Théorie général des

libertés
fondamentales
Bouquin : les grands arrêts des droits et libertés fondamentales. Que s’ait-je ? ou Connaissance du
droit chez Dalloz.

Introduction générale :
I. L’intérêt de réfléchir sur les droits et
libertés
Pour beaucoup les droits et libertés renvoi a une pratique a des régimes a une réglementation et
donc peut d’intérêt a étudier la théorie. En réalité on peut objecter a cette affirmation que toute
réglementation et solution retenue par le droit positif, la législation ou la jp toute solution repose sur
des présupposer théorique. Lorsque le CC rend une solution estime qu’une loi est conforme ou non a
la C° cela repose sur des présupposition théorie. Et 2/3 l’intérêt est de se rendre compte que les droit
et liberté renvoi également a un certains nombre de valeur, derrière la réglementation et le régime
juridique il y a un certains nombre de valeur, démocratie, état de droit qui sont la pierre angulaire de
la matière. Indissociable d’une réflexion sur la dialectique entre ordre et liberté on le voit depuis un
certains nombre d’année une tension qui est a l’ordre du jour. 2015-2017 période d’état d’urgence
conformément à la loi du 3 avril 1955, a la suite des attentat de Paris. On assiste en France a une
banalisation de l’état d’urgence. Depuis mars 2020 on parle d’état d’urgence sanitaire pour faire face
à l’épidémie du COVID avec des mesures restrictive de liberté prise par le législateur et valider
certaine fois par le CC. Tendance ressente à restreindre les droits et les libertés au nom contre la
lutte contre le terrorisme, contre le séparatiste. François Sureau « sans la liberté » publier chez
Galimard, et s’interroge sur ces mesures et ses tendances à la banalisation de l’état d’urgence et dit
que ces mesures son prise dans un certains silence.

Cette matière oblige et conduis à nous confronter à la dimension d’anthologique de la personne

humaine = étudier les droit et liberté, l’être humain au-delà de ses appartenance de ses singularités.
C’est une matière qui repose sur une pluralité de point de vue, de conviction, pluralité des
approches. Lorsqu’on s’intéresse par ex a la notion de liberté, cette notion peut se définir de
différente manière, certain auteur c’est l’épanouissement de l’individu et au désir. Approche
individualiste. Mais aussi une approche plus social collectif de la liberté, c’est-à-dire qu’on assigne
une finalité à une liberté. Ex : passe sanitaire avec une pluralité de conception.
L’intérêt est également de transformé les étudiants en pure technicien du droit. Et de rappeler que le
droit repose sur une histoire qui est celle de l’émancipation de l’individu sur des principes et une
philosophie. Au-delà des corpus des articles et des lois il y a des exigence d’ordre éthique, ou on
revient au valeur. Maintenir le juriste éveiller en interrogeant le fondement de la norme. C’est
également avoir une certaine vigilance par rapport a une approche qui serait uniquement
positivisme. Considéré que le droit ici ne comporte aucune valeur, aucune exigence éthique. Cette
vigilance apparaît notamment dans un ouvrage publié par Michel Onfray qui a publié « le songe
d’Hiache Man », il imagine un dialogue fictif entre Kant et Hianche man (dictateur nazi), dans se
dialogue Hiache Man dit qu’il n’a fait que répondre à l’ordre à Kant. L’observance des textes dictes
les agissements.

Un devoir de vigilance à l’égard des discours extrémiste, révisionniste, négationniste, raciste et la

monté en puissance du populisme en Europe. Les droits de l’homme aujourd’hui on mauvaise presse
et son contester. En Europe à l’Est qui conteste explicitement les droit et liberté comme Hongrie et
Pologne. Une contestation des droits de l’homme qui peut être très virulente avec la notion de
démocratie ilibérale qui est inventer de toute pièce, inventer par Victor Orban, démocratie sans droit
de l’homme. En matière de droit de l’homme il y a la théorie de l’abus de droit = on ne peut pas
exercer nos droit dans l’objectif de nuire à autrui, mais dans l’objectif de détruire les droit d’un
régime. Cette théorie est à l’article 17 de la Convention européenne des droits de l’homme et cette
article est utiliser par la Cour Européenne dans l’affaire Dieux Donné contre France en 2015 à propos
d’un spectacle Dieux donné ou il avait fait monter sur scène Robert Fourisson et lui a remis un prix à
travers d’une mise en scène qui faisait référence à la seconde guerre mondial. On a considéré qu’il
avait abusé de sa liberté d’expression.

II. Les traits caractéristiques du droit

des libertés
On peut commencer par le caractère ressent, c’est la genèse de la matière qui doit retenir notre
attention. L’étude des droit et liberté n’est intégrer dans le programme quand 1954, avec un cour de
liberté publique. Depuis 1990 on parle de droit et liberté. Avant cela ne faisait pas un enseignement
particulier, mais étudier dans les différentes matières ex : en pénal, en constitutionnelle,
administratif (étude des principes généraux du droit). Depuis des arrêtés 30 avril 1993 et 1994 on
parle désormais de liberté fondamentales. Sous l’influence de la constitutionnalisation du droit et
internationalisation du droit et liberté, double influence. Le droit des liberté acquis une place
importante et fait l’objet aujourd’hui de l’épreuve final du concours du CRFPA.

Le caractère pluridisciplinaire, et transversale. Il y a un phénomène d’ouverture qui a saisit la

matière, le droit des libertés dépassent même la distinction droit publique et droit privé. Il intéresse
le droit des libertés toute les matière et est au carrefour de plusieurs matière. L’étude de la
réglementation juridique dans cette matière nous conduit à dépasser cette frontière il intéresse le
droit constitutionnelle par exemple. Le CC depuis 1971 décision dite liberté d’association, le CC
vérifie la constitutionnalité des lois aux regards des droits et liberté garantie par la C°, en se référent
au préambule de la constitution. Et ce d’autant plus que depuis 23 juillet 2008, depuis la révision
constitutionnelle, la QPC vient protéger les droits. Permet a tous justiciable de contester une règle
venant ne pas respecter les droits et liberté. Intéresse le droit adm avec les principes généraux du
droit qui protège les principes fondamentaux. Le droit adm est un droit des libertés ex : le référé
liberté article L.521-2 du Code de justice adm, qui permet au juge adm de prendre en urgence des
mesures de sauvegarde des libertés fondamentales. Au titre de cette procédure le CC a développer
une jp protectrice des droits et libertés, cela intéresse également le droit international = le droit
international des droit de l’homme, le droit européen des droits de l’homme. On étudiera la place
acquise par la CEDH = traité signé par la France en 1950 dans le cadre du Conseil de l’Europe et
ratifier en 1974 par la France et la France n’a accepter ce droit de recours individuelle qu’en 1981.
Aujourd’hui on peut plus utiliser le droit des libertés en faisant abstraction de la jp et des arrêts
rendue par cette CEDH. Rapport publié par la Cour de cassation intitulé « la Cour de cassation en
2030 ». La Cour de cassation dans se rapport est tout à fait consciente par la place prise par la CEDH
et aujourd’hui il est acquis et admis que le juge judicaire ou adm doit prendre en considération les
arrêts rendue par la CEDH. La jp de la CEDH a bouleverser un certain nombre de discipline ex : le
droit de la famille, arrêt Mazurek contre France en 2008 différence entre enfant née dans le
mariage et hors mariage, le Code civil faisait une discrimination, la France est condamnée et
quelque mois après le législateur fait disparaître la différence de traitement. Bouleversement du
droit de la presse. Il existait pendant longtemps en France un délits d’offense au chef d’état qui
permettre de poursuivre des personnes qui tenait des propos offensant contre le chef de l’état, de
1998. A la fin des années 2000 un militant d’extrême gauche accueille Nicolas Sarkozie avec une
pancarte « casse-toi pauvre con », et il est emmener en justice. Il a saisi la CEDH dans un arrêt EON
en 2013 la France est condamnée pour violation de la liberté d’expression article 10 par la CEDDH en
aout 2013 le législateur fait disparaître le délit d’offense. Intéresse le droit international privé,
rapport internationaux entre individus et notamment entre droit internationales privé, sur la
question de l’application dans un état des effets juridiques rendue dans un état tiers. Dans les années
2000 contentieux célèbre des répudiation musulmanes, certains nombre d’affaire ou requérant
essayer faire exécuter des sentences donnée dans d’autre pays sur le territoire français. Le 17 février
2004, la Cour de cassation a considéré qu’une décision qui constater une répudiation unilatéral du
marie, étrangère était contraire au principe de l’égalité entre époux. Mais aussi le terrain du droit et
liberté retenir une approche comparatiste pour sortir d’un tropisme français ou européen. D’étudier
d’autre système de protection des droit de l’homme dans une démarche universelle. Le droit des
libertés par sa logique est un droit qui permet la circulation des décisions. On a de plus en plus des
arrêts de la CEDH qui s’inspire des arrêts rendue par d’autre juge.

Mais il faut aussi étudier les grands auteurs et la philosophie car elle renvoi a une histoire qui est
celle de l’émancipation de l’individu, renvoi à l’histoire des individus vis-à-vis de l’état on ne peut pas
parler du droit des libertés sans faire référence au philosophe du contrat social, à Hobbes, Rousseau
car leur approche a inspiré un certain nombre de théorie de valeur au cœur des droit et liberté. A
caractère ressent et pluridisciplinaire est ce une vrai discipline au même titre que les autres ? Un
certain nombre d’auteur aujourd’hui en doute. Déjà en 1954 le doyen Rivero estimait que le droit
des libertés publique n’était pas une matière juridique autonome. Ces doutes persistent quant a la
caractérisation de matière autonome c’est en raison tout d’abord de l’éclatement des règles en
matière de liberté, c’est-à-dire qu’on trouve les règles partout. Le corpus est éclaté. Mais également
le fait qu’il y a une doctrine qui est très pluriel et diverse, fragmenter. Les auteurs eux-mêmes ne
sont pas d’accord sur les intituler de la matière. Pas d’homogénéité et parfois les différences de titre
implique des différentes d’accroche importante. Ex : Patrick Wachsman chez Dalloz, intitulé
« liberté publique » il dit qu’en France on ne peut pas qualifié les droits fondamentaux car les
droits viennent d’Allemagne, on ne peut pas importer cette qualification dans un système qui a
encore beaucoup de lacune. Même lorsque les auteurs intitulent leur manière « droit
fondamentaux », ils ne sont pas d’accord sur la définition de la notion. Des auteurs estiment que les
droits fondamentaux renvoi a des droits juger important dans la société, peut importe qu’il soit
garanti, protéger par la constitution, se qui compte c’est leur contenue.
La protection des droits et libertés, elle est éclatée il y a aujourd’hui de nombreux jugent qui protège
les droits et liberté, pas un juge qui a le monopole des droit et libertés. (Schéma). Ce paysage donne
l’impression d’un supermarché des droits et libertés, a l’occasion d’une affaire les avocats vont saisir
tous les juges qui vont leur donner satisfaction, il suffit de penser à l’affaire Lambert de 2014
concerne une décision médicale d’arrêt des soins médicales. Lorsqu’on avait interrogé l’avocat des
parents de Vincent Lambert il avait dit « on va tenter une remonta da », trouver le juge qui va
entendre nos arguments. (Schéma).

III. Le contexte
Le succès rencontré par les discours critiques des droits de l’homme :

On ne compte plus aujourd’hui les ouvrages se livrant a de tel critique, des juristes ou des non-
juristes (philosophes)… Les droits de l’homme on mauvaise presse et certains aujourd’hui n’hésite
plus a remettre en cause pas leur existence mais a remettre en cause leur utilisation et leur mise en
œuvre. Chez les hommes politiques également qui proposent de sortir de l’Union européenne.
Plusieurs contestation que l’on peut synthétiser ou classé :

- Individualiste : les droits de l’homme sont marqués par l’exaltation de la figure de l’individu.
Société ou chaque besoin devient un droit, on parle d’hypertrophie des droits subjectif qui
aurait explosé le droit dit objectif. Bertrand Mathieu constitutionaliste dit cela mais n’est pas
nouvelle et on les trouver dans les travaux du doyen Carbonnier mais également chez le
juriste Michel Villey qui critiquer les fausses déclaration de droit. Cette critique est très forte
et consiste a ce que la primauté de l’individu se fait au détriment de l’intérêt collectif, on
ferait prévaloir la primauté de l’individu sur le collectif. Les droits de l’homme en se sens
porterez atteinte à l’idéal collectif, démocratique. Au-delà ce subjectivisme porterez atteinte
à un bon nombre d’institution comme la famille par exemple beaucoup estiment que si la
famille n’est plus une institution comme il y a 50 ans c’est à cause de cette individualiste.
Certain arrêt qui sont mal compris et peuvent donner du crédit a ce type de thèse, arrêt
décembre 2013 cour de cassation première chambre civil affaire dans laquelle une jeune
femme marié qui avait divorcé c’est remarié avec son ex beau-père et ce mariage qui était
totalement illégale au moment de la célébration n’avait émue personne et a donc produit de
effet jusqu’au jour ou la question de l’héritage c’est poser et la famille a demander l’illégalité
du mariage et c’est remonter jusqu’à la cour de cassation et elle répond que cela porte une
atteinte disproportionner, excessive à la jeune femme dans le cas d’espèce. Cette exaltation
de l’individu est développer par une privatiste qui est Murielle Fabre Magnan intervenue
dans un contexte particulier, première fois en 2005 par rapport un arrêt rendu par la Cour
européenne de l’UE Ka et Ad contre Belgique de 2005 magistrat et un médecin il avait été
condamner par la Belgique pour coup et blessure et saisie la CEDH pour une atteinte a leur
vie privé article 8 de la CEDH et le CEDH ne va pas condamner la Belgique mais considère que
les sanctions prisent été conforme à l’article 8 de la CEDH, par ce que les participants et les
requérants n’avaient pas respecter le code de conduite de ces pratiques. Et Murielle écrit
une note très virulente en disant que s’il y avait eut consentement en fait on aurait validé ce
type de pratique, de torture. Elle critique cette délibe contractuelle des droits et liberté à
tout faire reposer sur le consentement de l’individu. Problématique très ancienne de la
protection de l’individu contre soit même. Cela irrigue le droit des libertés depuis ses
origines.
 - Les juges qui protègent les droits et libertés : les interprétations développer par les juges en
matière de droit de l’homme qui serait excessive et aboutirez a un gouvernement des juges.
Cette critique est récurant et vise à la fois le CC et la CEDH. Ces critique le plus souvent elles
tombent dans la caricature car elle procède a une mauvaise lecture des arrêts rendue par les
juridiction. Ex : arrêt rendu sur la GPA depuis 2014 qui est interdite en France, question sur
le statut des enfants et des droits de cette enfant. La jp est très mal comprise, car il est écrit
que la CEDH légaliser la GPA mais la CEDH n’a jamais remis en cause la GPA et étudiés le
statut des enfants issues de GPA. Mais repose sur une certaine vision de l’office du juge,
auteur qui critique on une représentation de l’office du juge très ancienne ou le juge est la
bouche de la loi ne doit qu’appliquer les textes. Et certains auteurs n’admettent pas cette
réalité incontournable et cette vision apparaît très clairement dans le rapport de la Cour de
cassation qui l’assume. Notamment dans les droits et libertés c’est général et beaucoup de
notion indéterminé. Pas de définition qui est précise. Il appartient au juge de les interprété et
on ne peut pas sans tenir à la vision de juge bouche de la loi. Mais cette critique garde sa
pertinence on peut avoir l’impression que certaine interprétation retenue est mauvaise. La
CEDH depuis 2012-2013 semble avoir des interprétations plus raisonnable et respectueuse
des avis des Etats. Elle va valoriser le principe de subsidiarité. Cette idée que ce sont les états
qui doivent appliquer la convention européenne des droits de l’homme, en 2014 quand la
CEDH a été saisie dans une affaire SAS contre France sur la question du voile intégrale. Et
considéré que la France avait bien fait d’adopter cette loi pur protéger le vivre ensemble.
- Lien entre développement des droits et libertés et le capitalisme : le développement des
droits et libertés ne ferait qu’alimenter la demande du marché. On trouver cette critique
dans les travaux de Marx elle se ferait au profit des plus faible des plus vulnérable.
- Critique que les droits de l’homme sont instrumentalisés : sur la communauté musulman
pour faire tomber le régime français, mais elle est hors de réalité.

La montée en puissance du contrôle de proportionnalité in concreto :

Traditionnellement le droit des libertés est un contentieux objectif c’est-à-dire que lorsque le juge
adm ou judiciaire CE ou cour de cassation contrôle une loi par rapport à un traité article 55 de la
Constitution arrêt Jacques Vabre 1995 et Nicolo, traditionnellement depuis le départ c’est un
contrôle objectif abstrait. C’est de norme à norme, on ne s’intéresse pas au fait d’espèce. Lorsque le
CC contrôle au titre du contrôle apriori (=avant la promulgation de la loi) par rapport à la C° logique
abstraite. En réalité on peut se permettre d’approfondir c’est plus compliqué que cela c’est plus
lancé c’est-à-dire que c’est arrivé que le CE ou la Cour de cassation face un contrôle concret dans le
cadre d’un contrôle de proportionnalité, CE arrêt Belgasen et Jamar le CE était déjà familier au regard
des contrôle au vu des faits de l’espèce. Le contentieux est abstrait et objectif globalement. Depuis
quelque année on assite a une révolution juridique dans le sens ou se contrôle abstrait à était
compléter ou supplanter par un contrôle concret = contrôle de proportionnalité incomplet. Tendance
majeur du droit des liberté ces dernière années à l’initiative de la Cour de cassation, dans l’arrêt du 4
décembre 2013 de la première chambre civil a propos du mariage entre marié. La Cour de cassation
dit que le contrôle de constitutionnalité c’est deux choses :

- Contrôle abstrait : c’est ce qu’elle fait déjà, de norme à norme. Vérifier en premier temps.
- Contrôle concret : vérifier dans un deuxième temps si dans les circonstance de l’espèce la loi
a porter atteinte disproportionné au droit fondamentaux de la requérante.

Dans cette arrêt il dise oui il y a eu une des conséquences disproportionné et on écarte le Code civil.
Il constitue une rupture dans l’office même de la Cour de cassation. Certain lui on reproché de
statuer en équité et de pas vraiment faire du droit de réhabilité du bon juge Magnon et pour d’autre
cela porte atteinte a la sécurité juridique et devrait s’appliquer a tous le monde et pourquoi l’écarter
dans un cas d’espèce ? Mais cela n’a pas empêcher la Cour de cassation de poursuivre le mouvement
depuis 2013 et de généralisé le contrôle de proportionnalité, en droit de la famille, droit de la presse.
Il y a une réflexion qui c’est engager la Cour de cassation car elle a publié deux rapport depuis 2013
et a même publié un memento sur le contrôle de proportionnalité. Il touche l’ensemble du droit. On
n’a pas eu le même enthousiasme, la même dynamique du côté du CE. Toujours sur le fondement de
la CEDH. Du côté du CE il y a une seul décision ou le CE semble engager dans la même voie avec une
décision Gonsalez Gomez du 31 mai 2013. Fait dramatique épouse étrangère avec un époux mort qui
avait déposer des gamètes et avait demander de faire une procréation médicalisé on lui refuse. Le CE
reprend le même raisonnement que la Cour de cassation. Normalement lorsque le juge adm statut
en référé qui est le cas dans les faits d’espèce, il ne fait pas de contrôle de conventionnalité, car il n’a
pas le temps et doit statuer en urgence et seul. Revirement de jp, pour la première fois le CE estime
que s’il est saisi en se sent d’un moyen de conventionnalité le juge des référé doit se prononcer à
travers un raisonnement juridique identique a celui de la Cour de cassation de 2013, il doit répondre
que la disposition législative est-elle compatible avec la CEDH ? Le CE ne dit en 2016 pas de soucie et
dit que les mesures sont compatibles avec les mesure de la CEDH. Le CE estime que l’application de
ces mêmes dispositions en l’espèce ont emporté des effets disproportionner et on constituer une
ingérence dans la vie privé familial de la requérante. Et il n’y a pas d’autre arrêt ou il constate cela. La
monté en puissance du contrôle concret car même le CE est affecté par cette tendance.
Traditionnellement c’est le juge de la loi et en QPC c’est moins le cas pour le CC, juillet 2010 a propos
de la garde à vue sur une QPC. Dans laquelle le CC a estimer que les dispositions législative en
matière de garde à vue son contraire à la C°. C’est ce que note le conseil en l’espèce changement de
fait, recours en garde à vue est banalisé il s’intéresse au fait et permet de juger, au considération
actuelle. D’ailleurs dans la même décision a propos de la garde à vue le CC dit que les dispositions
législative sont contraire à la Constitution, par soucis de maintenir la sécurité juridique le CC reporte
les effets de sa décisions, la décisions rendu en juillet 2010 et dit que l’inconstitutionnalité ne
prendra effet quand juillet 2011, car le CC si c’est immédiat va faire tomber tout les principes de
garde à vue.

L’enchevêtrement :

Aujourd’hui les avocat et magistrat ne peuvent plus faire abstraction d’un contexte de mondialisation
du droit ou européanisation. Les sources en matière du droit et liberté ont augmenter. Pas de procès
en matière de droit et liberté ou la CEDH pas invoquer par un avocat, c’est devenu presque
automatique, presque systématiquement les arrêt de la CEDH sont mobiliser. Le juge doit prendre en
compte cette complexité du droit. Il doit prendre en compte le pluralisme normatif. Mais le juge n’en
a pas toujours conscience ou les regardent avec beaucoup de réticence de méfiance. En se sens il y a
un arrêt rendu le 9 février 2018 par la CA de Paris affirme « disposition de la CEDH ne relève pas de
la compétence du juge judiciaire ». Désaveux complet de l’article complet de l’article 55 de la C°, de
l’arrêt Jacque Vabre de la Cour de cassation, refus total de prendre en compte l’européanisation du
droit. Avant association sur le droit des étrangers qui avait alerter quelqu’un et la personne a dit que
c’était une erreur informatique alors qu’elle est toujours présente. Certain magistrat sont retissent à
appliquer la CEDH. Raison sociologique, ou ne le connaisse pas… Ce qui est clair c’est que les cours
suprême cour de cassation et CE ont bien conscience de ce nouvelle environnement normatif, depuis
quelque année le président, et le président actuelle de la Cour de cassation ou vice-président du CE
ne cesse d’affirmer que le juge doit prendre en compte les considérations la CEDH et dialoguer avec
la CEDH. En 1995 après un monsieur a dit qu’il allait brûler la CEDH, on voit une évolution. Nouvelle
air les cour suprême joue le jeux car elle n’hésite plus a dialoguer avec les cours européenne et a
prendre en considération les exigence de la CEDH. Arrêt de la Cour de cassation assemblée plénière
15 avril 2011 a propos de la garde à vue. Elle est saisie de la question de la conventionnalité de la
garde à vue, vis-à-vis de la CEDH. Elle juge que les dispositions de la garde à vue sont contraires aux
arrêts CEDH et que c’est applicable immédiatement et on n’attend pas. Quand l’AP souligne cela
reconnaisse tous les arrêts même ceux rendu par d’autre pays. La Cour de cassation n’hésite plus a
cité les arrêts de la CEDH dans ses arrêts, pratique nouvelle. Le CC ne site jamais dans ses décisions
d’arrêts de la cour même s’il fait un copié coller d’un arrêt. Marque Guillaume appeler cela
« dialogue sans parole », le CC dialogue avec la cour mais ne le site jamais, cela est regrettable car le
devoir de transparence l’imposerait, mais la seul fois ou il a site un arrêt de la CEDH en 2004, il a site
un arrêt de la CEDH qui n’exister pas. Dans le traité établissant une C° pour l’Europe. On observe que
les droits des libertés sont influencés par ces systèmes et cette logique d’ouverture des systèmes est
source de complexité car le juge national peut être perdu face à ses sources européenne
internationales notamment tant au sens et l’interprétation a donner de ces sources car faut pas
oublier une chose c’est que le juge national c’est toujours le juge du droit commun des traité
internationaux. Le premier juge national est le juge national et le premier juge européen est le juge
national responsabilité lourde et le juge national peut demander à être éclairer face à cette
complexité et procédure intéressante qui existe qui permet au cour européen permettant d’éclairer
les juges nationaux. Grâce au renvoie préjudiciel devant la CJUE si le juge national quel qu’il soit a un
doute, a besoin d’être éclairer sur l’interprétation du droit de l’UE, il peut et parfois même il doit
poser une question préjudiciel a la CJUE. Cela arrive quotidiennement, les avocats le demande. La
cour de justice répondra par la question grâce à un arrêt qui s’imposera a l’ensemble des juridictions
de l’UE. C’est un mécanisme de dialogue, coopération judiciaire. Il y a quelque mois la Cour de
cassation à demander à la CJUE pour le port de signe religieux au travail. Si le juge national (cour
suprême), on besoin d’être éclairer sur les exigence de la CEDH, interprétation à donner de la CEDH
depuis 2018 c’est juridiction suprême on la possibilité d’adresser à la Cour européenne de Strasbourg
non pas une question préjudiciel mais une demande d’avis consultatif. CEDH compléter par des
protocole et un protocole important le numéro 16 signé en 2013 par les états entrée en vigueur en
août 2018 et ce protocole prévoit justement ce mécanisme de demande d’avis. La Cour de cassation
le 5 octobre 2018 première juridiction en Europe à utiliser ce mécanisme de dialogue. L’avis était sur
la question des enfants issue de la GPA. En avril 2021 le CE pour la première fois à saisie la cour
européenne d’une demande d’avis sur les dispositions sur la chasse. (Reprendre le cour).

IV. La banalisation :
Le droit des libertés est marqué par une banalisation d’état d’urgence car par nature l’état d’urgence
est un régime exceptionnelle et donc limité dans le temps. Hors lorsque la France à été confronter à
une vague d’attentat terroriste en 2015 état d’urgence activer par le président de la République, état
d’urgence prévue par la loi du 3 avril 1955. Jusqu’en novembre 2017, l’état d’urgence à durée 2 ans.
Le législateur en a profité pour prévoir de nouvelle mesure restrictive. Dans cette période la le
respect des droits devient une nécessité et devient impérieux Robert Badinter. Pareille avec l’état
d’urgence sanitaire loi du 23 mars 2020 qui a été prolongé plusieurs fois, loi du 31 mai 2021 on doit
être dans un état de sortit du caractère d’état d’urgence sanitaire mais on voit que cela perdure.
Mesure restrictive. On a se caractère exceptionnel qui s’installe dans la durée et on observe que les
juges CE et CC n’ont pas vraiment censurer de nombreuse dispositions de l’état d’urgence et les ont
plutôt validés. Le doyen Rivero avait dit « le conseil est très fort pour filtrer le moustique et laisser
passer le chameau », il laisse passer les grosse violation de liberté mais pas les petites. Paradoxe des
pouvoirs publique car si on compare ces deux états d’urgence, la France avait en 2015, activé dans le
même temps la clause dérogatoire de l’article 15 de la CEDH, permet à l’état de suspendre la
convention en temps de crise ou de guerre, danger exceptionnelle. Mécanisme dérogatoire on peut y
déroger. Il faut remarquer quand cas d’état d’urgence sanitaire sans déroger à la CEDH. On a
l’impression que l’exceptionnelle c’est introduit dans le droit commun, on fait plus la différence entre
ce qui relève du droit commun et de l’exceptionnelle le législateur français à adopter une loi qui fait
rentrer dans le droit commun la veille de la sortit de l’état d’urgence les mesures qui était prise
pendant l’état d’urgence, cela brouille les pistes.

