supérieurs de l’islam était une

pratique quotidienne imputable à la présence du prophète et à
l’assimilation profonde des dispositions générales du message et de
l’esprit qui sous-tend la législation islamique dans son ensemble. C’est
cette clairvoyance qui incita lors d’un voyage, ’Amr Ibn Al-’Ass de
présider la prière en état d’impureté majeure en se contentant du
Tayammum (ablution sèche), estimant qu’il y avait un risque sérieux
d’atteinte à sa santé en se lavant*. L’un des objectifs supérieurs de
l’islam étant de préserver sa vie. **

* ’Amr Ibn Al-’Ass (que Dieu l’agrée) rapporte : « Lorsque je fus

envoyé à la bataille "des bandages", j’ai fait un rêve dans une nuit de
très grand froid, j’ai eu peur qu’en me lavant je périsse, j’ai donc fait
le Tayammoum puis j’ai présidé la prière du matin [As-Soubh]. Quand
nous sommes retournés, ils ont rapporté cela au Prophète qui a dit :
"’Amr, tu as présidé la prière en état d’impureté majeure ?". J’ai fait
cela par rapport au propos du Très-haut : « Et ne vous tuez pas vous-
mêmes. Dieu, en vérité, est Miséricordieux envers vous », j’ai donc
fais le tayammoum et prié. Le Prophète a rigolé sans rien me
reprocher. » (rapporté par Ahmad, Abou Dawoud).
** Par ailleurs, c’est en observant les objectifs de la religion
(principe de la justice par exemple) que Aîcha – que Dieu l’agrée – a
rejeté l’idée selon laquelle le mort serait châtié à cause des pleurs
que sa mort suscite au sein de sa famille. Dieu a affirmé en effet,
dit-elle : « Personne ne portera le fardeau (responsabilité) d’autrui »
(Coran, 6/164).
 La manière dont Omar – que Dieu l’agrée – a changé certaines
lois qui paraissaient immuables aux yeux des musulmans est une autre
preuve de cette dynamique initiée par le Prophète. En effet, le calife
’Umar ibn al-Khattab – que Dieu l’agrée – a décidé de suspendre, au
nom donc de la finalité de la Chari’a l’application de la peine
sanctionnant les voleurs au cours d’une année marquée par la famine.
Il a ainsi évité une grande injustice à l’égard des pauvres qui volaient
par nécessité en vue de survivre à une situation de pauvreté
généralisée. Le texte Coranique est des plus explicites en la matière.

Une nouvelle forme d’intelligence du droit musulman est donc

apparue en raison de l’émigration des compagnons du Prophète,
de la dispersion de la science islamique, et de l’arrivée de
questions nouvelles dans des contrées où les coutumes et les
pratiques différaient.

A partir du IIe siècle de l’hégire, la vie sociale, économique,

politique et intellectuelle, alors en pleine effervescence a suscité une
multitude d’interrogations auxquelles il fallait apporter des réponses
appropriées. Pour combler ce « vide juridique », plusieurs écoles du
droit et de la jurisprudence ont vu le jour entre le IIe et le
IIIe siècle. On peut en dégager deux grandes tendances dans le
domaine de la jurisprudence :

- École d’opinion (école d’Arra’y en Iraq) : représentée par l’école

des Hanafites, elle s’appuie particulièrement sur les interprétations,
l’extrapolation et la méthode inductive.

- École des traditions (école dite d’Al Hijaz* – des traditions). Se

basant notamment sur les textes scripturaires (c’est-à-dire utilisant
la méthode déductive), ce courant de pensée, est incarné par les
Malékites, les Hanbalites et les Chafi’ites.

