SUITE ET FIN DUCOURS

DROIT BANCAIRE

Professeur : Idriss FAÏK

Docteur d’Etat en droit privé
Professeur de l’Enseignement Supérieur
Faculté de droit - Marrakech

Année universitaire : 2019 - 2020

Pr. Idriss FAÏK -1-

 TITRE IV : BANQUES PARTICIPATIVES

CHAPITRE I : CHAMP D’APPLICATION

Sont considérées comme banques participatives les personnes morales régies par
les dispositions du titre III, habilitées à exercer à titre de profession habituelle, les
activités visées aux articles premier, 55 et 58 de la présente loi, ainsi que les
opérations commerciales, financières et d’investissements, après avis conforme du
Conseil supérieur des Ouléma visé à l’article 62 de la loi bancaire n° 103-12.
Les activités et opérations visées ci-dessus ne doivent pas donner lieu à la
perception et/ou au versement d’intérêt.1.

1 Article 54 de la loi bancaire n° 103-12.

Pr. Idriss FAÏK -2-
 Les banques participatives sont habilitées à recevoir du public des dépôts
d’investissement dont la rémunération est liée au produit des investissements
convenus avec la clientèle1.

On entend par dépôts d’investissement les fonds recueillis par les banques
participatives auprès de leurs clientèles en vue de leur placement dans des projets et
selon des modalités, convenus entre les parties.
Les conditions et modalités de collecte et de placement de ces dépôts sont fixées
par circulaire du wali de Bank Al-Maghrib, après avis du comité des établissements de
crédit et avis conforme du conseil supérieur des Ouléma visé à l’article 62 de la loi
bancaire n° 103-122.

Les banques participatives peuvent exercer, sous réserve du respect des

dispositions législatives et réglementaires applicables en la matière et dans les mêmes
conditions prévues à l’article 54 de la loi bancaire n° 103-12, les opérations prévues
aux articles 7, 8, 9 et 16 de la loi bancaire n° 103-123.

Les banques participatives peuvent procéder au financement de la clientèle à

travers notamment les produits suivants : la mourabaha (section I), la ijara (section II),
la moucharaka (section III), la moudaraba (section IV), le salam (section V) et l’istisna’a
(section VI). A la (section VII), les caractéristiques techniques de ces produits et à la fin
le champ d’action des banques participatives (Section VIII).

Section I : La mourabaha :

Tout contrat par lequel une banque participative vend à son client un bien meuble
ou immeuble et propriété de cette banque à son coût d’acquisition augmenté d’une
marge bénéficiaire, convenus d’avance.
Le paiement par le client au titre de cette opération est effectué selon les modalités
convenues entre les deux parties4.

La banque intervient donc en qualité de premier acheteur vis-à-vis du fournisseur et

de revendeur à l’égard de l’acheteur donneur d’ordre (le client). Elle acquiert un bien
pour le compte de son client et le lui revend ensuite moyennant des paiements souvent
échelonnés sur une période donnée. En pratique, le prix de revente est égal au coût
d’acquisition majoré d’une marge, convenue entre les parties. Les modalités de
paiements à terme ainsi que les prix de revente et les marges associées sont
convenues et acceptés au préalable par les deux parties.

Les principales différences entre la mourabaha et un contrat de dette classique sont

que d’une part, dans une mourabaha, le financier demeure propriétaire du bien et
assume le risque sous-jacent, (même pour une période courte) jusqu’à la revente de ce
bien au client. Il ne s’agit donc pas d’un prêt, mais d’une opération de vente à crédit.
D’autre part Il n’y a pas de référence à un taux d’intérêt. Le financier se rémunère par
le biais d’une commission qui ne compense pas la valeur intrinsèque de l’argent, mais
correspond plutôt à la récompense du service rendu par la banque.

1 Article 55 de la loi bancaire n° 103-12;

2 Article 56 de la loi bancaire n° 103-12;
3 Article 57 de la loi bancaire n° 103-12;
4 Article 58/2et3 de la loi bancaire n° 103-12.

Pr. Idriss FAÏK -3-

 Schéma de l’opération :

Paiements
échelonnés
Client (entreprise) Banque

Vente de biens

Achat de biens

Tiers (fournisseur)

Tous les frais afférents au contrat de mourabaha sont à la charge du client (prime
d’assurance, frais d’entrée, frais de mutation, ...).

