D oc tr i ne

PERSONNES / FAMILLE
434q3

De quelques réflexions autour d’un phénomène

de déjudiciarisation en droit des personnes et de la famille GPL434q3

L’essentiel
Dans un contexte d’expansion du pouvoir judiciaire, on observe, a priori paradoxalement, un phénomène de
déjudiciarisation. À l’analyse, ces deux mouvements d’évolution entretiennent des liens entre eux.

D epuis quelques années,

des réformes législa-
tives amenuisant la sphère
A. La déjudiciarisation par allègement du contrôle
judiciaire
En droit du divorce, le phénomène (3) remonte aux an-
d’intervention du juge en
nées 1970. Avec les conventions relatives aux effets du
droit des personnes et de
divorce à l’égard des époux, puis les conventions rela-
la famille se succèdent (1).
tives à l’autorité parentale, le juge se trouvait quelque peu
Un tel constat se situe dans
dépossédé mais il gardait un pouvoir d’homologation lui
un contexte de rupture pro-
permettant de contrôler que la convention satisfait bien
fonde avec la conception
l’intérêt des enfants et des époux. En 2004, la procédure
classique de l’ordre public
a été accélérée (4), le contrôle judiciaire diminué et le rôle
familial et fait pencher la
Étude par du médiateur renforcé. Par exemple, le juge peut propo-
balance du côté de ceux
Clotilde BRUNETTI- ser aux époux une mesure de médiation et désigner un
qui le font reculer au pro-
PONS médiateur familial pour y procéder, « y compris dans la
fit de l’ouverture d’une aire
Professeure émérite à décision statuant définitivement sur les modalités d’exer-
conventionnelle.
l’université de Reims, cice de l’autorité parentale », « sauf si des violences sont
responsable du Centre de La déjudiciarisation a été dé- alléguées par l’un des parents sur l’autre parent ou sur
recherche sur le couple finie comme « un ensemble
et l’enfant, laboratoire du
l’enfant, ou (plus récemment) sauf emprise manifeste de
de procédés permettant l’un des parents sur l’autre parent » (5). La loi n° 2019-222
CEJESCO
d’éviter le règlement du du 23 mars 2019 a accentué cet allègement du contrôle
litige par le juge lui-même judiciaire, notamment en supprimant la phase de conci-
(…) » (2), ce qui renvoie avant tout aux modes alternatifs de liation dans le divorce et en mettant fin à l’homologation
règlement du litige. judiciaire systématique pour le changement de régime
Dans la présente étude, limitée au domaine du droit des matrimonial en présence d’un enfant mineur sous le ré-
personnes et de la famille, la « déjudiciarisation » désigne gime de l’administration légale.
un phénomène conduisant à soustraire au juge civil des La déjudiciarisation touche aussi le droit des personnes.
questions relevant auparavant de sa compétence. On En droit des incapacités, le mandat de protection future
observe l’interaction de deux grands axes d’évolution. a été ajouté aux mesures judiciaires de protection, un
L’état des lieux est en effet contrasté : la place du juge principe de subsidiarité en assurant la primauté depuis
recule de façon spectaculaire en droit des personnes et 2019. Ce contrat préfigurait l’allègement de la protection
de la famille (I), ce qui tranche avec l’expansion du pouvoir des personnes sous tutelle ou curatelle, par exemple : en
judiciaire (II). permettant à la personne protégée d’accepter seule le
I. LES MANIFESTATIONS D’UN PHÉNO- principe de la rupture du mariage sans considération des
faits à l’origine de celle-ci (6) ; en abrogeant la disposition
MÈNE DE DÉJUDICIARISATION imposant une autorisation du juge ou du conseil de famille
EN DROIT DES PERSONNES pour conclure un contrat portant sur la gestion des va-
ET DE LA FAMILLE leurs mobilières et instruments financiers de la personne
Le phénomène analysé n’est pas nouveau, mais la ten- protégée (7) ; en supprimant la nécessité d’une autorisation
dance a été récemment renforcée. À la déjudiciarisation judiciaire pour le mariage (8) et la conclusion d’un pacte
par allègement du contrôle judiciaire (A) s’ajoute une déju- civil de solidarité (9) du majeur sous tutelle ainsi que la
diciarisation par transfert ou partage de compétences (B). possibilité d’un tel contrôle pour le mariage du majeur

(3) D. Fenouillet et P. de Vareilles Sommière (dir.), La contractualisation de la

(1) Demain : une justice sans juge, colloque organisé par le LARJ, Université Littoral-
Côte d’Opale, en partenariat avec le Barreau de Boulogne/Mer, 21 nov. 2019.
