Recueil Dalloz

Recueil Dalloz 2018 p.1355

Protection des consommateurs contre les clauses abusives : la Cour de cassation va piano

Denis Mazeaud, Professeur à l'Université Panthéon-Assas (Paris 2)

1. Voici déjà près d'une dizaine d'années, quelques milliers de particuliers ont succombé à la tentation d'un
endettement particulièrement attirant. Les contrats de crédit immobilier qui leur étaient offerts étaient, en effet,
libellés en francs suisses mais remboursables en euros et comportaient une clause en vertu de laquelle le prêt était
indexé sur la valeur du franc suisse. En d'autres termes, le montant de chaque échéance était lié à l'évolution du
taux de change franc suisse/euro. A priori, cette clause était particulièrement rassurante pour les emprunteurs en
raison de la stabilité du franc suisse, valeur refuge s'il en est.

2. Mais, patatras, la dépréciation de la monnaie suisse emporta des conséquences catastrophiques pour les
emprunteurs dont la charge financière réelle de chaque échéance en euros s'alourdit très sensiblement, alors même
qu'elle demeurait formellement inchangée en francs suisse ! Concrètement, les consommateurs de crédit immobilier
furent les dindons de cette farce financière puisqu'en dépit de leurs remboursements successifs, le quantum de leur
obligation de restitution non seulement ne diminuait pas, mais encore augmentait....
En l'espèce, précisément, le capital initial emprunté et dû s'élevait à l'origine, en décembre 2008, à 303 360,42 € et,
au 10 septembre 2012, à... 371 850,67 €...
3. De quoi l'avoir un peu mauvaise pour ces emprunteurs qui alors firent feu de tout bois pour neutraliser la clause
litigieuse, laquelle les étranglait financièrement.

Un premier front fut ouvert sur le terrain de la licéité de la clause au regard de l'article L. 112-2, alinéa 1 er, du code
monétaire et financier. Certains emprunteurs avaient soutenu que la clause constituait une clause d'indexation
illicite. Mais, par deux arrêts du 29 mars 2017 (1), la Cour de cassation les renvoya dans les cordes, si bien que
dans la décision commentée cette stratégie fut abandonnée au profit de deux autres.
La première a été suggérée par les arrêts précités. La Cour, pour censurer les décisions des juges du fond, a
rappelé, en reprenant à son compte la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) (2), que
ceux-ci doivent examiner d'office le caractère abusif d'une clause stipulée dans un contrat de consommation dès lors
qu'ils disposent des éléments de droit et de fait pour le faire. Et elle avait suggéré que le caractère abusif de la
clause litigieuse était, pour le moins, envisageable.

La seconde a été mise en oeuvre avec succès dans un des deux arrêts susvisés (3). Il s'agit de la mise en oeuvre
du devoir de mise en garde pesant sur un établissement de crédit qui consent un prêt à un emprunteur non averti.

4. Fort de ces « précédents », dans l'espèce commentée, un couple d'emprunteurs prétend que la clause litigieuse
est abusive et que la banque a manqué à son devoir de mise en garde.

Les juges du fond n'ont accueilli leurs demandes sur aucun de ces fondements.
Leur pourvoi est rejeté par la chambre commerciale de la Cour de cassation. D'une part, parce que la clause
litigieuse n'entre pas dans le champ d'appréciation du caractère abusif des clauses, au sens de l'article du code de la
consommation qui organise la protection des consommateurs contre les clauses abusives, et qu'elle est intelligible.
D'autre part, parce que la banque avait respecté son devoir de mise en garde.

5. En somme, en dépit de leur statut de consommateur, protégé en tant que tel contre les clauses abusives, et de
leur qualité d'emprunteur non averti, les époux se retrouvent donc Gros-Jean comme devant et devront supporter
encore pendant plusieurs années, qui leur paraîtront bien longues, des échéances plus lourdes que prévu par l'effet
de cette clause monétaire litigieuse.
Il convient de s'arrêter successivement sur l'absence de protection contre cette clause (I) et sur l'absence de
responsabilité de la banque (II).
I - L'absence de protection du consommateur-emprunteur contre la clause litigieuse
En dépit de l'effet de la clause (A), la protection contre celle-ci est exclue en raison de son objet (B) et de son
intelligibilité (C).
A - L'effet de la clause