Cour du 30/09/2021 : 13 :00

V. Quelles théories générales ?

Il existe plusieurs théorie et approche de la matière. Il y a tout d’abord les philosophie idéaliste qui
repose sur une conception métaphysique du droit et l’existence d’un droit naturelle. On distingue
deux écoles du droit naturelle auquel il est possible de ce rattacher :

- Ecole classique du droit naturelle : représenter par Aristote. Conception particulière car le
droit est le reflet de l’ordre naturelle des choses, du cosmos, le droit ce dégage de
l’observation du monde.
- Ecole moderne du droit naturelle : ou le droit naturelle est fonder sur la nature humaine,
nature de l’homme. On peut se référer a un certain nombre d’auteur tel que Rousseau et
Lock, rependu depuis la DDHC. Les droits son inhérent à la nature humaine, il y découle.

Les approches positivistes elles refusent toute conception métaphysique du droit. Elle refuse d’ériger
le droit naturelle au condition du droit, seul importe le droit positif. Le droit qui existe, le droit poser
par les acteurs juridiques. Kelsen avec l’idée que le droit est considéré comme un ordre clos ou toute
considération métaphysique est pas présente et seul compte qu’une norme doit être conforme du
point de vue de sa validité a une norme supérieur. Conception du droit qui repose sur la notion de la
validité. Et il y a le positiviste sociologique : le droit est issu de la réalité social, le droit est le reflet
des aspirations de la société, de la conscience collective. Travaux de Durkein règle poser par les
acteurs, parlements sont le reflet de la conscience juridique.

Il y a des auteurs qui se positionnent et se rallie a l’une des conceptions. Ex : Michel Levinet souligne
dans son manuel le ralliement a l’approche du droit naturelle. Tout le manuel est organisé autour
de cette conception du droit, en revanche si on a l’occasion de travailler sur le manuel de Louis
Favoureux il a une approche positiviste. Mais dans le cour on va aborder une approche hybride, car
le droit des libertés est un droit qui est certes posé par les acteurs, résulte de la volonté d’un certain
nombre d’acteur juridique mais se droit puise également ses racines dans un certains nombre de
valeur et de conviction. Ex : la valeur société démocratique, état de droit… Ces valeurs et
convictions irrigue toute la matière. Conception du droit des libertés qui mobilise plusieurs approche
positivisme juridique mais également l’importance des valeurs, car dans cette matière tout choix et
pratique repose sur des présupposé théorique. La manière dont on réfléchie on discute de la
question des droits de l’embryon par ex est fonder sur un présupposer théorique. Il est important de
ce détacher de cette idée que les valeurs serait quelque chose de péjoratif, valeur nourrisse le droit.
Retenir une approche reviendrait à avoir une action limité et partiel de la matière.
Première partie : La définition des
droits et libertés
Ce travail de définition est essentiel car on est sur un terrain ou les appellations ont évoluer dans
l’histoire. Terminologie on évoluer. On parle pour désigner les droits, ont parle de droit de l’homme
de liberté publique et de droit fondamentaux et l’emploie d’une terminologie n’est jamais un hasard
toujours lié a un contexte une histoire et une philosophie.

Chapitre 1 : Les choix

terminologiques
S’intéresser a cette terminologie suppose à évoquer :

- Qualification de ces droits ?

- L’organisation de ces droits ?

Section 1 : La qualification des droits

La qualification des droits est contingente et évolutive car on se rend compte cas chaque période de
notre histoire correspond une qualification, manière de percevoir les droit et libertés. En 1789 on
parler des droits de l’homme avec la DDHC. Ensuite pendant une longue période en particulier sous
la IIIème république il y a la liberté publique intimement lié à se qu’on appelle le légicentrisme =
période marqué par le culte de la loi, la primauté de la loi. A partir de 1945, fin SGM une autre
terminologie va s’imposer et monter en puissance la qualification de droit fondamentaux. Le succès
d’une terminologie par rapport a une autre n’est pas un hasard toujours lié au contexte.

§1 : Droit de l’homme
La terminologie et la qualification est une qualification qui c’est imposer à partir de 1789 cela
suppose de définir ce qu’on entend par droit et liberté et montrer que cette qualification lié a une
philosophie et si aujourd’hui elle ne peut pas être remplacer par une qualification humaine.

A.Droit et liberté
Première différence à faire, notion de droit et celle de liberté. Deux notions différentes. En effet le
droit est ce qui est exigible. Alors que liberté renvoi au pouvoir d’agir de l’individu, a sa capacité
d’agir et libre arbitre. Il vise des prérogative sur ou contre autrui alors que liberté renvoi à
l’autonomie de la personne auto-détermination. On comprend à travers que le droit suppose un lien
d’altérité. Ex : Robinson aucun droit car il est seul. On a des droits quand on a une relation d’altérité
quand on demande a quelqu’un de respecter nos droit, il faut une autre personne. La liberté c’est
moins prédéterminé, on peut en user librement de la liberté. Pour le suicide ou l’automutilation ne
sont pas des droits mais des libertés. En réalité la bonne terminologie quand on parle des droit et
liberté d’expression c’est le droit à la liberté d’expression, le droit que je fais exprimer pour ma
liberté d’expression.

B.Droit de l’homme comme expression d’une

philosophie jus naturalis
Les droits de l’homme la qualification renvoi a une philosophie qui est celle du droit naturelle. En
particulier de l’école moderne du droit naturelle. C’est la philosophie exprimer dans la DDHC de
1789. Référence dans ce texte au droit naturelle et sacret de l’homme. Droit qui est antérieur à la
constitution de toute association politique. C’est-à-dire qu’il existe indépendamment de leur
reconnaissance par les textes. Appartiennent à l’homme en tant qu’il est individu. C’est cette
philosophie que l’on retrouve dans les théories du contrat social, l’idée que l’individu est toujours
premier. Que la société ne peut être fonder rationnellement que sur l’individu. Ce rattachement a
cette philosophie explique un certain nombre de raison pour lesquelles les droit de l’homme
n’appartiennent pas au droit et n’ont pas de statut juridique, expression de la philosophie jus
naturalis. Michel Villey « les droits de l’homme ne sont pas des droits au sens du positivisme
politique mais représente un idéal ». Ce rattachement a cette philosophie justifie que les droit de
l’homme relève d’avantage de la moral. En réalité, les droit de l’homme on une double
caractéristique, ces auteurs ont raisons de souligner que ces droits de l’homme sont de nature moral
mais on ne peut pas faire abstraction d’une réalité qui est celle d’un droit positif qui c’est saisi de ces
droits de l’homme. Aujourd’hui droit de l’homme dans les textes, constitution, traité sont saisie par
le droit on ne peut pas simplement se placer sur le terrain de l’utopie en disant que droit de l’homme
sont la moral, non car fait l’objet d’une réglementation, renvoi idéal moral mais également des droits
subjectifs que l’individu peut invoqué devant n’importe qu’elle juge. Dimension moral et juridique.

C.Droit de l’homme ou droit humain

Il y a des auteurs attaché a cette qualification traditionnelle des droit de l’homme et d’autre qui
pense qu’elle est anachronique et qu’il faut s’en séparer. La qualification est discutée au nom de
l’égalité homme/ femme. Elle est liée pour un certain nombre d’auteur a une histoire qui est celle de
l’exclusion des femmes et ceux dès 1782. D’ailleurs lorsque en 1791 un certain groupe de femme on
voulut compléter le texte de la DDHC en proclamant une déclaration des droits de la femme, elle
était menée par Olinpe Debouge, elles ont été persécutées et guillotiner. L’idée de ce débat est que
la qualification n’est jamais neutre même auteur qui dise que l’attachement a la qualification de droit
de l’homme c’est justement pour maintenir les femmes dans une situation d’infériorité. Position
contraire la commission consultative dans un avis rendue en 1998 a estimé que la qualification de
droit de l’homme conserve toute sa pertinence car elle désigne l’ensemble des droits et des libertés
des hommes et des femmes. L’homme visé est l’espèce humaine. Ce débat dépasse nos frontière car
le droit comparé nous enseigne car il y a une préférence pour le droit humain comme en Espagne,
Angleterre… Droit de l’homme renvoi a une particularité hexagonale. Autre argument intéressant
consiste a dire que les droits de l’homme comme ils sont proclamé renvoi a une norme abstrait
indépendamment de ces appartenances et ces vrai que relire la DDHC on ne parle pas de français
mais homme sans son appartenance. Aujourd’hui les droits de l’homme sont sortis de l’abstrait, c’est
l’homme dans son appartenance, situation… Plus possible de raisonner dans le cadre de cette
abstraction. On parle aujourd’hui des droits des femmes, minorité, travailleurs… Droit de l’homme
situé dans le réelle et les auteurs disent qu’on doit basculé dans le droit humain.

§2 : Liberté publique
Expression typiquement française, expression qui correspond a une période de notre histoire marqué
par l’état légale = légicentrisme. C’est-à-dire une période ou la loi considéré comme émancipatrice
protectrice de liberté. A une période ou on considéré que le législateur ne pouvait mal faire. Car la loi
est l’expression de la volonté général = formule général de la DDHC et donc ne peut pas être
liberticide par nature. Donc l’expression liberté publique est lié a cette période de notre histoire et
dans la période qui suit la DDHC on commence a parler de liberté publique. C’est-à-dire de droit et
liberté reconnue par l’autorité publique, aménager par autorité publique, législateur. Qui fond l’objet
d’une réglementation juridique.

A.Les libertés publiques : un mode

légicentrisme de défense des droits de
l’homme
Protection des liberté par la loi par le législateur, idée fondamental. Législateur et liberté vont de pair
ils ne sont pas antinomiques. Cela se traduit de deux manières.

1. Le renvoi systématique à la loi pour organiser les

droit et les libertés
En effet, seul le législateur est compétent pour réglementer les droits et les libertés. Seul compétent
pour protéger, emménager, détailler les droits et les libertés. Cela peut se voir dans la DDHC à
chaque fois qu’un droit est proclamé il revient au législateur et a la loi d’en réglementer l’exercice.
Article 4 qui définit les bornes de la liberté = le législateur. Renvoi systématique au législateur pour
définir les limite des droits et des libertés. Car le pouvoir légitime qui est l’expression de la volonté
général confiance absolue au législateur. Les révolutionnaires ont placer la loi au cœur de la
protection des droits et des libertés. Avec liberté publique les droits de l’homme sont entrés dans le
droit positif et devient liberté publique car entrée dans liberté publique, appartiennent à l’univers du
droit et le législateur va faire les modèles d’utilisation. Aujourd’hui encore l’article 34 de la C° de
1958 le pouvoir législatif est compétent pour déterminé les libertés publiques.

2. La méfiance a l’égard des juges

A partir du moment où on valorise a l’extrême le juge cela se fait au détriment du juge judiciaire. Si
on reprend les trois pouvoirs identifier par Montesquieu pouvoir législatif = suprématie ; pouvoir
exécutif = contrôler, exécute l’œuvre du législateur ; pouvoir judiciaire = subordonné. La loi présumé
parfaite, infaillible ont a pas besoin de l’interpréter n’y de la contrôler et encore moins contrôle
judiciaire de la loi. A la Révolution française on a une méfiance à l’égard des juges qui se matérialise
dans les loi des 16 et 24 août 1790 interdiction est faite au juge de se mêler des affaires publiques.
On va même plus loin, on met au travers de ces lois on met en place un référé législatif c’est-à-dire
que ce référé impose au juge en cas de difficulté d’interprétation de renvoyer la question au
législateur, le juge n’est pas la pour interprété. Montesquieu « le juge est la bouche de la loi » pas la
pour interpréter mais pour appliquer la loi et si difficulté pour interprété la loi il renvoi au législateur,
contexte peut propice au développement d’un contrôle juridictionnelle de la loi.

Méfiance des juges ce n’est pas un hasard c’est car les révolutionnaires profondément marqué par le
souvenir de la pratique des parlements d’ancien régime qui assurer des fonctions juridictionnelles et
faisait des obstacles a des réformes royales en invoquant les lois fondamentales du royaume, comme
le parlement de Paris. On souhaite mettre fin a cette pratique en 1789 de ce droit de remontrance.
Absolutisme de la loi qui exclue tout contrôle on peut affirmer qu’il y a une continuité entre
absolutisme du roi et de la loi seul a changer le titulaire de la souveraineté. Pas de contrôle de la loi,
pas de contrôle constitutionnelle dans ce cadre-là il avait eu une proposition formuler après
révolution française mais pas retenue. Car en réalité il n’y a pas vraiment de hiérarchie des normes
avec primauté de la constitution. Cette hostilité là va se maintenir sous la troisième république et la
quatrième ex : sous la IIIème république dans un arrêt Arrighi CE développe la théorie de la loi écran
et refuse de contrôler la conformité d’un décret d’application d’une loi au regard de la constitution.
En réalité on a bien une constitution mais sa supériorité normative et contentieuse ne se concrétise
pas car pas de contrôle. Sous la IVème république on met en place un comité constitutionnelle
chargé d’opérer un contrôle de constitutionnalité des lois. Mais la encore tentative sera un echeque
car culte de la loi présente et curiosité révélatrice car si une loi est contraire a la C° on devait modifier
la C° alors que normalement on va modifier la loi. Suprématie de la loi va perdurée jusqu’en 1971.
Car en 1958 naissance du conseil constitutionnelle mais c’est qu’en 1971 que le CC va opérer un
contrôle de constitutionnalité, c’est la théorie de la principe de liberté d’association. Alors que dans
d’autre état le contrôle de constitutionnalité c’est imposé beaucoup plus tôt, ce qui montre la
particularité française du culte de la loi aux USA c’est 1803 Marbury contre Madison que la cour
suprême des USA a reconnue contrôle de constitutionnalité. En Allemagne le contrôle de
constitutionnalité c’est imposer après la seconde guerre mondial 1949. Certain retard de la France.
Le législateur pas contrôler, c’est le pouvoir réglementaire qui était contrôler faisait l’objet d’un
contrôle il existait une garantit contre le pouvoir exécutif, contrepouvoir réglementaire. Ce contrôle
du pouvoir réglementaire était assuré par le CE par le juge adm. Contrôle de l’adm assurer par JA
avec le recours par le CE aux PGD qui mobilise pour contrôler l’action de l’adm, respect droit et
liberté par l’adm. Cela est mobiliser à partir de 1944. Dans certaine hypothèse contrôle de l’adm par
le juge judiciaire. Le juge naturelle de l’adm est le CE, le JJ a travers la jp de la voie de fait avec un
arrêt de 1945 action française, théorie permet au JJ d’être compétent de façon exceptionnelle
lorsqu’est en cause une atteinte a une liberté fondamental émanent de l’adm mais atteinte qui est
tellement grave qu’elle est insusceptible d’être rattacher au pouvoir de l’adm. Tellement grave que JJ
est compétent. Mais toujours le pouvoir réglementaire et toujours adm qui est visé et pas le pouvoir
législatif.
 B.Un âge dépasser du régime juridique des
libertés publiques : faut-il toujours parler de
liberté publiques aujourd’hui ?
Cette qualification au regard des manuels est dépassée, car les manuels se dénomme droit et liberté
fondamental, ou droit des libertés fondamentales. Il y a des auteurs en particulier celui de Patrick
Wachsman intitulé liberté publique, l’auteur des l’introduction s’explique sur le choix de cette
intitulé. Il explique que l’usage de cette terminologie vise a montré que droit et liberté sont organisé
aménagé par le droit. En se sens se sont des liberté publique car font l’objet d’une réglementation.
Mais surtout Wachsman explique qu’il refuse d’employer la notion de droit fondamental car il estime
que cette notion de droit fondamental a était importer d’Allemagne, du système juridique allemand,
lequel a des caractéristiques que l’on ne retrouve pas en France. Il estime qu’il n’a pas a retenir cette
notion de droit fondamental. Ex : contrôle de constitutionnalité il y en a un en France mais rien a
voir avec celui fait en Allemagne. Il s’arrête sur la composition du CC en France 9 membres nommé
de façon discrétionnaire 3 par le PR et 3 par président du Sénat et 3 par le président d’assemblé
national. En France on a une cour constitutionnelle dont les membres ne sont pas des juristes mais
d’ancien politicien, sans qu’il remplisse des compétences et a ce seul titre on ne peut pas parler de
droit fondamentaux. Alors que la cour constitutionnelle en Allemagne ce sont des juristes et
procédure plus transparente de nomination. Au CC il y a les anciens président en France. Donc en
France c’est liberté publique qui est plus approprié.

§3 : Droit et liberté fondamentaux

A.Les enjeux du changement de
dénomination : de la protection des droits et
libertés par la loi à la protection des droits et
libertés contre la loi
On va revenir sur l’idée que cette terminologie répond a une histoire et a un contexte. Si l’expression
droit fondamental c’est imposé dans le débat doctrinal c’est à cause de deux évolution/ mouvements
qui vont impliqué la fin du légicentrisme et de la primauté de la loi :

- L’internationalisation des lois et liberté :

- Constitutionnalisation :

A partir de la fin de la SGM on se rend compte que le législateur peut mal faire, il faut bien se
souvenir qu’Hitler est arriver au pouvoir par des élections législatives. Le législateur peut adopter des
lois liberticide. Donc on va placer les droit et liberté dans des sphères normatives plus élevés,
opposable au législateur : la C° et les traité internationaux. Fin de la SGM plusieurs états vont
protéger les droit et libertés au niveau constitutionnelle avec un véritable contrôle de
constitutionnalité. L’Allemagne l’Italie, L’Espagne. Droit et liberté protéger par la constitution et
respect assurer par une cour constitutionnelle.

Internationalisation : plusieurs traité pacte qui vont protéger les droit et les libertés des individus. De
ce point de vue la DUDH de 1948 a constitué le point de départ de ce mouvement adopté par
l’assemblée général des NU, elle n’est pas un traité mais juste une déclaration politique, pas un traité
invocable devant tribunaux. Elle encourage les états à adopter les traités. Il se développe a deux
niveaux :

- Régional : en Europe en 1950 la signature de la CEDH. Spécificité est de mettre en place une
cour supranational la CourEDH peut être saisie par les particuliers, après épuisement des vois
de recours interne. Et peut faire des arrêts obligatoire = obligeant les états.
- Universelle : en 1966 au niveau des nations unies l’adoption les deux pactes (qui sont des
traités) pacte sur les droit civils et politique + pacte sur les droit économique et sociaux. C’est
à la faveur de ces deux mouvements que le label droit fondamental va s’imposer, en France
plus tardivement c’est dans les années 90. Car dans les années 90, cette notion va faire son
apparition dans des jp ex : décision rendu le 22 janvier 1990 le CC va évoquer le droit
fondamental à l’égalité des Français et des étrangers. Première fois qu’apparaît cette
notion. Plus tard la lois du 30 juin 2000 à propos des référés adm va crée une nouvelle
procédure = référé liberté. C’est une nouvelle procédure d’urgence permettant de protéger
les liberté fondamentales.

Les enjeux des changements de dénomination : qu’implique ce passage des liberté publique au droit
fondamentaux :

L’enjeux est clair, ce changement de terminologie implique la disparition de ce qu’on a pu appeler

l’état légale aux profits de l’état de droit, du modèle de l’état de droit. En d’autre therme l’état
légale, des droits et libertés protéger par la loi, avec les droits fondamentaux qui renvoi au modèle
de l’état de droit et les droits et libertés protéger contre la loi, le législateur contre eux. Les
constitutions prennent le dessus et deviennent l’archétype du modèle d’état de droit. En France ce
passage de l’état légale à l’état de droit est tardif et on peut retenir plusieurs dates :

- 1958 : mise en place CC, pas question de mettre en place un CC qui protègerais les droits
fondamentaux contre la loi. Dans l’esprit des rédacteurs de la Vème république le CC vise à
faire respecter la frontière entre article 34 et 37 de la C° = pouvoir réglementaire et législatif.
- 1971 : liberté d’association, le CC donne valeur constitutionnelle au préambule de la C° de
1958 et exercer un véritable contrôle de constitutionnalité des lois. Contrôler les lois par
rapport à la C°. On surcroît la constitutionnalité des lois, le contenue des lois, simplement la
portée était limitée car le CC ne pouvait être saisie que par quelque autorité politique. En
particulier président république, premier ministre.
- 1974 : saisine du CC élargie à 60 député et 60 sénateurs.
- 1985 : le CC a parfaitement résumé le passage de l’état légale a l’état de droit a travers la
formule : « la loi n’exprime la volonté général que dans le respect de la C° ».
- 2008 : la mise en place de la QPC du 23 juillet 2008 révision constitutionnelle améliore le
contrôle de constitutionnalité des lois, qui l’enrichit car jusqu’à présent était un contrôle
apriori. Saisine du conseil réserver a des autorité politiques en 2008, on enrichit se contrôle
car désormais se contrôle pourra s’exercer a posteriori a l’initiative des citoyens et des
justiciables. A l’occasion de n’importe qu’elle litige tout justiciable peut contester la
 constitutionnalité d’une disposition législative a l’occasion d’un procès, modèle état de droit
perfectionner et enrichit.

B.L’importation de l’adjectif droit

fondamentaux
On a repris une terminologie d’un autre système juridique qui est celui allemand pour mesurer les
effets de cette importation il faut parler de ce système juridique, revenir sur cette théorie. La
constitution allemande de 1949 dresse une liste des droits et libertés fondamentaux. On a un
catalogue de droit fondamentaux en Allemagne marqué par l’article 1 allemande qui fait référence
au caractère obligatoire des droits fondamentaux, qui s’impose au pouvoir publique. S’impose a tout
les pouvoirs publiques et y a cette idée de priorité, droit fondamentaux constitutionnelles s’imposant
au législateur, le respect de ce corpus est assuré par la cour constitutionnelle allemande qui est le
gardien. Qui assure la protection des droits fondamentaux avec un recours constitutionnelle possible
devant cette cours contre les actes de la puissance publique. Un recours constitutionnelle qui n’a rien
a voir avec la QPC. Devant la cour constitutionnelle allemand c’est un recours direct, tous les
pouvoirs étatique doivent pouvoir respecter les droit fondamentaux et tous les pouvoirs étatique
doivent la faire respecter. Autrement dit les droits fondamentaux irriguent l’ordre juridique allemand
c’est un principe directeur. On peut rajouter qu’une autre particularité notamment particularité de
certain droit en Allemagne la dignité de la personne humaine est une clause qui ne peut pas faire
l’objet d’un révision de la C° article 79 alinéa 3 de la C°, clause intangible qui ne peut pas être réviser
par une révision constitutionnelle modèle avec une vrai identité. Arrêt Omega sur le laser game.
Autre particularité en Allemagne les droit fondamentaux bénéficies à l’individu mais également aux
personnes morales mais en France il y a encore un débat. En Allemagne les droit fondamentaux
opposable au pouvoir publique mais également au personne privé effet horizontale il s’applique dans
les rapport entre les individus. Cela traduit la singularité de ce modèle et explique les raisons pour
lesquels certains auteurs sont réticents a reprendre cette terminologie de droit fondamental.

C.Les différentes approches de la

fondamentalité : Comment on définit un
droit fondamental ?
Il y a 4 définitions :

- Formelle : un droit fondamental est un droit garanti/ protégé par la C° et les traité
internationaux. Ils se définissent par rapport a leur rang dans la hiérarchie des normes.
- Matérielle/ substantielle : présenter par un auteur professeur Etienne Picard dans un article
publié à la AJDA en 1998 : réfute l’approche formelle et explique qu’il est réducteur de
définir la fondamentalité par la constitutionnalité. Pour lui la fondamentalité réside dans le
droit lui-même, dans la valeur du droit dans son contenue. Un droit est fondamental car il a
un contenue important et formelle dans un système nommé. Ex : la dignité devient
fondamentale après une décision CC de 1994. Il considère que c’était un droit fondamental
 avant même de la qualifié en tant que tel car renvoi a une valeur essentiel. Ils sont partout.
Elle renvoi a des théorie du droit naturelle qui est subjectif.
- Universalisante : c’est-à-dire qu’ici les droits fondamentaux sont les droits partager par le
plus grand nombre, droit qu’on retrouve dans toute les système juridiques, prétention a
l’universalité, qu’on retrouve partout, quelque soit le système étudier. Lorsqu’on étudie
l’ensemble des traité internationaux et qu’on les examine on se rend compte qu’il y a des
droits qui se retrouvent dans l’ensemble de ces systèmes et auquel on accorde une valeur
particulière = les droits indérogeable / intangible. Dans chaque traité international, il y a une
liste donné de droit qui ne peuvent jamais être suspendu, ne peuvent jamais faire l’objet de
mesure de dérogation, de suspension droit or d’atteinte du pouvoir, même droit qui
reviennent. Ex : droit a la vie, interdiction de la torture, interdiction esclavage et la non-
rétroactivité des lois pénales. Il y a des normes connues et partager par tous quelque soit la
zones géographique et quel que soit la période = droit universelle.
- Structurante : un droit est fondamental pck il va fonder un ensemble de norme qui en
découle. Ex : le principe de dignité principe fondamental car c’est un principe matricielle =
qui donne naissance a d’autre droit, d’où découle d’autre droit. On a un droit fondamental
car assure validité et cohérence d’un ordre juridique.

Depuis année 90 en France on a assisté à une banalisation de la qualification de droit fondamental,

ce qui rend la qualification difficile car il avait vocation a distinguer les droits fondamentaux de ce qui
ne le son pas. Il faut hiérarchiser si tout les droits sont fondamentaux, il y a plus de fondamentalité
cela s’épuise on est dans un label qui est banaliser et qui a perdu sa notion d’être tous sont devenue
fondamental aujourd’hui. Les juges eux-mêmes ne se rattache pas a une seul définition, ils retiennent
une conception hybride mixte mélangeant plusieurs approches. Ex : référé liberté article L521-2 du
CJA procédure d’urgence permet de saisir le JA dans un temps urgent afin que celui-ci prenne les
mesure de sauvegarde d’une liberté fondamental. Cette article exige qu’on soit en présence d’une
liberté fondamental. Mais le législateur ne donne aucune définition. Le CE a progressivement dressé
une liste des libertés fondamentales et de celle qui ne le sont pas. Le CE mêle approche formelle et
substantielle. Le CE en 2002 dans une décision Feuillatey a reconnue comme liberté fondamental le
droit de refuser des soins, qui se trouve dans la loi. En 2000 le CE est saisi d’une affaire où il doit dire
si le droit a l’emploi est une mesure fondamental, le droit a l’emploi apparaît dans la constitution,
mais il dit non car ce n’est pas invocable directement devant un juge. Droit au logement décent est-il
une liberté fondamental au sens d’une liberté. 2002 arrêt association de réinsertion social du
limousin et le CE répond a la négative car certes c’est un objectif a valeur constitutionnelle mais pas
pour autant une liberté invocable. La fondamentalité ici ne rime pas avec la constitutionnalité, pas
automatique.

D.Les caractères de la fondamentalité

Hiérarchiquement supérieur ? Le label de fondamentalité n’applique pas une prévalence sur un autre
droit, car par nature tous les droits ont étayé labéliser, ce qui se produit dans la pratique
jurisprudentielle quand le juge est face à deux droits dans une situation conflictuelle, le juge doit les
conciliés et les mettre en balance. C’est ce que fait régulièrement la première chambre civil de la
Cour de cassation lorsqu’elle est confrontée à des conflits entre liberté d’expression et droit au
respect de la vie privé. La ou il peut avoir une prééminence des droits fondamentaux c’est que, c’est
une priorité normative qui sont normalement protéger par la constitution et les traités or l’article 55
de la C° par ex pose bien un principe de primauté des traités sur les lois, ce qui veut dire que les
droits fondamentaux protéger par les traité bénéficies d’une prévalence/ prééminence.

