Sommaire de l’étude

I.- La genèse de la reconnaissance jurisprudentielle du devoir de

mise en garde pesant sur le banquier
II.- La consécration légale d’un devoir de mise en garde mis à la
charge de la banque dans le cadre d’un crédit immobilier
III.- Le contenu du devoir de mise en garde du banquier
dispensateur de crédit à l’égard de l’emprunteur, tel que dégagé par
la jurisprudence
IV.- Prêt in fine associé à un placement financier et devoir de mise
en garde du banquier
V.- Prêt relai et devoir de mise en garde du banquier
VI.- Prêt en devise et devoir de mise en garde du banquier
VII.- Investissement immobilier ou opération de défiscalisation et
devoir de mise en garde du banquier
VIII.- Financement de construction de maison individuelle et devoir
de mise en garde du banquier
IX.- Cautionnement et responsabilité de la banque tirée d’un
manquement à son devoir de mise en garde

I.- La genèse de la
reconnaissance jurisprudentielle
du devoir de mise en garde
pesant sur le banquier
1. L’avantage résultant de l’octroi de crédit (c’est-à-dire la
possibilité pour l’emprunteur de s’acquitter du paiement d’une
dette pour laquelle il ne dispose pas suffisamment de
liquidités) peut être bien moindre que le risque d’endettement
qu’il fait peser à son encontre, lorsque ses capacités de
remboursement ne sont pas suffisantes et/ou pérennes.
 
A.- Au commencement était l’obligation
de conseil
2. En pratique, les tribunaux ont progressivement eu à connaître
de différends qui demandaient que l’on résolve la question de
 savoir s’il pèse sur le banquier une obligation de
conseiller son client quant à l’opportunité de l’opération
envisagée.
La difficulté résidait, notamment, dans le fait qu’il pèse sur le
banquier une obligation de non-ingérence (également appelée
non-immixtion) dans les affaires de sa clientèle, laquelle
est  susceptible de rentrer en conflit avec un tel nouveau devoir de
conseil. De la non-ingérence du banquier résulte l’impossibilité
d’orienter son client et de le dissuader de solliciter un financement.
Dans un arrêt du 27 juin 1995 la première chambre civile a retenu
une obligation de conseil à la charge du banquier dispensateur
de crédit.
Jurisprudence :
Cass. 1ère civ., 27 juin 1995, n° 92-19212, Bull. 1995 I, n° 287,
200.
 
3. Toutefois, la chambre commerciale de la cour de cassation,
apportait une nuance quant à cette obligation de conseil. Il ne
pesait sur le banquier aucune obligation de conseil à l’égard
de l’emprunteur, sauf lorsqu’il possède des informations sur
les risques encourus de l’opération ou sur la fragilité financière
de l’emprunteur, que celui-ci ignorait.
Jurisprudences :
Cass. com., 26 mars 2002, n° 99-13810, Bull. 2002, IV, n° 57, p.
57.
Cass. com., 1er juil. 2003, n° 98-22286 (non publié au bulletin).
 
B.- Puis vint progressivement le devoir de
mise en garde
4. Etant rappelé que le devoir de non-ingérence du banquier
dans les affaires de son client est un principe qui ne s’est
jamais affadi, la jurisprudence a progressivement
substitué au devoir de conseil un devoir de mise en
garde, moins intrusif et plus respectueux de ce principe.
Jurisprudences :
Cass. 1ère civ., 12 juil. 2005, n° 03-10921, Bulletin 2005, I, n° 327,
p. 271.
Cass. 1ère civ., 12 juil. 2005, n° 02-13155, Bulletin 2005, I, n° 324
p. 268.
Cass. 1ère civ., 12 juil. 2005, n° 03-10770, Bulletin 2005, I, n° 325
p. 269.
 
5. La chambre commerciale puis, la chambre mixte de la cour de
cassation, venaient ensuite parachever cette instauration d’un
devoir de mise en garde pesant sur le banquier.
Jurisprudences :
Cass. com., 3 mai 2006, no 04-15517, Bull. 2006, IV, n° 101, p. 99.
Cass. com., 3 mai 2006, n° 02-1121, Bull. 2006, IV, n° 102, p. 100.
Cass. com., 3 mai 2006, n° 04-19315, Bull. 2006, IV, n° 103, p. 102.
 
C.- Enfin, le devoir de conseil d’origine
jurisprudentielle disparut
6.Certes, en matière de crédit immobilier, le prêteur ou
l’intermédiaire peut fournir à l’emprunteur un service de
conseil en matière de contrats de crédit dont les contours sont
déterminés par la loi (art. L. 313-13 à L. 313-15 c. consom.).
Par ailleurs, en toutes matières, la banque peut parfaitement
contracter une obligation de conseil envers son client. C’est un
service pour lequel elle peut se faire rémunérer. Si une telle
obligation est contractée, alors le banquier se doit de la respecter,
sous peine d’engager sa responsabilité civile.
Mais en dehors de ces hypothèses de devoir de conseil d’origine
légale ou contractuelle, il n’existe plus de devoir de conseil pesant
sur le banquier dispensateur de crédit d’origine prétorienne, bien
que certains arrêts de la cour de cassation maintiennent encore une
confusion entre la notion d’obligation de conseil et celle de devoir
de mise en garde (Cass. 1ère civ., 5 mars 2015, n° 14-11205, non
publié au bulletin, qui évoque une “obligation de conseil et de mise
en garde”).
Jurisprudences :
Cass. com., 13 janv. 2018, n° 13-25856, (non publié au bulletin).
Cass. com., 18 mai 2016, n° 14-15988, (non publié au bulletin).
Cass. com., 9 févr. 2016, n° 14-23210, Bulletin d’information 2016,
n°844, chambre commerciale, n° 881.