(2) S. Cimamonti et J.-B. Perrier (dir.), Les enjeux de la déjudiciarisation, 2016-
2018, Mission de recherche Droit et Justice.
famille, 2001, Economica.
(4) L. n° 2004-439, 26 mai 2004.
(5) C. civ., art. 373-2-10, réd. L. n° 2020-936, 30 juill. 2020.
(6) C. civ., art. 249, réd. L. n° 2019-222, 23 mars 2019.
(7) C. civ., art. 500, al. 3, réd. L. n° 2019-222, 23 mars 2019.
(8) C. civ., art. 460, al. 2, abrogé réd. L. n° 2019-222, 23 mars 2019.
(9) C. civ., art. 462, al. 1, « autorisation du juge », supprimée par la loi n° 2019-222
du 23 mars 2019.

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sous curatelle (10) ; et, par ailleurs, en ouvrant la possibilité
de demander en justice à être habilité à représenter un
majeur dans l’impossibilité de pourvoir seul à ses inté-
rêts (11), à l’assister ou à passer certains actes en son nom
sans qu’il soit besoin de prononcer judiciairement une
mesure de protection (12).
Une certaine érosion de l’autorité du juge en découle.
En rend compte la disposition nouvelle selon laquelle le
procureur de la République peut désormais requérir le
concours de la force publique pour faire exécuter, no-
tamment, une décision du juge aux affaires familiales (13).
Ou encore, le renforcement nécessaire des mesures de
protection contre les violences conjugales (14) souligne, si
ce n’est l’échec, au moins les limites d’une intervention
judiciaire d’urgence (15). La suppression pure et simple du
juge, en certains cas, a encore aggravé l’affaiblissement
de l’autorité judiciaire dans le domaine du droit des per-
sonnes et de la famille.
B. La déjudiciarisation par transfert ou partage
de compétence
Avec le divorce par consentement mutuel « sans juge »,
le législateur est allé plus loin dans le sens de la déju-
diciarisation. Se trouve alors amorcée une sorte de
« dépossession du juge » qui perd sa compétence spé-
cifique. La loi du 18 novembre 2016 (16) introduit dans le
Code civil (17) le divorce par acte sous signature privée
contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un
notaire (18). La loi du 23 mars 2019 étend la suppression
du juge à la séparation de corps (19). Dans les deux cas,
cette évolution législative conduit a minima à éliminer la
protection judiciaire des époux (qui ne sont pas placés
sous un régime de protection (20)) et même de l’enfant,
sauf si ce dernier demandait à être entendu (21). C’est alors
le notaire qui remplace le juge (22). En effet, la convention
sous seing privé même contresignée par deux avocats ne
relève pas d’une catégorie juridique supérieure aux autres
actes sous seing privé. C’est l’acte notarié qui donne effet
au divorce après la vérification de points mentionnés dans
la loi, spécialement la capacité des contractants, mais
avec éviction du contrôle de nature judiciaire. La loi réa-
lise en cela un transfert de compétence au notaire, officier
public rédacteur d’actes juridiques. Dans le cas du chan-
gement de prénom, la compétence judiciaire a disparu en
(10) C. civ., art. 460, mod. L. n° 2019-222, 23 mars 2019 : « ou, à défaut, celle du
juge » est supprimé.
(11) C. civ., art. 494-1, réd. L. n° 2019-222, 23 mars 2019.
(12) L. n° 2015-177, 16 févr. 2015, pour la mise en place de la mesure.
(13) C. civ., art. 373-2, al. 3, réd. L. n° 2019-222, 23 mars 2019.