Peut-on renoncer à des droits fondamentaux ? Deux approches peuvent être présenter :

- Droit fondamentaux droit objectif pas tributaire de la volonté individuelle : l’individu ne

peut pas en disposer librement. Approche développer dans le CE 1995 Morsang-Sur-Orge.
L’individu ne peut pas en disposer librement dépasse volonté individuelle et auto-
détermination de la personne.
- Individu autonomie personnelle et peut exercer droit fondamentaux comme il veut :

E. Fonction subjective et objectif des droits

fondamentaux
Deux fonctions qui se complète on estime que les droits fondamentaux sont des droits protégeant
l’individu contre la puissance publique. Point de départ. Permet protéger l’individu contre l’Etat.
Dans ce sens l’individu est titulaire de ces droits, l’Etat débiteur, il appartient à l’autorité national et
autorité publique de ne pas porter atteinte au droit des individus c’est la fonction traditionnelle.

La dimension objective renvoi à des obligations de l’Etat de donner un sens au droit et liberté de
garantir leur effectivité. Car les droit fondamentaux constitue le cœur du système juridique. La cour
constitutionnelle allemande n’hésite pas a affirmer que droit fondamentaux constitue un ordre
objectif de valeur, pas que des droits individuelles mais valeurs structurant l’ordre juridique. Théorie
par la CourEDH avec théorie positive.

Cour du 5/10/2021 : 13 :00 :

Théorie jurisprudentiel qui énoncer pour la première fois dans un arrêt rendu en 1979 Airey, il
s’agissait d’une question in juridictionnelle, la cour dit que les droit garantit par la convention
européenne doivent être des droit concrets et effectifs et non pas théorique et illusoire. A partir de
cette effectivité la cour va consacrer une obligation pour les états de prendre des mesures, positive,
pour assurer l’effectivité des droits. Dans Airey = garantit droit et procès équitable article 6 et 8,
généralisation a tous les droits conventionnelle. Ex : obligation positive des pouvoirs publics et
autorité national de faire en sorte que les détenus soit traité avec humanité. C’est une obligation
d’action. Arrêt rendu par la CJUE Kudla 2000 avec une obligation positive, avec les garantis de
détention. Un Etat ne peut pas se contenter de ne pas s’ingérer et d’être dans une abstention, il doit
également agir en faveur de la protection et de l’effectivité des droits. Il est tout à fait remarquable
de noter que cette théorie de l’obligation positive a était reprise par les juges français et en
particulier par le CE qui a fait sienne cette théorie, ce l’est approprié. Décision rendu en 2012 OIP
(ordonnance de référé) le CE se rallie explicitement a cette théorie des obligations positives pour
souligner l’obligation a la charge de l’adm pénitentiaire pour prévoir des conditions de détention
garantie par la CEDH. 2013 Commune de Saint Leu arrêt rendu par le CE, il s’agissait d’attaque de
requin bouledogue en Réunion et carence et inertie face a ces attaques répéter qui menacer la vie de
la population, le CE évoque l’obligation positive de protéger la vie de la population sur le fondement
de l’article 2 de la CEDH protégeant le droit à la vie. Le CE est familier de cette théorie consacrer par
la CJUE.

F. La limitation des droits et liberté « fondamentaux »

La plus part des droits et liberté peuvent faire l’objet de limitation, ce constat est valable pour la plus
part des droits et liberté qui sont relatif, exercice peut être limité par l’Etat. Dans un Etat de droit
cette possibilité de limitation est assez logique car les droit et libertés insérer dans un réseaux de
contrainte, nécessité vie en société, rendre ces réflexion inévitable. D’ailleurs d’un point de vue
historique la DDHC évoque déjà ces possibilité de limitation. Il faut se détacher d’une vision naïve et
égoïste. Il existe quelque droit absolue article 3 de la CEDH qui porte sur l’interdiction de la torture.
Cette interdiction renvoie a un droit absolue car on considère qu’il n’y a aucune justification possible
à la torture, aucune. La cour européenne a été ferme et même la lutte contre le terrorisme ne justifie
pas l’article 3. On peut considéré que l’interdiction de l’esclavage renvoie a un droit absolue. La
dignité de la personne humaine renvoi-elle à un principe absolue ? Non et il est relativiser en France
par les juges.

Principe de proportionnalité :

Lorsque les autorité porte atteinte a un droit et le limite le contrôle de cette restriction, limitation va
se faire au regard du principe de proportionnalité. On a ici un principe qui gouverne l’ensemble de la
matière, tout le contentieux des droits et liberté, principe qui vise a protéger les droits
fondamentaux contre empiètement de la personne publique, tout les juges aujourd’hui mobilise,
utilise ce contrôle de proportionnalité quand ils sont confrontés à des affaires portant sur des
atteintes a des droits fondamentaux, principe fondamental.

L’origine : la doctrine a tendance a présenter se principe comme étant un principe qui a démontrer
ces effets dans le droit allemand et plus précisément devant cour allemande, dans une décision de
principe 11 juin 1958 dite des « pharmacies » devant la cour constitutionnelle allemande. Dans cette
décision la cour constitutionnelle allemande définit matériellement le principe de proportionnalité en
le décrivant en 3 sous principes = triple teste de proportionnalité. C’est d’abord un contrôle
d’aptitude : le moyen mis en œuvre doit être adapté au but poursuivit. Il renvoi a un contrôle de
nécessite : le moyen mis en œuvre doit être nécessaire a cette réalisation. Et il renvoi au contrôle de
proportionnalité au sens stricte : « le bien que l’ingérence à pour but de réaliser doit être en valeur
absolue au moins égale au mal que représente la limitation du droit fondamental ». Contrôle
articuler autour trois sous principe, condition. Lorsqu’on examine le droit français on se rend compte
qu’il y a eu une généralisation du principe de proportionnalité. Au départ, un contrôle de
proportionnalité qui n’était pas calquer sur le modèle allemand, juge adm s’entennait a un contrôle
qui renvoyer au troisième élément, arrêt Benjamin 1933 sur les mesures adm. Arrêt 1991 Belgacem
mesure de police visant les étranger (mesure éloignement). Il est intéressant de remarqué que se
contrôle de proportionnalité connait un certain nombre d’évolution notamment en période d’état
d’urgence car d’ordinaire le CE, sur les mesures prises en Etats d’urgence faisait un contrôle minimal
= contrôle manifeste d’appréciation EMA. En 2015 dans une décision Domenjoud le CE pour la 1 er fois
fait l’application d’un plein contrôle de proportionnalité, sur les mesures prises pendant l’état
d’urgence. S’agissant du CC la première décision dans lequel il se réfère au contrôle de
proportionnalité est une décision rendu en 28 juillet 1999 de façon explicite, avant c’était implicite,
c’était pour valider une loi. Décision 28 février 2008 le CC se réfère au triple teste. Opère le même
contrôle quand saisie de la loi adobit le 10 juin 2009. Août 2020 sur la loi confortant les principes
républicain le CC refait le triple teste. Le plus souvent le CC ne prend pas chaque principe
successivement il fait une appréciation global. La CJUE ne se rallie pas au triple teste car applique
contrôle de proportionnalité spécifique. Quand elle est saisie d’une affaire ou limitation de droit en
cause il y a 3 niveau, article 8 à 11 il y a un §2 qui détermine les conditions dans lesquelles les états
peuvent limiter, restreindre l’exercice de ces droits. Il enseigne que quand l’état souhaite restreindre
une liberté il y a trois conditions :
 - Restrictions a la liberté doit être prévue par la loi : au sens large. Par le droit.
- Apporte la justification que l’ingérence, limitation poursuit un but légitime : les buts sont
apparents au §2 des articles 8 à 11. La cour peut avoir une extension de ces but légitime. SAS
contre France : objectif était le vivre ensemble pas dans le §2, la cour a rattacher le vivre
ensemble au but du respect d’autrui visé dans le §2.
- Intervention nécessaire dans un société démocratique : il y a le contrôle de proportionnalité.
La cour vérifie que l’ingérence de l’état, intervention de l’état répond a un besoin social
impérieux.

Deux restrictions ordinaire :

Ordinaire : désigne les atteintes et liberté en période normal renvoi a l’hypothèse ou généralement
les atteintes droit et liberté justifié par ordre publique ou respect droit d’autrui. En réalité dans le
cadre de ces limitations ordinaires on a un conflit entre un droit fondamental et l’intérêt général
poursuivit par l’état. Ex : protection de santé publique. Le principe reste toujours la liberté. L’exercice
de la liberté, ne faut jamais l’oublier et la restriction doit demeurer l’exception. Dans cette
configuration de restriction ordinaire il y a le respect de l’ordre publique, le contenue de l’ordre
publique : la jp a connue quelque évolution sur se point. Car traditionnellement l’ordre publique
renvoi à un ordre matérielle sécurité tranquillité, salubrité publique. Il faut néanmoins se référé a la
jp du CE qui a put donner l’impression de compléter la définition de l’ordre publique arrêt Morsang
sur Orge 1995. Le CE après Morsang sur Orge n’a plus utilisé le principe de dignité de la personne
humaine. Il y a eu une affaire sur la soupe au cochon, en 2006 association solidarité des Français, le
CE avait utilisé dignité personne humaine. Affaire Dieu donné en 2014 qui vont donner une seconde
naissance au principe de dignité de la personne humaine, il s’agissait d’un spectacle. Il n’y avait pas
de trouble matériel à l’ordre publique et cette usage de la dignité de la personne humaine s’inscrit
dans un ordre publique qui s’appuie sur des valeurs, qui est immatériel. Limitation d’un droit et d’un
individu pour faire respecter le droit d’un autre individue = conflit de droit fondamentaux. Hypothèse
qui se développe tout azimute et renvoi a l’application des droit fondamentaux entre rapport
horizontale des droit et liberté fondamentaux. Ex : droit d’expression et droit de réputation. Deux
droits fondamentaux qui ont la même valeur.

Les régimes d’exceptions :

Ils sont nombreux et ont a une catégorie qui renvoi a des régimes distinct mais avec la même idée qui
ressort dans des circonstances exceptionnelles les systèmes juridiques doivent admettre des
dérogations aux principes fondamentaux. Cette hypothèse a toujours existé, Montesquieu dans
l’esprit des lois écrivait qu’il y a des cas ou il faut mettre pour un temps un voile sur les libertés
comme l’on cache les statut de Dieu. Benjamin Constant a mis l’accent sur les dérive de l’utilisation
des régimes exceptionnelle. Ces régimes se sont banalisés. De plus en plus nous connaissons des
régimes exceptionnelles et de plus en plus on observe que le législateur français nésite pas parfois a
placer dans le droit commun des dispositifs consacrer en période exceptionnelle. Loi du 31 octobre
2017.

Etat d’urgence : loi du 3 avril 1955, cette loi adopté dans une période marqué par la guerre
d’Algérie et les pouvoirs publiques ne souhaiter pas que cette guerre d’Algérie soit appréhendée par
un régime qui renverrait à la notion de guerre. On a créé un régime exceptionnelle sur mesure de
renforcement du pouvoir de police des autorités civils « en cas de péril imminent résultant d’atteinte
grave à l’ordre publique ou d’un évènement présentant par leur nature et gravité le caractère de
calamité publique ». L’Etat d’urgence a était étudier lors de la guerre d’Algérie et en 1985 nouvelle
Calédonie, 2005 crise des banlieue et en novembre 2015 à la suite des attentats de Paris. Activé par
décrets des du conseil des ministre et du président de la République PERDU.

La mesure par laquelle les autorité active l’état d’urgence peut faire l’objet d’un recours devant le CE,
arrêt Rolim de 2005. Le CE se livre a un contrôle minimal. Renforcement considérable car autorité de
police peuvent prendre des mesures qui sont attentatoires au liberté. Ex : autorité civil peut assigner
a résidence article 6 de la loi du 3 avril 1995. En novembre 2015 on avait assigner a résidence qui
n’avait aucun lien avec les terroriste juste militant et ont été vérifié. Dissolution d’association ;
interdiction de circulation ; perquisition adm décision du CC de 2016 considère que dans le cadre de
ces perquisitions les autorité ne peuvent pas faire une copie des donné informatique sans
autorisation d’un juge.

Article 15 CEDH : Il s’agit d’un régime d’urgence dans un traité international puisque l’article
15 de la CEDH prévoit qu’en période de crise, grave affectant vie de la nation les Etats peuvent
déroger différent de limitation, a certain disposition conventionnelle mais pas a toute. Cette article
15 ne donne pas carte blanche à l’état pour adopter n’importe qu’elle mesure, organise un régime
d’aménagement, qui est encadrer. Les Etats partie a la convention confronter a des crises graves.
Première condition a respecté : les états qui dérogent doivent informer le secrétaire général du
conseil de l’Europe par une lettre de notification, ex : François Hollande. Devoir d’information.
Exigence formelle. Deuxième condition : certain nombre de disposition conventionnelle exclue de la
convention, certain nombre de droit auquel on ne peut pas déroger, notamment le cas des droits
intangible. Ex : droit à la vie, interdiction esclavage, torture… Il y a également on retrouve dans le
cadre de l’article 15 une exigence de proportionnalité les mesures prises par l’Etat doivent être
proportionné « dans la stricte mesure ». Il y a également un principe de temporalité, ce recours a la
clause dérogatoire doit être limité dans le temps, condition mal mener. Ces conditions doivent être
respecter par l’état et si d’aventure une affaire portant sur une atteinte a une liberté en période
d’état d’urgence remonte a la CEDH celle-ci vérifiera ces conditions, s’ils sont respectés. Autrement
dit la saisine de la cour pas obligatoire. Si elle est saisie elle contrôle les conditions. On constate que
la cour accorde aux états une marge d’appréciation importante (MNA), arrêt Lawless 1961 : les états
sont les mieux placer pour prendre les mesures qui s’impose. Mais elle peut parfois condamner les
états ex : en 2008 arrêt A contre RU condamne le RU a propos attentat 11 septembre 2001,
détention préventive sans inculpation violation article 5 de la convention qui protège droit a la sureté
et a la liberté. Principe dérogatoire existe dans la plus part des traité internationaux, article 4 du
pacte international sur les droits civils et politiques. Les Etats européens y en a 10 sur 47 et aucune
vielle démocratie d’Europe, n’y Allemagne, n’y Italie, n’y France on eut recours à l’article 15 de la
CEDH. De ce constat il y a deux appréciations opposé : on considère que c’est une bonne chose, les
états qui ne l’ont pas fait on fait le choix de rester dans le droit commun. Mais on peut trouver cela
inquiétant car cela fait que les états adoptent des mesures exceptionnelle sans recourir au régime
prévue a cette effet et par conséquent on en vient a une situation ou la frontière entre l’ordinaire et
l’exceptionnelle se trouve brouiller.

Etat d’urgence sanitaire : on renvoi ici au régime mis en œuvre pour lutter contre la
pandémie du Covid-19 et résultant de la loi du 23 juin 2020, modifié et prolonger a plusieurs reprise.
Permet au pouvoir publique de prendre des mesures en cas de catastrophe sanitaire mettant en péril
la santé de la nation. Cette décision se matérialise par un décret en conseil des ministres. Toute
prolongation de cette état d’urgence dans un délais de 1 mois doit faire l’objet d’une loi. Mesure
attentatoire a la liberté d’aller et venir, mesure quarantaine, réquisition et la particularité c’est que
ce son des mesures qui visent l’ensemble de la population. Et peuvent faire l’objet d’un contrôle se
qui explique les saisines et interventions multiples du CE et du CC. Mais le constat est décevant on se
rencontre que les juges adm ou constitutionnelle dans ces périodes sont bien veillant vis-à-vis des
pouvoirs publiques. On a vu le CE se prononcer dans des situations particulière, parfois saisie a fin
que les pouvoirs publiques, de leur ordonner de prendre des mesures plus sévères. Beaucoup
d’auteur on parler d’un dénaturation du référé liberté.

Section 2 : L’ordonnancement des droits et libertés

Deux questions vont nous préoccupé est la typologie des droits et libertés, comment on peut les
classé ? et les conflits entre ces droits et libertés.

§1 : Classer les droits par le recours aux typologies

En raison de la croissance des droits et liberté et de leur développement il est apparu utile de les
organisé et de les classé voire même de les hiérarchisé.

A/ L’objet des droits

Les droits et libertés renversé a plusieurs catégorie en fonction de leur objet, liberté de corps,
relative à l’esprit de la personne et le libertés relationnels. Cette classification s’intéresse à l’objet et
leur contenue. Elle comporte quelque lacune et angle mort. La question du droit de propriété,
plusieurs types et ou le classé ? Ou classé les droits procéduraux ? Présentation ne couvre pas
ensemble droit et liberté.

B/ Le mode d’exercice

Intéressante car renvoi, classification qui est en prise avec le réelle, s’intéresse au modalité
d’exercice des droits et liberté distingue droit individuelle et les droit collectifs = droit exercer
collectivement. Liberté religieuse, liberté individuelle et peut se manifester individuellement.
Présentation source de confusion car la liberté renvoi a plusieurs signification, d’une part les droit et
liberté de l’action collective (exercer à plusieurs) et d’autre part les droit collectifs vise a garder
l’identité de certain groupe (droit des minorités).

C/ L’apparition historique des droits

Ou le critère générationnelle. Il s’agit de s’intéresser a l’apparition historique des droits et liberté,

lecture chronologique. On classe ces droits par générations :

- Première générations : sont les droits consacré en 1789 par la DDHC = droit civil, droit liberté.
Droit qui exige de l’état une abstention. Droit défensif.
- Deuxième génération : 1946 droit économique et sociaux. Ce son des droits créances. C’est-
à-dire des droit qui suppose une intervention de l’état.
- Troisième génération : dégager par une certaine doctrine. Droit humanité tout entière, droit
paix, désarmement, droit vie saine… renvoi a un titulaire indéterminé.

Cette présentation en réalité elle comporte quelque lacune et quelque erreur de perspective :

- Opposition droit première génération et les droits de la deuxième génération : avec théorie
obligation positive concerne tout les droits fondamentaux et dire que seul les droits créance
sont des droits supposant l’application de l’état est une erreur de perspective.
- Deuxième génération : on souligne le statut particulier des droit économique et sociaux qui
ne sont pas des droits subjectif comme les premier. Droits qui s’intéressent d’avantage au
pouvoir publique, mise a sa charge. Droit dont l’invocabilité est limitée. Mais on peut le
nuancer car la jp rendu par la Cour de cassation c’est dernière année sur ces droit
économique et sociaux montre que ces droits, certains de ces droits peuvent être considéré
 comme étant de véritable droit subjectif. La chambre commercial de la Cour de cassation se
sont prononcé sur l’effet direct du Pacte international économique et sociaux de 1966.
Pendant des années la Cour de cassation refuser effet direct et d’invocabilité. Plusieurs arrêt
on marqué un bouleversement surtout dans année 2000, arrêt chambre commercial 25 mai
2005 reconnait effet direct à l’article 11 du pacte qui porte sur le droit et un niveau de vie
suffisante. Arrêt chambre social 16 décembre 2008 le Cour de cassation reconnait l’effet
direct de l’article 6 du pacte concernant l’effet direct au travail.
- Troisième génération : droit apparut récemment mais difficile, titulaire difficile a déterminer.
A travers ses interrogations cette catégories renvoi a des PERDU. Même s’il peut y avoir des
protections de ces droits de l’humanité mais a travers les droits de l’homme et ça logique.

D/ Le rôle joué par l’Etat

Jollinek il appelle :

- Le statut négatif (negativus) : hypothèse ou l’individu est protéger contre ingérence de l’Etat.
- Le statut positif (positivus) : font de l’état des obligations et prestations.
- Le statut actif (activus) : droit permette la participation du citoyen à la formation de la
volonté politique, permet au citoyen de participer à l’affaire publique.

§2 :

Conflit entre deux ou plusieurs droit fondamentaux, se développe devant juge français et européen.
CE développe tellement que les juges ont mis au jour, on consacrer des méthodes de contrôle
particulier, mode de résolution particulier.

A/

Comment peut-on expliquer les collisions de ses conflits entre droit fondamentaux. Il y a des causes
qui sont juridique tiré de l’observation du droit positif en droit des liberté et la première cause c’est
le développement des droits. On assiste depuis longtemps un développement continuelle de la
catégorie des droits de l’homme de plus en plus de droit, si plus de droit les possibilité de conflit sont
plus nombreuses. Ce développement des droits est considérablement influencé par la CJUE a propos
de l’article 8 de la convention sur le respect du droit de la vie privé. Cette article dit que toute
personne a le droit au respect de la vie privé et familial, par une interprétation audacieuse, la cour
européenne n’a eut de cesse d’élargir le droit a la vie privé et familial en consacrant même parfois de
nouveaux droit découlant de l’article 8. Ex : droit a l’image, droit a la réputation, droit d’avoir des
relations sexuelles, droit de connaître ses origines, le droit au nom… On assite a une réécriture de
l’article 8. Dont on peut se réjouir ou avoir un avis critique. Cette multiplication et profusion de droit
est l’explication du développement de leur conflit.

Deuxième explication est la multiplication des systèmes de protection des droits de l’homme qui
peuvent rentrer parfois en conflits, protection national des droits et libertés au sein de laquelle faut
faire une protection par le CC. Protection européenne des droits et libertés ; celle du système de la
convention européenne des droits de l’homme ou prévue par l’UE. On a un « supermarché » des
droits et libertés fondamentaux. Qui ne peut qu’encourager et donner lieu a ses hypothèses
conflictuelle.

Enfin, troisième explication est que les individus n’hésite plus lorsqu’ils sont dans des conflits a porter
les litiges devant les juges. On parle alors de judiciarisation de la société, juge ériger en arbitre des
conflits individuelles. Ces conflits ne se présente pas toujours de la même manière devant les juges.
Si conflit de droit ex : un organe de presse portant atteinte a une personne publique conflit devant
juge judiciaire qu’on peut qualifié de direct = oppose deux personnes directes. Logique de l’effet
horizontale dans les rapports privés. En revanche si la même affaire est porter devant la CEDH la
personne publique saisie la cour sur le terrain de l’article 8 contre l’Etat français. On va dire que l’état
n’a pas agis pour éviter cette atteinte au droit de réputation, conflit indirecte, conflit entre une
personne et l’état derrière lequel il y a la liberté d’expression (organe de presse). On ne peut pas
porter devant la CEDH une requête contre un autre individu.

B/

Peut-on résonner a partir de l’idée de hiérarchie ? Cela faciliterait la tâche du juge de penser qu’il y a
des droits plus importants que d’autre. Il y a deux niveaux d’analyse qu’il faut distinguer deux
niveaux :

- International : ex : CEDH existe-t-il une hiérarchie au sein des droits protéger ? les droits
intangibles au sens de l’article 15 sont des droits qui seraient hiérarchiquement supérieur
mais que de prime abord. Le fait de les avoir faits intangibles ne sont pas supérieur à l’autre
ils ont juste une protection renforcé, il ne ressort n’y de la convention ou autre que ces droits
sont supérieurs aux autre droits, système juridique contraignant. On a u dogme assez
puissant en droit international des droits de l’homme les droits sont indivisible. Principe
indivisibilité des droits et la CEDH ne fait qu’exprimer ce principe. Droit et liberté sont celle
de l’individu, et la nature humaine ne peut pas être hiérarchiser. On rejette tout idée de
hiérarchie. Dans sa jp la CEDH estime que les droits en conflits méritent un « égal respect ».
Pas de hiérarchie et cette formulation est reprise par la Cour de cassation, première chambre
civil.
- Constitutionnel : débat récurant en débat constitutionnelle depuis début année 80 la
doctrine est divisé, question qui revient souvent a l’ordre du jour. Dès 1982, lorsque le CC se
prononçant sur les lois de nationalisation, le CC s’était référé pour contrôler ses lois a la
DDHC de 1789, certain auteur en ont tiré la conséquence qu’il y avait une hiérarchie entre
1946 et 1789, hiérarchie entre déclaration et préambule de 1946. En réalité cette
représentation doctrinal jamais valider par le CC et il a toujours considéré que les éléments
du bloque de constitutionnalité forme un tout. Le Conseil ne s’est jamais rallié a une thèse,
hiérarchie, quand conseil concilie des droit et liberté ex : droit de grève liberté publique est
inconcreto. Pas de hiérarchie au sein du bloque de constitutionnalité. On est obligé de
rejeter la thèse de la hiérarchie.

C/

Renvoi a une mise en balance entre deux droit qui vont avoir la même valeur et la même valeur
normative. La conciliation va renvoyais au principe de proportionnalité saisie d’un conflit entre deux
droits fondamentaux le juge quel qu’il soit va vérifier si l’atteinte a un droit est justifié nécessaire
pour garantir le respect d’un autre droit. Admettre conciliation c’est admettre légalité des droits. La
CEDH a très bien compris car en 2012 dans un arrêt majeur concernant les conflits entre liberté
d’expression et réputation, droit réputation article 10 CEDH et 8 CEDH arrêt Von Hannover N°2 : la
CEDH inaugure une nouvelle méthodologie intéressante en therme de pédagogie judiciaire. La cour
fait le constat que ces situations juridictionnelles sont complexe a jugée pour les juges nationaux et
pour aider les juges nationaux la cour va énoncer une sorte de mode d’emploi a travers des critères
qu’elle va souligner. Permettant de résoudre ses conflits. Cette méthodes appliqué mécaniquement
entre tout les conflit par la CEDH. Si un juge interne est confronté entre deux droits fondamentaux il
y a des critères :
 - Débat d’intérêt général et publique : sa fera pencher la balance sur la liberté d’expression
par exemple.
- Le juge doit s’intéresser au statut de la personne mise en cause : personne publique ou privé.
Ex : droit liberté d’expression gagne.
- Véracité des informations : elle fait une distinction entre deux types de propos tenue par un
journaliste :
 Jugement de valeur : sa n'a pas besoin d'être démontrer.
 Déclaration factuel : doit être démontrer, apporter la preuve.
- Degrés et nature des sanctions : cour très attentive et sévère vs à vis des peines pour les
journalistes.

Les juges nationaux doivent régler les conflits en prenant en compte les fait de l’espèce. Pour juge
nationaux c’est un coup gagnant car cour estime que si juge nationaux fond se travail là et vérifie les
critère son contrôle sera minimal. Très intéressant pour juge nationaux. La Cour de cassation c’est
engouffrer dans cette voie et applique cette grille de lecture, elle cite même arrêt de la CEDH.

D/

Ce principe est singulier car souvent présenter comme étant un principe absolue. Un principe qui
l’emporterait sur autre droit et liberté, autre principe du fait de sa nature et de son contenue.
Bertrand Mathieu évoque un principe matricien = désigne un principe absolue. Fabre Magnan
évoque un axiome = principe indémontrable, ce principe doit l’emporter sur tous les autres droits et
libertés et que l’individu ne peut pas s’en échapper. Met l’accent sur le caractère singulier de ce
principe. Dont la particularité serait de ne pas être soumis a la conciliation des droits et liberté.
Lorsqu’on étudie le droit positif et solution des juges, le principe de dignité humaine est bel et bien
relativisé. Relativisation dans jp adm, judiciaire et du conseil :

- Jp CC : dans une décision connue 27 juillet 1994 il a considéré que le principe de dignité était
un principe a valeur constitutionnelle. Depuis cette date là y a un constat qui est que le CC
n’a jamais censurer une loi au nom de la dignité. Il n’y a jamais eu d’utilisation positive du
principe de dignité. Soit le CC détourne se principe soit que le CC relativise directement se
principe. Décision IVG N°2 rendu en 2001 interuption de grossesse qui passe de 10 à 12
semaines. Il rattache la liberté du fœtus à la liberté de la femme. Fait primer la liberté de la
femme dans cette décision. D2cision rendu par le CC en octobre 2020 sur les conditions
indigne de détention. Même constat de relativisation dans la jp judiciaire. Arrêt de la
chambre civil du 20 décembre 2000 préfet Erignac dans cette arrêt la 1 er chambre civil
souligne que « la liberté d’expression autorise la publication d’image de personne impliqué
dans un évènement d’actualité sous la seul réserve du respect de la dignité humaine ». Cette
jp a fait l’objet d’une application très malléable de la part de la Cour de cassation. Les
appréciations sont subjectivées car en 2004 la même affaire remonte à la Cour de cassation
sur une publication ou un jeune homme représenter mort et la Cour de cassation disait qu’il
n’y a pas d’atteinte a la dignité humaine. Jp pas cohérente.
- Jp Cour de cassation : L’assemblé plénière de la Cour de cassation a rendu un arrêt
fondamental le 25 octobre 2019, confirme la relativisation de la personne humaine.