II.- La consécration légale d’un

devoir de mise en garde mis à la
charge de la banque dans le
cadre d’un crédit immobilier
7. Nous avons mentionné ci-dessus la reconnaissance
jurisprudentielle d’un devoir de mise en garde mis à la charge
de la banque dans le cadre de l’octroi d’un prêt.
Via l’ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016 sur les contrats
de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à
usage d’habitation, le législateur consacre, s’agissant ces crédits,
un devoir légal de conseil pesant sur le banquier.
L’article L. 313-12 du code de la consommation vient prévoir que :
“le prêteur ou l’intermédiaire de crédit met en garde gratuitement
l’emprunteur lorsque, compte tenu de sa situation financière, un
contrat de crédit peut induire des risques spécifiques pour lui”.
En vertu des dispositions de l’article L. 341-27 du code de la
consommation, le manquement à cette obligation par le prêteur peut
être sanctionné par la déchéance du droit aux intérêts (ne pouvant
excéder 30 % des intérêts et plafonné à 30 000 euros).
Cette obligation légale est consacrée en elle-même s’agissant des
crédits immobiliers. De sorte que les développement ci-après,
relatifs au contenu du devoir de mise en garde du banquier, n’ont
pas vocation à s’appliquer, en ce qu’ils sont relatifs au devoir de
mise en garde “général”, instauré par la jurisprudence.

III.- Le contenu du devoir de mise

en garde du banquier
dispensateur de crédit à l’égard
de l’emprunteur, tel que dégagé
par la jurisprudence
A.- Définition et contours de l’obligation
de mise en garde du banquier à l’égard de
l’emprunteur
8. Le devoir de mise en garde du banquier dispensateur de
crédit s’assimile à une obligation d’information renforcée
consistant, pour le banquier prêteur, au moment de la
souscription du prêt, à informer le client emprunteur non
averti (profane) des risques d’endettement excessif de
l’opération considérée par rapport à ses capacités
financières, afin qu’il puisse accepter ou refuser le crédit
en ayant préalablement été éclairé.
 
B.- Endettement excessif
9. C’est bien le caractère excessif de l’endettement, par rapport
aux capacités financières de l’emprunteur, qui fonde
l’obligation de mise en garde du banquier. La banque n’est
tenue d’un devoir de mise en garde que si la vérification des
capacités de remboursement du candidat emprunteur laissait
apparaître un risque d’endettement excessif.
Jurisprudences :
Cass. 1ère civ., 15 nov. 2017, n° 16-16424, non publié au bulletin.
Cass. 1ère civ., 14 déc. 2016, n° 15-27088, non publié au bulletin.
Cass. com., 5 avr. 2016, n° 14-23947, non publié au bulletin.
Cass. com. 9 févr. 2016, n° 14-10371, non publié au bulletin.
Cass. 1ère civ., 10 sept. 2015, n° 14-18851, Bulletin 2016, n° 835,
1re Civ., n° 154.
Cass. com., 18 mars 2014, n° 13-11262, non publié au bulletin.
Cass. 1ère civ., 17 déc. 2009, n° 08-12783, non publié au bulletin.
Cass. com., 7 juill. 2009, n° 08-13536, Bulletin 2009, IV, n° 92.
Cass. com., 18 févr. 2009, n° 08-11221, Bulletin 2009, I, n° 36.
 
C.- Absence d’obligation de refuser le
crédit
10. Toutefois, ce devoir de mise en garde ne saurait se
transformer en obligation de refuser l’octroi d’un crédit que le
 banquier sait inadapté ou excessif par rapport au profil
financier de son client. S’il apporte la démonstration qu’il a
respecté son obligation de mise en garde, le banquier se met
à l’abri d’une mise en cause (à bon droit) de sa responsabilité
et il ne peut lui être reproché de ne pas avoir refusé l’octroi du
financement.
 
D.- Charge de la preuve
11. C’est à l’emprunteur non averti qui se prévaut d’un
manquement de la banque à son devoir de conseil qui doit
rapporter la preuve de la faute de la banque.
Jurisprudences :
Cass. 1ère civ., 29 nov. 2017, n° 16-17802, non publié au bulletin.
Cass. 1ère civ., 4 juin 2014, n° 13-10975, Bull. 2014, I, n° 104.
Cass. com., 13 mai 2014, n° 13-13843, non publié au bulletin.
Cass. com., 11 déc. 2012, n° 11-25876, non publié au bulletin.
Cass. com., 21 févr. 2012, n° 11-11270, non publié au bulletin.
Cass. 1ère civ., 14 janv. 2010, n° 08-18033, non publié au bulletin.
 
E.- Revenus et patrimoine de l’emprunteur
12. Dans l’appréciation du caractère adapté du prêt aux
conditions financières de l’emprunteur, il convient de prendre
en considération tant ses revenus que son patrimoine
Jurisprudence :
Cass. com., 27 nov. 2012, n° 11-19311, non publié au bulletin.
 
F.- Interdiction bancaire 
13. Toutefois, une mesure d’interdiction bancaire prononcée
à l’encontre de l’emprunteur ne se suffit pas à elle même pour
déterminer le caractère adapté ou non du prêt litigieux et faire
peser sur le banquier un devoir de conseil.
Jurisprudence :
Cass. com. 3 juill. 2012, n° 11-18945, Bulletin 2012, IV, n° 142.
 
G.- Revenus des époux
 14. Toujours dans l’appréciation du caractère adapté du
crédit, lorsque les emprunteurs sont des époux, l’appréciation
doit être faite en considération de la capacité financière
globale du couple.
Jurisprudences :
Cass. com., 5 avr. 2016, n° 14-23947, non publié au bulletin.
Cass. 1ère civ., 10 sept. 2015, n° 14-18851, Bulletin 2016, n° 835,
1re Civ., n° 154.
Cass. 1ère civ., 8 sept. 2015, n° 13-23905, non publié au bulletin.
Cass. com., 18 nov. 2014, n° 13-22495, non publié au bulletin.
Cass. com., 4 mars 2014, n° 13-10558, non publié au bulletin.
Cass. 1ère civ., 20 mai 2010, n° 08-21444, non publié au bulletin.
 
H.- Les qualités d’emprunteur averti ou
non averti
1.- Responsabilité du banquier envers l’emprunteur non
averti
15. La règle générale consiste pour le banquier, s’agissant
d’un prêt susceptible de présenter un risque, de s’interroger
sur la qualité de l’emprunteur.
En effet, le créancier du devoir de conseil est l’emprunteur non
averti, également appelé profane, en matière de crédit ainsi que
pour le type de prêt, voire le montage financier y afférent.
Les juges s’attachent à apprécier la situation de l’emprunteur de
manière concrète. Pour juger qu’un emprunteur n’a pas de
compétence et d’aptitude en matière de crédit, différents éléments
sont pris en compte :
 les études et formations suivies ;
 l’activité professionnelle ;
 capacités intellectuelles ;
 habitude des affaires ;
 existence d’opérations similaires antérieures ;
 tous autres éléments objectifs de nature à apprécier la
compétence et l’expérience de l’emprunteur en matière de
crédit.
 