* La région d’Al Hijaz se situe au nord-ouest de l’Arabie, englobant

ainsi les deux grandes villes saintes la Mecque et Médine.
 L’écart important qui a fractionné ces deux modes de pensées
au début, s’est réduit grâce à la diffusion de hadiths, notamment
après l’élaboration de deux sciences reposant essentiellement sur
l’exercice de la raison : il s’agit de la science des fondements du droit
et de la jurisprudence islamique (usul al-fiqh)* et de la science de la
terminologie des Traditions prophétiques (mustalahat al-hadith).**

* Elle établit les principes sur lesquels s’appuient les juristes pour
rendre sentence : Coran, tradition prophétique, Ijma’ (unanimité des
savants), raisonnement par analogie (al-quiyas), principe de
l’approbation (al-’istihsan), principe d’utilité commune (al-istislah),
coutumes ( ’urf) et tant d’autres. Toutes les écoles adoptent quatre
fondements essentiels : le Coran, la Sunna, le consensus (ijma’) et le
raisonnement par analogie (al-qiyas).

En étudiant le développement de la pratique du droit islamique

au cours de l’Histoire, on peut remarquer que les savants musulmans
sous l’égide de leurs écoles respectives, ont toujours cherché la
finalité et la sagesse d’une règle avant d’établir un avis religieux. Le
questionnement sur le pourquoi d’une règle et la référence à la
« raison d’être » d’une obligation ou d’une interdiction était en effet
une constante.

A titre d’exemple, l’imam Malik (93-179 H) est connu pour son

attachement au bien commun, « Al Maslaha Al mursala », considéré
comme une source de la législation. L’imam Abou Hanifa (80-150 H),
utilisait également la préférence juridique/l’appréciation
personnelle, « Al Istihssan », comme une cinquième référence du
droit musulman.La finalité première étant la préservation du bien,
et de l’utile pour le genre humain et la protection contre le mal
et ce qui est nuisible en général.
 Au-delà des deux tendances citées plus haut, une nouvelle grille
de lecture, susceptible de cadrer et d’orienter l’exercice
d’application des règles aux nouvelles réalités, a émergé. Cette
nouvelle grille de lecture globale est le fruit des débats intellectuels
complexes entre les différentes écoles de pensée (la jurisprudence,
le dogme, exégèse, la philosophie, etc...).

Il s’agit de l’école des objectifs et des finalités de la religion

(maqassid al ahkam). En effet, certains chercheurs contemporains*
ont mis en lumière l’existence d’une réflexion sur les notions des
objectifs et des finalités, qui existait déjà au 3e siècle, auprès de
certains érudits (toute école confondue). Cette science encore
naissante qui a produit quelques traités, évolua progressivement. Les
premiers livres parvenus jusqu’à nous sont les suivants : le livre « les
finalités de la prière » de l’imam Al-Hakim At-Tirmidhi (m. 320H)*, le
livre « ma’alim as-Sounan » (jalons des traditions) de l’imam Al-
Khattabi (m. 388H), le livre « mahasinouChari’a » (les perles de la
Voie islamique) de l’imam Ash-Shachi al Kaffal (m. 365H).

* Al Hakim at-Tirmidhi : Abu ’abd Allah Muhammad ibn `Ali, maître

du troisième siècle de l’hégire. Il existe plusieurs divergences quant
à l’année de sa mort. Il semblerait qu’il soit mort à la fin du
IIIe siècle (H), voire au début du IVe
 Le savant mecquois Al Juwayni (419-478H) va initier une
démarche originelle, dans son œuvre magistrale « Al Burhan fi ousouli
al fiqh », en élaborant une méthodologie juridique fondée sur
l’appréciation du degré d’utilité d’un bien (maslaha) – idée maîtresse
de l’école mâlikite. L’imam Abu Hamid Al Ghazali, son disciple, va
s’employer quant à lui, à raffiner le travail de catégorisation de son
maitre, qui deviendra ultérieurement une référence.