(14) L. n° 2020-936, 30 juill. 2020, visant à protéger les victimes de violences
conjugales.
(15) Ordonnance de protection délivrée en urgence par le juge aux affaires fami-
liales, créée par la loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010.
(16) L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016.
(17) C. civ., art. 229, al. 1, réd. L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 50.
(18) V. not. le numéro spécial « Le divorce par consentement mutuel sans juge »,
Dr. famille 2016.
(19) C. civ., art. 296 et C. civ., art. 298, réd. L. n° 2019-222, 23 mars 2019, art. 24.
(20) C. civ., art. 229-2, 2°, créé par L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 50.
(21) C. civ., art. 229-2, 1°, créé par L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 50.
(22) N. Baillon-Wirtz, « Le notaire et l’assistance médicale à la procréation », in
C. Brunetti-Pons (dir.) La filiation face aux évolutions de l’assistance médicale à
la procréation, 2021, Mare & Martin, p. 107-122.
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2016 (23) au profit de l’officier de l’état civil. L’article 2 de
la loi n° 2022-301 du 2 mars 2022 a, quant à elle, intro-
duit une possibilité de changement de nom par simple
déclaration à l’officier d’état civil, limitée à « une seule
fois ». Qu’il s’agisse du notaire ou de l’officier d’état civil,
la compétence judiciaire se trouve transférée au pouvoir
exécutif. Le notaire s’est vu aussi reconnaître : la tâche de
recevoir la convention par laquelle les époux changent de
régime matrimonial (24) ; celle de recueillir la renonciation
à une succession (25) et la déclaration d’acceptation de la
succession à concurrence de l’actif net (26) ou encore de
recueillir un consentement dans l’insémination artificielle
avec donneur (27).
Le législateur a encore transmis au notaire la mission de
recevoir des déclarations via la rédaction des actes de no-
toriété, en cas d’absence ou de perte des registres d’état
civil (28), ou même dans l’établissement de la filiation par
possession d’état (29). Ce transfert de la compétence judi-
ciaire au notaire interpelle : un notaire n’est pas habilité
à évaluer la pertinence des preuves de l’état civil ou de
la filiation, ni à exercer un contrôle de fond, ni à ordon-
ner une enquête. Sous ce dernier angle, la loi du 23 mars
2019 annonçait une réforme de plus grande portée visant
à permettre de fonder la filiation sur une simple décla-
ration devant notaire. La loi du 2 août 2021 relative à la
bioéthique consacre une telle possibilité (30).
En définitive, le juge ne conserve un rôle affirmé et
confirmé dans les textes récents en droit des personnes et
de la famille que dans un domaine réduit, notamment axé
sur la délicate question (31) des violences domestiques, ou
lorsqu’il s’agit d’assurer le respect d’une décision de jus-
tice (32), ce qui souligne la gravité, à l’échelon sociétal, des
répercussions d’un affaiblissement de la cohésion norma-
tive. D’une façon générale et par ailleurs, à la protection
judiciaire sont substituées des mesures empruntées au
droit de la consommation, notamment des délais de ré-
flexion. Une récente illustration en est donnée par la loi
précitée du 2 mars 2022, avec l’insertion de l’exigence
d’une « confirmation par l’intéressé devant l’officier de
l’état civil, au plus tôt un mois après la réception de la
demande ». Paradoxalement, le recul du domaine d’inter-
vention du juge s’observe dans un contexte d’expansion du
pouvoir judiciaire.
(23) C. civ., art. 60, réd. L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016.
(24) C. civ., art. 1397, réd. L. n° 2019-486, 22 mai 2019.
(25) C. civ., art. 804, réd. L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 45.
(26) C. civ., art. 788.
(27) La loi du 23 mars 2019 ayant supprimé la compétence judiciaire pour la
confier exclusivement au notaire (C. civ., art. 311-20, al. 1). La loi n° 2021-
1017 du 2 août 2021 a abrogé les articles 311-19 et 311-20 du Code civil.
(28) C. civ., art. 46, al. 3, réd. L. n° 2019-222, 23 mars 2019.