2.- Personne morale
16. Lorsque l’emprunteur est une personne morale, le
créancier du devoir de conseil est le représentant légal de la
société.
Jurisprudences :
Cass. com., 18 mars 2014, n° 12-28784, non publié au bulletin.
Cass. com., 4 mars 2014, n° 13-10588, non publié au bulletin.
Cass. com., 10 juill. 2012, n° 11-10548, non publié au bulletin.
Cass. com., 11 avr. 2012, n° 10-25904, Bulletin 2012, IV, n° 76.
Cass. com., 18 janv. 2011, n° 09-17425, non publié au bulletin.
 
3.- Charge de la preuve
17. S’agissant de la charge de la preuve, il appartient au
banquier de rapporter la démonstration du fait qu’il a informé
son client non averti du risque de l’opération.
Jurisprudences :
Cass. 1ère civ., 5 juill. 2017, n° 16-18003, non publié au bulletin.
Cass. com., 17 nov. 2009, n° 08-70197, Bulletin 2009, IV, n° 144.
Cass. com., 11 déc. 2007, n° 03-20747, Bulletin 2007, IV, N° 260.
 
4.- Quid de la responsabilité de la banque envers un
emprunteur averti ?
18. Tirant les conséquences du fait qu’il est interdit pour le
banquier de s’immiscer dans les affaires de son client, le
principe de base demeure que la responsabilité de la banque
ne saurait valablement être recherchée sur le terrain du
manquement au devoir de conseil à l’égard d’un emprunteur
averti.
Néanmoins, ce principe mérite d’être doublement tempéré.
 
19. Tout d’abord, dans certaines hypothèses, il peut arriver
que le banquier soit en possession d’informations sur la santé
financière de l’emprunteur, sur sa faculté de remboursement
et sur l’opération financière considérée que celui-ci peut lui
même ignorer. Le banquier aura obtenu ces informations de
confrères ou d’autres clients placés dans la même situation
 que l’emprunteur (exemple des franchisés, concessionnaires
et autres membres de réseaux de distribution).
Dans ce cas, s’il existe une dissymétrie d’informations, alors il
peut être envisagé de rechercher, à bon droit, la mise en cause de
la responsabilité du banquier.
Jurisprudences :
Cass. com., 11 avril 2012, n° 11-15429, Bulletin 2012, IV, n° 77.
Cass. com., 7 avr. 2009, n° 08-12192, Bulletin 2009, IV, n° 54.
Cass. com., 24 mars 2009, n° 08-10183, non publié au bulletin.
Cass. 1ère civ., 12 juil. 2005, n° 03-10770, Bulletin 2005 I N° 325 p.
269.
 
20.    Ensuite, dès lors que le banquier s’est immiscé de manière
fautive dans la gestion des affaires de son client averti, sa
responsabilité peut être engagée.

IV.- Prêt in fine associé à un

placement financier et devoir de
mise en garde du banquier
21. Le prêt in fine est celui dans lequel l’emprunteur ne
rembourse le capital qu’à la fin du contrat. De sorte que
pendant toute la durée du prêt, l’emprunteur paie des
échéances qui correspondent aux intérêts de l’emprunt, outre
le cas échéant, les primes d’assurance.
Le remboursement du capital intervient à la fin du terme prévu.
C’est à ce moment que l’emprunteur doit être en mesure de
reconstituer un capital permettant le remboursement.
Cela représente assurément un risque, spécialement pour
l’emprunteur non averti.
 
22. En pratique, les banques subordonnent souvent l’octroi
d’un prêt in fine au placement d’une somme d’argent ou à la
constitution d’une épargne dont le montant à terme permettra
le remboursement du crédit.
Ainsi, l’octroi d’un prêt in fine est souvent associé à un produit
financier de type assurance-vie. Ce contrat d’assurance-vie est
généralement nanti au profit de la banque prêteuse.
 
23. Le climat économique et financier incertain a rendu
hasardeux de tels placements. Il arrive de plus en plus
fréquemment que, la valorisation du contrat d’assurance-vie à
l’échéance, ne soit pas suffisante pour couvrir le
remboursement du capital prêté.
De fait, les praticiens du droit bancaire constatent que l’emprunteur
malheureux est souvent tenté de rechercher la responsabilité de
l’auteur de ce montage juridico-financier défaillant, qu’il soit
banquier, Prestataire de Services d’Investissement (PSI), Conseiller
en Gestion de Patrimoine.
 
24. Or, force est de reconnaître que de telles actions
introduites par les emprunteurs sont susceptibles de
prospérer, dès lors que l’intermédiaire a eu un rôle actif dans
l’élaboration du montage juridico-financier. Tel ne sera en
revanche pas le cas dans l’hypothèse contraire.
A cet effet, l’arsenal juridique à la disposition de l’avocat en droit
bancaire est, il faut le reconnaître technique, mais également
différencié. Au soutien de la défense de l’emprunteur, il est possible
d’agir sur plusieurs terrains juridiques différents :
 la mise en cause de la responsabilité de la banque au titre de
sa qualité d’intermédiaire dans la distribution d’une
assurance ;
 la mise en cause de la responsabilité de la banque en sa
qualité de PSI lors de la commercialisation de produits
financiers ;
 la mise en cause de la responsabilité de la banque relative à
la commercialisation d’un crédit ;
 la mise en cause de la responsabilité de la banque découlant
de l’indivisibilité des opérations.
 
A.- La responsabilité de la banque, en sa
qualité d’intermédiaire dans la
distribution d’une assurance
25. Textes applicables :
Art. L. 112-2 c. ass. ;
Art. L. 141-4 c. ass. ;
Art. L. 132-1 c. ass.  ;
Art. L. 132-5 c. ass. ;
Art. L. 132-5-2 c. ass.  ;
Art. L. 132-27 c. ass.
 