6. Par la « grâce » de l'ancien article L. 132-1 du code de la consommation (4), sont réputées non écrites les
clauses qui engendrent un déséquilibre contractuel significatif dans les contrats de consommation, au détriment du
consommateur.
En l'espèce, il n'était pas illégitime de considérer que la clause monétaire litigieuse produisait un tel effet.
D'ailleurs, dans ses arrêts du 29 mars 2017, la première chambre civile de la Cour de cassation avait assez
nettement pris parti en ce sens. En effet, après avoir décortiqué le mécanisme mis en place par la clause pour
déterminer le montant des échéances, la Cour avait décidé qu'il incombait au juge du fond de rechercher d'office « si
le risque de change ne pesait pas exclusivement (5) sur les emprunteurs et si, en conséquence, la clause litigieuse
n'avait pas pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif (...) ». Le moins que l'on puisse dire, donc,
c'est que la première chambre civile avait ouvert la voie à la qualification de clause abusive et à la suppression de la
clause litigieuse des contrats de prêt dans lesquels elle était stipulée.
7. L'abus résidait, assez classiquement, dans l'absence de réciprocité des effets de la clause, en l'occurrence dans
l'exclusivité du risque de change sur les seuls emprunteurs. L'identification de l'abus procède, en effet, assez
souvent, notamment dans les listes dressées par les articles R. 212-1 et R. 212-2 du code de la consommation, de
l'unilatéralisme qui caractérise les pouvoirs et les prérogatives octroyés par le contrat de consommation au
professionnel, que ce soit quant à leur existence ou leur régime.
Encouragés par certains commentateurs des précédents arrêts de 2017, qui avaient prédit que la clause monétaire
litigieuse serait réputée non écrite car abusive (6), les demandeurs au pourvoi s'étaient donc inspirés de leur
motivation. Ils affirmaient, dans cette perspective, que le jeu de la clause litigieuse « pouvait avoir pour effet
d'allonger la durée du prêt, d'augmenter sans plafond le montant du capital à rembourser, et d'imposer une
augmentation du montant de ses échéances, sans aucune limite, durant cinq années ».
La messe paraissait donc dite pour la clause monétaire litigieuse tant les maux dont elle était accablée paraissaient
avérés. Son label de clause abusive, au regard du déséquilibre contractuel significatif qu'elle emportait, dans le
contrat de crédit immobilier, au détriment du consommateur, semblait, en effet, indiscutable.
Et pourtant, en dépit de son caractère apparemment abusif au sens des règles qui organisent la protection des
consommateurs contre les clauses abusives dans le code de la consommation, la clause monétaire litigieuse passe
la rampe, en raison de son objet.

B - L'objet de la clause
8. L'article L. 212, alinéa 3, du code de la consommation précise que la protection est exclue à propos des clauses
qui portent soit « sur l'objet principal du contrat », soit « sur l'adéquation du prix ou de la rémunération au bien
vendu ou au service offert ». En somme, la protection contre les clauses abusives est exclue pour les clauses qui
concernent l'équilibre des prestations contractuelles essentielles. Règle qui traduit l'idée force reflétant la ratio legis
de la protection des consommateurs contre les clauses abusives : l'article précité n'est pas destiné à les protéger
contre les contrats de consommation lésionnaires. Il a exclusivement dans son collimateur les clauses qui gravitent
autour du coeur de la centrale contractuelle, celles qui n'entretiennent pas de rapport direct avec l'opération
économique dont le contrat est le support et dont les prestations dues par les contractants constituent l'expression.
La protection déploie ses effets à l'encontre des clauses par lesquelles les contractants aménagent leurs relations
contractuelles, ou plutôt celles par lesquelles le professionnel les détermine unilatéralement, que ce soit quant à
l'exigibilité des obligations, à leurs modalités, à l'interprétation des dispositions contractuelles, à la charge et à
l'administration de la preuve, à la compétence en cas de litige, à la sanction de l'inexécution, au sort du contrat
inexécuté, à la durée de la relation, aux modalités de leur résiliation, etc.
9. Or, en l'espèce, la cour d'appel, approuvée en cela par la Cour de cassation, décide que la clause monétaire
litigieuse définit l'objet principal du contrat. Aussi, peu importe son effet sur l'équilibre contractuel ! Son objet exclut
qu'elle entre dans le champ d'appréciation du caractère abusif des clauses au sens de l'ancien article L. 132-1 du
code de la consommation. Quoiqu'objectivement abusive en raison de son effet, la clause a néanmoins force
obligatoire à l'égard du consommateur car elle porte sur l'objet principal du contrat, sur la prestation essentielle de
celui-ci, en somme sur l'obligation de restituer souscrite par l'emprunteur dont elle détermine le montant. Cette
analyse retenue par la Cour de cassation paraît conforme à la jurisprudence de la CJUE (7), pour laquelle la notion
d'objet principal du contrat, qui exclut la qualification de clause abusive, concerne les clauses qui « fixent les
prestations essentielles » du contrat et qui, par conséquent, le « caractérisent ». Et, précisément, quant à la clause
litigieuse, la CJUE a considéré que « le fait qu'un crédit doit être remboursé dans une certaine monnaie a trait, en
principe, non pas à une modalité accessoire du paiement, mais bien à la nature même de l'obligation du débiteur,
constituant ainsi un élément essentiel du contrat de prêt », et les cours d'appel qui ont eu à se prononcer sur ce
point se sont ralliés à cette analyse (8). Celles-ci ont, en effet, décidé que la clause monétaire litigieuse n'entrait
pas dans le champ d'appréciation du caractère abusif au sens de l'ancien article L. 132-1 du code de la
consommation, car elle « définit l'objet principal du contrat, l'essence même du rapport contractuel et l'élément
essentiel de la prestation du débiteur, c'est-à-dire son obligation de remboursement, en euros, d'un prêt consenti
en francs suisses » (9).