(29) Le législateur confie au notaire la rédaction de l’acte de notoriété constatant
la possession d’état en matière de filiation. Cette mission relevait auparavant
de la compétence du juge du tribunal d’instance. C. civ., art. 317, al. 1, mod.
L. n° 2019-222, 23 mars 2019, art. 6.
(30) C. civ., art. 342-10 et 342-11, créés L. n° 2021-1017, 2 août 2021.
(31) Récemment, L. n° 2020-936, 30 juill. 2020.
(32) C. civ., art. 1397, réd. L. n° 2019-486, 22 mai 2019.

II. LE PHÉNOMÈNE DE DÉJUDICIARISATION
EN DROIT DES PERSONNES
ET DE LA FAMILLE SE SITUE
DANS UN CONTEXTE D’EXPANSION
DU POUVOIR JUDICIAIRE
Face à l’explosion du nombre des réformes, les dispo-
sitions du droit des personnes et de la famille sont plus
tentaculaires que jamais. La libéralisation de l’accessi-
bilité au normatif s’est corrélativement traduite par une
intervention croissante de l’État dans la vie des familles.
Dans ce contexte, le juge manifeste une autorité qui se
heurte au pouvoir législatif (A) et se trouve progressive-
ment placée sous l’influence de la Cour européenne des
droits de l’Homme (B).
A. Une audace croissante de la jurisprudence
face au couperet législatif
La jurisprudence de la Cour de cassation inspire parfois la
loi. Ainsi, un arrêt d’assemblée plénière rendu le 31 mai
1991 (33) annonçait la rédaction (34) de l’article 16-7 du Code
civil énonçant le principe de la nullité des conventions
« portant sur la procréation ou la gestation pour le compte
d’autrui ». Le législateur n’est pas tenu pour autant de
suivre une jurisprudence. Les lois du 17 mai 2013 (35) et
du 15 novembre 1999 (36) ont ainsi rompu avec celle de la
Cour de cassation. Ou encore : la loi du 18 novembre 2016
permet de changer de sexe à l’état civil dès lors que la
personne démontre « par une réunion suffisante de faits
que la mention relative à son sexe dans les actes de l’état
civil ne correspond pas à celui dans lequel elle se présente
et dans lequel elle est connue » (37), sans tenir compte des
conditions posées par la jurisprudence. En cas de rupture
de la loi avec une jurisprudence antérieure, la Cour de
cassation est tenue d’appliquer la loi, ce qui a parfois un
effet amplificateur. C’est ainsi que l’évolution de la juris-
prudence sur la question de la reconnaissance d’un « droit
à l’enfant » a sensiblement changé après l’adoption de la
loi du 17 mai 2013 (38). Avant cette loi, les décisions judi-
ciaires étaient dans l’ensemble défavorables à l’existence
d’un « droit à l’enfant » ; depuis, la Cour de cassation s’y
est plutôt montrée favorable, tout en soulignant (39) que
ses décisions étaient la conséquence de la loi de 2013. Le
rôle de la jurisprudence s’exprime encore quand la Cour
de cassation interprète la loi pour éviter un élargisse-
ment de son domaine. Par exemple, un avis de ladite Cour
prend soin de préciser que la possession d’état ne permet
pas d’établir la filiation d’un concubin de même sexe (40).
(33) Cass. ass. plén., 31 mai 1991, n° 90-20105.
(34) L. n° 94-653, 29 juill. 1994.
(35) Cass. 1re civ., 13 mars 2007, n° 05-16627. Le Conseil constitutionnel (Cons.
const., QPC, 28 janv. 2011, n° 2010-92) et la Cour européenne (CEDH,
24 juin 2010, n° 30141/04) avaient pourtant adopté une position similaire.
(36) Cass. 3e civ., 17 déc. 1997, n° 95-20779 ; rappr. C. civ., art. 515-8, réd.
L. n° 99-944, 15 nov. 1999.
(37) C. civ., art. 61-5, réd. L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016.
(38) Pour un tableau analytique des décisions rendues, v. J.-D. Sarcelet, in C. Bru-
netti-Pons (dir.), Le « droit à l’enfant » et la filiation en France et dans le monde,
Mission droit et justice, rapport en ligne, 2018, LexisNexis, p. 295 et s.