26. L’assurance-vie est un produit financier spéculatif en ce
que les fonds placés par l’épargnant sont placés sur des
supports en euros ou en produits boursiers, qui peuvent
comporter un risque de perte en capital et, plus généralement,
avoir des incidences sur la valorisation du placement.
Il appartient à la banque, à la compagnie d’assurance, au conseiller
en gestion de patrimoine, au prestataire de services
d’investissement, de parfaitement informer l’emprunteur assuré sur
la nature du risque propre à l’investissement qui lui est proposé
pour être “adossé” au prêt in fine.
La responsabilité de la banque peut être recherchée sur le terrain
des obligations afférentes à la commercialisation des produits
d’assurances.
Jurisprudence :
Cass. com., 23 sept. 2014, n° 13-22763, non publié au bulletin.
 
 
27. Il est également possible de rechercher la responsabilité
du prestataire de services d’investissement en cas de
manquement de ce dernier à son devoir de conseil, lorsque le
produit financier proposé à l’usager non averti est spéculatif.
Jurisprudences (à interpréter a contrario) :
Cass. com., 29 avr. 2014, n° 13-15447, non publié au bulletin.
Cass. 2ème civ., 27 mars 2014, n° 13-16672, non publié au bulletin.
Cass. com., 22 mai 2013, n° 12-17651, non publié au bulletin.
 
28. Enfin,quel que soit le profil de l’investisseur, le prestataire de
services d’investissement est susceptible de voir sa
responsabilité engagée, dès lors qu’il ne porte pas à la
connaissance de l’investisseur “les caractéristiques les moins
favorables et les risques inhérents aux options qui peuvent
être le corollaire des avantages énoncés” (Cass. com, 8 mars
2011, n° 10-14456, non publié au bulletin).
 
B.- La responsabilité de la banque en sa
qualité de PSI lors de la
commercialisation de produits financiers
29. Lorsque les fonds prêtés sont destinés à être investis
dans un placement financier, l’emprunteur/investisseur
malchanceux va être tenté de rechercher la responsabilité de
son ou des ses interlocuteurs intervenus dans ce cadre au
titre du principe de loyauté dans la commercialisation des
produits financiers :
 soit sur le terrain de la responsabilité contractuelle ;
 soit en vertu d’une obligation spéciale, directement stipulée
dans le code monétaire et financier.
A ce jour, l’analyse de la jurisprudence est rendue malaisée du fait
de grande confusion dans les fondements juridiques et actions
développés au soutien des prétentions des justiciables.
Pourtant, devoir de vigilance, devoir d’information, devoir de conseil,
devoir d’éclairer, devoir d’explication et devoir de mise en garde,
bien que cousins, ne sont pas des concepts parfaitement similaires.
Nous avons démontré plus avant que le devoir de conseil avait
laissé la place au devoir de mise en garde. Nous avons déjà eu
l’occasion de signaler que parfois, certaines décisions de la cour de
cassation maintiennent une forme de confusion.
Pour autant, l’analyse des jurisprudences rendues nous permet
d’affirmer qu’au fil du temps, la Haute juridiction va continuer
d’affiner ces différents concepts, leurs définitions et leurs contours
respectifs.
De sorte qu’il appartient d’ores-et-déjà à l’avocat spécialiste du droit
bancaire de parfaitement les maîtriser, de ne pas employer l’un à la
place des autres, afin de parfaitement articuler le moyen développé
au soutien des prétentions du justiciable.
Compte tenu des délais d’une procédure au fond, du principe de
concentration des moyens et des nouvelles règles concernant l’effet
dévolutif de l’appel, il peut en aller du succès ou de l’échec de
l’action en justice !
Une fois ce constat mis en avant, il nous est permis de détailler
différents moyens susceptibles d’être soulevés à l’appui d’une mise
en cause de la responsabilité de la banque et/ou du PSI.
 
1.- La responsabilité contractuelle tirée du devoir
d’information
30. En la matière, le PSI doit transmettre à l’investisseur une
information sur les caractéristiques du produit.
Le produit financier doit être adapté aux attentes de l’investisseur.
Le conseil est dû à l’investisseur, sans que sa qualité d’opérateur
averti ou de profane et sans que le caractère spéculatif ou non du
produit n’entrent en ligne de compte.
Il appartient au PSI de rapporter la preuve qu’il a satisfait à son
devoir de d’information, ce qui s’analyse à travers la documentation
remise à l’investisseur, qui doit être à la fois complète, exacte et non
trompeuse, mais également cohérente et adaptée à la situation
financière et aux objectifs avancés par l’investisseur.
De ce point de vue, le dommage subi par l’investisseur s’analyse en
la perte de chance de ne pas avoir souscrit le produit. 
 
2.- La responsabilité tirée d’un manquement au devoir de
mise en garde
31. La commercialisation d’un produit financier doit
s’accompagner d’une mise en garde :
 d’un certain type d’investisseur : en l’espèce un investisseur
non averti (ou profane) ;
La qualité professionnelle de l’investisseur, son expérience, comme
son degré de connaissance des risques de cette typologie
d’investissements, sont des critères pris en considération pour
déterminer le caractère profane ou averti de l’investisseur ;
 pour un certains type de produit financier : en l’espèce un
produit présentant un caractère spéculatif ;
Le caractère spéculatif peut s’analyser comme découlant de la
possibilité de retirer une plus-value rapide décorrélée de
contrepartie directe dans le système économique.
 
3.- La responsabilité tirée des obligations et règles de
bonnes conduites prévues par le code monétaire et
financier et l’AMF et l’ACPR
32. Le code monétaire et financier comprend de très
nombreuses obligations mises à la charge du PSI dans le
cadre de la commercialisation des produits financiers.
D’autres règles de bonnes conduites sont également prévues par le
règlement général de l’AMF.
L’AMF et l’ACPR publient régulièrement des recommandations.
 