Dans son livre « al-moustassfâ min ’ilm al-ussul », l’imam Abu

Hamid Al Ghazali (450-505H) déclare :

« La finalité supérieure de la religion pour les êtres humains est

au nombre de cinq : il s’agit de leur préserver leur religion, leur
vie, leur raison, leur filiation « nassl », et leur propriété.* Tout
ce qui est de nature à préserver ces cinq finalités est un
intérêt/bien (maslaha) ; et tout ce qui concourt à faire manquer
ces finalités est un préjudice. (mafsada) En effet, la
préservation de ces cinq finalités entre dans la catégorie des
indispensables. Ces dernières constituent le plus haut degré des
intérêts. » **
 En premier lieu, il faut préserver la religion, qui est le garant
même des autres finalités.*

Ensuite, c’est l’intégrité de la personne (an-nafs) qu’il faut

conserver, quelle que soit son origine ou sa religion, en interdisant de
se donner la mort ou de tuer quiconque. Le Coran stipule ainsi : « Et
quiconque sauve une vie c’est comme s’il sauvait la vie de toute
l’humanité. » (Sourate 5v32)

* On pourrait, dans ce cas, reconnaître qu’il s’agit justement là des

fondements mêmes des Droits de l’Homme, de ceux de la personne et
de la famille, de ceux de la culture et de la vie économique, tous
enracinés dans les droits mêmes de la dimension religieuse de l’être
humain – Allah(Dieu) étant le premier et le dernier garant.

Puis, c’est au tour de la raison. L’islam prohibe tout produit

capable d’altérer le discernement chez l’homme, comme l’alcool, les
drogues, etc. L’usage de ces substances peut provoquer des
perturbations physiques ou mentales graves.

Ensuite, il est nécessaire de préserver la progéniture/filiation.

Dans cette optique, l’islam encourage le mariage et interdit les
relations sexuelles extraconjugales, les viols, les violences
conjugales, et la transmission de maladies.

Enfin, préserver le bien, constitué de l’ensemble du patrimoine

humain : que ce soit un actif matériel de valeur pécuniaire (l’argent, la
maison..), mais aussi le capital immatériel : la santé, le temps, le
savoir, etc.

Par ailleurs, Al Ghazali affirme que ces finalités sont classées

par ordre de priorité, de façon à ce que l’on puisse choisir laquelle
appliquer en cas de conflit d’intérêts. A titre d’exemple, la
préservation de la vie passe avant celle de la raison, il est donc – par
exemple – permis de consommer de l’alcool en vue de sauvegarder sa
vie.

L’imam Al Ghazali remarque à juste titre :

« Il est inconcevable pour toute religion ou philosophie qui veut le

bien des hommes de ne pas chercher à préserver ces cinq
éléments ».*

Ainsi, il affirme avec force que les cinq objectifs supérieurs

transcendent toutes les religions d’une manière explicite ou implicite.
Cette approche telle qu’elle a été élaborée par Al Ghazali, sera
intégrée par les savants de toutes les écoles islamiques. Quelques
siècles plus tard, l’imam Shihab Eddine Al-Qarafi (m. 684H) et Taj
dine Ibn As-Subki (m. 771H) ajouteront aux cinq objectifs, un nouvel
objectif qui sera « l’honneur ».

L’imâm Abu IshâqChatibi (m. 790H)* réalisant la synthèse des

nombreux travaux qui l’ont précédé**, va proposer au 8e siècle une
approche holistique fondée sur les objectifs supérieurs de la
jurisprudence islamique en affirmant que le principe englobant de ces
objectifs supérieurs était de promouvoir le bien et d’écarter le mal.

* Chatibi est un juriste Andalous de l’école malékite qui a de large

contribution dans l’élaboration de la science des objectifs ultimes de
la Chari‘a.
** Des savants tels que Abu Al Walid Ibn Roushd, Fakhr Eddine Ar-
Razi, Abu Bakr Ibn Al ’Arabi, ’Iz Eddine Ibn ’Abdessalam, Ibn
Taymiyya et son élève Ibn Qayyim.