(39) Communiqué de presse de la Cour de cassation, gestation pour autrui (GPA)
réalisée à l’étranger, transcription d’acte de naissance et adoption simple, 5 juill.
2017.
(40) Cass. 1re civ., avis, 7 mars 2018, n° 17-70039.
Do ctr in e
L’interprétation peut aller jusqu’à permettre à la jurispru-
dence de compléter la loi (41).
Enfin, dans un contexte de réforme, la Cour de cassa-
tion n’hésite pas à adresser des signaux au législateur.
Elle a notamment rappelé tantôt les « principes essen-
tiels » (42) (tels que le principe d’indisponibilité de l’état et
celui selon lequel on ne peut pas indiquer à l’état civil un
enfant comme né de deux parents du même sexe), tan-
tôt le caractère d’ordre public de la disposition en cause.
Par exemple, précédant le vote de la loi du 17 mai 2013,
la chambre criminelle soulignait : la prise en compte des
droits de l’enfant constitue un motif d’intérêt général
« répondant à des exigences constitutionnelles recon-
nues et garanties par les alinéas 10 et 11 du préambule
de la Constitution de 1946 et à l’objectif de valeur consti-
tutionnelle de sauvegarde de l’ordre public » (43). Plus
récemment, l’Assemblée plénière a rappelé dans l’affaire
Mennesson que le droit de la filiation est d’ordre public (44).
Les juges ont également relevé les conséquences graves
qui résulteraient d’une remise en cause du principe de la
binarité des sexes à l’état civil (45).
Ainsi, bien que le rôle du juge soit d’abord d’appliquer la
loi, il apparaît que la jurisprudence peut l’inspirer, l’inter-
préter, la compléter et même chercher à y résister en
martelant, sous l’appellation de « principes essentiels »
ou « d’ordre public », ce à quoi il serait sage de ne pas
toucher. Dans un premier temps, l’ordre public classique
s’en est trouvé appuyé et renforcé. Mais les choix législa-
tifs ont balayé les constructions jurisprudentielles visant
à protéger les piliers du droit, y compris qualifiées d’« es-
sentielles » ou « d’ordre public ». Par ailleurs, l’influence
de l’« autorité judiciaire » a été renforcée dans le cadre du
contrôle de conventionnalité des lois, mais sous influence
européenne.
B. Une autorité grandissante de la jurisprudence
mais sous influence européenne
Depuis que la Cour de cassation accepte d’assurer le
contrôle de conventionnalité des lois (46), le pouvoir judi-
ciaire s’est affirmé (47) : le juge peut écarter l’application
d’une loi (48) au motif qu’elle ne serait pas conforme aux
traités et conventions internationales. Cette possibilité a
ainsi augmenté le rôle du juge. Depuis 2005 (49), l’intérêt
(41) L’exemple de l’interprétation a contrario des anciens articles 334-9 et 322 du
Code civil en est une illustration.
(42) Cass. 1re civ., 6 avr. 2011, n° 09-66486 ; Cass. 1re civ., 6 avr. 2011, n°
09-17130 ; Cass. 1re civ., 6 avr. 2011, n° 10-19053 ; Cass. 1re civ., 7 juin 2012,
n° 11-30261.
(43) Cass. crim., 22 janv. 2013, n° 12-90065.
(44) Cass. ass. plén., 4 oct. 2019, n° 10-19053, pt 10. V. sur cet arrêt nos obser-
vations : Forum Famille Dalloz, 21 oct. 2019 : « La Cour de cassation, les
conventions de gestation pour le compte d’autrui, la Cour européenne et
l’intérêt supérieur de l’enfant ».
(45) Cass. 1re civ., 4 mai 2017, n° 16-17189.
(46) Cass. ch. mixte, 24 mai 1975, n° 73-13556, Sté des Cafés Jacques Vabre.
(47) V. not. B. Louvel, « La Cour de cassation face aux défis du XXIe siècle »,
mars 2015 ; P. Jestaz, J.-P. Marguénaud et C. Jamin, « Révolution tranquille à
la Cour de cassation », D. 2014, p. 2061.