Cour du 12/10/2021 : 13 :00

Il prend position sur la question, argument de la dignité humaine constitue-elle une limite
autonome a la liberté d’expression ? Fait : une émission télé ou une affiche est présenté de
Charlie Hebdo ou il avait représenté Marine Le Pen en excrément. Elle va porter plainte en
 disant que c’était une injure publique. Pour justifié son refus d’ériger en dignité humaine en
valeur absolue la Cour de cassation utilise un argument tiré de la CEDH. Elle s’intéresse au §2
de l’article 10 : la dignité humaine ne fait pas partie des objectif et but légitime qui peuvent
être invoqué pour justifié une restriction a la liberté d’expression. La Cour utilise la CEDH
pour faire chuter la dignité. Comme tout les droits et liberté, la dignité de la personne
humaine doit être mise en balance avec en l’espèce la liberté d’expression. Exemple de
relativisation de la dignité.

A partir du moment ou le principe de la dignité de la personne humaine a était saisie par le droit,
devenue un concept juridique manier par le juge, elle a perdu son caractère absolue. La
judiciarisation de la dignité qui explique sa relativisation. Selon certains auteurs.

- Jp CE : utilisation de la dignité qui est très rare et qui montre a quelle point le juge adm, CE
est mal alaise face au maniement de se principe. Le CE rend des avis quand saisie par le
gouvernement et en 2010 saisie par François Fillon pour rendre un avis sur l’opportunité
d’une loi qui interdirais le voile intégrale dans l’espace publique. Et parmi les arguments et
motif soulever par le gouvernement pour justifié cette interdiction figurer en bonne place le
principe de dignité de la personne humaine. La réponse du CE est dès plus limpide, dans son
avis le CE confronter à cette argument, le fondement de la dignité est discutable
juridiquement en particulier dans le cas ou le port du voile intégrale résulte de la volonté
délibérer de la personne. On est bien loin de la jurisprudence Morsang sur Orge. On ne peut
pas invoquer le principe de dignité pour le principe d’interdiction du voile intégrale.
L’ensemble des jp révèle soit relativisation de la jp ou utilisation qui est parcimonieuse de se
principe. Les auteurs unanime pour considéré que ce principe est de protéger les personnes
les plus vulnérable, doctrine est unanime. Arrêt de 2021 par la CourEDH contre la Suisse
Lacatus a propos de l’interdiction de la mendicité en suisse, une dame avait eut une amende
car elle mendié sur la voie publique en Suisse. La Cour constate une violation de l’article 8, en
faisant valoir l’atteinte à la dignité de Madame Lacatus qui était une personne vulnérable,
sans moyen de subsistance.

Chapitre 2 : Les titulaires des droits et des libertés

Les droits de l’homme, droit fondamentaux mettent l’accent sur le titulaire = la personne humaine,
l’individu. Pendant longtemps droit et liberté reconnue au individus exclusivement, du fait de leur
appartenance a un groupe social. Ex : démocratie athénienne donné des droits aux hommes libres =
citoyens. Ces posé la question si les Indiens appartenait au genre humain (la controverse de
Valanido) débat opposé deux personnages connues :

- Théologie Sepulveda :
- Le dominicain Sascasa :

Ce débat est intéressant car focaliser sur la question de l’identité religieuse. En 1789 avec DDHC,
l’esclavage était maintenue et certaine catégorie de personne exclue de la citoyenneté. Les choses
ont commencé a changer quand on a commencé a ce dire que droit et liberté donné aux hommes en
vertu de la nature humaine et non par leur choix de la catégorie de leur nature humaine. Titulaire
des droits et la personne indépendamment de tel ou tel groupe.

Section 1 : La nécessité de distinguer bénéficiaire, débiteur

L’individu est titulaire des droits et liberté notamment par ce que dispose de la personnalité
juridique. Fait que l’individu titulaire de droit et d’obligation et donne a l’individu le caractère d’objet
de droit. La personnalité juridique ne bénéficie pas qu’au personne physique, mais bénéficie aussi au
personne moral. Le titlaire est celui bénéficiant de la protection, c’est celui qui va pouvoir agir en
justice notamment pour faire valoir ces droits. Pour faire valoir des droits qui doivent être respecté
principalement par l’état qui est finalement le débiteur principal ici mais aussi respecter par les
personnes privés autre débiteur. Débiteur = ce qui doivent respecter les droits et liberté, autorité
pouvoir publique, état, droit fondamentaux ont une opposabilité verticale peuvent être opposé a
l’état. Pour une requête devant la CEDH ne peut viser qu’un état, elle ne peut pas faire valoir une
violation des droits et liberté par un autre individu. Les droits et liberté bénéficie d’une opposabilité
horizontale, une personne privé doivent également les respecter. Ex : droit du travail rapport entre
salarié et employeur. Particularité de ce diffuser dans les rapports entre personnes privé et faut
distinguer le titulaire des droits du bénéficiaire. Parfois les deux peuvent renvoyais a des personnes
différentes, il y a des hypothèses ou titulaire pas forcément le bénéficiaire, titulaire = fait recours en
justice quelquefois pour une autre personne qui ne peut pas agir en justice. Cette hypothèse on la
trouve devant la CEDH, cette cou a admis la recevabilité d’une requête d’une association (ONG) qui
agissait pour se plaindre des violations subit par un individus. Arrêt Capealu en 2010 requête d’une
ONG qui invoquer violation de la convention a propos du décès d’un jeune adolescent dans un
établissement psychiatrie, la cour a admis la recevabilité de cette requête car elle a dit que si elle
n’était pas recevable on était dans une situation d’impunité. Titulaire n’est pas nécessairement le
bénéficiaire.

Section 2 : Les droits de l’embryon

Question sensible, car renvoi a des considération étique. Les textes en matière de droit et liberté ne
définissent pas la vie et le point de départ de la vie. Il y a une exception article 4 de la convention
européen des droits de l’homme qui évoque une protection de la vie a partir de la conception. C’est
souvent au juge de prendre positions sur cette question et très rapidement on constate que les
différentes juridictions sont ici dans une posture de retenue, approche de retenu et de modestie,
marqué par le souci de remplacer le législateur et ne pas s’y substitué. Cette question on peut
essayer de l’examiner en différenciant différente branche du droit :

- Droit pénal : cette question souvent posé au juge en particulier par la Cour de cassation pour
savoir si le fœtus rentrer dans le champs de l’article 221-6 du Code pénal sur l’homicide
involontaire. Savoir si une atteinte mortel au fœtus rentre dans le champs de cette article.
Ex : affaire Vo = deux dames qui porte le même nom de famille et on rend vous dans le
même service géologique et l’une vient pour grossesse et l’autre stérile et perte du fœtus car
on les a confondus. La Cour de cassation par des position du 30 juin 1999 estime que le
principe d’interprétation stricte de la loi pénal se pose empêche que les faits reprocher en
cas d’atteinte au fœtus entre dans l’article 221-6 du Code pénal. Madame Vo présente une
requête a la CEDH arrêt Vo de 2004, elle se plaignez d’une atteinte aux droits a la vie,
violation de l’article 2 de la convention. La CEDH va souligner que cette question du
commencement de la vie ne fait pas l’objet d’un consensus entre les états. Par conséquent
elle estime que l’état français dispose d’une large marge d’appréciation. Pas de violation de
l’article 2 dotant que Madame Vo a put engager des actions sur le terrain de la
responsabilité. La jp de la CEDH marqué par un refus de prendre position et un refus de se
substitué à l’état. Il y a eu des condamnation de l’état sur des questions connexes, en 1992
Irlande condamné Open Dor sur la question de l’interdiction en Irlande de diffuser des
informations sur l’avortement. Article 10 : liberté d’expression. 2010 autre affaire Irlandaise
ABC contre Irlande porter sur l’impossibilité d’avorter en Irlande contraignant les femmes à
aller au RU pour le faire atteinte article 8. La Cour constate qu’il y a un consensus entre état
 européen sur l’accès a l’avortement, car peut d’état en Europe qui l’interdit. Consensus
neutralisé par la cour, car trop difficile de déterminé la vie pas de violation de l’article 8.
- Droit constitutionnelle : on peut comparer deux décisions :
 IVG 1 de 1975 : loi Veille le CC avait été saisie de la constitutionnalité de cette loi
avait été invoqué la violation de l’article 2 de la CEDH. Le CC va rejeter cet argument,
au motif qu’il n’a pas a faire de contrôle de conventionnalité. Pas a contrôler la loi
par rapport a des traités internationaux mais par rapports a la constitution. Le CC va
mettre en balance ce qui l’appelle le respect de l’être humain des le commencement
de la vie en se référent à l’article 1 de la loi Veille et la liberté. (Pas de droit à la vie
dans la Constitution). Il estime que l’équilibre souhaiter par le législateur de PERDU.
Première fois que le CC emploie cette formule selon laquelle il ne dispose pas d’un
pouvoir d’appréciation identique à celui du législateur. Cela signifie que cela implique
que le Conseil se montre respectueux.
 IVG 2 de 2001 : Lorsque le CC soumis a la loi IVG 2 la solution n’a pas changer le CC
valide le choix fait par le législateur alors même que dans cette décision le droit a la
vie du fœtus est rattaché au principe de dignité humaine, qui a lui valeur
constitutionnelle.

Dans ces deux décisions le CC ne sanctionne pas le législateur. En 2013 quand le CC a du

connaître des lois bioéthique le CC estime que l’assouplissement des modalités de recherche
sur les embryons ne méconnait pas le principe constitutionnelle de dignité.

- CE : 21 décembre 1990 confédération national des associations familiales catholique. Était

contester a l’espèce la mise sur le marché d’une pilule. Le CE juge « les dispositions de la loi
Veille prise dans leur ensemble ne sont pas incompatible avec l’article 2 de la convention
européenne des droits de l’homme.

Section 2 : les droits des groupes

Il convient de relever une très forte méfiance de notre système juridique, notre tradition juridique a
l’égard de la notion de groupe, tradition française et jacobine et en effet très méfiante a la notion de
groupe, cette méfiance est perceptible aujourd’hui dans la décision du CC en 1999 sur la
constitutionnalité de la charte européenne des langues régionales et minoritaire. Le CC rappelle
l’unicité du peuple français et par conséquent le CC affirme que la C° s’oppose a la reconnaissance de
droit collectif. Parfois il y a des exceptions et reconnaissance de droit au profit de certaine groupe
jusqu’en 2011 a Mayotte il y avait pour les personnes de confession musulman de recourir à une
justice spécifique appliquant les droits de la chariat, mais aujourd’hui n’existe plus. Sur le plan
international réticence moins marqué et contexte favorable et propice a l’émancipation des groupes
on peut relever la présence de l’omniprésence de ce groupe, notion de peuple dans le système
africain de protection des droits de l’homme. Le texte fondateur, majeur dans se domaine charte
africaine des droits de l’homme et des peuples de 1981. Les droits des individus aussi important que
les droit des peuple. Au niveau universelle contexte favorable car l’article 1 du pacte international sur
les droits civils et politiques, de 1966, article 1 protège les peuples a disposer d’eux-mêmes. Il y a des
conventions et des textes protégeant certain groupe, ou texte au sein desquelles la notion de groupe
est importante, convention sur l’interdiction du crime de génocide de 1948 significative car notion de
groupe au cœur du crime de génocide, pour bien comprendre les notions pour lesquelles le droit
international a toujours protéger les groupe en réalité faut remonter plus loin, et après la PGM.
Après PGM que les droits des minorités, droit des groupes vont être protéger au plan international,
car le contexte est particulier redécoupage territorial en Europe la question qui c’est posé est celle
du sort réserver a des groupe minoritaire qui avant la PGM relever d’un état et après sont dans un
autre états, c’est pourquoi de nombreux traité vont protéger le droit des minorités notamment traité
de Versailles de 1919 en protégeant particulièrement, le particularisme = droit crée propre école,
droit de parler leur langue, religion… Surtout dans ce contexte un mécanisme de protection va être
mis en place dans le cadre de la SDN. Mécanisme de protection révolutionnaire car membre des
minorités pouvaient saisir, adresser des pétitions au conseil de la SDN (organe intergouvernemental).
Cela pouvait donner lieu a une mise en cause de l’état. Mais malheureusement ce mécanisme n’a pas
fonctionné en pratique du fait de la timidité du conseil de la SDN qui ne joué pas son rôle.

Problématique actuel en droit des libertés : question de savoir comment trouver un équilibre bon
entre droit de l’individu et droit des groupes ? Et comment trouvé un équilibre entre droit de
l’individu et droit du groupe. C’est au cœur d’un arrêt de la CEDH rendu en 2018, arrêt Molla Sali
contre Grèce. C’est l’arrêt qui a alimenter le plus de critique a l’égard de la cour mais qui sont injuste.
En l’espèce il s’agissait d’une question sensible, la mise en place dans une région de la Grèce la
chariat sur les questions de droit de la famille et de succession. Application obligatoire. Dans cet arrêt
la requérante se plaignez de se voir appliquer les règles religieuse, du groupe, la cour condamne la
Grèce du fait de l’application obligatoire notamment car la cour estime que la requérante n’a pas put
se soustraire au groupe auquel elle appartient. La Cour a condamner fermement l’application de la
chariat en Grèce et au Figaro le lendemain au titre « la Cour complice de la chariat en Europe ».

Section 4 : Les personnes morales

La notion de titularité renvoyait a l’individu et pouvait renvoyer au personne moral également. Cette
extension des droits et liberté des personnes morales a relever en droit français un certain nombre
de difficulté. Difficulté tout d’abord lié a notre histoire, tradition, puisque la tradition française
toujours hostile a la reconnaissance de droit au personne moral et notamment méfiance au corps
intermédiaire. Faut attendre année 1867-1884 pour voire première loi sur les syndicat, loi 1901 pour
une reconnaissance des associations. Contexte qui était tous d’abord défavorable.

Autre argument qui est d’ordre théorique. Car la notion de droit et liberté toujours penser a partir de
la figure de l’individu. C’est d’ailleurs tous le sens de la philosophie, des philosophies des contrats
social relevant de la nature humaine étendre ses droits au personne moral ne va pas de soit sauf a
considéré que la protection de ces personnes morales viserait in fine a protéger les droits des
individus qui les composes. Ces difficultés surmonter et aujourd’hui on peut parler d’une affirmation
reconnaissance des droits et liberté au personnes morales. Affirmation et reconnaissance qui doivent
beaucoup au droit comparé et étranger. La théorie allemande des droit fondamentaux article 19§3
de la loi fondamental allemande datant de 1949 souligne que les droits fondamentaux valle aussi
pour les personnes morales. Également autres textes qui ont considérablement influencer le droit
français convention européenne des droits de l’hommes dans l’article 1 du premier protocole
additionnelle (texte qui son ajouté à la CEDH, même valeur) qui protège le droit de propriété sans
distinction. Ce contexte international européen va pousser les juridictions française a étendre les
droits et liberté au personne moral. La Cour de cassation va des les années 90 et 2000 développer
une jp reconnaissant la liberté d’expression, droit d’agir en justice. A partir de sa décision de 1982 le
CC va étendre les droits et liberté au personne moral en particulier dans la décision de 1982 le
principe d’égalité. La reconnaissance est avérée manifeste et question qui se pose, porte d’avantage
sur l’étendue des droits et libertés reconnue au personne moral. Personne moral bénéficie-t-elle des
mêmes droit que les personnes physiques ? La réponse est négative on ne peut pas mettre sur le
même plan les droits des individus et de la personne moral, car droit propre a l’individu. Qu’elle droit
individuelle ne bénéficie pas au personne moral ? droit à la vie, torture. Ex : droit au respect de la vie
privé, personne moral en bénéfice ? Il y a des éléments, aspect qui peuvent s’appliquer au personne
moral ex : le droit au domicile, droit au respect des locaux professionnelle. CEDH en a juger ainsi dans
un arrêt rendue en 2002 société Colas. On peut estimer qu’une personne moral a droit au respect de
sa réputation et éventuellement de ce défendre en cas d’atteinte a sa réputation et son image. Point
de tension car on ne peut pas comparer la protection de la réputation d’une personne a celle d’une
entreprise. La CEDH en 2011 a répondu Huge contre Hongrie : requérant condamné pour diffamation
après avoir qualifié un vin d’une entreprise de vin de « merde ». La CEDH estime qu’il existe une
distinction entre l’atteinte d’une personne et l’atteinte commercial d’une société. Cette distinction
elle l’explique par la dignité de la personne. Pour les personnes dimension moral mais pas le cas pour
une entreprise. Problématique de l’extension des droits au personne moral, est encore vivement
débattue aujourd’hui dans la doctrine privatiste à travers des critiques qui mettent en cause une
dénaturation des droits humains et pointe du droit une dérive technitielle du droit des libertés.

Elle trouve a s’appliquer dans les personnes morales de droit publique : l’état, établissement
publique, collectivité territorial peuvent être titulaire de droit et liberté. En droit international on
parle de plus en plus de droit fondamentaux de l’état. Dans notre ordre juridique cette question
intéresse surtout le traitement réserver au collectivité territorial. Dès 1994, décision du 21 juillet le
CC a clairement affirmer que personne moral de droit publique, pouvait bénéficier du droit de
propriété. LA C° elle-même évoque un droit fondamental d’une collectivité publique article 72 de la
C° concernant la libre administration des collectivité territoriales. Ce n’est pas un hasard si en 2000 le
CE dans sa première décision sur le référé liberté, le CE commune de Venelles a estimer que la libre
administration des collectivité territorial était une liberté fondamental au sens du référé liberté. La
QPC, il est en effet très significatif de constater que la procédure de la QPC est aujourd’hui largement
utilisée par les collectivité territoriale. Ce qui conforte la thèse de l’invocabilité des droits
fondamentaux par les personnes publiques. Depuis 2010, on a eu un certain nombre d’affaire
portant sur droit et liberté des collectivité territorial. 22 septembre 2010 autonomie financière des
collectivité. Principe en 2010, d’égalité des collectivité territorial.

Dernière question qui a du mal a être trancher et celle de savoir si les personnes de droits publiques
peuvent invoqué la CEDH ? :

- Collectivité territorial n’ont pas le droit de saisir la cour européenne : car seul l’état personne
moral de droit publique ou des groupe d’individus. Cela ne signifie pas qu’elles ne peuvent
pas invoqué la convention dans un litige interne. Les juges ont apporté des réponses
nuancer. Cour de cassation dans un arrêt 12 novembre 2003 a estimé que toute personne
moral a droit a un procès équitable. Au sens de l’article 6 de la CEDH. Le CE a une position
plus nuancer mesurer car dans un premier temps, arrêt 27 mars 1998 département de
sommes Loire, il a admis que les personnes publiques puissent invoqué la CEDH devant CE si
aucune prérogative de puissance publique n’est en cause. En 2005 le CE a considéré que la
CEDH ne peut pas être invoqué par collectivité publique dans des litiges portant sur des
ressources financière. Pas de CEDH entre Etat et collectivité évite instrumentalisation. Arrêt
2008 CE département des landes, le CE semble exclure la possibilité pour les personnes
publiques de ce prévaloir de la CEDH.

Section 5 : les droits des animaux

Jean Pierre Marguenon qui est a l’origine du droit animalier. Question de l’extension des droits et
liberté aux animaux ? A pris avec un auteur Gerémi Bentam 18 ème début 19ème qui a mis l’accent sur
les ressentiment des animaux, douleurs… Progressivement a travers la doctrine et l’action des
associations l’idée qu’il existe une sensibilité animal va s’imposer sur le plan international avec
déclaration universelle des droit des animaux. Cet déclaration énonce le fait que tout être vivant
possède des droit naturelles et que tout animal doté d’un système nerveux possède des droits
particuliers. En France le sort réserver aux animaux a considérablement évoluer. En effet, pendant
très longtemps les animaux ne faisait pas l’objet d’une protection autonome mais protéger via leur
propriétaire. La loi Gramont du 2 juillet 1950, qui vise a protéger les propriétaire des animaux
domestiques. Depuis code civil animal considéré comme bien meuble ou immeuble selon les cas,
faudra attendre réforme code civil en 2015, loi du 16 février qui réforme le statut juridique de
l’animal en son code avec article L515-14 du Code civil. Cela permet d’envisager les choses
autrement avec reconnaissance sensibilité animal, on passe a une protection autonome des animaux.
On voit qu’il y a une monté en puissance du bien être animal reléguer par le droit de l’UE en
particulier pck bienêtre animal est devenue un intérêt général en droit de l’UE avec article 13 du
TFUE. Le droit comparé offre des points de repère intéressant puisqu’il y a de plus en plus de jp et
évolution du droit favorable aux animaux. En droit comparé on relève une nouvelle distinction sur la
question de l’abatage rituel, par exemple certaine région en Belgique d’interdire cette pratique
abatage rituel ou sans étourdissement préalable. Cette question de l’interdiction a été au cœur d’un
arrêt de la CJUE rendu le 17 décembre 2020, législation national adopté en Belgique par deux région
Flamande et interdit abatage rituel. Jusqu’à cet arrêt la CJUE avait une jp favorable a la liberté de
l’UE, en effet le propre de l’abatage rituel ces de permettre le respect de certaine pratique religieuse,
notamment celle que l’on retrouve dans religion juive et musulman. Et dans cet arrêt la CJUE change
de cap, elle fait une mise en balance des intérêt et estime que les deux intérêts en présence son
égale valeur et qu’une législation favorable aux droits des animaux est tout à fait conforme au droit
de l’UE. La CJUE adopte une solution respectueuse du principe de subsidiarité. Se sont à l’état
d’abord de décider et d’opérer leur propre choix.

Partie 2 : Les fondements des droits et liberté

Développement théorique car on s’interroge sur les sources idéologique des droits et liberté, car
avant d’être reconnue par des textes, les droits et liberté ont une histoire qui renvoi a une
conception philosophique, idéologique.

Chapitre 1 : Les fondements idéologique

Section 1 :

§1 : Le positivisme

Il y a deux formes.

A. Juridique

Il ne s’attache qu’au droit posé par les acteurs, vision du droit purifier et désincarner. Approche du
droit qui mêle l’état et l’ordre juridique dans le sens que tout ordre juridique naît de l’état. Il
présuppose l’existence de l’état. Approche du droit qui trouve son origine dans l’œuvre de Kelsen.
Peut être mal compris par une partie des auteurs, car Kelsen n’a jamais dit que le droit et le
conception de ce dernier était pure, mais il souligner le fait que la séance qui prend pour objet le
droit, doit être débarrasser de tout jugement de valeur. Ce qui est clair c’est qu’on a une
représentation du droit ne s’intéressant pas au contenue des normes et au fond. Droit de l’homme
non de sens que lorsqu’ils sont consacrés par le droit positif, fond l’objet d’une réglementation
juridique. Cela signifie que les droits de l’homme peuvent disparaître de l’ordre juridique tout
découle de la volonté des acteurs juridique, si pouvoir politique estime qu’il faut supprimer les droits
de l’homme il peut le faire, il n’y a pas dans l’approche du droit de place pour une théorie de la
supra-constitutionnalité. Cela permet de comprendre que le droit est ramené a la loi. Approche qui
aboutit à une exaltation du droit et de la loi, même si droit et liberté ne sont pas respecter. Approche
qui a les faveurs d’un certain nombre d’auteur et d’élu, homme politique… Finalement ce qui compte
c’est volonté des acteurs, et du parlement.

2/ Une vision désincarner

Car dans le positivisme juridique il n’y a que du droit et de la logique. Sorte d’engendrement de droit
par le droit. Ensemble de commandement et de sanction. Si les règles de procédures et de forme son
respecter rien ne doit faire obstacle a l’application d’une norme. Certain ont qualifié le régime de
Vichy de régime s’inscrivant dans le cadre du positivisme juridique et étant un état de droit, on ne
s’intéresse pas au contenue et au valeur. On a finalement un risque d’instrumentalisation de cette
approche pour justifier des atteintes au droit et liberté. Ce son les dérives du positivisme juridique
qui explique en grande partie le développement après la SGM des contrôle de la loi, contrôle
juridictionnelle de la loi, de constitutionnalité, contrôle international par des juges internationaux.

B. Positivisme sociologique

Ici on a une conception du droit et des liberté démocratique.

1. Fait socio

En effet ce positivisme entend rechercher le fondement de la règle de droit dans le fondement social.
De ce point de vue c’est une conception du droit rassurante et fait appelle a des valeurs, soumet le
droit a des valeurs mais pas n’importe qu’elle valeur, pas tirer du cosmos ou de la nature, valeur
reflétant la conscience collective, réalité social. Approche rassurante et moderne et prend en
considération le caractère évolutif des droits et des libertés. Ce caractère évolutif est repris par les
juges, en particulier par la CEDH qui ne cessent depuis l’origine affirme que la ConvEDH doit
s’interpréter a al lumière des conditions de vie actuelle. C’est-à-dire que la convention signer en 1950
n’est pas la convention d’aujourd’hui, notion de famille a évoluer, perception par les sociétés ex :
homosexualité ; ont évolué. Nécessité d’avoir une approche vivante des droits et libertés et ce
caractère vivant au cœur du positivisme sociologique, droit des libertés conçut comme étant en
perpétuelle mouvement. Dominique Rousseau : « la C° est une charte vivante des droits et libertés »
qui évolue constamment.

2. Les impasses

Il y en a trois :

- Comment mesure-t-on les changements sociaux ? : affectant l’état d’une société.

- A trop se focalisé sur la conscience collective, inspiration de la société on peut se retrouver
parfois dans des situations ou cette conscience collective ne va pas de paire avec droit et
liberté : si on se fonde sur la réalité social, les référendums pourraient atteindre les droits et
libertés.
- Le rôle du juge : le juge jouait un rôle important ici en matière de droit et liberté, doit
interprété a la lumière de changement sociaux. Le juge ici n’est qu’une sorte de chambre
d’enregistrement des changements sociaux ? Le juge devrait se contentait de prendre en
compte inspiration de la société sans d’autre pouvoir. Arrêt 2002 Pretty de la sur la fin de vie,
la Cour devait reconnaître un droit de mourir au sens de l’article 2 de la convention. La Cour
refuse car il y a des signes que la CEDH s’appuyé sur des valeurs fondamentales comme le
droit à la vie et refuse de consacrer et faire droit a l’argument des requérant un droit de
mourir au sens de l’article 2.

§2 : Le jus naturalisme
 A. Classique

S’appuie sur deux critères.

1. L’ordre naturelle des choses

Pour l’école classique l’ordre naturel est le reflet de l’ordre naturel des choses, conception du droit
qui pose l’existence d’un ordre objectif du monde, a découvrir dans la nature des choses. Donc dans
cette conception du droit, droit et liberté ne sont pas lié a leur consécration par le droit. Conception
du droit qui est imminemment subjective car repose sur l’observation du monde. Chacun a sa propre
représentation et de surcroit approche inégalitaire en se sens que la nature des choses peut justifié
l’application de règle différente a des catégories d’individus. Le droit naturelle peut justifier des droit
inégale. Alors il y a un garde-fou posé et tient à ce que l’approche du jus naturalis classique prenne
une notion justice, droit lié à la justice c’est-à-dire la justice définit comme étant le fait d’attribuer le
fait a un individus.