10. Une telle exclusion ne s'imposait pourtant pas avec la force de l'évidence. Comme l'a justement relevé Mm e
Kleiner, il était concevable, en vue de se prononcer sur la nature de la clause litigieuse, de « se poser la question
suivante : l'objet principal de ces prêts est-il la mise à disposition d'une somme d'argent en vue d'une acquisition
immobilière ou la mise à disposition d'une somme d'argent en francs suisses » (10) ? Question qui nous ramène,
semble-t-il, aux délices de la distinction entre objet du contrat et objet de l'obligation... Or, dans leurs arrêts
précités, la CJUE comme les cours d'appel semblent plutôt entendre la notion d'« objet principal du contrat » par
référence à la prestation du débiteur, laquelle constitue l'objet de son obligation qui réside dans la restitution des
fonds prêtés. Il est alors difficilement contestable que la clause monétaire litigieuse affecte sensiblement ladite
obligation, puisqu'elle détermine directement son montant (11) et qu'elle échappe donc à l'appréciation de son
caractère abusif, à condition toutefois qu'elle soit claire et compréhensible.
C - L'intelligibilité de la clause

11. L'ancien article L. 132-1, alinéa 3, qui dispose que la protection est exclue à propos des clauses qui portent soit
« sur l'objet principal du contrat », soit « sur l'adéquation du prix ou de la rémunération au bien vendu ou au service
offert », précise cependant que la protection contre ces clauses peut jouer si elles ne sont pas rédigées de façon
claire et compréhensible. Le consommateur peut donc être protégé contre une clause qui engendre un déséquilibre
contractuel significatif, alors même qu'elle porte sur l'objet principal du contrat, si la clause litigieuse n'est pas
intelligible.

Qu'entendre par cette exigence d'intelligibilité ? Selon la CJUE (12), il s'agit d'une part d'une intelligibilité formelle
ou grammaticale ; le sens de la clause ne doit pas poser de difficulté. D'autre part, cette exigence a pour objet la
portée de la clause : sa rédaction doit permettre au consommateur de crédit de comprendre précisément les
conséquences que sa mise en jeu est susceptible d'emporter sur son engagement, en l'occurrence sur l'objet de son
obligation de restitution, plus prosaïquement sur le montant de sa prestation.

12. En l'espèce, les juges du fond, approuvés par la Cour de cassation, ont estimé que la clause était parfaitement
intelligible pour le consommateur de crédit immobilier. En effet, elle figurait dans une offre préalable qui précisait
clairement et avec un grand luxe de détails l'objet et les modalités de l'obligation de restituer. Cette offre exposait,
de façon claire et compréhensible, que « le prêt contracté est libellé en francs suisses » et expliquait que «
l'amortissement du prêt se fait par la conversion des échéances fixes payées en euros, qu'une telle conversion
s'opère selon un taux de change qui est susceptible d'évoluer à la hausse ou à la baisse, que cette évolution peut
entraîner l'allongement ou la réduction de la durée d'amortissement et, le cas échéant, modifier la charge totale de
remboursement ».

En bref, la clause peut effectivement emporter un déséquilibre contractuel significatif au détriment du

consommateur, mais il en était parfaitement averti, donc peu importe. La sacro-sainte exigence de transparence est
ici respectée, les consommateurs de crédit peuvent être abandonnés à leur triste sort sans qu'on éprouve l'esquisse
d'un scrupule... Certes, la clause litigieuse faisait très probablement peser le risque de change exclusivement sur
eux, mais elle était rédigée de telle façon qu'ils auraient pu le comprendre, alors tant pis pour eux ! Au fond, l'abus
est neutralisé quand celui qui le subit a prétendument les moyens, grâce à la clause qui en constitue l'écrin, de le
détecter... Si telle est la philosophie du droit de la consommation (13), elle laisse un goût un peu amer, en tous cas
pour les consommateurs, comme le révèle assez suffisamment l'arrêt commenté.