L’imâm Chatibi en fait une brillante démonstration au début du

deuxième volume de son livre « al-mouwafaqat ». Après avoir donné
de nombreux exemples de prescriptions de l’islam et de leurs raisons
d’être, il démontre que toute prescription répond à l’un des trois
objectifs : obligatoire, nécessaire ou accessoire.Ces trois
catégories constituent ensemble les intérêts des êtres humains.

Dans la première catégorie (les objectifs obligatoires/Ad-

Daruriyyates), il a rappelé les cinq finalités supérieures et
universelles que la Chari’a vise à protéger* : la religion, la vie
humaine, la progéniture, les biens et la raison. Si donc l’utilisation
d’une règle ponctuelle de jurisprudence aboutissait à enfreindre l’une
de ces finalités supérieures, celle-ci devrait être revue. La finalité,
ne pouvant être sujette à caution, prévaut toujours puisqu’elle est
déterminée moyennant « al-Istiqra » (le raisonnement par induction),
c’est-à-dire directement sur la base et l’esprit de plusieurs versets
et/ou des hadiths éminemment authentiques (en arabe, mutawattirs).

Nous avons donc développé les concepts principaux concernant

les finalités de l’islam telles qu’elles ont été étudiées par les premiers
théoriciens du droit musulman, et revues par quelques savants
contemporains.

En définitive, il convient de dire que l’ijtihad moderne ne peut

être efficace que s’il est pratiqué dans le respect des visées
générales de la législation islamique. Ainsi la fidélité aux objectifs de
la religion est une condition première qui doit naturellement orienter
les modalités d’extraction des règles à partir des sources
scripturaires, évitant ainsi la transposition quasi-mécanique des
textes scripturaires dans le registre de la vie.

*** ALLAH dit : « Allah n’impose à aucune âme une charge supérieure
à sa capacité. Elle sera récompensée du bien qu’elle aura fait, punie
du mal qu’elle aura fait » (Coran 2/286). Et selon Abu-Horaïra, le
Prophète a précisé :

« La religion, en principe, est de pratique facile. Que personne

ne cherche à être trop rigoureux dans l’observation de la religion,
sinon il succombera à la tâche. En conséquence restez dans un
juste milieu en cherchant à vous rapprocher de la perfection.
Ayez bon espoir et appelez à votre aide la prière le matin, le soir
et un peu aussi pendant la nuit ».

- Hadith rapporté par Al Boukhari -

Section II : Les caractéristiques principales du droit Musulman

Le Droit musulman se caractérise par plusieurs caractéristiques

spécifiques qui les distinguentdu Droit positif. Parmi ces
caractéristiques, on va citer les plus importantes :

A- Le Droit musulman est un droit divin révélé par Allah

Dieu ;
B- Le Droit musulman est parfait est céleste ;
C- Le Droit musulman est un droit infaillible ;
D- Le Droit musulman est un droit universel ;
E- Le Droit musulman protège l’intérêt général ;
F- Le Droit musulman a prévu deux types de sanctions.

A- Le Droit musulman est un droit divin révélé par Allah

Le droit musulman est d’origine divine et ne pouvait faire l’objet

de modifications. A ce titre, le Droit musulman renferme des droits
qui se présentent comme des droits éternels qui ne pourraient
supporter aucune suppression, modification, rectification ou
abrogation à l’instar du droit positif. Ce sont en effet, des droits qui
ont été définit par le créateur Allah, et par conséquent aucune
créature humaine quelle que soit son niveau intellectuel n’a le droit de
les modifier, les rectifier ou de s’y attaquer.
 A la différence du droit musulman révélé, auquel on adhère
entièrement ou que l’on rejette en bloc, le droit positif est une
création humaine susceptible de comporter des imperfections, des
lacunes, des incohérences ou des contradictions. Ainsi, il est donc
permis de remettre en question la règle de droit et de se demander
si elle est ou non justifiée. En effet, le problème de la justification
de la règle de droit a donné lieu à de nombreuses suppressions,
rectifications, modification ou abrogation du droit positif. On
constate donc que le droit positif est créé et modifiée par le pouvoir
législatif, ce qui nous conduit à déduire les constatations suivantes :