(48) Il n’aurait pas bien sûr le pouvoir de la censurer.
(49) Cass. 1re civ., 18 mai 2005, n° 02-20613 : J.-D. Sarcelet, « L’application de la
Convention internationale des droits de l’enfant en droit interne », in C. Bru-
netti-Pons (dir.), Le statut de l’enfant depuis la convention internationale relative
aux droits de l’enfant, RLDC 2011/87, supplément, p. 17-21.
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supérieur de l’enfant est entré en droit interne dans les
arrêts de la Cour de cassation via une application directe
de l’article 3 de la Convention internationale relative
aux droits de l’enfant. Plus récemment (50), la première
chambre civile a fait prévaloir l’intérêt supérieur de l’en-
fant à la stabilité de son lien de filiation paternelle sur le
droit de connaître la vérité sur ses origines pour rejeter la
demande d’un couple d’hommes – dont l’un était le géni-
teur –, à l’origine d’une convention de gestation pour le
compte d’autrui conclue avec une femme qui avait finale-
ment confié l’enfant à un autre couple (51).
L’autorité grandissante des arrêts de la Cour européenne
des droits de l’Homme sur le juge français a toutefois
compliqué la donne. Depuis une décision du 15 avril 2011,
l’assemblée plénière de la Cour de cassation érige la ju-
risprudence européenne en source du droit français, ce
qui est tout à fait atypique puisqu’en droit interne, une juri-
diction ne peut pas fonder sa décision sur un précédent
jurisprudentiel (52). Cette solution, renforcée par la possi-
bilité d’un réexamen du procès civil (53), a eu deux effets
principaux en notre matière. En premier lieu, elle conduit
à mettre l’accent sur « le droit à » la vie privée et fami-
liale, au sens de l’article 8 de la Convention européenne
des droits de l’Homme. En second lieu et corrélativement,
la méthode de la Cour de cassation a évolué. La haute juri-
diction n’hésite pas à citer les arrêts et avis de la Cour
européenne (54). Peu à peu, cela l’a incitée à infléchir sa
motivation dans le sens voulu par la Cour européenne,
notamment à intégrer la prise en compte des faits dans
son raisonnement (55), comme dans l’arrêt d’assemblée
plénière du 4 novembre 2019 où elle tient compte de la
longueur de la procédure et déjà, au sujet de l’inceste,
dans un arrêt du 4 décembre 2013 où l’existence d’une
vie commune de 20 ans se révélait déterminante. Cette
évolution contribue à donner une place très importante
à la situation de fait au détriment des principes (le prin-
cipe d’interdiction des conventions de mère porteuse dans
l’arrêt du 4 novembre 2019 et le principe de prohibition de
l’inceste entre alliés dans l’arrêt de 2013). Sous cet angle,
apporter une solution à une situation de fait ne devrait
pourtant pas, dans l’intérêt général, ébranler les prin-
cipes directeurs. Il y a là un problème de méthode dans
l’appréhension des nouvelles problématiques en droit des
personnes et de la famille, avec des conséquences mal
évaluées.
La commission de réflexion « Cour de cassation 2030 » (56)
liste plusieurs propositions, notamment : enrichir la
motivation des arrêts en y apportant des explications (57) ;
(50) V. déjà, Cass., avis, 13 sept. 2010, n° 10-00004.
(51) Cass. 1re civ., 12 sept. 2019, n° 18-20472.
(52) J.-D. Sarcelet, « Tableaux et analyses », in C. Brunetti-Pons (dir.), Le « droit
à l’enfant » et la filiation en France et dans le monde, Mission droit et justice,
rapport en ligne, 2018, LexisNexis, p. 281 et s., spéc. p. 286.
(53) L. n° 2016-1541, 18 nov. 2016, art. 42.
(54) Ce qui est particulièrement net dans l’arrêt précité d’assemblée plénière du
4 novembre 2019. Dans un autre domaine, v. not. Cass. 1re civ., 11 juill. 2018,
n° 17-22381 (dans cet arrêt, la Cour de cassation n’hésite pas à citer l’un de ses
propres arrêts) ; Cass. 1re civ., 21 mars 2018, n° 16-28741.