33. Textes :
Voir notamment articles L. 533-11 à L. 533-20 c. mon. fin.
Articles 314-1 à 314-12 Règl. gén. AMF.
 
34. Dans le cadre d’un contentieux visant à engager la
responsabilité d’un PSI, il est possible d’invoquer ces
dispositions, lesquelles visent à assurer, notamment :
 la loyauté et la cohérence des publicités, qui doivent présenter
un contenu exact, clair et non trompeur ;
 la compréhension par l’investisseur :
 de la nature du service d’investissement ;
 du type d’instrument financier proposé ;
 des risques y afférents.
Le PSI doit fournir une information claire et non trompeuse, en
présentant les caractéristiques les moins favorables à l’investisseur
et les risques de l’opération.
Il appartient également au PSI de bien évaluer son client et de
distinguer les clients professionnels de ceux qui ne le sont pas.
En tout état de cause, le PSI doit toujours vérifier le caractère
adapté ou adéquat du produit ou du service d’investissement
proposé.
La responsabilité contractuelle du PSI, mais également disciplinaire
(devant l’ACPR) sont engagés à ces différents titres.
 
C.- La responsabilité de la banque tirée
d’un manquement à son devoir de mise
en garde lors de la conclusion du contrat
de prêt
35. De manière évidente, mais il demeure nécessaire de le
préciser, la responsabilité contractuelle du banquier est
susceptible d’être engagée vis-à-vis de l’emprunteur non
averti dès lors que, dans le cadre des échanges avec ce
dernier, il n’a pas satisfait à son devoir de mise en garde.
Une catégorie du contentieux judiciaire est liée à l’appréciation de la
qualité d’averti ou de non averti (profane) de l’emprunteur.
Il convient, dès lors et pour l’essentiel de déterminer si,
considération faite de ses études, de sa profession, de son
expérience dans les opérations de financement, de la complexité de
l’opération considérée – qui ne contribueraient pas à faire de lui un
opérateur averti dans ce cadre -, l’emprunteur a été mis en capacité
d’apprécier les risques générés par le prêt contracté, ainsi que ceux
de l’éventuel montage financier qui peut lui être adossé.
En dehors de toute information et mise en garde de la banque ou en
cas de contentieux lié à l’appréciation de la qualité de
l’information/mise en garde prodiguée, la responsabilité de celle-ci
ne pourra être engagée dès lors qu’elle pourra démontrer que
l’opération considérée était familière de l’emprunteur.
 
36. L’indivisibilité des opérations (prêt / montage financier)
doit permettre de considérer l’opération dans son ensemble.
Par exemple, un prêt in fine octroyé avec un nantissement de
contrat d’assurance-vie constitue, selon la jurisprudence, un
tout indivisible. Le devoir de conseil du banquier s’analyse à
l’aune de la complexité de cette opération globale.
 
37. Dans l’hypothèse où la responsabilité de la
banque peut être retenue le préjudice subi par l’emprunteur
s’analyse en la perte de chance de ne pas contracter le
prêt.
En pratique, lors d’un contentieux judiciaire, les dommages-intérêts
obtenus par l’emprunteur en réparation du préjudice subi ont
vocation à se compenser avec l’éventuel solde du prêt restant dû.
L’avantage à retirer d’une tel moyen de défense de l’emprunteur est
donc considérable.

V.- Prêt relai et devoir de mise en

garde du banquier
38. L’hypothèse dans laquelle le banquier consent un prêt
relai se rencontre lorsque l’emprunteur souhaite obtenir de
l’organisme prêteur, une somme d’argent équivalente à une
partie de la valeur d’un  bien immobilier qu’il a placé à la
vente, ce afin de financer l’acquisition d’un nouveau bien
immobilier.
La durée d’un prêt relai est généralement de un an, voire deux ans.
En contrepartie de ce service, la banque perçoit un intérêt dont il
faut reconnaître qu’il est souvent plus élevé que celui d’un prêt
immobilier classique.
En pareil cas, l’emprunteur rembourse les intérêts durant le cours
normal du contrat. Le capital, quant à lui, sera remboursé soit une
fois le (premier) bien immobilier vendu, soit à l’arrivée du terme
stipulé au contrat (même si le bien immobilier n’est pas encore
vendu !).
Ce financement permet de réaliser une transition à la faveur de
l’emprunteur qui souhaite acheter un nouveau bien immobilier, alors
même qu’il n’ pas encore finalisé la vente de sa propriété
immobilière actuelle.
L’écueil susceptible d’être rencontré par l’emprunteur est d’arriver à
l’échéance du terme fixé au contrat de prêt relai pour rembourser le
capital restant dû alors qu’il n’aurait pas encore finalisé la vente du
premier bien immobilier.
 
A.- Approche du devoir de mise en garde
du banquier dans le cadre d’un prêt relai
39. En pareille situation, la tentation naturelle de l’emprunteur
(et de son avocat) est de s’interroger pour savoir si la
 responsabilité du banquier peut être engagée au titre de son
devoir de mise en garde.
A priori, un arrêt de la première chambre civile de la cour de
cassation du 20 décembre 2012 (n° de pourvoi : 11-26970, non
publié au bulletin) semble répondre par la négative.
Il faut, toutefois, immédiatement fortement relativiser cette
solution, qui ne nous semble pas représenter un arrêt de principe,
mais une simple décision rendue en considération des faits de
l’espèce.
La Haute juridiction considère en effet que :
1. le crédit était adapté aux capacités financières de
l’emprunteur (si tel n’avait pas été le cas, la solution aurait pu
être contraire) ;
2. l’emprunteuse était avertie, de sorte qu’il ne pesait sur la
banque aucun devoir de mise en garde (là encore, une
interprétation a contrario nous permet de considérer que si
l’emprunteur avait été profane en matière de prêt relai, la
banque aurait été débitrice d’une obligation de mise en garde
à son endroit ; faute d’y satisfaire valablement, sa
responsabilité serait susceptible d’être engagée).
En tout état de cause, au-delà des réserves sus-énoncées quant à
la portée de cet arrêt de la cour de cassation, une telle décision
signifie tout au plus que le ou les moyens juridiques soulevés, afin
d’engager la responsabilité de la banque dans le cas d’un prêt in
fine, ne doit/doivent pas être tiré(s) uniquement du devoir de mise
en garde pesant sur le banquier, mais qu’ils doivent (à titre
subsidiaire par exemple) être accompagnés d’autres moyens. Nous
pensons que, lorsque les circonstances du dossier s’y prêtent, il
convient particulièrement de mettre l’accent sur le risque
d’endettement excessif généré par ce prêt par rapport aux
capacités financières de l’emprunteur.
 