Cour du 19/10/2021 : 13 :00 :

2. La mutabilité du droit naturelle

Le droit naturelle n’est pas figé, et ne correspond pas a un ordre rigide. Dans la mesure ou ce droit
naturelle tiré de l’observation de la nature celle-ci évoluant et le droit naturelle évolue. Cette
mutabilité renvoie surtout à son caractère subjectif, chacun peut défendre une position en matière
de droit et liberté en se référant au droit naturelle et en l’estiment conforme au droit naturel. O a
put justifié dans certain travaux d’Aristote l’esclavage au nom de la nature, justifié le libertinage au
nom de la nature. La difficulté est que le droit naturelle apparaît davantage comme une ressource,
stratégie argumentatif qui malheureusement est souvent au service d’une idée conservatrice, de ce
point de vue les débats qui ont entouré la loi Taubira en 2013 sont emblématique, puisque
l’argument souvent avancer par les adversaire de la loi Taubira, l’un des arguments se rapporter au
fait que le mariage entre deux personnes du même sexe ne correspondait pas a la loi naturelle. Peut
d’auteur se rallie a cette approche objectif classique.

B. Le juste naturalisme moderne

Subjectif sur le fait que l’on s’appui sur l’individu. Cette conception peut être illustré de deux
manières avec deux courants de pensée :

- Le nominalisme : de Guillaume Ockam au 14ème siècle.

- Philosophe contrat social : Hobbes, Rousseau, Lock
1. Le courant nominalisme

Ce courant critique, conteste la notion d’ordre naturelle. Ce courant considère que les notion général
n’existe pas. Ce que d’Ockam appelle les universaux. Seul existe les individus et donc tout est
subjectif car chacun a sa représentation de la société. Le courant nominalisme propose de faire
prévaloir la subjectivité se celui est subjectif = parlement de celui qui est élue (PERDU).

Mouvement de l’laïcisation du droit naturelle : grâce à l’œuvre de Grotius le droit naturelle va être
détacher de la métaphysique et toute œuvre religieuse, plus pensé droit de l’homme à partir de la
nature et de dieu mais de penser les droits de l’homme a partir de l’individu et de la nature humaine.
Tout le droit plonge c’est racines dans la raison humaine. Grotius avancer que le droit naturelle serait
valide même si Dieu n’existait pas = distance vis-à-vis de la religion et de la nature. Cette philosophie
va être au cœur de la DDHC de 1789, référence à l’article 2 « le but de toute association politique est
la conservation des droits naturelles ». Le droit naturelle implique en ce sens nécessairement que les
principes surplombent le droit positif. Car l’homme possède par nature des droits et libertés que
l’Etat doit respecter, autorité doivent respectés.

2. Les philosophe du contrat social

A partir de cette idée de laïcisation du droit naturelle, le droit naturelle subjectif va insister et
souligner l’idée d’une société qui résulte de la décision des hommes, décisions volontaire des
hommes. La société plus quelque chose qui existe naturellement mais doit être fondé, construite par
les hommes, la volonté des hommes. Avec ces philosophes le droit naturelle moderne va résolument
apparaître comme une approche volontariste = approche du droit qui relève du construit, de ce fait
par les hommes. On peut revenir sur les apports des 3 auteurs l’approche la plus libéral est celle de
Lock et celle qui est la plus dangereuse celle défendu par Hobbes.

Hobbes : postule que la société est marquée par une violence généraliser et que pour surmonter
cette état de violence généralise, pour y mettre fin les individus aliène leur droit naturelle pour que
leur droit a la sécurité soit garanti. L’approche de Hobbes est intimement liée a la question de la
sécurité. Pour mettre fin a l’insécurité que les individus aliènent leur droit. Pas le cas chez Lock.

Lock : état de nature des hommes est supportable pour les hommes et lorsque les hommes décident
de conclure un contrat social se n’est pas pour aliéné leur droit, pas d’abandon des droits totales
mais céder ce qui est nécessaire à la réalisation du contrat social. Les individus concernent leur droit
naturelle et peuvent opposer ses droits au gouvernement. Essai sur le gouvernement civil.

Rousseau : notion fondamental = volonté général. La loi doit être l’expression de la volonté général =
majorité des citoyens. Et Rousseau n’hésite pas à dire qu’on doit forcer la minorité a être libre, dès
lors position arrêté par majorité on doit pouvoir la forcé a être libre. Lorsque le CE en 1995 avait
rendu son arrêt sur Morsang-sur-Orge faisait un rapprochement entre les deux. Article 6 de la DDHC
y a l’idée de l’expression de la volonté général. On considère que le législateur = la loi ne peut mal
faire, la conception de la loi chez Rousseau est une loi qui est infaillible elle va de paire avec les
liberté, elle est émancipatrice.

Section 2 : Le débat sur l’universalité des droits

Essentielle car toujours d’actualité, c’est une question interne et international. Question qu’on peut
ramener a un débat et a du sens au niveau national. Ce débat est d’actualité car en 2018 notamment
a était fêter la DUDH adopté en 1948, déclaration de l’ai chancelière allemande Angela Merquel avait
déclaré dans un constat « que si les états devaient s’entendre pour adopté le même texte, sans
doute que ce texte ne serait pas adopté, les états ne seraient pas arrivés à un accord », elle fait se
constat car l’universalité est aujourd’hui contestée et menacer. Aujourd’hui un certain nombre de
régime qui n’hésite plus à se présenter comme des démocratie ilibérale = démocratie sans droit de
l’homme ex : Victor Orban Hongrie.

§1 : La reconnaissance de l’universalité

A. Les fondements religieux de l’universalité :

Mettre en exergue l’idée que l’universalité des droits, respect de la personne humaine son des idées
que l’on trouve dans les trois grandes religions monothéiste. Si on s’attache au monothéiste juif
ancien testament la genèse s’adresse a toute l’humanité, l’ensemble de règle valable pour tout les
hommes sans distinction. Dans le nouveau testament cette idée des droits universelle et encore
présente car le message de Jésus Christ s’adresse a chaque homme et a une image sacrer car fait a
l’image de dieux. On site la formule de Saint Paul pour illustrer le fondement de l’universalité « il n’y
a plus n’y juif, n’y grec, n’y esclave, n’y hommes libers » idée d’égalité car tout homme crée a l’image
de dieux. L’universalité de la communauté humaine on la retrouve dans la religion musulman a
travers l’unicité de Dieux et message s’adressant a tout l’homme on peut relever un message de la
Sora Sabat. Il y a des fondements religieux a cette universalité. Concerne la communauté humaine
sans distinction. Christianisme question qui fait débat est-ce qu’on peut renoncer au droit et donc à
Dieux ? Musulman question sur le temporelle et le spirituelle.

B. R

Niveau interne et international. La notion d’universalité au niveau interne avant même

reconnaissance juridique apparaît avec révolution des lumières et la DDHC de 1789 car s’adresse au
monde entier, volonté chez les révolutionnaires volonté de vouloir parler au monde entier en
proclamant des droit universelle. Révolution française pas eut de frontière. On retrouve se message
universelle dans le message d’indépendance des USA avec un passage significatif en disant « nous
tenons pour évident les vérité suivantes : tout les hommes sont créé égaux ». On a des déclarations
qui s’adresse a l’homme abstrait plus cas l’homme dans sa globalité et ces textes sont universelles.
Au niveau international l’information de l’universalité a été plus tardif. En effet, il faut attendre la
période d’après seconde guerre mondial pour que l’universalité soit affirmée a se niveau
international et universelle. Le contexte historique est déterminant on est dans une réaction par
rapport à l’évènement du régime nazi. Car explique pourquoi a ce moment la on affirme l’universalité
au niveau international avec un réflexe des juristes a immédiatement cité la déclaration universelle
de 1948, mauvais réflexe car en réalité il faut d’abord citer la charte de nation unies de 1945= texte
fondateurs des NU et comporte l’idée que la sphère des droit de l’hommes ne relève plus
simplement du cadre étatique = domaine réserver des états. Droit de l’homme ne relève plus du
cadre étatique, la charte des NU affirme la nécessité d’une protection des droits sans distinction. Elle
s’inscrit dans le sciage des NU, cette DUDH est une résolution adopté par l’assemblé général des NU
le 10 décembre 1948. Il y a deux points :

- Valeur : DUDH pas invoqué devant juridiction française et ne peut pas bénéficier de le
primauté de l’article 55 C° ; le CE en a jugé ainsi notamment dans un arrêt de 1951 élection
de Nolay, on ne peut pas invoqué la déclaration universelle. Mais si elle n’est pas un traité on
doit néanmoins reconnaître qu’elle est à l’origine de la formation du droit international des
droits de l’hommes = naît de la déclaration universelle des droits de l’hommes. On peut aller
plus loin et reconnaître que la DUDH a une valeur indirecte par ricochet son contenue es
retrouve dans les traités signé par les traités ex : CEDH de 1950 + Pacte sur droit civil et
politique de 1956. Le juriste doit dépasser les apparences et s’intéresser à la valeur politique
moral d’un texte.
- Contenue : contenu précis à la charte des nations unies. S’adresse a tous les individus et
affirme la nécessité d’une protection ce ces droits et liberté de ces individus, protection
universelle. Elle encourage les états a donné une effectivité a ces droits et liberté = a signé et
ratifier les traités. S’agissant du contenue on peut décliner l’universalité de 3 manière DUDH
s’inscrit dans une définition de l’universalité que l’on peut qualifié de rationnelle, ici on
attribue et on doit attribuer les droits a tous les être humains, une approche qui serait
temporaire c’est-à-dire protéger des droits valables a n’importe qu’elle moment. Sur le plan
spatial l’universalité, les droits et libertés doivent être étendue a toute les cultures et toutes
les sociétés. Signe également ce dette attachement a l’universalité, la DUDH on trouve droit
civil et politique mais également des droits économiques et sociaux. Ex : droit au travail, droit
 niveau de vie suffisant, droit syndical… Ce contenue révèle enfin, surtout un compromis
entre deux visions du monde, deux approches du mondes visions :
 Occidentale : état européen (Europe de l’Ouest) + USA.
 Socialiste : emmené par l’URSS.

On sent bien qu’un compromis a de l’être trouver au travers des formules utiliser ex : le droit
de propriété qui vise également la propriété publique. Règlement dans le préambule de la
DUDH « un monde ou les hommes seront libres ». Approche Marxiste consiste a postulé que
les hommes doivent se battre pour gagner leur liberté, on a des formulations « batard ». On a
8 absent et dans les états qui se sont abstenue il y a l’URSS, Afrique du Sud a cause apartheid
et Arabie Saoudite = liberté de religion était contraire a la chariat. En 1966 avec adoption des
deux pactes les états répondent à l’invitation et à l’attente de la DUDH en s’engagent dans
des traités contraignant par nature protégeant les droits et les libertés. Avec une observation
qui est en 1966 on adopte 2 textes pour deux catégories de droits :

 Pacte civil et politique :

 Pacte économique et sociaux :

On ne respecte pas le droit d’indivisibilité au cœur de la DUDH. L’universalité va être reprise

également au niveau régional. Il va avoir un relais régional, de texte régionaux qui
s’inscrivent dans la DUDH, reconnaisse une dette a l’égard de la DUDH. Ex : DDHC fait
référence à la DUDH, charte africain de la liberté des peuple de 1981 s’y réfère. On a un
phénomène régionaliste qui va être le relais de cette universalité.

§2 :

Les critiques classiques qui visait la DDHC de 1789 et les critiques contemporaines.

A. Les critiques classiques/ traditionnelle

Déjà en 1789 ce message d’universalité était contesté, pas de message unanime, car la DDHC de
1789 s’adresse à tous les hommes, s’adresse à l’homme abstrait. L’homme abstrait = l’homme
indépendamment de ces appartenances culturelle et religieuse et la critique porte sur cette
abstraction. Cette critique a été au cœur des travaux de plusieurs auteurs en particulier Joseph De
Maistre qui a dit « je connais des français, des italiens et des persans mais l’homme quant à l’homme
je ne l’ai jamais rencontré ». Car ces auteurs qui critiques l’abstraction estime que l’homme est au
contraire marqué par une culture déterminé. Et que les déclarations fait l’impasse sur cette élément,
oublie la spécificité propre à chaque société et chaque homme, seul existe des hommes dans des
cultures déterminé. L’homme visé par la DDHC est un hommes désincarner. On peut affirmer que
l’homme visé par la DDHC est l’homme bourgeois = approche marxiste, finalité a toujours eut pour
intérêt protéger l’homme bourgeois et sa propriété en particulier. On a des critiques qui
historiquement ont visé l’abstraction des textes internes de la DDHC de 1789.

B. Les critiques contemporaines

De l’universalité vont portée d’avantage sur l’origine de l’universalité et vont la critiqué comme étant
la vision occidental des droits et des libertés. L’universalité en se sens serait l’expression de
l’individualisme occidental. En 1984 s’exprimant dans l’assemblé général des NU gouvernement
Iranien reprend cette critique en affirmant que la « DDHC qui illustre une conception laïc de la
conception judéo-chrétienne ne peut pas être appliqué par des musulmans et ne correspond
nullement au système de valeur reconnue par l’Iran. On a une contestation de l’universalité qui va de
paire avec l’affirmation d’une identité culturelle, identité religieuse. Qui peuvent être compatible
avec approche universelle et parfois entrée en contradiction. Deux exemples :

- Approche africaine du droit et des libertés : très bien illustré par la charte africaine des droits
de l’homme et des peuples de 1981, on a d’une part le ralliement clair et non équivoque a
l’universalité. Elle s’inscrit dans la ligné de la DUDH mais dans le même temps c’est une
proclamation et corpus qui affirme une identité, une spécificité qu’on ne trouve pas dans les
textes universelles a titre d’illustration on trouve dans cette conception une très forte
insistance sur des facteurs historique et la lutte contre le communalisme. Également une
insistance sur la notion de droit des peuples. Droit des peuples indissociable du droit de
l’individu et on constate alors une différence entre conception occidental = conception
individualisme et conception africaine = conception holiste, fait prévaloir le groupe le
collectif. L’individu a des droits et des devoirs a l’égard du groupes, loyalisme
communautaire.
- Approche arabo-islamique du droit et des libertés : cette spécificité était apparue en 1948
avec l’abstention de l’Arabie Saoudite lors de l’adoption de la DUDH, contradiction entre les
deux conceptions. Progressivement depuis cette date s’affirme un corpus normatif propre
qui peut être illustré par une déclaration du Caire sur les droits de l’homme en Islam de
1990. Déclaration politique pas un texte contraignant. Intéressante car son examen révèle un
certain nombre de singularité car elle multiplie les référence a la vois religieuse. En
particulier la sharia. Et on constate que en réalité ce texte protège d’avantage l’homme
musulman que l’homme abstrait, texte de défense d’une identité religieuse. Ces références
amènent au constat que le droit et la religion ne fond qu’un, car droit et liberté découle de la
liberté divine. Si on examine un autre texte plus récent = la charte arabes des droits de
l’homme de 1994, modernisé en 2004 = un traité réunit les états arabes et elle est peut être
moins marqué que la déclaration de 1990 car elle comporte moins de référence a la loi
religieuse et elle a finalement un contenue très proche des textes internationaux. Avec
parfois des dispositions audacieuse avec discriminations positives a l’égard des femmes,
malheureusement la difficulté est que les états non pas ratifié se texte et il est même prévue
de mettre en place sur le modèle de la cour européenne des droits de l’homme, aucun état
n’a manifesté son accord, un désintérêt de certain état quand a la nécessité de mettre en
place un mécanisme de protection. L’examen de ces deux systèmes, proclamation montre la
prééminence des approches culturelles et approches culturelles.

En ce sens on peut affirmer que le concept d’universalité pas adopté par tous. Patrick Wachsman
« les droits de l’homme sont un universalisme (prétention a l’universalité) mais ne sont pas
universelle ». Il faut dépasser les apparences car l’adhésion massive des états au traité de protection
des droits de l’homme, la plus part des états s’engage dans les traités et pourrais laissé pensé de
prime abord que l’universalité existe belle et bien. En réalité l’adhésion massive est un trompe l’œil
car pour deux raisons :

- Souvent état s’engage effectivement a signé ratifié un pacte en formulant des réserves : ils
ratifient un traité en excluant certain disposition. Ou en prévoyant que certaine disposition
sera appliquée d’une certaine manière, elle correspond à la maladie du droit international
des droits de l’homme selon Emanuel Decaux, droit de l’homme a la carte.
- La ratification ne signifie pas que l’Etat va respecter les traités : dans le cadre universelle
s’agissant des traités de protection universelle, au niveau NU il n’existe pas dans le cadre de
ces traités de mécanisme de protection qui serait contraignant comme les la CourEDH. Ce qui
existe sont des comités d’expert dont les décisions n’engagent pas les Etats. On peut voir que
 ces états sont dans le double discours et ne pas avoir une pratique a auteur de leur
engagement.

§3 : La conciliation entre universalité et la réalisation

Le point de départ est de revenir sur la définition de l’universalité qui ne signifie pas uniformisation
mais correspondrait à la notion d’harmonisation = se mettre d’accord sur règle commune en gardant
des spécificité. Universalité toujours aux cœurs de différent texte, et les états ne considère pas que
ces un modèle unique. Il faut éviter deux dérives :

- L’ethnocentrisme : approche qui consisterait à exporterais ces propres approches sur d’autre
modèle.
- Le relativisme culturelle : de considéré que tout peut se justifié par le relativisme culturelle.
Toute violation des droits et libertés par une religion son permise.

On peut avoir une conciliation, admis par NU et les Etats en 1993. A l’occasion de la déclaration
politique de Vienne qui tente de parvenir a un équilibre entre universalité et les particularisme
culturelle ou religieux à travers « s’il convient de ne pas perdre de vu l’importance des particularisme
régionaux et la diversité historique, il est du devoir des états quelque soit leur système politique de
promouvoir et protégé les droits de l’homme et liberté fondamental ». Finalement on pourrait arrive
à un compromis autour certaine valeur fondamental, universalité compatible avec diversité culturelle
à condition que soit respecté le noyau dure des droits et libertés qui se rattache a la dignité de la
personne humaine. Cette idée de noyau dure on la trouve en droit international a travers la
catégories des normes « jus cogens » = norme impératif du droit international. Les juridictions emploi
rarement cette terminologie mais quelque uns sont dégager comme l’interdiction de la torture qui
est une norme jus cogens. Permettrais de concilié universalité et diversité ; universalité et
particularisme. Lorsque la déclaration fait référence au Etat quel que soit leur système politique et
culturelle. On ne voit pas comment un état pas démocratique pourrais poser des droits et des
libertés, l’autre limite a cette conciliation c’est que les états sont des régimes démocratiques et on ne
peut pas, le concept de démocratie ilibérale n’a pas de sens car démocratie nécessairement libéral.
D2mocratie ilibérale on a le droit de vote sans liberté et égalité. Présence d’un régime démocratique
et sur se point en 2003 la CJUE a rendu un arrêt refah partisi (ancien partie Erdogan, dissous dans les
années 2000 en Russie car voulais imposer la sharia en Russie) contre Russie. Le partis refah a saisi la
CJUE et va estimer qu’un partie qui souhaite instaurer la sharia n’est pas compatible avec les valeurs
décrite a la convention.

Chapitre 2 : Les sources et les fondement normatif des droit et liberté

Section 1 : sources des droits et libertés.

On suit la hiérarchie des normes.

§1 : Les sources constitutionnelles

Au sein de ces sources il faut distinguer les sources textuelle et jurisprudentielle. C’est-à-dire les
dispositions constitutionnelle intéressant les droit et les liberté et les sources constitutionnelle s=
accorde une place essentielle a la jp. « La C° charte vivant » Dominique Rousseau.

A. Les souques textuelle

Article de la C° du 4 octobre 1958, il n’y a pas en France dans la C° un catalogue de droit et liberté
comme le droit allemand et on peut déplorer la pauvreté de notre constitution.
Article 1consacre égalité devant la loi et égale accès homme et femme au mandat électoraux et
mandat élective.

Article 4 sur la libre formation des parties politiques.

Article 66 qui fait de l’autorité judiciaire la gardienne des libertés individuel.

Article 34 il définit la compétence du l’législateur et dans ce champs de compétence figure les

libertés publique, modalité des libertés publique. Seul législateur peut contrôler droit et liberté en
droit français.

Article 72 libre adm des collectivité territorial.

On peut constater que le CC peut par les interprétations, peut étendre le champs d’application de ces
principes constitutionnelle. Décidions du 6 juillet 2018s’apuyant sur le principe, devise de la
république et principe de fraternité, le conseil a censuré les dispositions législative qui réprimer l’aide
apporter à l’étranger accueillant des personnes dans un but humanitaire.

2/ Le préambule de la constitution

A travers se préambule que l’on découvre un certain nomade de libéré.

Enfance sur la valeur juridique du préambule porte débat sous la 3ème république des auteurs comme
per exemple. Carré de Malberg qui était opposer qu’on reconnaisse droit correctionnel. Affirmation
de al possession de Maurice Hauriou. PERDU voir photo. En 1958 par crainte du gouvernance des
juges. PERDU.

En 1971 par décisin liberté d’associaition le CE va voir une téorie et reconnait un valeur
constitutionnelle au préambule car valeur donnéc sontitutionnelle PERDU.

Les droits garanties par la DDHC :

La DDHC de 1789 protéger essentiellement des droits libertins = droit première génération, exige de
l’Etat une abstention. On peut ranger ses droits autour de 4 grandes catégories :

- Religieuse : article 10. Expression : article 11. Elles peuvent faire des limites en cas d’abus.
PERUD. Le CC c’est appuyer sur l’article 4 de la DDHC pour consacrer la liberté
d’entreprendre le 16 janvier 1982. On trouve également un certain nombre de principe qui
vont porter sur la liberté privé avec liberté d’aller et venir et liberté du mariage.
- Le principe d’égalité : article 6 de la déclaration. A partir de ce principe le CC protège légalité
devant la justice et devant la loi pénal. Et protéger l’égalité des sexes, entre les salariés.
- Procès pénal : principe de délit et des peines et principes d’individualisation de la peine.
- Organisation de l’Etat : article 16 droit de l’homme et du citoyen « toute société dans
laquelle la garantit des droits et la séparation des pouvoirs ne sont pas assuré n’a point de
constitution ».

C’est à partir de cette disposition que le juge consacre le droit a un recours. Le préambule de 1958
renvoi a celui de 1946. Ce préambule de 1946 complète la DDHC par de nouveaux droit et principes
économiques et sociaux « ces principes particulièrement nécessaire à notre temps ». Ils sont
énuméré alinéa 6, le droit a la santé alinéa 11, droit a l’emploi alinéa 5, droit d’asile alinéa 4…
Particularité de ces principes est que se sont des droits qui nécessite une certaine intervention et
forcément leur révocabilité est plus limitée dans la mesure que se sont des principes s’adressant a
l’état et au pouvoir publique. La chartre de l’environnement de 2004 intégrer dans la constitution 1 er
mars 2005 avec nouvelle génération de droit, troisième génération de droit et article 1er protège le
droit de chacun a vivre dans un environnement équilibrer et respectueux de la santé. Le CC opte
pour une approche sélective et reconnait que les 4 premier article de la charte sont invocable dans
une décision du 7 mai 2014 alors que par ex l’article 6 consacre le droit au développement durable le
CC ne dit pas invocable décision 23 novembre 2012. PERDU.

Certain nombre de principe jp qui retiennent l’attention, norme jp opère distinction entre :

- Principe de valeur constitutionnelle : consacrer par le CC a partir d’une disposition de la

constitution, normalement. Le 25 juillet 1979 lorsque le CC consacre le principe de continuité
du service publique aucune textuelle n’est mobilisé. En revanche lorsqu’il consacre en 1980
le principe de la santé comme principe constitutionnelle il s’appui sur le préambule de 1946
et généralement la pratique du CC c’est de déduire d’un système, du système
constitutionnelle des normes de référence de nouveaux principes. Le 27 juillet 1974 consacre
le principe de dignité humaine comme principe constitutionnelle et le CC se base sur le
préambule de 1946. Principe constitutionnelle on la même valeur que celle écrite, opposable
au législateur et ils peuvent être à l’origine de valeur subjectif. Ces principes sont a distinguer
des objectif qui renvoi a une catégorie spécial dans la jp constitutionnelle notamment dans la
définition même de ces deux catégories, la notions objectif de valeur constitutionnelle n’a
pas la même force que celle des principes, car principes a valeurs constitutionnelle s’adresse
au pouvoir publique. Il fixe une ligne de conduite au parlement sans donné naissance à un
droit subjectif, en 1995 le CC consacre le droit a un logement descend comme objectif de
valeur constitutionnelle. Mais cela n’implique pas la naissance d’un droit subjectif. Mais elle
intervient dans la mise en œuvre du droit. Catégorie qui intervient au niveau de la
conciliation, 27 juillet 1982 le CC a consacrer la préservation du caractère prioritaire des
opinions comme objectifs valeurs constitutionnelles et doit être concilier avec impératif
d’ordre publique. De même que la sécurité des personnes et des biens renvoi a un objectif de
valeur constitutionnelle décision du CC du 20 janvier 1981.

3/ Les principes fondamentaux reconnue par les droits de la république

Catégorie dans le préambule de la C° de 1946 et n’est pas définit = n’a pas de liste. Cette référence a
cette catégorie répond a des facteurs historique puisqu’il s’agissait en 1946 de constitutionnaliser la
liberté de l’enseignement. Mais comme en 1946 les communistes pas d’accord. PERDU.

La question est celle de l’identification : Comment définit-on/ découvre-t-on un principe fondamental

garantie par les droits de la république ? Le premier juge a en avoir découvert un ce n’est pas le CC
mais le CE arrêt 1956 liberté d’association devient un PFRLR. CC de 1971 décision d’association. Le
CC est confronté à une loi qui entendait mettre en place un contrôle apriori de la création des
associations. La seul possibilité, seul moyens cas trouver le CC c’est de faire appelle a cette catégorie
car liberté d’association n’apparaît pas dans la définition et a considéré que la liberté d’association
est une liberté fondamental, mais au préalable cela supposait de donner valeur constitutionnelle.
Même si coup d’Etat de droit pour la décision, la doctrine ne connaisse pas les critère pour connaître
un PFRLR. CE 20 juillet 1988 qui vient lister les conditions cumulative pour reconnaître un PFRLR :

- Le droit doit énoncer une règle importante dans un domaine essentielle pour la vie de la
nation :
- Le principe doit avoir une base textuelle et être reconnue dans une loi avant 1946 :
- Ce principe doit avoir fait l’application permanente et continue :

Grâce à la troisième condition le CC le 20 juillet 1993 a refuser de consacrer le droit du sol comme
PFRLR. On arrive aujourd’hui a avoir des PFRLR. Il y a aussi liberté de conscience 23 novembre 1977,
principe d’indépendance des enseignants chercheur 20 janvier 1984. Le respect des droits de la
défense 2 décembre 1976. En 2013 débat lorsque le CC saisie de la loi Taubira débat intéressant car
requérant (ce qui avait saisie le CC, parlementaire) demander au conseil de consacrer le mariage
hétérosexuelle comme PFRLR. Le CC dans sa décision sur cette loi refuse de consacrer un nouveau
principe reconnue par le droit de la république et s’explique en infirmant que le mariage entre un
homme et une femme, la règle, n’intéresse n’y les droits des libertés, n’y organisation ordre
publique. Doit être souligné c’est que les PFRLR peuvent être également découvert par le CE. CE arrêt
Conet 1996 interdiction d’extrader un individu dans un but politique.