- Le droit positif est limité car crée et posé par les hommes qui
sont par définition imparfait et limité. En effet, ces hommes ne
peuvent pas tout prévoir parce que la société évolue (à cause
des transformations et des mutations économiques et
sociales) ; et par conséquent, les dispositions juridiques crées
et posées par les hommes évoluent aussi.
- Le droit positif est posé par des hommes qui ont des aspirations
et des ambitions qui tendent rarement vers un seul et même
but de fait que ces hommes ( les représentants du peuple) sont
assujettis à des faiblesses, à des penchants et ont leurs propre
priorités voir leurs propre intérêts. Par voie de conséquence,
ces hommes élaborent un droit qui reflète toutes ces lacunes et
toutes ces imperfections. De ce fait, ce droit positif, crée par
ces hommes dans ces conditions dans ces conditions est
imparfait. L’explication de ce fait, réside dans la constat que la
raison humaine diffère d’une personne à une autre. Parfois,
même la raison est inconstante chez la mêmes personne, ce qui
lui semble bon et juste à un moment donné peut lui sembler
mauvais à un autre. Cette inconstance à laquelle s’ajoute
l’influence de la passion et des sentiments, nous interdit de dire
que la raison humaine juge bonet d’une manière équitable
d’où l’inconstance et la variabilité de l’être humain dans ses
jugements.
 Ainsi, la raison humaine et la science humaine ne peuvent en aucune
manière remplacer la guidance des messages d’Allah de (Dieu) ( la
révélation) ; car, leurs sagesses humaines, leurs connaissances et
leurs sciences, ne sont que des opinions humaines lacunaires. L’homme
a la possibilité de contribuer d’une façon ou une autre à l’élaboration
de droit. Et cette interprétation, quelle que soit sa pertinence, n’est
jamais définitive et par conséquent imparfaite. Elle est sujette à des
changements fréquents en fonction de l’évolution et des besoins des
sociétés humaines.

Ces opinions ne sont que des suppositions, elles sont dans tous
les cas, sujette à des erreurs et des divergences et leurs jugement
sont relatifs, d’où la nécessité de la révélation d’Allah pour trancher
les divergences et les conflits.

En effet, l’influence de la loi religieuse (Coran et sunna) est

indispensable en se basant sur les buts fixés par Allah lui-même dans
le Coran :

« Et Nous avons fait descendre sur toi (le prophète Mohamed que
la paix et les bénédictions soient sur lui), le Livre, comme un
exposé explicite de toute chose, ainsi qu’un guide, une grâce et
une bonne annonce aux musulmans » S16 V89.

« Nous avons fait descendre sur toi (le prophète Mohamed que
la paix et les bénédictions soient sur lui), le Livre afin que tu leur
montre clairement le motif de leur
dissension ; de même qu’un guide et une miséricorde pour les gens
croyants ».
« Je vous enverrai certainement un guide, ceux qui le suivront
n’auront rien à craindre et ne seront point affligés ». S2 V38.

« C’est dans le talion que vous aurez la préservation de la vie, ô

vous doués d’intelligence ». S2 V179.

« Quiconque suit Mon guide ne s’égarera pas et il ne sera pas

malheureux. »S20 V123.

« Nous avons effectivement envoyé Nos messagers avec des

preuves évidentes, et fait descendre avec eux le Livre et la
balance, afin que les gens établissent la justice ». S57 V25.