B.- Risque d’endettement excessif
40. Dans le cadre d’un crédit immobilier classique, le
caractère excessif du prêt s’apprécie par rapport aux facultés
de remboursement de l’emprunteur. Dans le cadre d’un prêt
relai, le critère d’appréciation est différent. Ce qui entre en
 ligne de compte c’est la valeur vénale du bien immobilier mis
en vente et sa capacité à le vendre rapidement.
Le banquier est débiteur d’une obligation de mise en garde de
l’emprunteur uniquement dans l’hypothèse où cette valeur vénale
est inférieure au montant du prêt relai qu’elle lui accorde.
 
C.- Caractère averti ou profane de
l’emprunteur
41. Le prêt relai présente un risque accru par rapport à un
prêt immobilier classique. L’emprunteur peut généralement
être qualifié de profane (non averti) s’il contracte pour la
première fois un tel financement.
Dans ce cadre, si le banquier ne parvient pas à démontrer qu’il a
satisfait à son devoir de mise en garde à son égard, sa
responsabilité est susceptible d’être engagée.
 
D.- Influence de la durée de vente du bien
immobilier sur la responsabilité du
banquier
42. Il peut arriver que, la difficulté rencontrée par
l’emprunteur à rembourser le prêt relai au terme convenu au
contrat, résulte de la durée pendant laquelle le bien est mis à
la vente sans trouver d’acquéreur.
De manière générale, la responsabilité de la banque ne peut être
retenue au titre de son devoir de mise en garde dans ce cadre.
Toutefois, si cette durée résulte d’une mise à prix trop haute par
rapport au marché, fixée sur la base d’une évaluation réalisée par
un expert missionné par la banque, alors la responsabilité de
l’établissement bancaire pourra être retenue.

VI.- Prêt en devise et devoir de

mise en garde du banquier
43. Au milieu des années 2000, certains établissements
bancaires français ont octroyé des prêts libellés en francs
 suisses (monnaie de compte). Toutefois, ces prêts étaient
stipulés remboursables en euros (monnaie de paiement).
Le problème est venu du fait que le franc suisse s’est assez
fortement apprécié par rapport à l’euro. De facto, cela a conduit à
rendre plus onéreux le remboursement du prêt conclu en francs
suisses.
 
44. Par suite, de nombreux emprunteurs ont cherché à
engager la responsabilité de la banque, en soulevant des
moyens tirés des clauses abusives et du devoir de mise en
garde du banquier.
S’agissant du devoir de mise en garde, la cour de cassation n’a pas
accueilli favorablement ce moyen, malgré certaines décisions des
juges du fond en faveur des emprunteurs.
Jurisprudences :
Cass. 1ère civ., 12 sept. 2018, n° 17-17650, non publié au bulletin.
Cass. 1ère civ., 3 mai 2018, n° 17-13593, publié au bulletin.
Cass. 1ère civ., 29 mars 2017, n° 15-27231, publié au bulletin.
La raison d’une telle direction prise par la Haute juridiction tient au
fait que, dans ces espèces, la démonstration n’était pas rapportée
qu’en lui-même le prêt libellé en francs suisses comportait un risque
d’endettement excessif. Ce risque ne s’est en effet révélé
qu’ultérieurement, lorsque l’euro s’est déprécié face au franc suisse.
 
45. Dont acte ! L’importante leçon qu’il convient de retirer
n’est certainement pas qu’une action en responsabilité du
banquier est nécessairement vouée à l’échec.
Certes, sur le terrain du devoir de mise en garde quant au risque
présenté par une monnaie de compte en francs suisses, la
jurisprudence est constante.
Cela doit simplement inviter les plaideurs à diriger leurs moyens
juridiques sur d’autres terrains. Dans ce cadre, il nous semble que
tout moyen de nature à démontrer le risque d’endettement excessif
du financement par rapport aux capacités de remboursement de
l’emprunteur doit être exploité.
VII.- Investissement immobilier
ou opération de défiscalisation et
devoir de mise en garde du
banquier
A.- Opérations de défiscalisation
46. L’Etat accorde de nombreux avantages fiscaux afin
d’orienter l’épargne des investisseurs vers l’immobilier (loi
Pinel, Loi Malraux, loi Duflot, Loi Scellier, loi Censi-Bouvard,
Loi de Robien recentrée, etc.).
Les banques jouent un rôle majeur dans ces différents dispositifs.
Au fil du temps, certaines opérations se sont finalement révélées
ruineuses pour l’emprunteur.
Qu’elles aient eu un simple rôle d’organisme financier prêteur ou,
qu’elles aient eu un rôle plus actif dans la proposition et l’élaboration
du montage financier à visée défiscalisante, les emprunteurs ont
cherché à engager la responsabilité civile des banques, notamment
sur le terrain du manquement au devoir de mise en garde.
 
47. Certaines de ces actions ont prospéré.
Jurisprudences :
Cass. 1ère civ., 29 juin 2016, n° 14-30011, non publié au bulletin.
Cass. 1ère civ., 30 avr. 2014, n° 13-10582, non publié au bulletin.
 
48. D’autres n’ont pas été favorablement accueillies :
 soit parce que : “pour apprécier son devoir de mise en garde,
l’établissement de crédit prêteur qui recourt à un intermédiaire
en opérations de banque peut, sauf anomalie apparente, se
fier aux informations recueillies par ce dernier auprès des
emprunteurs sur leurs capacités financières, sans être tenu de
vérifier leur exactitude” ;
Cass. com., 4 juill. 2018, n° 16-23845, non publié au bulletin.
 
  soit encore parce que : “pour apprécier son devoir de mise en
garde, l’établissement de crédit prêteur qui recourt à un
intermédiaire en opérations de banque peut, sauf anomalie
apparente, se fier aux informations recueillies par ce dernier
auprès des emprunteurs sur leurs capacités financières, sans
être tenu de vérifier leur exactitude”.
Cass. com., 10 janv. 2018, n° 16-23845, non publié au bulletin.
 