C/ Le conseil constitutionnelle et les libertés

Le CC protège les droits et les libertés, tous semblent le dire. En réalité l’interrogation n’est pas
incongru car on observe depuis un certain nombre d’année une certaine prudence du CC et
notamment sur des lois qui porte gravement atteinte au droit et liberté, matière enseignement,
premier auteurs a avoir perçut cette difficulté c’est le doyen Vedel à travers une très belle formule il
disait « qui filtre le moustique et laisse passé les chameaux », si le conseil face a de petite
inconstitutionnalité il sanctionne mais quand ce son de grande et grave il laisse passer.
L’interrogation sur le CC protecteur des droits et libertés es légitime.

1. Méthode de contrôle

Le contrôle de constitutionnalité est un contrôle apriori, définit comme étant abstrait. Par nature il
ne peut être qu’abstrait car avant la promulgation de la loi. Par nature quand le CC connait d’une loi,
le contrôle est abstrait et objectif, le CC va examiner une disposition législative au regard de la C°. La
question est de savoir si l’avènement de la QPC a fait un changement quant a la nature du
changement. Professeur qui a écrit qu’il n’y avait pas de rupture en contrôle apriori et a postériori et
qu’il y a même une continuité. La logique abstraite demeure même dans le cadre du contrôle QCP à
postériori. A l’occasion d’une instance QPC soulever règle impose que la QPC soit distincte révèle
caractère objectif, contrôle détacher des circonstance factuelle néanmoins depuis l’entrée en vigueur
de la QPC un certain nombre de décision rendu par le CC permette de constater une concrétisation
de ce contrôle abstrait, il y a parfois ce contrôle du CC, ponctuellement une coloration concrète.

Cour du 26/07/2021 : 13 :00 :

Plusieurs exemples illustrant cette concrétisation :

1ère illustration :

Le Conseil constitutionnel dans le cadre de la QPC a un contrôle qui s’intéresse de + en + aux faits et
aux effets de ces décisions. Cela ne remet pas en cause le constat général dressé précédemment
mais le relativise.

Lorsque le conseil estime qu’une disposition législative est contraire à la constitution, il a la

possibilité de moduler les effets dans le temps de sa décision, autrement dit la possibilité de reporter
dans le temps les effets de sa déclaration d’inconstitutionnalité.

Ex. Décision sur la gàv de 2010 : le Conseil avait reporté à juillet 2011 les effets de sa
décision.

Cela révèle une concrétisation car le Conseil constitutionnel est conscient de l’effet dévastateur que
pourrait avoir une déclaration d’inconstitutionnalité immédiate. Notamment en termes de sécurité
juridique car si la déclaration d’inconstitutionnalité des dispositions de la gàv est immédiate alors
toutes les gàv en cours sont nulles.

2e illustration :

La QPC obéit à certaines conditions de recevabilités et, parmi ces conditions il est prévu par la loi
organique sur la QPC adoptée en 2009, que le Conseil constitutionnel ne peut pas connaitre d’une
disposition législative qui a déjà fait l’objet d’un contrôle de constitutionnalité a priori sauf en cas de
changement de circonstances de fait ou de droit. Or en juillet 2010, lorsque le Conseil constitutionnel
est saisi des dispositions législatives du code de procédure pénale sur la gàv elles ont déjà fait l’objet
d’un contrôle a priori mais le CC va activer cette clause de changement de circonstances et
notamment souligner que depuis la décision rendue au titre du contrôle a priori, il y a eu un
changement de fait.

3ème illustration :

Il y a eu un débat lors de l’eenv de la QPC sur la question de savoir si le Conseil constitutionnel

pouvait être amené à statuer sur une disposition législative non pas en tant que telle mais sur
l’interprétation d’une disposition législative pas la Cour de cassation, le Conseil d’Etat.

Càd peut-on utiliser la mesure de la QPC pour contester l’interprétation retenue par les juges
de cette disposition législative ?

Là encore, dès 2010, le Conseil constitutionnel n’a pas hésité à affirmer qu’une QPC peut porter sur
l’interprétation du juge = doctrine du droit vivant. Cela car le Conseil constitutionnel a totalement
conscience qu’une disposition législative n’a de sens que par l’interprétation faite par les juges
ordinaires.

4ème illustration

C’est le cas notamment des réserves d’interprétation. Lorsque le Conseil constitutionnel est saisi :
soit il déclare la disposition conforme à la constitution soit, il la déclare contraire à la constitution.
Mais en pratique, on constate et ce bien avant l’eenv de la QPC, que le CC a mis au jour une 3ème
possibilité = les réserves d’interprétation. Càd que le Conseil constitutionnel va juger qu’une
disposition est conforme à la constitution si, et seulement si, elle est appliquée ou interprétée de
telle manière.

Par conséquent grâce à ses réserves, le Conseil constitutionnel pénètre dans l’univers du concret.

Ex. 2017 sur la q° des assignations à résidence : le Conseil constitutionnel estime qu’elles sont
conformes à la constitution à condition qu’elles soit appliquées de telle manière.

 Ainsi le Conseil constitutionnel se projette dans l’application de la disposition.

b) L’étendue du contrôle
Comme toute juridiction, le Conseil constitutionnel lorsqu’il examine les textes qui lui sont soumis,
opère un contrôle de proportionnalité (cf. Partie du cours sur la proportionnalité) cela pour dire que
le Conseil constitutionnel module ce contrôle en fonction d’un certain nombre de paramètres :

* Sur la liberté qui est en jeu => contrôle + contraignant.

Ex. Sur la liberté d’expression : décision Hadopi, 10 juin 2009

Également autre paramètre :

* Le domaine en cause. Lorsque le conseil constitutionnel est saisi d’affaires qui mettent en causes
des sujets de société, hautement sensibles, on observe une tendance de modestie. Et ce constat a
été fait dès 1975 à propos de la loi IVG, modestie qui se matérialise notamment par les formules très
célèbres du Conseil constitutionnel que l’on trouve dans cette décision = le Conseil constitutionnel
estime qu’il n’a pas le même pouvoir d’appréciation que celui du législateur. Cette formule a été
reprise dans bons nombres de décisions.
Ex. Loi Taubira, 2013, Mariage pour tous
Ex. Décision, 2010, sur l’interdiction du voile intégrale sur l’espace public

2) La jurisprudence du Conseil constitutionnel

On a tendance à considérer depuis 1971, décision « liberté d’association », que le Conseil
constitutionnel est devenu un juge protecteur des droits et libertés, acteur incontournable de cette
protection, notamment depuis l’avènement de la QPC.

Car avec l’avènement de la QPC, il y a eu une volonté claire et nette de reprendre la main sur le
contrôle de la loi au regard des droits et libertés. En effet, il faut retenir que l’une des raisons, sans
doute la raison principale, pour laquelle la QPC a été mise en place, est celle de mettre fin à un
certain déséquilibre entre le contrôle de constitutionnalité et le contrôle de conventionnalité.

Avant la QPC, les justiciables français pouvaient invoquer les traités internationaux pour demander
qu’une loi soit écartée mais il ne pouvaient pas invoquer la constitution face à une loi qui portait
atteinte aux droits et libertés.

Incohérence : possible d’invoquer le droit international mais pas la constitution qui est pourtant la
norme suprême.

Robert BADINTER : « Les Français sont des majeurs conventionnels et des mineurs
constitutionnels ».

Donc la QPC n’a fait que renforcer ce rôle du Conseil comme protecteur des droits et libertés.
Néanmoins ce constat aussi surprenant que cela puisse paraitre a toujours été contesté par une
partie de la doctrine.

a) Un apport important au droit des libertés

Le Conseil constitutionnel a en effet rendu des décisions extrêmement importantes qui ont marquées
une avancée du droit des libertés.
 Ex. Décision de 1971 sur la liberté d’association

Importance de la décision de 1971 notamment au regard du contexte, après mai 1968, les autorités
avaient le projet de contrôler la création des associations, notamment de l’extrême gauche. Ainsi
contexte sensible, le Conseil constitutionnel rappelle en ce sens qu’il ne peut y avoir de contrôle a
priori de la formation d’association.

Décision du 13 aout 1993, contexte extrêmement sensible qui a donné lieu à ce qu’on a appelé « le
recours au lit de justice » (Doyen VEDEL). Càd pour la première fois le pouvoir a tenté de réviser la
constitution pour surmonter une décision du Conseil Constitutionnel.

Débat vif entre le président du Conseil constitutionnel, Robert Badinter et le premier ministre de
l’époque. Le Conseil constitutionnel dans cette décision avait censuré une disposition en matière de
droit d’asile qui prévoyait que si un autre Etat membre refuse le droit d’asile à une personne, les
autorités français peuvent réexaminer cette demande d’asile.

Et le conseil avait remplacé ce « peuvent » par « doivent » qui avait donné un conflit sans précédent
entre la majorité de l’époque et le Conseil constitutionnel, obligeant d’ailleurs le président du Conseil
constitutionnel de l’époque à sortir de son pouvoir de réserve et publier une tribune au journal Le
Monde pour défendre le contrôle de constitutionnalité des lois.

Illustrations :

Décision du 30 juillet 2010 sur la gàv : qui censure les dispositions au nom de la défense.

Décision du 28 mai 2010, « Cristallisation des pensions » : décision qui constitue une avancée en
droit et libertés.

Décision du 19 février 2016 : le Conseil constitutionnel a censuré, en période d’état d’urgence, des
dispositions qui autorisaient les perquisitions sans autorisation judiciaire.

b) Un apport limité au droit des libertés

Il y a plusieurs points qui méritent ici d’être invoqués.

Premièrement :

S’il y a parfois une réserve de la part du Conseil constitutionnel, c’est parce qu’on se rend compte en
examinant l’ensemble des décisions, bien que le Conseil constitutionnel se range souvent au côté du
législateur ou du Gouvernement, que le Conseil est davantage un gardien de l’Etat que des libertés.

Ce qui alimente cette critique est la composition du Conseil constitutionnel composé d’anciens
hommes politiques, premiers ministres, ministres, chef d’Etat. Ainsi cette composition n’est pas digne
d’une Cour constitutionnel et alimente cette critique sur la proximité avec le pouvoir.

De plus, la France est le seul Etat en Europe où il n’y a pas d’exigences, de conditions d’admission au
Conseil constitutionnel par exemple en termes de compétences juridiques.
Autre critique :

Motivation lacunaire sur des décisions essentielles. Ex. Décision du 7 octobre 2010 sur la loi
interdisant la dissimulation du visage dans l’espace publique, savoir si cette loi violait les droits et
libertés constitutionnelles : le Conseil rend une décision très pauvre où il se contente de reprendre
les motifs invoqués par le législateur.

On peut également citer la décision du 1er juillet 2019 sur l’incrimination des personnes qui ont
recours à la prostitution : décision décevante où le Conseil constitutionnel se contente de résumer
les raisons qui ont conduit le Parlement à décider comme il l’a fait.

Enfin :

Le Conseil constitutionnel ne se montre pas toujours à la hauteur des enjeux. S’agissant de l’état
d’urgence, tel qu’appliqué de 2015 à 2017, il n’y a pas eu de grandes censures de la part du Conseil
dans une période pourtant cruciale de danger pour nos libertés publiques.

Cf. Décision du 23 juillet 2012 sur une loi portant sur le renseignement.

A) L’invocabilité contrastée des dispositions constitutionnelles

Devant le Conseil constitutionnel, cette invocabilité est pleine et entière. Notamment à propos du
contrôle a priori il est clair que l’ensemble des droits et libertés peuvent être invoqués.

La question est toute autre devant le juge ordinaire, cela est plus compliqué, notamment devant le
Conseil d’Etat dans l’hypothèse où par exemple une disposition règlementaire est contestée au
regard de la Constitution.

Conseil d’Etat :

Le Conseil d’Etat accepte de se prononcer même si les dispositions constitutionnelles invoquées

proviennent du préambule de 1946 : décision du 6 mai 2009 avec un texte règlementaire qui était
contesté au regard de l’alinéa 11 du préambule. Et le CE accepte l’invocabilité de cet article car c’est
une contentieux objectif càd d’annulation.

Cour de cassation :

Même solution pour la Cour de cass, ch. soc 17 décembre 2014 dans un litige en droit du travail pour
contrôler une convention collective au regard du droit à la santé prévu par le préambule de 1946.
Donc dans ce contentieux objectif, les dispositions constitutionnelles, même du préambule peuvent
être invoquées.

Plus compliqué dans des contentieux subjectifs où l’objet du litige est de protéger un droit subjectif.
C’est ce qui explique d’ailleurs pourquoi le Conseil d’Etat, par exemple dans une décision déjà citée
du 3 mai 2002, « Association de réinsertion sociale du Limousin » : le CE refuse de reconnaitre le
droit au logement comme liberté fondamentale au sens du référé liberté.

 Donc pour synthétiser, lorsqu’on est dans le cadre d’un contentieux objectif devant le juge
ordinaire on peut invoquer des dispositions générales mais pas dans le cadre d’un
contentieux subjectif.
§2 : droit et liberté

Remarque pour souligner le rôle désormais incontournable de la source international en droit et

liberté, et source européenne. On ne peut pas aujourd’hui faire du droit des libertés en tant
qu’avocat, universitaire, magistrat si on ne maîtrise pas, pas saisie l’importance des sources
internationales. Il y a un réflexe contentieux = reflexe qui st conventionnelle, qui c’est imposé en
droit des libertés qui est quasi automatique. Dès qu’il y a un litige le réflexe est conventionnelle on va
immédiatement invoqué la CEDH ou d’autre traité internationaux. Source importante mais peut être
instrumentalisé. Ex : requête adresser a la CEDH sur le pass sanitaire et a conduit la cour a rendre une
réponse d’irrecevabilité. Présenter recours collectif devant la CEDH sur le pass sanitaire. La CEDH a
été saisie de 18milles requête contre le pass sanitaire. L’idée étant qu’avec des milliers de requête on
arriverait a submerger la cour et on la pousserait à négocier. Cette façon de procéder n’a pas fait
rigoler la cour. Le fait d’instrumentalisé la cour elle a fait dit que c’était irrecevable et elle a dit que
cette pratique était abusive. Mais la cour a relevé que toute les requêtes n’avaient pas épuisé les voie
de recours interne alors que c’est une obligations. Source qui reste méconnue parfois par les juges et
les acteurs des droits et libertés. En effet, si les cours suprême ne rencontrent aucune difficulté a
utilisé les sources internationaux le constat est peut être différemment pour les juges du fond. Un
arrêt rendu par la cour d’appel de Paris en 2018 affirmant que la convention des droits de l’homme
ne s’appliquer pas dans le droit interne. Lorsque la présidente de la cour d’appel Paris a répondu que
c’était une erreur informatique malheureusement on se rend compte que ce n’était pas la première
fois que la cour d’appel de Paris employé cette formule = méconnaissance des sources
internationaux. Cela explique l’importance de revenir sur ces sources et leur rôle en matière de
liberté.

A. Instrument universelle

Notamment des traités adopté dans le cadre des NU. On peut distinguer deux catégories de traité
parmi ses instruments universelles :

- Instrument généraux :
- Instrument sectorielle : les traités s’intéressant plus spécifiquement soit a certain droit, soit
a certain groupe de personne.
1. Les instruments généraux

La Déclaration universelle des droits de l’homme n’est pas un traité qui peut être invoqué dans le
cadre d’un litige en France dans le cadre de l’article 55 de la C°. La DUDH sont mérite est d’avoir
lancer un processus d’internationalisation des droits et des libertés. En encourageant les Etats à
donner une effectivité au droit des libertés. C’est ce qui permet les pacte de 1966 lancer dans le
cadre de la DUDH. Adopté en 1966 le 16 décembre :

- Pacte international civil et politique : protège les droits de la première générations = droit et
libertés.
- Pacte international économique et sociaux : protège les droits créances.
Adhésion massive de la part des Etats. Il faut souligner que les mécanismes de protection qui
accompagne ces deux pactes. Ces deux pactes ont mis en place des mécanismes de surveillance et
protection qui n’ont rien a voir avec celui de la CEDH. S’agissant du pacte civil et politique le même
jour de l’adoption du pacte 16 décembre 1966 a était adopté un protocole qui permet à un comité =
comité des droits de l’homme des nations unies, d’être saisie de plainte individuelle contre un état,
plainte a l’égard d’une violation a l’égard des pactes. Reste cependant la compétence des droits de
l’hommes des nations unies est optionnelle. Un Etat peut avoir ratifier le pacte mais sans avoir
reconnue la compétence du comité c’est optionnel. Deuxième observation les décisions rendu par ce
comité ne sont pas revêtue de l’autorité de la chose jugé = pas de décisions contraignante. Lorsque le
comité saisie de plainte et statut il rend des constatations qui n’engage pas les Etats. Les Etats l’ont
compris quand en 2018 le comité des droits de l’homme des NU a considéré dans une constatation a
propos de l’affaire BABYLOO (porter un voile islamique et licencié) quand a constaté que la France a
violé le pacte notamment l’article 18 du pacte sur la liberté de religion, la réaction des autorités
française est de dire « merci on en prend connaissance mais ce n’est pas contraignant ». Comité des
droits de l’homme opère un contrôle dit sur rapport, assez régulièrement les états qui ont ratifié le
pacte remette un rapport sur le respect des droits garantie par le pacte. Et le rapport donne lieu a un
examen et a une discussion entre le comité et l’Etat. Il faut sortir de l’idée de dire que les comités ne
servent à rien. Sur le pacte économique et sociaux il y a une possibilité de plainte individuelle. Devant
le comité économique sociaux et culturelle, crée en 1985. Et ce comité peut connaître de plainte
individuelle depuis 2013.

2. Les instrument sectorielle adopté sous l’égide de l’ONU

Les traités dont on parle ces traités bénéficies du principe de primauté en droit français article 55 de
la C° qui souligne que les traités prime sur les lois. Les instruments sectorielle car dans le cadre des
NU des traités qui sont spécifique, soit a certain droit car on estime qu’il s’agit de droit singulier ou
soit des traités, conventions pour protéger des groupes vulnérable catégorie de personne vulnérable.
Au titre de la première catégorie on peut évoquer par ex la convention contre la torture des NU et les
traitements cruel, inhumain et dégradant du 10 décembre 1984. On a un texte, une convention
entièrement focaliser sur un droit particulier. Impose des obligations des Etats dans ces domaine
particulier. On peut également citer la conventions international sur toute es formes de
discriminations racial de 1965. Chacune de ces conventions s’accompagne d’un comité d’expert avec
optionnelle et décision non contraignante. Au sein des NU pas de cour des droits de l’homme le seul
organe judiciaire est la cour international de justice = juge de la légalité international. Au titre de la
deuxième catégorie = traité protégeant certain groupe de personne en raison de leur vulnérabilité il y
a la convention du 18 décembre 1979 sur la discrimination a l’égard des femmes. Conventions
internationaux 20 novembre 1999 des enfants = donne lieu a un débat en France sur l’invocabilité,
effet directe, savoir si convention sur droit de l’enfant peut être invoqué par les justiciable devant les
tribunaux, plutôt position de réserve mais maintenant Cour de cass et CE reconnait les dispositions
de cette convention comme l’article 3 qui protège l’intérêt supérieur de l’enfant.

B. Les instruments régionaux

Il y a des textes régionaux propres a certaines régions du monde. Les Etats ont prit le relais au niveau
régional pour renforcer les principes de la déclarations universelle des droits de l’homme. Chaque
région du monde sauf l’Asie est dotée de texte obligatoire ou non de protection des libertés. Le traité
le plus connue est dans le cadre du conseil de l’Europe.

1. Conseil de l’Europe
a. La CEDH
Signé a Rome le 4 novembre 1950 entrée en vigueur 3 septembre 1953 adopté dans le cadre du
conseil de l’Europe. Signé au départ par 10 Etats et aujourd’hui c’est 47 états parties, dont la Turquie
et la Russie et le RU. La convention européenne des droits de l’homme ne se singularise pas dans les
droits qu’elle proclame mais en raison du système de protection mis en place par cette convention.
En se sens instrument novateur car pour la première fois a était mis en place, dans le monde et
histoire, un système au niveau international, juridictionnelle de protection des droits et liberté. Avec
une cour supranational = cour européenne des droits de l’homme qui peut être saisie par des
particuliers se plaignant d’une violation de leur droit conventionnelle. Droit de recours individuelle
garantie et peut rendre des arrêts obligatoire, qui engage les états parties. Tel est le caractère
novateur de la DEDH.

Caractère objectif : de la convention européenne des droits de l’homme permet de souligner sa

singularité. En effet la CEDH a rappeler a de nombreuse reprise, que la convention européenne des
droits de l’homme dépasser la logique synallagmatique des traités internationaux = concéder a des
droits et liberté réciproques. En particulier dans un arrêt de 1995 Loizidou contre Turquie la CEDH a
qualifié la convention européenne des droits de l’homme d’instrument constitutionnelle d’un ordre
publique européenne, de l’ordre publique européen. D’un texte qui protège les droits individuelles et
auquel on ne peut pas appliquer le principe de réciprocité. Principe au cœur du droit international en
matière de traité. Conséquence directe en particulier car la convention européenne des droits de
l’homme s’impose a tous les état quel que soit leur comportement, obligation général de respecter
les droit et lorsqu’un état par ex souhaite agir contre un autre état (pas souvent mais ça arrive, de
plus en plus) devant la cour l’état n’a pas besoin de montrer que les ressortissants sont impliqués ou
victime. Notion fondamental qui est celle de garantie collective. Condition de réciprocité ne
s’applique pas qu’a la convention européenne des droits de l’homme, article 60 alinéa 5 de la
convention de Vienne sur le droit des traités de 1969.

Caractère subsidiaire : c’est un principe au fondement même de la CEDH qui gouverne l’application
de façon général du droit international des droits de l’homme. Et pourtant un principe qui jusqu’à
très récemment n’était pas inscrit dans le texte de la convention il n’apparaissait pas. Décalage entre
l’importance de ce principe et son absence du texte conventionnelle combler tous récemment. La
disposition qui renvoi un peut a se principe sans en faire mention est l’article 35 de la convention.
Oblige, pose l’obligation énonce l’obligation d’épuisement des voie de recours interne. C’est-à-dire
que la CEDH ne peut pas connaître d’un recours individuelle si les juges nationaux ne se sont pas
prononcés. L’ensemble des juges nationaux jusqu’à la juridictions suprême car convention EDH n’a
pas vocation a remplacer droit internationaux n’y a les supplanter. Et il faut souligner avec force cette
idée mais les premiers juges = juges de droit commun de la convention n’est pas la CEDH, cour de
Strasbourg mais ce qui applique d’abord la convention et l’interprète sont les juges nationaux. On
l’oubli trop souvent l’application de la conventionEDH repose sur une responsabilité partagé entre les
juridictions Nationals d’une par et CourEDH d’autre part. Si victime de violation de nos droits faut
laisser la chance a l’état de corriger son comportement saisir les juges nationaux, obligations
d’épuiser les vois de recours internes. Eventuellement de reconnaître une violation de la convention
et d’obtenir une réparation. Donc l’article 35 de la convention a travers de cette disposition renvoie à
une subsidiarité procédural = condition de recevabilité d’épuisé les voie de recours internes.
Exception avec voie de recours interne ineffective avec affaire 1999 Selmounie (policier). Epuise voie
de recours interne effective et utile. Cette règle ne faut pas l’envisagé avec rigidité mais avec une
souplesse. Seconde facette c’est celle de la subsidiarité matérielle, substantielle. L’idée selon laquelle
les autorités nationales sont plus proche des réalités. Et étant plus proche des réalités les autorités
Nationals doivent disposer d’une marge d’appréciation dans l’application de la convention. Dès 1960,
dans un arrêt Lawless (1er arrêt rendu par CourEDH) la cour européenne a fait référence a cette idée
de marge d’appréciation, pour des autorités Nationals plus proche des réalités, et qui les connaisse et
auquel il faut faire confiance. Mais la CEDH a pu parfois mal mener se principe de subsidiarité. C’est-
à-dire que la cour a put rendre des arrêts ou elle a relativisé, écarté se principe de subsidiarité. En
particulier un arrêt, rendu en 2005 contre le RU affaire Hirst qui est l’origine d’un conflit entre
CourEDH et RU sur l’interdiction du droit de vote des détenus britannique. En 2005 condamne le RU,
dès le prononcer de l’arrêt le RU a dit qu’il n’allait pas l’exécuté. Le RU car elle a vu une atteinte a sa
souveraineté. Le gouvernement britannique a eu une stratégie et a décidé d’agir sur le plan de la
diplomatie et a convoqué plusieurs conférence diplomatique des représentants des 47 états de la
convention avec ce souhait de comment pourrait-on faire pour ramener la cour a la raison. Le RU a
inscrit dans les texte en 2013 le protocole numéro 15 a la convention (texte additionnelle mais même
valeur que convention) signé par les états, prévoit d’inscrire dans le préambule de la convention le
principe de subsidiarité. Et donc on recherche, on se dit que si principe inscrit dans les textes la
courEDH va le respecter d’avantage et arrêtera de s’immiscer dans des débats qui sont entre les
Etats. Cela a fonctionné car protocole signé en 2013 et entrée en vigueur en août 2021 et avant
même entrée en vigueur la Cour européenne a anticipé l’entrée en vigueur du protocole numéro 15
en rendant des arrêts ou elle se montre plus respectueuse des Etats, principe étatique. Ex : 2014 SAS
contre France à propos de l’interdiction du port du voile intégrale dans l’espace publique, la CourEDH
a valider la loi française en reprenant notamment un motif soulever par le gouvernement celui du
vivre ensemble. Donc aujourd’hui ce principe de subsidiarité il est inscrit dans le préambule de la
convention, simplement faut attendre 2013-2021 que les 47 états ratifient le protocole numéro 15.

Caractéristiques si la convention européenne des droits de l’homme est considérée comme

innovante c’est en raison des méthodes d’interprétation de la CourEDH : dès le départ, cela a était
critiquer par certain, la cour a fait un choix de politique jurisprudentiel d’avoir une méthode
d’interprétation de la convention qui est guidé, irrigué par le principe de l’effectivité des droits =
interprétation qui n’a pas vocation a être focalisé sur la lettre des dispositions du traité. Cette
interprétation finaliste. Est une interprétation qui consiste a développer les droit garantie par la
convention et on le retrouve dans le préambule de la convention EDH. Ex : la théorie des obligations
positive. Avec arrêt de principe rendu en 1979 Hirey contre Irlande ou la cour va considéré que les
états partie a la convention ne doivent pas se contenter de s’abstenir et de ne pas s’ingérer dans les
droits garantie mais également prendre des mesures pour en assurer l’effectivité, mesure positive. La
technique de l’interprétation par ricochet c’est-à-dire que la courEDH va étendre l’application de la
convention a des situations qui n’était pas prévue initialement ou droit pas prévue initialement. Cela
concerne la situation de deux catégories de personnes :

- Etranger : dans le texte initiale pas de disposition qui vise en particulier le droit des étranger.
Certain on parler d’un vide juridique, normatif. La cour va parcellement combler le vide par
sa jp dans un arrêt rendu en 1989. Un arrêt Soering contre RU. La question était l’extradition
d’une personne vers les EU. Et notamment dans les EU ou il subirait ce qu’on appel le
syndrome des couloir de la mort = période très longue en attendant le prononcé de la peine
de mort. Pas de disposition dans la convention sur le droit des étranger et la CourEDH a
utilisé un article 3 (interdiction torture) pour considérer, juger qu’un état partie a la
convention ne peut pas éloigner un individu, personne vers un autre état ou il subirait des
actes de tortures, ou acte inhumain dégradant. La cour a étendue l’article 3 a la protection
du droit des étrangers. L’article 3 droit absolue. Ex : en France de Djamelle Begal.
- Détenues : dans un arrêt Kudla en s’appuyant sur l’article 3 qu’elle va réécrire la cour
consacre un nouveau droit = droit pour les détenus de subir des détentions contraire a la
dignité humaine. La cour avait consacré un nouvelle article 3bis dans la jp elle existe mais pas
en vrai.
Cela montre que la convention aujourd’hui est indissociable de l’interprétation quand donne la cour.