B- Le Droit musulman est parfait et céleste

Dans la mesure qu’Allah est parfait, par conséquent la charîâ est

parfaite parce qu’elle est révélé par Allah. Le droit musulman est, par
conséquent, valable en tous lieu et à toute époque. Les règles de la
chariâ sont constantes ; c’est-à-dire qu’elles ne changent pas car
elles se caractérisent par la pérennité. En effet, ce Droit musulman a
répondu et répondra toujours au besoin de la communauté musulmane
en essayant d’élever son niveau.
 A la différence de droit musulman qui a duré 15 siècles et qui n’a
pas changé et qui est resté constant ; le droit positif a beaucoup
changé, en fonction de l’évolution et des besoins des sociétés
humaines. Et, en fonction des changements des situations sociales et
économiques des communautés. Par conséquent, les principes de
milliers de lois et des divers systèmes juridiques ont été modifiés,
rectifiés et enfin abrogés.

Ainsi, le Droit positif devient désuet (dépassé) avec l’évolution des

sociétés ; par conséquent, il a fallu que ce Droit positif, soit tout le
temps, changé et modifié par le biais des réformes législatives. En
revanche, le Droit musulman reste valable en tout lieu et à toute
époque, malgré les variations et les changements du temps ; le Droit
musulman est toujours d’actualité.

Par ailleurs, le Droit positif, reste limité dans le temps et dans

l’espace. Ainsi, ce qui peut être illicite aujourd’hui sera licite et sera
permis demain et vice versa. La meilleure illustration se trouve dans
l’exemple de la femme mariée qui dans le passé n’avait pas le droit
d’exercer le commerce sans l’autorisation de son mari. Désormais, la
femme mariée peut exercer le commerce sans l’autorisation de son
mari et toute convention contraire est réputée nulle. (Art 17 du Code
du commerce).

C- Le Droit musulman est un droit infaillible

Le Droit musulman a été révélé dans l’intérêt des hommes et

dans l’immédiat comme dans l’avenir ; c’est la raison pour laquelle, ses
règles sont bien fondées et bien justifiées. C’est-à-dire que leurs
raison d’être trouve sa justification dans la protection des intérêts
des hommes. En effet, pour que le Droit musulman s’applique et
réalise les interets des individus d’une manière continue et
permanente. Il faut que les principes de ce droit et ses propres
fondements soient protégés contre tout changement, modification et
toute altération.

De ce fait, le Droit musulman est par conséquent immuable et

infaillible. L’infaillibilité du Droit musulman ne signifie pas l’immobilité
de ses règles ; au contraire, ces règles sont adaptables, elles ne sont
pas en contradiction avec l’évolution des sociétés.

A la différence du Droit musulman, le Droit positif est une

création humaine ; c’est-à-dire crée et posé par des hommes qui sont
par définition faible et imparfait. En effet, ils peuvent se tromper,
leur appréciation change et leur jugement reste lacunaire et limité ;
car, ces individus, quel que soit leur niveau intellectuel restent et
demeurent sujet à des imperfections et des lacunes.

En revanche, le Droit musulman reste parfait et infaillible, car,

il représente la loi divine qui est inspiré de la révélation d’Allah
(Dieu).

D- Le Droit musulman est un droit universel

Si le Droit musulman est un droit universel, cela revient à affirmer

l’existence des règles qui seraient valable pour tous les pays et à
toutes les époques. Et, si le droit musulman est valable par définition
à toutes les époques ; c’est parce qu’il est éternel et se caractérise
par la pérennité. La preuve en est, L’islam a connu une grande
expansion dans une grande partie de l’univers. En effet, les peuples
qui ont été conquis par les conquêtes islamiques ont trouvé que le
Droit musulman est la meilleure garantie et présente une meilleure
sécurité pour leurs intérêts.

Et, dans la mesure où le Droit musulman est universel, il a su

s’adapter aux intérêts et aux besoins ponctuels des individus. Car,
ses règles se distinguent par une certaine souplesse et par
conséquent, s’adaptent à l’évolution de tous les pays et à toutes les
époques.