B.- Montages financiers relatifs aux prêts
affectés à un investissement immobilier
locatif
49. S’agissant d’un investissement immobilier de type locatif,
le montant des loyers escomptés par l’emprunteur /
investisseur a vocation à permettre le remboursement des
échéances mensuelles de remboursement du prêt octroyé.
Dans ce cadre, il peut arriver que le financement soit complexe ou
qu’il comporte certains aléas, en ce qu’il est, par exemple, consenti
à un taux variable ou in fine.
 
Nous avons démontré plus avant d’une part, que la cour de
cassation a très souvent par le passé, fondé la responsabilité du
banquier sur une obligation d’information ou un devoir de conseil au
profit de l’emprunteur profane (non averti), mais que, d’autre part,
elle tend de plus en plus à viser uniquement la notion de devoir de
conseil du banquier, dont elle élabore avec constance les contours
via ses différents arrêts rendus.
 
Si l’on cherche à définir la tendance judiciaire actuelle (le droit
positif), il est permis de retenir que la responsabilité du banquier
peut valablement être retenue dès lors qu’il apparaît que les
sommes investies dans la location sont insuffisantes pour assurer le
remboursement du crédit contracté.
Jurisprudence :
Cass. 1ère civ., 16 avr. 2015, n° 14-16536, non publié au bulletin.
 
De manière similaire, la responsabilité du banquier pourra
également être retenue si elle n’a pas informé l’emprunteur du
risque de non-paiement du loyer.
Au-delà, il convient même de ne pas hésiter à mettre en cause
la responsabilité de tiers intervenus dans le montage
financier : expert-comptable, conseil en gestion de patrimoine,
notaire, etc. !

VIII.- Financement de
construction de maison
individuelle et devoir de mise en
garde du banquier
A.- Obligations légales
50. En matière de construction de maison individuelle, le
législateur est intervenu afin de poser un régime dérogatoire,
protecteur du maître de l’ouvrage emprunteur.
Il découle des termes de l’article L. 231-10 du code de la
construction et de l’habitation que : “aucun prêteur ne peut
émettre une offre de prêt sans avoir vérifié que le contrat
comporte celles des énonciations mentionnées à l’article L. 231-
2 qui doivent y figurer au moment où l’acte lui est transmis et ne
peut débloquer les fonds s’il n’a pas communication de l’attestation
de garantie de livraison”.
La responsabilité du banquier est susceptible d’être engagée dès
lors qu’une offre de prêt est émise, alors que certaines énonciations
ainsi prévues par la loi font défaut.
Notamment, le point j de l’article L. 231-2 prévoit la référence de
l’assurance de dommages souscrite par le maître de l’ouvrage. En
cas de défaut, la responsabilité de la banque peut être engagée, le
préjudice s’analysant alors en une perte de chance de mettre en
oeuvre la garantie.
 
Les énonciations de l’article L. 231-2 du code de la construction et
de l’habitation sont les suivantes :
“a) La désignation du terrain destiné à l’implantation de la
construction et la mention du titre de propriété du maître de
l’ouvrage ou des droits réels lui permettant de construire ;
b) L’affirmation de la conformité du projet aux règles de construction
prescrites en application du présent code, notamment de son livre
Ier, et du code de l’urbanisme ;
c) La consistance et les caractéristiques techniques du bâtiment à
construire comportant :
-tous les travaux d’adaptation au sol, notamment, le cas échéant,
ceux rendus nécessaires par l’étude géotechnique mentionnée aux
articles L. 112-22 et L. 112-23 du présent code, dont une copie est
annexée au contrat ;
-les raccordements aux réseaux divers ;
-tous les travaux d’équipement intérieur ou extérieur indispensables
à l’implantation et à l’utilisation de l’immeuble ;
d) Le coût du bâtiment à construire, égal à la somme du prix
convenu et, s’il y a lieu, du coût des travaux dont le maître de
l’ouvrage se réserve l’exécution en précisant :
-d’une part, le prix convenu qui est forfaitaire et définitif, sous
réserve, s’il y a lieu, de sa révision dans les conditions et limites
convenues conformément à l’article L. 231-11, et qui comporte la
rémunération de tout ce qui est à la charge du constructeur, y
compris le coût de la garantie de livraison ;
-d’autre part, le coût des travaux dont le maître de l’ouvrage se
réserve l’exécution, ceux-ci étant décrits et chiffrés par le
constructeur et faisant l’objet, de la part du maître de l’ouvrage,
d’une clause manuscrite spécifique et paraphée par laquelle il en
accepte le coût et la charge ;
e) Les modalités de règlement en fonction de l’état d’avancement
des travaux ;
f) L’indication que le maître de l’ouvrage pourra se faire assister par
un professionnel habilité en application de la loi n° 77-2 du 3 janvier
1977 sur l’architecture ou des articles L. 111-23 et suivants lors de
la réception ou par tout autre professionnel de la construction
titulaire d’un contrat d’assurance couvrant les responsabilités pour
ce type de mission ;
g) L’indication de l’obtention du permis de construire et des autres
autorisations administratives, dont une copie est annexée au
contrat ;
h) L’indication des modalités de financement, la nature et le
montant des prêts obtenus et acceptés par le maître de l’ouvrage ;
i) La date d’ouverture du chantier, le délai d’exécution des travaux
et les pénalités prévues en cas de retard de livraison ;
j) La référence de l’assurance de dommages souscrite par le maître
de l’ouvrage, en application de l’article L. 242-1 du code des
assurances ;
k) Les justifications des garanties de remboursement et de livraison
apportées par le constructeur, les attestations de ces garanties
étant établies par le garant et annexées au contrat.
Lorsque le constructeur assure la fabrication, la pose et
l’assemblage sur le chantier d’éléments préfabriqués dans les
conditions définies à l’article L. 111-1-1, le contrat précise en outre
la description et les caractéristiques des éléments préfabriqués,
ainsi que les modalités selon lesquelles le maître de l’ouvrage est
informé de l’achèvement et de la bonne exécution de la fabrication
de ces éléments.
Dans le cas prévu au précédent alinéa, les modalités de règlement
mentionnées au contrat, en vertu du e de l’article L. 231-2, tiennent
compte de l’état d’avancement des travaux de construction et de
l’achèvement de la fabrication des éléments préfabriqués.
Les stipulations du contrat, notamment celles relatives aux travaux
à la charge du constructeur, au prix convenu, au délai d’exécution
des travaux et aux pénalités applicables en cas de retard
d’exécution, ainsi que celles relatives aux modalités selon
lesquelles le maître de l’ouvrage est informé de l’achèvement et de
la bonne exécution de la fabrication des éléments préfabriqués,
peuvent se référer à des clauses types approuvées par décret en
Conseil d’Etat”.
 