La méthode d’interprétation dite évolutive : la cour européenne a dit qu’il ne faut pas interprété la
convention a la lumière du contexte de 1950 mais a la lumière des conditions de vie actuelle. Cela est
affirmé avec force dans un arrêt de 1978, arrêt Twrer choix d’interprétation évolutive pour protéger
la convention de tout anachronisme mais peut être discuté, la cour dit que la famille aujourd’hui plus
la même que 1950 pareille pour homosexualité et livre une lecture moderne des dispositions. Avec le
risque pointer par des auteurs d’avoir des interprétations éloigner du texte. Peut soulever difficulté
car Etat dit que sa n’a rien avoir avec convention signer. Elle est caractéristique des méthodes
d’interprétation de la cour et on doit reconnaître que lorsque la cour utilise cette méthode, elle
essaye de justifié son recours, elle essaye de montrer qu’il y a une évolution même des droits au sein
des Etats parties. Elle essaye de montrer que l’interprétation évolutive correspond a un consensus
entre les états et ce qui est intéressant c’est que cette méthode reprise par d’autre juge, reprise par
la CJUE dans un arrêt sur l’abatage rituel rendu l’année dernière, la CJUE utilise l’interprétation
évolutive pour justifié la protection renforcé du bienêtre animal. On assiste à une sorte d’exportation
de cette méthode d’interprétation. Dans le cadre du Conseil de l’Europe il y a d’autre traité comme
la charte social européenne.

b. La charte social européenne

En 1961 a était adopté la charte social européen de Turin car adopté en Italie qui vient compléter la
convention par ce que la convention européenne des droits de l’homme ne protège que droit civil et
politique. Et la charte social protège des droits économique et sociaux = droit sécurité, travail,
logement, protection contre exclusion se sont les droits créance. Mais contrairement a la convention
européenne des droits de l’homme n’a pas mis en place un mécanisme juridictionnelle des droits. Il y
a un simple contre classique avec comité d’expert = comité européen des droits sociaux qui examine
des rapports proposé par les Etats de façon régulière. Contrôle sur rapport enrichie depuis 1995,
modification de la charte, la charte peut connaître de réclamation collective qui peuvent être
présenter par des organisations de travailleurs ou d’employeur. On ne peut pas présenter une plainte
faisant valoir une violation d’un droit individuelle ou personnelle. Il les examine de façon
contradictoire la seul différence c’est que la décision qu’il rend n’est pas contraignante. Le comité
européen des droits sociaux statut in fine sur l’existence d’une violation ou non de la charte
européenne en se cens le comité effectue le travail d’une juridiction mais décision pas revêtue de
l’autorité de la chose jugée. Procédure juridictionnelle sans l’autorité de la chose jugée.

2. L’UE

Il y a deux Europe :

- Strasbourg :
- L’UE :

Différence fondamental qui est que le Conseil de l’Europe est une organisation européenne celle
dans lequel la CEDH est signé mais œuvre depuis l’origine pour la protection des droits de l’homme,
c’est sa mission initiale, dans ses gène. Or ce n’est pas le cas pour l’UE a l’origine de la construction
communautaire les droits de l’homme pas une préoccupation majeur des auteurs de la construction
européenne. La protection des droits de l’homme par l’UE est plus tardive et renvoie a un processus.
Mais pk ? deux raisons peuvent être avancer :
 - Première raison : c’est qu’il y avait déjà en Europe les début de la construction
communautaire, CECA, exister déjà protection des droits de l’homme avec CEDH dans le
cadre du Conseil de l’Europe et donc pas besoin de faire concurrence.
- Deuxième raison : renvoi à l’activité des communauté européenne on ne voit pas l’utilité de
protéger les droits car on se disait qu’activité des communauté européenne économique
n’était pas une menace pour les droits. La construction communautaire focalisé sur
l’économie et en réalité le peut de droit et liberté consacrer renvoi a l’aspect économique.
a. Consécration des droits

On passe d’un vide juridique a une consécration jurisprudentielle puis a une consécration textuelle.

On vient de l’évoquer pas a l’origine de disposition de corpus en matière de droit et liberté. Si les
communautés européenne protège droit et liberté c’est sous la pression des Etats. En particulier
pression de deux cours constitutionnelles. C’est la résistance, fronde des cours constitutionnelle
allemande et italienne qui emmené la cour de justice a protégé les droits et les libertés. Premier arrêt
de 1979, arrêt Stauder la cour de justice considère que droit fondamentaux doivent être protéger
dans l’ordre juridique communautaire en tant que PGD = principe généraux du droit. Puis dans un
autre arrêt de 1970 IH la cour va préciser cette arrêt Stauder notamment en soulignant qu’un Etat ne
peut pas invoqué la violation de ces droits et liberté constitutionnelles pour se soustraire à
l’obligation au titre du droit communautaire. Finalement dans les arrêts 1970 jp qui érige en droit, en
s’appuyant sur deux sources :

- Droit des Etats : droit internes des états.

- Convention européenne des droits de l’homme :

On voit apparaître des années 70 la problématique de l’articulation, harmonie au concurrence, entre

droit européen et convention européenne des droits de l’homme.

Cour du 09/11/2021 : 13 :00 :

L’idée est que la consécration dans le cadre de l’UE était jurisprudentielle, la CJUE qui protéger les
droit fondamental dans l’ordre juridique communautaire en empruntant la technique juridique des
principes généraux du droit. La CJUE avait été contrainte car il y avait eu un front de certain cour
constitutionnelle et surtout celle allemande et italienne. La CJUE va les découvrir de deux manières
elle met l’accent sur deux sources principales sur ces PGD. Elle s’appuie sur :

- Les droit internes des états :

- Les traités internationaux : auquel les EM ont adhéré.

La CJUE a relevé que sur cette seconde source que la CEDH avait une signification particulière. En
1992 a l’occasion du traite de Maastricht la jp va être codifié, de la CJUE, constitutionnalisé. En effet,
a l’occasion de ce traité de Maastricht une nouvelle disposition fait son apparition dans les traités
article F §2 (ex) qui précisé « l’UE respecte les droits fondamentaux tel qu’il résulte de la CEDH et tel
qu’il résulte des traditions constitutionnelles des EM ». On codifie constitutionnalise la jp de la CJUE
et en 1997 avec traité Amsterdam un pas supplémentaire est franchie. Les droits fondamentaux vont
devenir une condition d’appartenance à l’UE = les droit fondamentaux vont être ériger en fondement
de l’UE. Il faut les respecter pour prétendre adhéré a l’UE condition d’adhésion mais doit les
respecter une fois qu’il est devenu membre. Le point cuminant de cette consécration est l’adoption
de la charte des droits fondamentaux de l’UE. L’UE se dote de son propre texte, catalogue de droit
fondamentaux. Charte des droits de l’UE proclamé et signé le 7 décembre 2000 a l’occasion du traité
de Nice mais au départ elle n’avait pas de valeur obligatoire, pas contraignante. Lorsque proclamé en
2000 elle était simplement un accord entre institution européenne, accord inter-institutionnelle. Il
faudra attendre le traité de Lisbonne et donc l’entrée en vigueur de ce traité pour que cette charte
soit dotée d’une valeur contraignante. L’article 6 du TUE, précise que « la charte a la même valeur
juridique que les traités ». Depuis 1er décembre 2009 c’est le cas et valeur de droit primaire, elle doit
être respecter par les Etats et par les institutions de l’UE. Cet article 6 la formulation le contenue du
TUE et a bien des égard paradoxale car au même moment il prévoit dans le même temps oblige l’UE
a adhéré à la convention européenne des droit de l’homme. Dans le même temps on énonce
caractère obligatoire de la charte et on oblige d’autre part UE a adhéré a la chartre. L’adhésion à la
CEDH et sa problématique a toujours était conçue comme un moyen pour l’UE de protéger les droit
fondamentaux et de se rallier a un texte de protection des droits fondamentaux car UE pas propre
corpus et catalogue hors, traité Lisbonne donne valeur a la charte. Un accord d’adhésion a été
conclue entre UE et les état partie mais rejeter le 18 décembre 2014 par la CJUE dans un avis 2-13 la
CJUE a estimer que cette adhésion porterait atteinte à l’autonomie de l’ordre juridique de l’UE.
Elément important car signataire de la CEDH ce son les Etats et pour la première fois une
organisation international va ratifier une convention de plus de 47 états, négociation repris.

b. Le champs d’application des droits fondamentaux dans le cadre de l’UE

La charte dans son article 51, prévoit que les dispositions de la charte s’adressent à l’institution de
l’UE mais s’adresse au EM uniquement lorsqu’il met en œuvre le droit de l’Union. Dans un arrêt
rendu le 26 février 2013 de la grande chambre rendu par la CJUE akerberg = la CJUE a mis fin a à
l’incertitude qui entourer cette article 51 en précisant que les droit fondamentaux garantit par la
charte doivent être respecter lorsqu’une « réglementation national entre dans le champs
d’application de l’UE ». Pour que la charte s’applique aux Etats faut être en présence d’une situation
régis par le droit de l’UE. Par conséquent les dispositions de la charte des droit fondamentaux ne
peuvent pas être invoqué dans une situation qui ne présente aucun lien de rattachement avec le
droit de l’UE. Les Etats doivent respecter la conventionEDH car tout les membres de l’UE ont ratifié la
CEDH mais respecter les droits garantit par la charte. A priori cela ne devrait pas posé de difficulté
pour les états car les droits garantissent par la CEDH et la charte pour l’essentiel se rejoigne, on les
retrouve dedans. La charte droit fondamentaux plus complet et moderne que CEDH, logique car l’une
signé 1950 et l’autre en 2000 certain nombre droit et liberté garantit par la charte mais pas présent
dans CEDH. Ex : droit au mariage. Chate droit fondamentaux plus complet que CEDH. En tout état de
cause risque de conflit entre la charte et la CEDH sont minimes en raison d’une clause de la charte
des droits fondamentaux article 52 §3 charte des droits fondamentaux = clause de correspondance.
Cette disposition intéressante garantit une homogénéité entre les deux textes une équivalence,
harmonie car disposition prévoit que lorsque la CJUE interprète ou doit interpréter un droit garantit
par la charte qui a son équivalent dans la CEDH, dans cette hypothèse la CJUE doit s’aligner sur la
jurisprudence de la CourEDH. Cette article détermine une similarité de sens et contenue de ses droit
correspondant. Une seul hypothèse ou CJUE peut s’écarter et elle est envisagé par l’article 52 §3
hypothèse dans laquelle la CJUE va adopter une interprétation plus protectrice que CEDH, va allait
au-delà, et la elle peut s’écarter de la Cour de Strasbourg. Conflit entre deux texte et deux cours sont
rare.

c. La justiciabilité

Il y a une distinction a faire entre les différents droit garantit par la charte suma divisio. La charte elle-
même distingue les droits des principes. Seul les droits peuvent être invoqué en justice. En revanche
les principes ne bénéficient pas de cette justiciabilité pleine et entière. Principe renvoi a toute les
dispositions qui protège les droits sociaux, formulé de façon imprécise. L’article 52 §2 de la charte
des droits fondamentaux précise que « l’invocation de ces principes devant le juge n’est admise que
pour l’interprétation et le contrôle de la légalité des actes adopté par l’UE ». Ils ont une justiciabilité
intermédiaire ils ne peuvent être par le juge que pour interprété et contrôler qui les mettent en
œuvre et qui les concrétises. Dans un arrêt rendu par la CJUE en 2014 AMS la cour estime que la
consultation des travailleurs (droit d’être consulter pour des travailleurs) constitue un principe et
donc ne peut pas être invoqué directement.

C. Les autres système régionaux (il n’est pas au programme, 2ème semestre)
D. La primauté et l’invocabilité des normes internationales

Le principe de primauté des sources internationales en matière de droit et liberté. L’article 55 de la

C° qui pose un principe de primauté des traités sur les lois. Ce principe de primauté doit être
néanmoins expliquer car il est conditionné, tout d’abord au respect, prévue par article 55 de la
condition de réciprocité. Pour qu’un traité l’emporte sur une loi il faut qu’elle soit appliquée par les
autres parties. La question est de savoir qui apprécie cette condition de réciprocité ? dans le cadre
d’un litige devant le juge comment apport-on la preuve que cette condition est respectée. Pendant
longtemps il y avait une pratique, qui a était condamner qui consister a consulter a renvoyais la
question au ministère des affaires étrangère. On laisser la main au ministre des Affaires étrangère
pour apprécier cette question de réciprocité. Cette pratique a fait l’objet d’une condamnation de la
par de la CourEDH dans un arrêt 13 février 2003 Chaeverol contre France. Car adm était jugé partie.
Litige devant CE opposant adm et l’adm pouvait emporter la conviction du juge en estimant que la
condition est présente ou pas contraire article 6 (droit procès équitable) CE prend en compte
condamnation et dans un arrêt ass Madame Belseghir rendu en 2010 le CE fait évoluer sa jp en
estimant qu’il « appartient au juge de vérifier si la condition de réciprocité est ou non remplie ». Le
juge peut consulter le ministère des affaires étrangères mais pas lié par la position du ministère des
affaires étrangère et surtout le CE dit qu’il doit avoir débat contradictoire sur la position du ministère
affaire étrangère qui doit pouvoir être discuter.

Il va de soit que cette condition de réciprocité ne s’applique pas au traité de protection des droits de
l’homme comme la CEDH. Il faut également prendre en compte lorsque le juge est sur le terrain de la
primauté les engagements de l’état et le juge doit vérifier si l’état n’a pas formuler des réserve quand
il a ratifié le traité. Il convient d’opérer une distinction entre réserve et interprétation.
Conformément a la convention de vienne sur le droit des traités on parle de réserve lorsque l’Etat,
entend exclure une ou plusieurs dispositions de ces engagements au titre de ces traités. Pas
déclaration interprétative = état donne sa propre interprétation d’un traité. Elles doivent être
conforme et compatible avec le but du traité. Lorsque le juge français saisie d’un litige ou il doit
apprécier la primauté il faut vérifier que l’état n’est pas enlevé une certain nombre d’engagement.

La primauté emporte qu’elle conséquence ? Au titre de ce principe le juge français va pouvoir

écarter un texte disposition législative qu’il estime incompatible avec un traité. La primauté emporte
effet de prévalence au profit du traité. Plutôt que d’écarter le texte national il peut arriver que le juge
interne retienne une solution moins radicale, méthode interprétation conforme = interprété texte
national a la lumière du texte international. Arrêt Bitouset dans le domaine servitude d’urbanisme le
CE a estimé, qu’il devait avoir possibilité d’indemnisé les propriétaires confronter a des servitudes
d’urbanismes en cas de charge spécial s’il devait en supporter une. Le CE a fait cette interprétation au
regard de la CEDH. Cela permet de laisser appliquer le texte national mais de l’interprété d’une
certaine manière de la rendre euro compatible.

Primauté doivent être distinguer de l’invocabilité. Deux notions différentes qui renvoi a deux
démarches intellectuel différente, la primauté = lorsque le juge écarte un texte, car estime contraire
au droit international. L’invocabilité = on demande au juge d’appliquer la norme international, de
bénéficier de cette norme. Parfois on peut avoir deux démarches, écarte le texte et applique norme
international mais autre litige ou la démarche du juge s’arrête au principe de primauté, elle renvoi a
l’aptitude d’un texte a crée des droit et obligation au profit et obligation pour le juge d’appliquer
texte international. Le CE arrêt ass rendu en 2012 GISTI mode d’emploi de l’effet directe des traités
internationaux. Dans cette arrêt le CE précise que désormais une stipulation est d’effet directe
lorsque « eu égard a l’intention des parties ainsi cas con contenue de ses termes la disposition,
stipulation n’a pas pour objectif exclusif de régir relation entre états » premier critères. Autrement
dit il faut que les états aient exprimé une intention clair et non équivoque de protéger des droits
invoqué par les particuliers. Deuxième critères « et ne requière l’intervention aucun acte
complémentaire pour produire des effets à l’égard des particuliers ». Critères cumulatif. La
disposition doit se suffire a elle-même, auto-suffisante. Il faut distinguer deux catégories traité
internationaux de protection des droits de l’hommes :

- La question de l’effet directe ne se pose pas car par nature traité respectant droit par les
particuliers : effet directe pose pas de difficulté.
- Les traité pour lesquelles les juges vont avoir une démarche élective : les juges (adm et
judiciaire) s’intéressent au contenue même du traité, a sa formulation. Ex : s’agissant pacte
international économique et sociaux le juge fait du cas par cas. Ex : en 2008 du 16 décembre
chambre social cour de cass estime que l’article 6 sur droit pacte économique et sociaux
(protège le droit de gagner sa vie par emploi librement consentit) estime que c’est d’effet
directe eut égard à sa formulation. Mais droit sécurité social, au logement ne sont pas d’effet
directe. Même constat en se qui concerne la convention de NY sur les droits de l’enfants. Les
juges adm et judiciaire apprécié au cas par cas si effet disposition sont d’effet directe. Parfois
les jurisprudence évolue, car il arrive par ex que le juge estime a un moment donné qu’une
disposition n’est pas d’effet directe et que la position évolue sur la question après. La Cour a
considéré que bon nombre de disposition convention NY sont d’effet directe article 3 ; article
12… Positionnement pragmatique du juge.

L’invocabilité des droits fondamentaux, effet directe pas le même selon que l’on soit en présence
devant un juge interne ou devant CourEDH :

- Interne : ex : judiciaire on peut parler d’effet directe horizontale, c’est-à-dire de litige ou les
droits fondamentaux s’applique au personne privé qui sont en conflit. Ex : Ch social 1999
dans droit du travaille Speelers effet directe horizontale.
- CourEDH : il ne peut y avoir qu’un litige entre personne privé et un état, il ne peut pas avoir
d’effet horizontale directe.
E. Les mutations

Le contrôle du juge interne au regard des traités internationaux = contrôle de conventionnalité,

connait un certain nombre de mutation c’est dernière année, mutation essentiellement de sa nature
de l’appréciation que fait le juge, du contrôle qu’il fait. Il y a deux cadres d’analyse qu’il faut retenir :

- Contrôle conventionalité cour de cass ou CE : ordinaire contrôle était abstrait lorsqu’on

contrôle loi par rapport a un traité traditionnellement Jack Vabre et Nicolo, contrôle abstrait
qui se désintéresse des circonstance de l’espèce. Contrôle de norme a norme, si disposition
législative compatible avec traité litigieux. Ce contrôle connait évolution depuis l’arrêt de la
cass sur l’interdiction de mariage entre allié. Car cour de cass a initier mouvement important
en termes de maniement des sources, car cour de cass engager dans la voie d’un contrôle
concret. C’est-à-dire contrôle qui va, objet de vérifier si l’application disposition législative
dans un cas donné dans circonstance de l’espèce n’emporte pas circonstance
 disproportionné sur droit et liberté de l’individu. Il y a une révolution opérer par la cour de
cass de 2013. La Cour de cass a généralisé se contrôle dans contentieux identifié, contentieux
affiliation, urbanisme. Ex : arrêt rendu le 7 novembre 2018 a propos action en paternité des
délais de prescription en contestation de paternité la cour de cass réitère ce contrôle
concret, en vérifiant si application délais prescription ne viole pas droit et liberté de l’individu
dans condition donné. Dans le cadre contentieux liberté expression 11 juillet 2018 porter sur
la révélation de l’homosexualité d’un ancien élue du rassemblement national, la cour de cass
reprendre méthodologie pour mettre en balance droit réputation et droit liberté expression.
Choix assumé par la cour de cass. Du côté CE l’évolution pas importante, il y a eu un espoir
avec décision Gozalez Gomez de 2016 mais depuis cette décision le CE n’a jamais vraiment
appliqué se contrôle concret de façon positive = avec un résultat positif pour les justiciable.
Arrêt de prudence du CE rendu en 2017 Molenat à propos de l’anonymat dans le don de
gamète. Le CE estime qu’il y aucune circonstance particulière propre a la situation du
demandeur justifierais d’écarter les textes.
- Contrôle conventionalité CourEDH : évolution contraire, trajectoire opposer.
Rationnellement le contentieux européen des droit de l’homme est concret. Cad que pour
saisir la cour faut être victime concrète du droit de violation. Mais de plus en plus la CourEDH
n’hésite plus a se faire juge du droit = a contrôler directement la conventionnalité des
dispositions législative au cœur de l’affaire. Ce qui change beaucoup de chose car si la cour
condamne un état en disant texte contraire à la CEDH, l’état n’a plus le choix pour ce mettre
en conformité avec l’arrêt il doit abroger la disposition. Arrêt Eon contre France = « casse-toi
pauvre con » visant Nicolas Sarkozie, délit d’offense au chef d’Etat. En aout 2013 le
législateur a abroger délit d’offense au chef d’Etat. Ce contrôle la cour l’exerce quand la
violation résulte directement du législateur, de la norme législative, de la loi. Lorsqu’en 2000
affaire Mazurek. Ingérence résulte d’une norme général = contrôle inévitable. Contrôle de la
cour évolue car si CourEDH constate que le législateur à régler une solution en optant pour
une solution général et absolue dans un domaine particulier, règle s’appliquant qu’elle que
soit circonstance, règle de plus en plus bienveillante vis-à-vis des états. Car estime que c’est
conforme, compatible avec sécurité juridique pas de contrôle concret a faire. Arrêt 2013
animal defenders contre RU a propos de l’interdiction des publicité payante, dit conforme a
la convention. Contrôle de plus en plus abstrait et objectif.

§3 : Les sources législative :

En matière de droit et liberté elles sont des sources de second rends. Devenue de second rends. La il
a un basculement dans notre histoire car historiquement la source législative est censée être la plus
importante. La loi est l’expression de la volonté général et il y a un renvoi récurant au législateur
pour aménager les droits et les libertés. Tout simplement aujourd’hui la loi, source législative est
contrôlé. L’œuvre du législateur n’est pas infaillible et fait l’objet de multiple contrôle au regard de la
constitution et des traités internationaux. L’article 34 de la C°, garde son importance car il est prévu
conformément à la disposition que le législateur fixe les règles en matière de liberté publique.
Compétence législative mais contrôler. La loi a une fonction d’encadrement, de réglementation.
Lorsque le législateur français de se saisir d’une question sensible sujet de société on observe que le
contrôle du juge est respectueux de l’œuvre du législateur. Arrêt Perruche 17 novembre 2000 avec
article 1 qui vient neutralisé la jp perruche nul ne peut se plaindre du préjudice de sa naissance. Loi
1- juin 2011 sur l’immigration et a la nationalité adopté par le législateur du 16 juin 2011, le
législateur n’a pas hésité a neutralisé, mettre fin a une jp du CE qui était aux yeux du législateur trop
protectrice des étranger malade. Le CE en 2010 avait rendu arrêt audacieux et en 2011 législateur
vient supprimer les jp. Dans rapport avec jp il y a toujours moyen de reprendre la main. Parfois
législateur refuse de ce positionné :

- Port signe religieux dans les écoles : il a fallu attendre, problématique fin année 80, il faut
attendre 2004 pour que le législateur adopte une loi interdisant le port de signe religieux, il a
préféré ne pas se mouiller, laisser au juge le soin de conclure la question.
- Enfant issue de gestation pour autrui : législateur français mécontent des décision rendu par
la CourEDH mais le législateur jamais saisie de la question c’est la jp qui adopte des solutions.

Législateur refuse de répondre à des question éminemment sensible. On peut souligner que la loi en
matière droit et liberté n’est pas la source toujours privilégié par le juge. Le juge en particulier cour
de cass utilise la loi a titre informatif. Le CE jp intéressante est celle en matière de référé liberté. Il y a
très peu de liberté fondamental qui ont été consacrer par le CE en s’appuyant exclusivement sur une
loi. Ex : le CE en 2002 s’appuy sur la loi pour le consentement au soin médicaux dans décision
Feuillatey.

§4 : La prégnance des source jurisprudentielles

La jp occupe une place essentielle en matière de droit et liberté le pouvoir créateur du juge est
manifeste, il faut bien se rendre compte de cette réalité du droit prétorien du droit jurisprudentielle
si l’existence de ce droit prétorien, en matière de droit et liberté, est manifeste sa porter suscite
encore bon nombre de critique.

A. Une source inévitable

En matière droit et liberté pk parler source jurisprudentielle inévitable ? La jp a toujours occupé place
importante en matière droit et liberté et ce pour plusieurs raisons. Droit et liberté renvoi a des
principes et notions poreuse, large laissant place a l’interprétation. C’est ce don témoigne la notion
de dignité de la personne humaine. Également dans cette matière le législateur ne prévoit pas
toujours toute les situations. Et il y a parfois une intervention du juge pour combler vide juridique.
Source inévitable cette source elle ne va pas de soit car dans notre tradition juridique il y a une très
forte réticence au pouvoir créateur des juges qui c’est matérialisé au moment de la Révolution
française. Robespierre « le mot jp doit être effacer de notre langue », très forte réticence au pouvoir
créateur des juges qui conduit a mettre l’accent sur une certaine approche de l’interprétation. D’une
interprétation ou le juge ne fait qu’appliquer la loi. Voltaire disait « interprété la loi c’est la
corrompre » dans cette conception classique le juge ne doit pas faire acte de volonté ne doit pas
crée. Il doit appliquer la lettre des textes. C’est la figure du juge automate = juge appliquant le
syllogisme. On part de cette conception très critique et restrictive du pouvoir des juges.

B. Une source contester, problématique

Rattraper cour

Cour du 16/11/2021 : 13 :00 :

Cette idée d’un point de vue doctrinale elle est également contesté par un certain nombre d’auteur
qui estime que la France patrie de droit de l’homme état qui a vue naître la DDHC de 1789 n’a pas de
leçon à recevoir et pas à prendre a considération des contraintes extérieures, des cours
supranational, discours qui se repend de plus en plus. Et qui a la faveur d’une conception absolutisme
de la souveraineté considère que la protection national est suffisante. Il suffit au-delà de la doctrine
et des auteurs de se référé au déclaration sur les personnalité qui sont à l’élection présidentiel. Refus
catégorique de prendre en considération les jp européenne. A travers arguments qui consistent a
dire que les jp européenne ne permette pas aux autorités française de lutté correctement contre
immigration ou terrorisme. Partie pris repose sur un point de vue erroné, la plus part de ces
candidats propose dénoncé et sortir de la DDHC, conséquente radical, même si possible, mais parfois
avec des solutions qui d’un point de vue juridique son inepte. Ex : Marine Le Pen faut sortir de certain
article de la convention ce n’est pas possible juridiquement, l’état peut émettre des réserve mais faut
qu’elle soit limitée, mais d’un point de vue juridique elle ne peut pas sortir de certain article d’un
point de vue juridique. Candidat qui propose de rester dans la CEDH mais se soustraire au contrôle
de la Cour. Depuis 1998 et entrée en vigueur du protocole n°11 la compétence de la cour est
obligatoire et plus facultative. 1981 la France a accepté le droit de recours individuel s’expliquer que
dans le système initial de la Cour était facultative mais maintenant ce n’est plus le cas, on est soumis
au contrôle de la Cour.

§2 : Les méthodes de résolution des conflits de norme

Comment le juge national ou européen articule coordonne des normes diverses qui serait en cause
dans une affaire ?