La protection par le droit de la consommation étant exclue, restait à nos infortunés emprunteurs le droit commun
des contrats pour essayer de limiter la casse.

II - L'absence de responsabilité de la banque

Les emprunteurs ont, d'une part, expressément exploité le droit commun en se fondant sur le devoir de mise en
garde qui pèse sur les établissements de crédit (A), puis, de façon implicite si on en croit la motivation de l'arrêt
commenté, en invoquant l'erreur provoquée par le manquement de la banque à son devoir d'information (B).
A - Le devoir de mise en garde

13. Les emprunteurs reprochaient à la banque de ne pas avoir respecté le devoir de mise en garde. Devoir qui, lors
de la conclusion d'un contrat de prêt d'argent, s'impose à tout établissement de crédit qui consent un crédit à un
emprunteur non averti qui l'oblige à s'informer sur les capacités financières de celui-ci et à le prévenir du risque
d'endettement excessif encouru en raison du prêt demandé (14).

En l'espèce, les juges du fond, une fois de plus avec la bénédiction de la Cour de cassation, ont considéré que les
conditions de la mise en jeu de la responsabilité de la banque n'étaient pas réunies. Celle-ci s'était bien renseignée
sur les capacités financières des emprunteurs avant la conclusion du prêt ; le prêt octroyé était, lors de sa
souscription, proportionné aux revenus et au patrimoine (15) de l'emprunteur. Par ailleurs, le prêt consenti n'avait
provoqué aucun endettement excessif, preuve décisive qu'il n'emportait pas ce risque.
14. La responsabilité du banquier pour manquement à son devoir de mise en garde était donc fatalement exclue.
Elle l'était d'autant plus que les juges du fond avaient considéré que, sous couvert d'une action en responsabilité,
les demandeurs « incriminaient en réalité le manquement de la banque à son devoir d'information ».

B - Le devoir d'information
15. L'action en responsabilité exercée par les emprunteurs pour manquement de l'établissement de crédit à son
devoir de mise en garde était, à en croire les juges du fond, un leurre qui dissimulait, en réalité, une action fondée
sur un manquement de la banque à son obligation d'information.
En somme, selon la cour d'appel, ce que les demandeurs reprochaient réellement à leur contractant, c'était moins de
ne pas les avoir mis en garde contre le risque d'un crédit disproportionné à leurs capacités financières, que de ne
pas les avoir informés des risques engendrés par le jeu de la clause monétaire pour le montant de leur obligation de
restituer.

Au fond, les emprunteurs prétendaient que ce silence intentionnel gardé par la banque constituait une réticence
dolosive qui avait provoqué une erreur déterminante de leur consentement. Selon eux, la banque s'était, en effet,
sciemment tue sur le risque de variation du taux de change et des conséquences de celle-ci sur l'amortissement du
prêt et avait donc provoqué une erreur dans leur esprit. S'ils avaient été informés des conséquences que pouvait
produire la clause monétaire stipulée dans le contrat de prêt sur le quantum de leur obligation de restituer, ils
n'auraient pas conclu celui-ci.
16. La Cour de cassation rejette aussi le pourvoi formé par les emprunteurs sur ce point en se retranchant derrière
le pouvoir souverain des juges du fond qui, dans leur décision, ont décidé que le manquement de la banque à son
devoir d'information allégué par les emprunteurs n'était pas établi. Les demandeurs au pourvoi n'avaient pas
apporté la preuve que leur cocontractant avait intentionnellement gardé le silence sur l'existence et les
conséquences de la clause sur le montant de leur obligation de restituer. Bien au contraire, comme le révèle
l'examen du pourvoi annexé à l'arrêt, l'établissement de crédit avait parfaitement informé les emprunteurs sur
l'influence potentielle du jeu de la clause sur leur prestation future.