Le caractère de souplesse qui caractérise les règles du Droit

musulman trouve son origine dans les sources principales constantes
(le Coran et la Sunna) ; et les sources secondaires qui sont souples et
évolutives (Jurisprudence : Consensus, Raisonnement par analogie).
C’est la raison pour laquelle, le Droit musulman est basé sur la
réflexion et le bon raisonnement. En effet, ses sources prennent en
considération l’évolution des coutumes, des usages, qui reflètent
l’évolution de la société.

Cependant, le Droit positif est limité dans l’espace où il est

appliqué ; il n’a d’effets que sur le territoire où il est appliqué. De ce
fait, il reflète uniquement l’évolution du pays où il se trouve et
traduit seulement, les besoins et les aspirations de chaque peuple.

Ainsi, dans la mesure où l’évolution des pays change, par

conséquent, les lois changent en fonction des besoins de chaque pays.
Le Droit positif, est un droit territorial qui s’applique dans un
territoire limité et un peuple déterminé. En revanche, le Droit
musulman, s’applique à tous les musulmans en tout lieu et à toute
époque.

E- Le Droit musulman protège l’intérêt général

L’intérêt général est le fondement de toute législation, c’est la

raison pour laquelle, le Droit musulman prend en considération
l’intérêt général, le protège et le garantie contre tout abus.

La meilleure illustration de cette idée réside dans le fait que si

une action humaine ou un comportement humain est de nature à
réaliser un intérêt particulier au détriment de l’intérêt général ;
c’est-à-dire, en portant préjudice à autrui, cette action sera
immédiatement écartée. Ainsi, L’Islam fait prévaloir l’intérêt général
sur l’intérêt particulier.

En effet, le Droit musulman considère que les intérêts particuliers

doivent céder devant l’intérêt général. L’explication de cette règle
islamique réside dans l’idée de la solidarité entre les musulmans
et aussi, dans l’intérêt commun du groupe ; c’est-à-dire, la
communauté musulmane.

Le Droit musulman adonné et donne toujours satisfaction en

priorité aux intérêts des groupes. C’est ce qu’on appelle actuellement,
la notion d’utilité publique. Cela ne signifie pas que le Droit
musulman ne protège pas les intérêts particuliers, au contraire, il les
protège, mais à la seule condition, qu’il ne doit pas y avoir
contradiction ou incompatibilité avec les intérêts commun de la
communauté musulmane.

Ainsi, le Droit musulman ne permet pas à l’individu d’abuser de son

droit, c’est-à-dire, d’exercer son droit à des fins autres que celles
pour lesquelles ce droit a été prévu et reconnu. La meilleure
illustration se trouve au niveau des règles de Fiqh islamique (la
doctrine islamique) : ses règles recommandent le fait de
supporter un préjudice personnel pour empêcher ou éviter un
préjudice général qui touche la communauté musulmane.

Il s’agit en effet, de la survenance et de l’apparition de deux

préjudices en même temps.Dans ce cas, le Droit musulman
prescrit et ordonne de repousser le préjudice le plus grave, en
supportant un préjudice moins grave afin d’éviter d’avoir des
conséquences néfastes sur la santé, la stabilité et la sécurité du
pays musulman.

F- Le Droit musulman a prévu deux types de sanctions

Les deux types de sanction qui caractérisent le Droit musulman

sont :

Les sanctions religieuses et les sanctions temporelles :

Les sanctions religieuses sont édictées par le Droit musulman ;

le Livre Sacré(Coran) ; à titre d’exemple : le fait de ne pas faire la
prière et le fait de ne pas donner la Zakat ( l’aumône légale). Ce sont
des sanctions qui seront appliquées dans l’au-delà.

En revanche, le Droit musulman a prévu aussi, des sanctions

temporelles qui visent à assurer la paix et la sécurité de la
communauté musulmane ; à titre d’exemple : en cas de meurtre,
L’Islam a prévu la loi du talion ; en cas de vol, L’Islam a prévu la
coupure de la main. Ce sont des sanctions qui ont un effet de
dissuasion générale qui est une conséquence de la dissuasion
personnelle.