(55) J.-P. Marguénaud, « L’exercice par la Cour de cassation d’un contrôle concret
de conventionnalité », RLDF 2018, chron. 25.
(56) Rapp. Commission « Cour de cassation 2030 », juill. 2021.
(57) Rapp. Commission « Cour de cassation 2030 », juill. 2021, 2.2.2.2.
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introduire des comparaisons avec le droit étranger.
L’objectif poursuivi est le renforcement de la confiance
dans le processus d’élaboration des décisions. Le rap-
prochement clairement réalisé, dans ce rapport, avec les
procédés de rédaction utilisés devant la Cour européenne
semble annoncer une évolution de fond risquant d’ache-
ver de soumettre la jurisprudence de la Cour de cassation
à celle des juges européens. Pour la première fois (58), la
Cour de cassation avait formé, le 5 octobre 2018, une de-
mande d’avis devant la Cour européenne, en application
du protocole n° 16 à la Convention (59). Les avis requis sont
consultatifs, non contraignants. La procédure de réexa-
men civil introduite par la loi précitée de 2016 et renforcée
par la jurisprudence précitée du 15 avril 2011 a cependant
accéléré le processus d’alignement de la jurisprudence de
la Cour de cassation sur celle de la Cour européenne, en
l’occurrence sur la question de la gestation pour le compte
d’autrui (60). La Cour de cassation avait tenté de résister,
mais la perspective de sanctions devait être prise au
sérieux. C’est donc sans avoir véritablement le choix, au
regard des pouvoirs reconnus à la Cour européenne (61),
que la Cour de cassation modifie actuellement sa façon
de procéder et envisage, selon le rapport publié, de « pré-
senter explicitement les analyses de la Cour lorsqu’elle
interroge une des deux cours européennes sur une ques-
tion de droit » (62).
Ainsi, le phénomène actuel de déjudiciarisation s’inscrit
dans un contexte d’expansion du pouvoir judiciaire avec
cependant un faible poids de la jurisprudence s’agissant
de protéger les grands principes du droit des personnes
et de la famille et une influence de plus en plus nette de
la jurisprudence européenne. Avec le recul des institu-
tions et garde-fous (autorisations, contrôles…) accéléré à
la fois par la frénésie législative en rupture avec l’ordre
public classique et, sur le terrain judiciaire, par le jeu
de la substitution progressive d’une appréciation de fait
éclipsant les principes « essentiels » du droit français, ce
sont les pierres nécessaires non seulement à la construc-
tion de la personne mais aussi à la cohésion sociale qui
s’effritent. Retirer une carte du château à l’occasion de
chaque réforme législative fragilise le droit en sa dimen-
sion structurante, donc préventive. En découlent des
problématiques quasiment insolubles dans un secteur
où l’enfant a besoin de protection, y compris judiciaire, en
aval, si un litige surgit. Le déclin des principes complique
toutefois la tâche du juge dont le domaine d’intervention
se trouve peut-être, pour cette raison, fortement réduit.
Les deux phénomènes analysés ne sont en cela pas seu-
lement contradictoires : ils sont liés.
434q3
(58) Cass. ass. plén., 5 oct. 2018, n° 10-19053 ; Cass. ass. plén., 5 oct. 2018,
n° 12-30138.
(59) Traité n° 214, Strasbourg, 2 oct. 2013, entré en vigueur le 1er août 2018.
(60) V. nos observations « Les décisions de la Cour de cassation sont-elles en phase
avec la jurisprudence européenne ? », Libre propos, JCP N 2019, 7-8.
(61) Sur ce point, v. nos observations, « L’impact des décisions de la Cour euro-
péenne des droits de l’Homme sur le droit des personnes et de la famille sous
l’angle d’un “droit à l’enfant” », in C. Brunetti-Pons (dir.), Le « droit à l’enfant »
et la filiation en France et dans le monde, Mission droit et justice, rapport en
ligne, 2018, LexisNexis, p. 281-293.
(62) Rapp. Commission « Cour de cassation 2030 », juill. 2021, 3.1.1.1.