Section II : La ijara :
Tout contrat selon lequel une banque participative met, à titre locatif, un bien meuble
ou immeuble déterminé et propriété de cette banque, à la disposition d’un client pour
un usage autorisé par la loi.

L’Ijara peut revêtir l’une des deux formes suivantes :

- Ijara tachghilia lorsqu’il s’agit d’une location simple ;

- Ijara montahia bi-tamlik, lorsqu’au terme de la location, la propriété du bien,
meuble ou immeuble, loué est transférée au client selon les modalités convenues entre
les parties1.

Ce contrat fait intervenir trois parties :

- Le fournisseur du bien ;
- Le bailleur (la banque) ;
- Le locataire (le client) qui loue le bien.

Deux situations peuvent se présenter :

 Ijara tachghilia : Elle est l’équivalent d’un contrat de bail, le locataire loue le bien
jusqu’à échéance. Dans ce cas, le bien n’est pas revendu au client mais est plutôt
donné en location en contrepartie du versement de loyers.

A l’échéance, le locataire peut :

- Restituer le bien et le contrat est fini ;

- Opter pour un renouvellement du premier contrat de location.

 Ijara montahia bi-tamlik (c.à.d: contrat qui se termine par l’acquisition de la

propriété) : Le locataire s’engage depuis le début à acquérir le bien.

1 Article 58/4,5 6et7 de la loi bancaire n° 103-12.

Pr. Idriss FAÏK -4-
 Un contrat de location-vente est signé entre le client et la banque. Les échéances
versées couvrent la location plus la marge correspondant à la vente du bien.

Le client signe deux contrats dès le début :

- Un contrat de location ;
- Une promesse d’achat à un prix déterminé, réalisable à l’issue de la période de
location.
Le contrat de location doit être conclut avant le transfert de propriété du bien par le
biais du contrat de vente.

Schéma de l’opération :

Paiement Achat du bien

loyers Le fournisseur
Client (Locataire) La banque du bien
(le bailleur) Transfert des
Location du bien
droits de
propriété

Section III : La moucharaka :

La moucharaka est un mot arabe qui veut dire « association, partage ». Et comme
son nom l’indique, c’est un contrat d’association entre deux ou plusieurs personnes qui
mettent en commun leurs capitaux, leurs biens ou leur travail (selon les parties au
contrat) dans un projet, à la différence du contrat de moudaraba où la banque
participative finance seule le projet. Les parties au contrat partagent les profits selon un
pourcentage prédéterminé et les pertes au prorata de l’apport financier de chacun.
Les profits peuvent donc différer de la proportion du capital investi par chaque partie,
mais les pertes sont toujours réparties au prorata de l’apport en capital.

La moucharaka est donc tout contrat ayant pour objet la participation, d’une banque
participative, à un projet, en vue de réaliser un profit.

Les parties participent aux pertes à hauteur de leur participation et aux profits selon
un pourcentage prédéterminé.

La moucharaka prend l’une des deux formes suivantes :

- La moucharaka tabita : la participation des parties au projet demeure jusqu’au

terme du contrat les liant ;

Dans la moucharaka tabita (participation fixe ou permanente), la banque et le client

sont partenaires jusqu’à la fin du projet. Dans ce type de contrat moucharaka, les
partenaires s’entendent pour mener le projet jusqu'à sa fin. Ceci signifie que la banque
contribue au financement du projet de façon durable et perçoit régulièrement sa part du
résultat en qualité d’associé copropriétaire.
Il s’agit dans ce cas pour la banque d’un emploi à moyen ou long terme de ces
ressources stables (fonds propres, titres participatifs …). L’apport de la banque peut
prendre la forme d’une prise de participation dans les sociétés déjà existantes, d’un

Pr. Idriss FAÏK -5-

concours à l’augmentation de leur capital social ou la participation dans la formation du
capital de sociétés nouvelles (achat ou souscription d’actions ou de parts sociales).

- La moucharaka moutanaqissa: la banque se retire progressivement du projet

conformément aux stipulations du contrat1.

Dans la moucharaka moutanaqissa (participation dégressive), la banque récupère

progressivement les fonds engagés, grâce aux profits réalisés par le projet, et se
désengage de l’opération de telle façon que le client devient le seul propriétaire. C’est
donc une prise de participation temporaire, l’établissement de crédit cède à terme au
contractant les titres objet de la prise de participation.