Épilogue
17. Pour les contrats conclus avant l'entrée en vigueur de la loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013, il convient de
signaler un nouvel arrêt, rendu le 16 mai 2018, par la première chambre civile de la Cour de cassation (16) à
propos de la même clause stipulée dans un contrat de crédit immobilier. À dire vrai, cet arrêt ne modifie pas la donne
par rapport à l'arrêt commenté et constitue plutôt une réplique des arrêts du 29 mars 2017. La première chambre
civile rappelle simplement, en effet, que le juge doit « examiner d'office le caractère abusif d'une clause contractuelle
dès qu'il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet », et décide qu'au regard des effets de la
clause litigieuse, la cour d'appel devait rechercher si elle était abusive, à moins qu'elle ne porte sur l'objet principal
du contrat, à condition, dans un tel cas de figure, qu'elle soit rédigée de façon claire et compréhensible. Ce nouvel
arrêt n'apporte donc rien de plus que ceux de 2017 sur les questions tranchées par la décision commentée.

Les consommateurs de crédit immobilier sont désormais à l'abri de ces clauses, qui, quoiqu'on en juge, ont l'odeur,
la couleur et le goût d'une clause abusive. L'article L. 313-64 du code de la consommation issu de l'ordonnance n°
2016-351 du 25 mars 2016, article qui constitue la réplique de l'article L. 312-3-1 issu de la loi du 26 juillet 2013,
interdit désormais, en principe, les crédits immobiliers qui sont libellés dans d'autres devises que l'euro.

Preuve, s'il en était besoin, que ces clauses, à défaut d'être abusives au sens technique du terme, étaient un
tantinet toxiques pour les consommateurs qui jurèrent, mais trop tard, qu'on ne les y reprendrait plus...

Mots clés :
CONSOMMATION * Clause abusive * Protection des consommateurs * Prêt * Franc suisse * Euro
 (1) N° 16-13.050 et n° 15-27.231, D. 2017. 1893 , note C. Kleiner , 1859, chron. C. Barel , 2176, obs. H. Synvet
, et 2018. 583, obs. N. Sauphanor-Brouillaud ; AJDI 2017. 596 , obs. J. Moreau ; AJ Contrat 2017. 278 , obs.
B. Brignon ; RTD civ. 2017. 383, obs. H. Barbier ; RTD com. 2017. 409, obs. D. Legeais ; CCC 2017. Comm. 136,
obs. S. Bernheim-Desvaux ; JCP 2017. 918, obs. T. Bonneau.

(2) CJUE 4 juin 2009, aff. C-243/08, D. 2009. 2312 , note G. Poissonnier , 2010. 169, obs. N. Fricero , et 790,
obs. E. Poillot ; RTD civ. 2009. 684, obs. P. Rémy-Corlay ; RTD com. 2009. 794, obs. D. Legeais ; JCP 2009. 336,
obs. G. Paisant ; RDC 2010. 1299, obs. C. Aubert de Vincelles.

(3) N° 15-27.231, supra note 1.

(4) Applicable en l'espèce et devenu l'art. L. 212-1 du même code.

(5) C'est nous qui soulignons.

(6) S. Bernheim-Desvaux, supra note 1 ; T. Bonneau, supra note 1, spéc. p. 921 et 922.

(7) CJUE 20 sept. 2017, aff. C-186/16, D. 2017. 2401 , note J. Lasserre Capdeville , 2176, obs. H. Synvet , et
2018. 583, obs. N. Sauphanor-Brouillaud ; AJDI 2018. 208 , obs. J. Moreau ; AJ Contrat 2017. 484, obs. B.
Brignon .

(8) Paris, 3 mars 2017, n° 15/05655, RTD civ. 2017. 383, obs. H. Barbier ; Metz, 27 avr. 2017, n° 15/00411, Gaz.
Pal. 2017, n° 22, p. 62, obs. M. Roussille ; Paris, 12 mai 2017, n° 15/20818 ; 16 juin 2017, n° 15/21389, n°
15/23316 et n° 15/23333.

(9) Paris, 3 mars 2017, supra note 8.

(10) Supra note 1, spéc. p. 1897.

(11) Comp. CJUE 3 déc. 2005, aff. C-312/14, D. 2015. 2561 ; RTD com. 2016. 170, obs. D. Legeais .

(12) CJUE 20 sept. 2017, supra note 7.

(13) Sur ce point, N. Sauphanor-Brouillaud, avec le concours d'E. Poillot, C. Aubert de Vincelles et G. Brunaux, Les
contrats de consommation - règles communes, LGDJ, 2011, spéc. n° 607 s.

(14) Sur ce devoir, V. T. Bonneau, Droit bancaire, LGDJ, coll. Domat, 2015, n° 907.

(15) En ce sens, V. T. Bonneau, obs. ss Civ. 1 re , 29 mars 2017, supra note 1.

(16) N° 17-11.337, D. 2018. 1069 .

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