B.- Déblocage des fonds au vu de
l’attestation de garantie et de livraison
51. Comme mentionné ci-dessus, le point k de l’article L.
231-2 du code de la construction et de l’habitation prévoit que
le contrat doit prévoir les justifications des garanties de
remboursement et de livraison apportées par le constructeur,
les attestations de ces garanties étant établies par le garant et
annexées au contrat.
Les fonds ne peuvent être débloqués qu’au vu de cette attestation.
En vertu de l’article L. 231-4 du même code, la délivrance d’une
telle attestation peut être érigée en condition suspensive. Faute
pour cette condition d’être réalisée, le contrat de construction sera
caduc.
Si la délivrance de ces justificatifs ne constitue pas une condition
suspensive, il n’en restera pas moins que leur non-délivrance sera
sanctionnée par la nullité du contrat.
En tout état de cause, la responsabilité du banquier est susceptible
d’être engagée, tant par le maître d’ouvrage que par le garant, dès
lors qu’il met les fonds à disposition, sans s’être préalablement
assuré de la remise des justifications des garanties de
remboursement et de livraison.

IX.- Cautionnement et
responsabilité de la banque tirée
d’un manquement à son devoir
de mise en garde
A.- Le devoir de mise en garde envers la
caution non avertie
52. Il appartient au banquier de mettre en garde la caution du
risque d’endettement découlant d’un accord de financement
sur la personne du débiteur principal (l’emprunteur) et des
éventuelles conséquences sur sa propre situation, en termes
de risques d’endettement et de capacités de remboursement,
dans l’hypothèse qui ne doit jamais être écartée d’une
défaillance du débiteur principal.
Pour que l’action puisse prospérer, il convient que le crédit soit
excessif et que la caution soit non avertie. Si tel est le cas, la
caution devra en outre rapporter la preuve :
 d’une faute commise par le banquier ;
 d’un préjudice subi ;
 d’un lien de causalité entre le préjudice subi et la faute
commise.
La qualité de non avertie de la caution s’apprécie de manière
concrète.
La faute du banquier créancier résulte du défaut d’alerte de la
caution quant au risque de non-remboursement du prêt par le
débiteur principal (l’emprunteur), d’une part et le risque
d’endettement lié à son propre engagement, d’autre part.
 
B.- La situation de la caution avertie
53. S’agissant d’une caution avertie le principe est bien
l’absence d’obligation pesant sur le banquier au titre du devoir
de mise en garde.
Néanmoins, en l’état de la jurisprudence, le tempérament peut
venir lorsque la caution est en capacité de démontrer que
la banque aurait eu, sur son patrimoine, ses revenus et ses
facultés de remboursement raisonnablement prévisibles en l’état du
succès de l’opération financée et entreprise par la société des
informations que par la suite de circonstances
exceptionnelles, elle-même aurait ignorées.
Si rapporter une telle preuve s’avère effectivement difficile, il
convient à notre sens, que l’avocat spécialiste en droit bancaire ne
néglige pas ce moyen et qu’il l’exploite de manière rigoureuse dans
toute la technicité qu’il comporte.
 
C.- Le devoir de mise en garde se
distingue du dol
54. Lorsque la caution cherche à se dégager de son
engagement contracté en faveur du créancier elle peut,
notamment, chercher à obtenir la nullité du contrat de
cautionnement pour dol. Cela signifie qu’elle reproche à
l’organisme de prêt de ne pas avoir porté à sa connaissance
certaines informations quant au prêt ou à la santé financière
de l’emprunteur qui, si elles lui avaient été connues, l’auraient
dissuadée de s’engager en tant que caution.
Le devoir de mise en garde, quant à lui, porte plutôt sur l’information
donnée à la caution quant au risque de non-remboursement par le
débiteur principal.
Bien qu’il soit parfois difficile de les distinguer, il s’agit bien de deux
actions différentes. Sans qu’il soit nécessaire de rentrer dans le
détail dans le cadre de la présente étude, il doit néanmoins être
noté que les régimes juridiques de ces actions diffèrent également.
Il appartient à l’avocat spécialiste en droit bancaire de bien
développer les moyens juridiques et les demandes quant à l’une ou
à l’autre de ces actions (ou les deux en distinguant un moyen
principal et un moyen subsidiaire).
 
Pour aller plus loin sur cette notion : voir § IV. 24 de notre étude
sur ce site “Cautionnement : 54 moyens de défense et de recours
de la caution”.
 
D.- Le devoir de mise en garde se
distingue du principe de proportionnalité
55. Du principe de proportionnalité dégagé par la
jurisprudence il convient de retenir, de manière synthétique,
que la banque engage sa responsabilité si elle fait consentir
un cautionnement manifestement excessif par rapport aux
patrimoine et revenus de la caution.
 
56. Du
principe de proportionnalité tel que désormais
directement prévu par la loi (articles L. 332-1 et L. 343-4 du
code de la consommation) nous pouvons retenir le
mécanisme suivant.
L’engagement de cautionnement ne pourra être opposé à
la caution personne physique par le créancier si les deux
conditions cumulatives sont réunies :
 appréciée au jour de la signature de l’engagement de
cautionnement : l’engagement n’est pas manifestement
disproportionné aux biens et revenus de la caution ;
 appréciée au jour où la caution est appelée en paiement par le
créancier : le patrimoine de la caution ne permet pas de faire
face à son obligation de paiement.
 
Pour aller plus loin sur cette notion : voir § IV. 27 de notre étude
sur ce site “Cautionnement : 54 moyens de défense et de recours
de la caution”.
 
Dans le cadre de la défense de la caution non avertie, le recours au
moyen tiré du manquement au devoir de mise en garde du banquier
est sans doute moins contraignant pour le plaideur, en ce qu’il ne
nécessite pas de répondre de manière drastique aux conditions
légales susvisées.