On peut donc dire que dans la moucharaka moutanaqissa ou dégressive, le

désengagement se fait selon un échéancier convenu. Les deux parties participent aux
pertes à hauteur de leur participation et aux profits selon un prorata prédéterminé.

La moucharaka moutanaqissa permet aux entrepreneurs de récupérer

progressivement la part de la banque une fois le projet est en mesure de dégager des
cash-flows suffisant. Cette formule est plutôt plus avantageuse pour les entrepreneurs.
Certes elle permet à la banque de récupérer ses fonds qu’elle utilisera pour financer
d’autres projets. Donc, elle lui permet de diversifier ses placements. Mais concernant
le client, elle lui permet de reconstituer son autonomie financière, et par conséquent
son autonomie de décision et de gestion. C’est un instrument souvent employé dans le
cadre de financement d’un projet que l’entrepreneur souhaiterait posséder à terme par
exemple.

Schéma de l’opération :

Prend contact
Client La banque islamique

Contribution Contribution
Profits et pertes Profits et pertes

Projet

Section IV : La moudaraba :
Tout contrat mettant en relation une ou plusieurs banques participatives (Rab el Mal)
qui fournissent le capital en numéraire et/ou en nature et un ou plusieurs entrepreneurs
(Moudarib) qui fournissent leur travail en vue de réaliser un projet. La responsabilité de
la gestion du projet incombe entièrement au(x) entrepreneur(s). Les bénéfices réalisés
sont partagés selon une répartition convenue entre les parties et les pertes sont
supportées exclusivement par Rab el Mal, sauf en cas de négligence, de mauvaise
gestion, de fraude ou de violation des stipulations au contrat par le moudarib2.

1 Article 58/8, 9, 10,11et12 de la loi bancaire n° 103-12 ;

2 Article 58/13 de la loi bancaire n° 103-12 ;
Pr. Idriss FAÏK -6-
 La moudaraba est un contrat par lequel une banque, propriétaire du capital (Rab el
Mal), met des fonds à la disposition d’un entrepreneur manager (Moudarib) qui les gère
grâce à son expertise.

Ce contrat est utilisé par les banques participatives afin de financer les projets à long
terme. Le contrat de moudaraba peut être assimilé à une société en commandite où la
banque, source de financement, joue le rôle du commanditaire, et le moudarib, celui du
commandité qui les investit dans un projet spécifique.
Les profits du projet sont partagés entre la banque participative et l’entrepreneur, les
pertes sont assumées par l’apporteur de fonds (Rab el Mal), alors que le moudarib ne
perd que le fruit de son travail, sauf en cas de négligence, de mauvaise gestion, de
fraude ou de violation des stipulations du contrat de la part ce dernier.

Il s’agit d’une forme de capital risque du fait que le risque est partagé entre les deux
parties. En cas de profit l’entrepreneur est rémunéré par son travail, tandis que la
banque est rétribuée pour son apport en capital. Or en cas de perte, l’investisseur qui
est la banque prend à son entière charge les pertes éventuelles, sauf si la perte résulte
d’une faute de la part du moudarib, ou de la violation du terme du contrat qui le lie au
Rab-Al Mal.

Schéma de l’opération :

Fonds
Expertise Entrepreneur
Investisseur
(Moudarib)
(Rab Al Mal) Projet
Profits ou pertes
Profits ou rien

Section V : Salam :
Tout contrat en vertu duquel l’une des deux parties, banque participative ou client,
verse d’avance le prix intégral d’une marchandise dont les caractéristiques sont
définies au contrat, à l’autre partie qui s’engage à livrer une quantité déterminée de
ladite marchandise dans un délai convenu1.

Il s’agit d’une vente qui consiste à payer d’avance des biens qui seront livrés à
terme. Le paiement intégral anticipé, permet souvent au financier de faire l’acquisition
de l’actif à un prix réduit, qui lui favorisera une marge bénéficiaire.

Section VI : Istisna’a :
Tout contrat d’acquisition de choses nécessitant une fabrication ou une
transformation en vertu duquel l’une des deux parties, banque participative ou client,
s’engage à livrer la chose, avec des caractéristiques définies et convenues, fabriquée
ou transformée, à partir des matières dont il est propriétaire, en contrepartie d’un prix
fixe dont le paiement s’effectue par l’autre partie (moustasniî) selon les modalités
convenues2.

1 Article 58/14 de la loi bancaire n° 103-12.

2 Article 58/15 de la loi bancaire n° 103-12 ;
Pr. Idriss FAÏK -7-
 Il s’agit également d’un arrangement entre deux parties à terme, les deux parties se
mettent d’accord sur le prix et le délai de livraison, mais qui diffère du contrat salam
dans les modalités de paiement, mais aussi parce que le contrat porte sur des produit
finis ayant subi un processus de transformation.

Il est à noter que dans ce type de produits, la date de la livraison du bien peut ne
pas être déterminée à l’avance, mais les modalités de paiement doivent être spécifiées
dans le contrat. Ce type d’instrument permet une souplesse de paiements qui
pourraient s’effectuer à la signature du contrat au comptant, graduellement ou même à
terme. Les paiements peuvent même être accomplis en fonction de la progression du
projet.

Section VII : Caractéristiques techniques de ces produits :

Les caractéristiques techniques de ces produits ainsi que les modalités de leur
présentation à la clientèle sont fixées par circulaire du wali de Bank Al-Maghrib, après
avis du comité des établissements de crédit et avis conforme du Conseil supérieur des
Ouléma visé à l’article 62 de la loi bancaire n° 103-121.

Les banques participatives peuvent financer leur clientèle par tout autre produit qui
n’est pas contraire aux conditions prévues à l’article 54 de la loi bancaire n° 103-12,
dont les caractéristiques techniques ainsi que les modalités de leur présentation à la
clientèle sont fixées par circulaire du wali de Bank Al-Maghrib après avis du comité des
établissements de crédit et avis conforme du Conseil supérieur des Ouléma visé à
l’article 62 de la loi bancaire n° 103-122.

Section VIII : Champs d’action des banques participatives :

Outre les règles régissant les produits de financement prévus par le titre III, toute
banque participative peut également offrir à sa clientèle tout autre produit sous réserve
de l’avis conforme du Conseil supérieur des Ouléma conformément aux dispositions
de l’article 62 de la loi bancaire n° 103-123.

Les banques participatives sont agréées conformément aux dispositions de l’article

34 de la loi bancaire n° 103-124.

Les banques visées à l’article 10 de la loi bancaire n° 103-12 peuvent, sous réserve
de leur agrément par le wali de Bank Al-Maghrib après avis du comité des
établissements de crédit, exercer les opérations visées au titre III.
Les sociétés de financement peuvent également exercer, à titre exclusif, certaines
opérations visées au titre III, sous réserve de leur agrément par le wali de Bank Al-
Maghrib, après avis du comité des établissements de crédit. Ces sociétés ne peuvent
exercer, parmi les opérations prévues par le titre III, que celles prévues dans leurs
décisions d’agrément et, le cas échéant, celles prévue par les textes législatifs et
réglementaires les régissant.

1 Article 58/16 de la loi bancaire n° 103-12 ;

2 Article 58/17 de la loi bancaire n° 103-12 ;
3 Article 59 de la loi bancaire n° 103-12 ;
4 Article 60 de la loi bancaire n° 103-12.

Pr. Idriss FAÏK -8-

 Les établissements de paiement, les associations de micro-crédit et les banques
offshores peuvent exercer, à titre exclusif, certaines opérations visées au titre III, sous
réserve de leur agrément par le wali de Bank Al-Maghrib, après avis du comité des
établissements de crédit.
La caisse centrale de garantie et la caisse de dépôt et de gestion visées à l’article
11 de la loi bancaire n° 103-12, peuvent exercer les opérations visées au titre III, sous
réserve de l’autorisation préalable du wali de Bank Al-Maghrib.

Les conditions et les modalités d’application du présent article sont fixées par
circulaire du wali de Bank Al-Maghrib, après avis du comité des établissements de
crédit et avis conforme du Conseil supérieur des Ouléma conformément aux
dispositions de l’article 62 de la loi bancaire n° 103-121.

1 Article 61 de la loi bancaire n° 103-12.

Pr. Idriss FAÏK -9-

 CHAPITRE II : INSTANCES DE CONFORMITE

Le Conseil supérieur des Ouléma prévu au dahir n°1-03-300 du 2 rabbi I 1425 (22
avril 2004) portant réorganisation des conseils des ouléma émet les avis conformes
prévus au titre III 1.

Les banques participatives adressent, à la fin de chaque exercice social, au Conseil

supérieur des Ouléma visé à l’article 62 ci-dessus, un rapport d’évaluation sur la
conformité de leurs opérations et activités aux avis conformes du Conseil supérieur
des Ouléma2.

Les banques participatives sont tenues, en vue de s’assurer de la conformité aux

avis du Conseil supérieur des Ouléma, de mettre en place une fonction chargée :
- d’identifier et de prévenir les risques de non-conformité de leurs opérations et
activités aux avis conformes du Conseil supérieur des Ouléma conformément aux
dispositions de l’article 62 ci-dessus ;
- d’assurer le suivi de l’application des avis conformes du Conseil supérieur des
Ouléma précité et d’en contrôler le respect ;
- de veiller à l’établissement et au respect du manuel des procédures ;
- de recommander l’adoption des mesures requises en cas de non respect avéré des
conditions imposées pour la présentation au public d’un produit ayant fait l’objet d’un
avis conforme du Conseil supérieur des Ouléma.
Les dispositions de l’alinéa précédent s’appliquent, en ce qui concerne les
opérations prévues au titre III, à tous les établissements et organismes agrées pour
exercer lesdites opérations conformément aux dispositions de l’article 61 ci-dessus.

Les conditions et modalités de fonctionnement de la fonction de conformité précitée

sont fixées par circulaire du wali de Bank Al-Maghrib, après avis du comité des
établissements de crédit3.

Les banques participatives sont tenues de communiquer à Bank Al- Maghrib, dans
les conditions fixées par circulaire du Wali de Bank Al- Maghrib, après avis du comité
des établissements de crédit, un rapport sur la conformité de leur activité aux
dispositions du présent titre4.

1 Article 62 de la loi bancaire n° 103-12 ;

2 Article 63 de la loi bancaire n° 103-12 ;
3 Article 64 de la loi bancaire n° 103-12 ;
4 Article 65 de la loi bancaire n° 103-12.

Pr. Idriss FAÏK - 10 -

 CHAPITRE III : DISPOSITIONS DIVERSES

Les banques participatives exerçant les activités prévues par le titre III sont tenues
d’adhérer à l’association professionnelle prévue à l’article 32 ci-dessus1.

Il est institué un fonds dénommé « fonds de garantie des dépôts des banques
participatives » en vue d’indemniser les déposants des banques participatives en cas
d’indisponibilité de leurs dépôts et de tous autres fonds remboursables.
Ce fonds peut également accorder, à titre préventif et exceptionnel, à une banque
participative en difficulté et dans la limite de ses ressources, des concours
remboursables ou prendre une participation dans son capital2.

La garantie du fonds prévu à l’article 67 ci-dessus couvre tous les dépôts et autres
fonds remboursables collectés par les banques participatives à l’exclusion des dépôts
d’investissements prévus par l’article 55 ci-dessus et des fonds reçus de la part de :

- des autres établissements de crédit ;

- de ses filiales, des membres de ses organes d’administration, de surveillance et de
direction, de ses actionnaires disposant d’au moins 5% des droits de vote ;
- des organismes qui fournissent les services visés aux articles 7 et 16 ci-dessus ;
- des organismes visés au 2ème et 3ème tirets de l’article 19 ci-dessus ;
- des organismes visés aux 1), 2), 3), 4), 6) et 7) de l’article 23 ci-dessus3.

La gestion du Fonds prévu à l’article 67 ci-dessus est confiée à la société

gestionnaire des fonds collectifs de garantie des dépôts prévue à l’article 132 ci-
dessous.

Les conditions et les modalités de fonctionnement de ce fonds sont fixées par

circulaire du wali de Bank Al-Maghrib, après avis du comité des établissements de
crédit et avis conforme du Conseil supérieur des Ouléma conformément aux
dispositions de l’article 62 ci-dessus4.

Les dispositions de la présente loi sont applicables aux banques participatives.

Les conditions et modalités d’application de ces dispositions sont fixées par circulaire
du wali de Bank Al-Maghrib, après avis du comité des établissements de crédit 5.

1 Article 66 de la loi bancaire n° 103-12 ;

2 Article 67 de la loi bancaire n° 103-12 ;
3 Article 68 de la loi bancaire n° 103-12 ;
4 Article 69 de la loi bancaire n° 103-12 ;
5 Article 70 de la loi bancaire n° 103-12 ;

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