Pendant longtemps la méthode privilégié était celle de la hiérarchie, le juge faisait prévaloir la norme
la plus importante. Le juge résonné par la pyramide des normes et de plus en plus les juges on
tendance à abandonner cette méthode au profit de méthode plus harmonieuse, repose d’avantage
sur la conciliation. Cette tendance est généralisée = on a aujourd’hui un effort de l’ensemble des
juridictions pour tenter de concilier l’inconciliable. Le juge national plus soucieux exigence
européenne et juge européen plus soucieux exigence des états. Trois temps :

- Méthode de la plus protectrice :

- Méthode hiérarchique :
- Méthode de l’équivalence des protection :
A. L’application de la norme la plus protectrice

Elle est intimement liée au principe de subsidiarité. En effet, les traités internationaux de protection
des droits de l’homme en application de ce principe de subsidiarité n’énoncent qu’un standard
minimal de protection des droits. Article 53 de la CEDH et article 53 charte fondamentaux des droits
européens. Si traité internationaux ou texte de protection énonce standards minimal de protection
cela signifie que les états peuvent prévoir un standard de protection plus élevé. Dans cette
hypothèse conflit entre norme national et international, norme national plus protectrice
l’emporterait. Il n’y a rien de surprenant règle qui a toujours exister et permet au Etats d’avoir des
standards de protection plus élevé. Il y a une limite rencontrer dans le cour du droit européen. En
2013, dans un arrêt de la CJUE Melloni la CJUE a poser quelque limite a ce principe et méthode de la
norme la plus protectrice. Il s’agissait d’un citoyen italien condamner en Italie et Italie fait mandat
d’arrêt contre cette personne car en Espagne et M. Melloni a contester ce mandat d’arrêt au motif
qu’il porter atteinte a son droit a un procès équitable car condamner en son absence et demander
révision de son procès. La Cour constitutionnelle Espagnol c’est retrouvé embêter et a posé question
préjudicielle a la CJUE « l’exécution du mandat d’arrêt européen peut être subordonner à ce que le
requérant est la possibilité d’obtenir la révision de son procès ? », comme le prévoit la Constitution
espagnol, c’est une garantit. Elle demande d’appliquer son propre droit car plus protecteur. La CJUE
répond non elle estime que le standard nationaux de protection ne doivent pas constitué un obstacle
à la primauté et l’effectivité du droit de l’UE. Au nom de la primauté du droit de l’UE la CJUE fait
échec à cette méthode. Très critiquer en doctrine qui disait que la CJUE est arque bouter.
 B. La méthode hiérarchique

Beaucoup de succès dans année 70, 80 et 90. Consiste a se référé à la place des normes dans le
système juridique pour faire prévaloir la norme la plus importante. Méthode conduisant à des
situations très compliqué et difficile à des impasses. Car chaque ordre juridique, à une conception de
la hiérarchie qui diffère. On peut retenir deux niveaux d’analyse national et international. Si on ne se
passe point de vue international la norme la plus importante est la norme international, le droit
international sa primauté joue même à l’égard des normes constitutionnelles. C’est un principe
affirmer et on trouve ses traces dans la jp de l’ancêtre de la cour permanente de la cour national,
dans un avis de 1932. La primauté droit international est indifférente au statut des normes
nationales. Et on trouve d’ailleurs la même idée, principe dans jp de la CJUE arrêt Costa 1966 ou dans
CEDH, arrêt rendu en 1998 partie communiste de Turquie contre Turquie = dissolution d’un partie
communiste, partie communiste de Turquie unifier. Du point de vue national pas d’exception
constitutionnel. Conduit a une impasse car si on prend second analyse = national, on se place juge
interne, français, la solution est tous autre. Autre vision de la primauté et de la hiérarchie. Les juges
judiciaires, adm, constitutionnel, son a l’unisson pour affirme que C° française est la norme suprême
de l’ordre juridique français. CE Sarran 1998 ; Cour cass Fraise 2000, CC décision sur TCE 2004. La
norme suprême est la C°, CE dit dans l’affaire Sarran, il juge que « la suprématie des traités sur les
dispositions constitutionnelles ne s’applique pas dans l’ordre interne », CE conscient que la
suprématie est admise dans l’ordre international. Impasse car chaque ordre hiérarchique affirme sa
supériorité.

Les juridictions consciente de cette impasse vont allégé et assouplir leur approche de la primauté.
Ex : jp de la CJUE. A partir année 2000 CJUE va développer une jp moins rigide de la primauté, jp
beaucoup plus sensible, soucieuse du respect des identités constitutionnelles. Affaire Omega 2004,
CJUE se montre très respectueuse de la place de la dignité dans l’ordre juridique allemand. On peut
cité une affaire de 2009 de la CJUE UTECA concerner une loi espagnol qui obligé les opérateurs de
télévision à consacrer une partie de leur recette au financement de film réalisé dans une des langues
officielles du royaume d’Espagne. La CJUE estime que cette entrave a la liberté d’établissement est
justifié, par le respect de l’identité juridictionnelle espagnol. Arrêt de 2010, à propos d’une loi
autrichienne de l’abolissement de la noblesse. Loi valeur constitutionnelle et CJUE loi d’abolition de
l’identité de la noblesse est un élément de la loi autrichienne et donc doit se faire être prise en
compte en cas de conflit en cas de d’autre conflit contre d’autre liberté fondamental. On a le même
effort, sensibilité du côté de la CourEDH plusieurs affaire jugé révèle démontre une CourEDH plus
soucieuse de l’identité constitutionnelle des états et nécessite pas a valider des lois qui ont fait
l’objet de la Cour constitutionnelle.

On a une approche de la primauté qui est moins rigide et qui conduit les juges à prendre en
considération les spécificité de d’autre ordre juridique.

C. La méthode de l’équivalence

Cette méthode est récente, qui illustre l’avènement d’une novelle approche des rapports de système.
A une conception hiérarchique des normes, rapports entre ordre juridique. Les juges vont préféré
une méthodes de conciliation fondé sur l’idée d’équivalence. Cette idée d’équivalence permet
arbitrer conflit entre différente normes en faisant prévaloir les similitudes qui existent entre
plusieurs ordres juridiques. Lorsque juge confronter a un conflit de norme, il va vérifié si c’est norme
prévoit une protection équivalente des normes fondamental auquel cas la logique conflictuel
n’apparaîtra plus. Plusieurs hypothèses de conflit peuvent être présenté.

1. Conflit entre normes constitutionnelle et droit de l’UE

Cette première hypothèse on la trouve dans la jp du CC, dans le cadre du contrôle des lois de
transpositions des directives. Le CC a rendu plusieurs décision s’agissant de cette hypothèse ou il doit
contrôler la constitutionnalité d’une loi transposant la directive communautaire d’une loi. Dans une
décision du 27 juillet 2006 dit de droit d’auteur. Le CC résonne en deux temps :

- Premier temps : estime que transposition d’une directive résulte d’une exigence
constitutionnelle.
- Deuxième temps : CC pose le principe selon lequel les lois transpositions de directive non pas
être contrôler pas faire obstacle à la transposition d’une directive sauf si est méconnue un
principe ou une règle inhérente à l’identité constitutionnelle de la France.

Reste que le CC ne définit pas cette nouvelle catégorie de principe et de règle. Il laisse entendre qu’il
s’agit de principe qui son spécifique à notre ordre juridique, principe constitutionnelle spécifique à la
France qu’on ne trouve pas ailleurs. Donc dans cette hypothèse le CC peut contrôler la loi de
transpositions de la directive. Sauf si cela menace se qui fait notre identité, ce qui constitue notre
identité. Difficulté c’est la définition et il a fallut attendre une décision du CC pour que le CC rendue
en octobre 2021 CC pour la première fois depuis 2006 identité un principe inhérent à notre identité
culturelle. Selon lequel l’état ne peut pas déléguer a des personnes privé des tâches de police adm.
Car réserve de constitutionnalité ne joue que pour principe constitutionnelle à la France pas autre
principe. On rétablie la hiérarchie mais dans un cadre particulier pour protéger notre identité
constitutionnelle. Même raisonnement dans l’affaire Arcelor de 2006. CE se prononce sur acte
réglementaire de transposition de l’UE. Le CE en présence de cette configuration, il délivre un mode
d’emploi dans Arcelor inspiré par les conclusions rapporteur publique Mathias Guyomar (juge
français à la CourEDH). Ce mode d’emploi par de l’idée que le même point de départ que CC, que
transposé une directive est une exigence constitutionnelle. Ce que doit vérifier le juge adm s’il est
saisie de cette configuration si le droit constitutionnelle prétendument méconnue et également
protéger par le droit européen. On vérifie si droit constitutionnelle invoqué a son équivalent en droit
de l’UE, juge vérifie si droit constitutionnelle protéger de la même manière par le droit de l’UE. Si
c’est le cas le juge adm contrôle le décret au regard de la directive. Mais si le droit constitutionnelle
invoqué pas d’équivalent dans le droit européen, le juge adm fera prévaloir la constitution. On a une
méthode qui vise à préserver l’harmonie des systèmes. Vise à concilier a travers cette idée
d’équivalence. Méthode repose sur un pluralisme normatif.

Mais récemment dans un avril 2021, le CE a totalement dénaturé se contrôle dans une affaire French
Data Network ou utilise grille de lecture Arcelor pour faire prévaloir non pas un droit fondamental
mais faire prévaloir le droit à la sécurité de l’Etat. Cet arrêt est problématique car il s’agissait en
l’espèce d’une affaire portant sur la protection des données à caractères personnelles. Avec la
question de la conservation des autorités des donnés d’anonymat de correction. Législation vient
transposé directive européenne et adopté texte réglementaire. CE 2018 saisie première affaire a
propos de ces textes et saisie la CJUE d’un renvoie préjudicielle sur le périmètre de cette interdiction
de conserver les données de connexion. CJUE 2020 dit que dans certaine hypothèse exceptionnelle
dérogé a cette interdiction de conserver les données. Le gouvernement français n’a pas accepté cette
arrêt de la CJUE ce qui explique l’arrêt French Data Network, le gouvernement dit que cette
interprétation de la CJUE est trop protectrice des données à caractères personnelle. Le
gouvernement français demander au CE, c’était une première, explicitement au CE de ne pas
appliquer la jp de la CJUE et plus encore le gouvernement français demander au CE de constater ce
qu’on appelle « ultra vires » que la CJUE a outre passer ses compétences. Le Ce refuse de rentrer
dans ce débat la, de considéré que la CJUE c’est rendu coupable d’un « ultra vires » mais opte pour
un raisonnement très protecteur de la sécurité de l’état, c’est-à-dire jusqu’à présente la jp Arcelor
concerner des droits fondamentaux subjectif et individuelle ce qui est en cause pas droit individuelle,
CE met un impératif sur la sécurité des personnes, impératif constitutionnelle. Ce qui permet
d’utiliser Arcelor mais plus dans l’équivalence. CE se range du côté du gouvernement. Et retient
interprétation peut respectueuse des données à caractère personnelle. Dans ce débat sur le tribunal
constitutionnelle polonais faut faire intervenir des décisions rendue par nos propre juge qui sont
problématique.

2. Conflit entre charte fondamentaux et droit de l’homme

Disposition dans la charte des droits fondamentaux qui vise a prévenir ces conflits. Article 52 §3
charte fondamentaux de l’UE. Clause de correspondance = impose au juge de l’UE, CJUE de suivre la
jp de la CourEDH pas dans tous les cas mais en présence de droit équivalent. En réalité les textes
encouragent à l’équivalence. Et dans ces conditions il n’est pas surprenant de constater que la CJUE
depuis entrée en vigueur de la charte se réfère a la jp de la CourEDH. C’est devenu un réflexe
presque naturelle, car dialogue dictée. 3 exemples :

- Arrêt décembre 2020 sur l’interdiction de l’abatage rituel en Belgique : dans certaine région
Belge dont la Flandre. Dans cet arrêt la CJUE va se référé à la jp de la CourEDH notamment
sur la définition sur la liberté de religion mais surtout la CJUE va se référé jp CourEDH pour
reprendre ces mêmes méthodes. Notamment la méthode de l’interprétation consensuel. La
CourEDH dit depuis des années sur question religieuse pas de consensus entre les Etats
repris par CJUE. Pas de consensus les états doivent avoir marge de négociation.
- Arrêt 2011 CJUE NC : la CJUE était saisie a propose du droit d’asile et de ce qu’on appelle le
règlement Dublin ( règlement adopté dans carde UE si on a un demandeur d’asile en
Belgique qui est arrêté par autorité Belge il est renvoyé pour examen demande d’asile vers
l’état ou il est rentré en Europe et une foi dans l’état il fait sa demande d’accueil de
demandeur d’asile). Saisie affaire respect fondamentaux. Et la CJUE attend et c’est que
même affaire introduite devant la CourEDH. CourEDH c’est prononcé dans une affaire MSS
contre Belgique et Grèce et la CJUE rend un arrêt NC reprenant la solution de la CourEDH =
un état partie au règlement Dublin ne peut pas renvoyer un demandeur d’asile vers un état
ou il y a des conditions d’accueil des demandeurs d’asile, des conditions défaillante.
- Arrêt CJUE Achbita question port religieux au travail : CJUE saisie de plusieurs renvoie
préjudicielle. La CJUE interprète liberté religion au sens de la charte a la lumière de la CEDH.
3. Rapport entre QCP et CEDH

L’entrée en vigueur de la QPC a multiplier les points de rencontre et contact entre la C° et la CEDH,
car la QPC a conduit le CC inévitablement à se prononcé sur des questions thématique qui ont déjà
fait l’objet d’arrêt de la CEDH. On s’est depuis la première année que le CC ne contrôle pas les loi par
rapport au traité jp IVG et donc a fortiori par rapport à la CEDH. Le CC va imaginer des méthodes
pour prendre en compte CEDH mais sans apparaître soumis à cette jp de la Cour. Méthode est
théoriser par Marck Guillaume, c’est le « dialogue sans parole » = CC lorsqu’il se prononce sur des
questions qui ont déjà fait l’objet arrêt CourEDH prend en compte ces arrêts mais sans les cités. On
ne trouvera pas de décision du CC qui cite un arrêt de la CourEDH. Il y en a une seul rendue en 2004
par le CC bien avant l’avènement de la QPC, sur le traité établissant constitution pour l’Europe. Le CC
avait cité un arrêt de la CourEDH qui n’existait pas. Le CC opte pour ce dialogue sans parole il évite le
conflit en prenant en compte jp européenne sans la cité. Permet avoir marge de manœuvre. Parfois
c’est flagrant et c’est du plagiat. Plusieurs exemples et harmonie des contrôles, question garde à vue
avec décision de 2010 rendu par le CC. Notamment la question sur la présence avocat en garde a vue
30 juillet 2010 inspiration forte du CC de la CourEDH. Question des lois de validation législative
décision 24 juillet 2014 le CC va reprendre critère utilisé par la CourEDH pour contrôler ces lois de
validation législatives. Les interprétations retenue pour la règle « non bis in idem » = pas jugé deux
fois pour les mêmes faits. La encore on peut parler dialogue des juges car CC dans plusieurs décisions
notamment décision rendue 18 mars 2015 et ensuite 14 janvier 2016, le CC reprend les critères
d’appréciation de la CourEDH. On a un rapprochement évidant des jp constitutionnelle et
européenne. De plus en plus le CC essaye de prendre en compte les exigence de la convention
européenne des droits de l’homme. Décision d’octobre 2020 sur la question des conditions de
détention de l’indignité des conditions de détention. Le CC censure les dispositions législative qui ne
prévoit pas la possibilité pour un détenue de ce plaindre de mauvaise condition de détention.

§3 : Doit ont parler de dialogue ou concurrence des juges

Cette notion peut apparaître insuffisante (dialogue des juges) que pour désigner et renvoie au juge
national qui applique le droit européen alors que quand on dialogue, relation dialogue = relation
entre deux parties égales, quid des droit européens. Cette notion permet de ne pas évoqué les sujets
qui fâche, en l’employant on évite parler de la question de l’autorité des Cour européenne.

Certain mettent l’accent sur la concurrence entre les juges notamment en matière de droit
fondamentaux. Chaque juge et juridiction souhaite apparaître comme le meilleur protecteur des
libertés. CE comme meilleur garant droit et liberté, juge judicaire aussi. Il suffit de regarder comment
les cite internet sont fait et la communication sur internet des cours. En apparaissant comme
meilleur protecteur des droits et liberté le juge assoie sa légitimité. Si juge assoie sa légitimité sa
perception par les citoyens sera positive. Le juge judiciaire est érigé en vertu article 66 de la C° en
garant des liberté individuelles. Mais parfois ces dernières années le juge judiciaire c’est senti
marginalisé, période très sensible permet de comprendre cette état d’état d’urgence c’est la période
d’état d’urgence en novembre 2015. Sentiment de la Cour de cassation, avait envoyé un lettre au
président qui regretter que toute mesure prise en période d’urgence contrôler par le juge adm. Il a
eu le sentiment d’avoir état marginalisé et mis de côté. Alors que juge judicaire gardien liberté
individuelle. On a une raison conjoncturelle et marginalisation en état d’urgence.

Logique concurrentielle se matérialise par mouvement surenchère, d’émulation jurisprudentielle. Les

juges vont parfois se livré à une concurrence pour savoir laquelle va donner la solution la plus
favorable au droit et liberté. Et parfois cette logique aboutit a des conflits. Ex : garde à vue de 2010,
car juillet 2010 le CC censure les dispositions législative sur la garde à vue mais laisse au législateur 1
ans pour modifier la législation. C’était sans compter sur l’assemblé plénière d’avril 2011 qui dit que
disposition française de garde à vue contraire à la CEDH. Arrêt Red bull de 2015 la disposition
législative en cause censurer par CC et le CC avait différé les effets dans le temps, le CE dit contraire a
la convention et d’application d’effet immédiat. Cette logique concurrentielle va conduire les
justiciable et les avocats à multiplier les recours quitte a faire des recours abusifs. Meilleur exemple
est l’affaire Lambert à partir de 2014, l’affaire Lambert est regarder par toute les juridictions avec
parfois des solutions contraire. Et l’avocat qui a tenter la remonta da. Dans le même ordre d’idée
cette logique alimente les conflits de jp.

Il y a des problématique ou on ne peut pas parler de dialogue tel que le port de signe religieux. Elle a
donné lieu a des divergences de jp entre CEDH et le Comité des droits de l’homme des Etats Unis. A
deux occasions ses organes ont développé des solutions opposés. Sur le port des signes religieux
dans les établissements scolaire en 2013 le comité des droits de l’homme des Etats Unies, dans une
constatations Simgh de 2013, Comité des droits de l’homme composé d’expert a dit que l’interdiction
du ports signe religieux dans établissements français contraire à l’article 18 du pacte, qui protège la
liberté de religion et interdiction est disproportionné car exclure élève portant signe religieux. En
2009 CourEDH retient la solution contraire. A savoir que cette interdiction qui résulte de notre
principe de laïcité n’était pas contraire a notre convention et article 9 de la CEDH qui protège la
liberté de religion. Deuxième divergence 2018 a propos de l’interdiction du voile intégrale, 2014 SAS
contre France CourEDH n’a rien a dire sur législation française et c’est montrer respectueuse sur
notre modèle de vivre ensemble. Le Comité réitère en disant que contraire à l’article 18 du pacte. Et
le Comité estime qu’il y a une discrimination a l’égard des femmes. Deux situations révélant ces
risques de jp. Les réactions française il y en a eu trois de celle de 2018 :

- Gouvernement français : ministère affaire étrangère les constations Comité ne nous engage
pas on a respecté droit de l’homme.
- Cour de cass : par la voie de son présidence dans journal « Le monde », de façon surprenante
et audacieuse dit que cette constatation doit être pris en considération, on ne doit pas les
ignorer. Ce ne sont pas des arrêts mais on ne peut pas faire comme si elle exister pas.
- Doctrine : qui a vue, Comité droit de l’homme influencer par Etat arabo musulman.

Point de vue du juriste et le Comité des droit de l’homme c’est prononcé sur interdiction voile
intégrale de 2018, il y a un membre de Tunisie et a mis une opinion séparé pour dire que lui était
pour la loi d’interdiction du voile intégrale. C’était le seul contre la position du Comité, membre pays
arabo musulman. CourEDH plus proche de nous siège à Strasbourg et a travers marge d’appréciation
se montre sensible au spécificité des Etats, la Cour a toujours considéré que laïcité a la française
compatible avec société démocratique. Mais Comité n’a pas se logiciel intellectuel, cette marge
d’appréciation. Cour doit être dans autre logique car Cour européenne doit mesurer la mesure de ces
actes. La composition est un élément a prendre en considération car CourEDH est 47 juges des Etats
européens, différence certes entre système polonais, français, italien… Mais tradition commune et
histoire commue. Alors que Comité des Etats Unis viennent tous les pays et influence des pays anglo-
saxon. On voit bien ici les raisons qui explique ces différences de positionnement.

En 2018 Comité des droits de l’homme a également considéré que la France avait violé le pacte
article 18 du pacte dans l’affaire Baby Loup, certains auteurs range cette hypothèse dans conflit avec
CourEDH mais comme pas d’arrêt de la CourEDH on ne peut pas parler de conflit.

Règle procédural qui permet d’éviter qu’une même affaire avec même requérant avec même partie
soit juger par plusieurs instance international. Règle en droit international = l’exception de litige
pendant. L’exception de litige pendant en matière droit et liberté que si un requérant a saisie la
CourEDH d’une affaire de violation des droits fondamentaux ne pourra pas saisir d’autre organe de
protection au regard international. En 1995, dans affaire Morsang sur Orge.

Partie 3 : Les garantie des droit et liberté fondamentaux

De façon classique faut distinguer garantie juridictionnelle et non des droit fondamentaux.
Mécanisme faisant intervenir un juge et d’autre faisant intervenir expert ou autorité adm.

On a tendance en France a considéré que seul le mécanisme juridictionnelle sont effectifs. Pourtant
on constate depuis la fin des années 80 une prolifération des autorités adm indépendante = AAI. Qui
pour la plus part d’entre elles ont une mission régulation dans domaine droit fondamentaux. Si on
assiste a cette prolifération c’est qu’on c’est rendu compte de l’utilité de leur rôle. Dernier en date 23
juillet 2008. Il est nécessaire de ne pas écarter ces modes non juridictionnelle mais envisagée ces
deux garantie en termes de complémentarité. On peut souligner qu’elle peut être procédurale ou
substantielle :
 - Procédurale : car parfois l’accès au juge en France, en matière droit et liberté est conditionné
subordonné, a la saisine d’une autorité adm indépendante. Il arrive parfois que le justiciable
saisissent une AAI avant d’aller devant le juge souvent en communication des documents
adm. Saisine préalable d’une autorité adm indépendante, mais saisine obligatoire de la
CADA. Rôle d’alerte qui précède les décisions juridictionnelles. Décision 2012 par le CE OIP a
propos de la présence de rats dan une prison, et l’état de délabrement des cellules. Il est
fondamental et ne doit pas être négliger.

Sur le plan international les Etats acceptes plus facilement pour des motifs de souveraineté, les
modes de protection et garantit non juridictionnelle. Il arrive que constatation Onusien ne se sentent
pas pointer du doigt et pris en compte par eux. Le salut ne passe pas exclusivement par les juges.

Chapitre 1 : La garantit juridictionnelle

Section 1 : Le recours au juge

§1 : L’accès au juge comme liberté/ droit fondamental

Droit au juge = véritable droit fondamental. On parle tant tôt de droit au juge ou tant tôt droit au
recours droit juridictionnelle effectif = vocabulaire constitutionnelle CC 9 avril 1998. Et recours
effectif article 47 charte droit fondamentaux de l’UE. Toute ces dispositions employant des termes
différents convergent sur la nécessité que justiciable et individu puisse accéder a un juge, a un
tribunal qui respecte et remplie plusieurs qualité. Tout d’abord l’exigence de publicité apparaît a
l’article 6 de la convention européenne des droits de l’homme et concerne publicité des audience
soumises néanmoins a des restrictions. Ce qui explique le droit d’aller voir des procès. Exigence de
célérité revoyant au droit de voir son affaire juger dans un temps raisonnable. Et d’obtenir réparation
si juge statut pas dans un délais raisonnable article 6 CEDH, arrêt 2000 Kudla contre Pologne.
Garantit d’accéder a un juge, mais a un juge impartial et indépendant. Ces exigences impartialité on
causé quelque soucie en France et on eut des effets sur notre organisation juridictionnelle car jp
européenne a conduit a un certain nombre aménagement des organisations juridictionnelle. Je pense
en particulier a toute les modification législative sur le commissaire du gouvernement devenue
rapporteur publique. En 2005 à la suite de plusieurs arrêt des droits de l’homme. Commissaire
gouvernement = commissaire publique car appellation prêter a confusion et les parties peuvent
répondre au conclusion du rapporteur publique. Par une note en délibéré = la réponse au rapporteur
publique. Cela pose quant au juge judiciaire qui porte sur l’indépendance du parquet. Indépendance
renvoie au rapport entre juge et parquet. Or en 2010 dans un arrêt Moulins contre France la
CourEDH a estimé que le ministère publique français le parquet n’était pas une autorité judiciaire au
sens de la CEDH. 15 décembre 2010 la Cour de cass chambre criminel est arriver a la même
conclusion. C’est une question donne lieu a des conflits de jp car CC persiste et signe en disant que
parquet autorité judicaire.

Avoir accès a un juge c’est aussi avoir accès a un juge qui motive et explique ces décisions. Le
principe de motivation des décisions de justice est gage de transparence et permet de préserver
justiciable de l’arbitraire du juge. Exigence de l’article 6 de la CEDH apprécier avec souplesse par le
juge en présence de juridiction spécifique comme les cours d’assises composé d’un jury populaire.
Motivation particulière car série de question ou on répond par oui ou non car principe de l’intime
conviction des jury d’assise et CourEDH dans affaire Belge de cette question de la motivation arrêt
Cour d’assise et elle a estimé qu’il ne violé par article 6 de la convention si les question posé était
suffisamment précises. Si elles ne le sont pas, si question pas suffisamment précise pour permettre
comprendre pourquoi personne condamner alors c’est contraire article 6 affaire 2014 Anieulé
(vérifier l’orthographe) contre France.
Cour du 23/11/2021 : 13 :00 :
S’il y a de plus en plus de condamnation a propos de l’indépendance de la justice en Pologne,
condamnation de la CJUE ou CourEDH, s’il y a de plus en plus de condamnation cela nous concerne
dans le cadre du rapport au juge. C’est pck le juge national, quel qu’il soit, les juges nationaux sont
les juges de droit commun des traités. Si juge national plus un juge impartial, indépendant c’est tout
le système qui perd sa raison d’être. Ce qui explique la monté en puissance de l’attention prêter au
droit procéduraux et au droit d’un tribunal.

On doit relever l’impartialité, car indépendance renvoie au pouvoir. Impartialité = deux dimensions,
aspect :

- Concerne fort intérieur du juge : juge doit examiner un litige sans préjuger.
- Impartialité objective : porte sur les liens et d’autre acteurs de la procédure, porte sur le
comportement du juge.

Exigence on la trouve dans l’article 6 de la ConventionEDH.

§2 : Le juge gardien des libertés ?

Car de prime abord on peut relever que le juge, son rôle, est censé aller dans le sens de la protection
des libertés. Le rôle du juge judiciaire car constitution l’érige en gardien de la liberté individuelle. Le
juge adm c’est érigé à travers une jp très audacieuse dynamique, sous impulsion CE en juge
protecteur des droit et liberté. Plusieurs exemples la construction des PGD, leur développement et
certain nombre de PGD portant sur droit fondamentaux. Possible de faire référence au rôle du JA
dans le cadre du référé liberté article L521-2 du CJA. Avec une procédure permettant au JA de
prévenir des atteintes au liberté fondamentale. Il faut distinguer le CE et Cour de cass des autres
juridictions comme CourEDH, car Cour de cass et CE font autre chose, pas que juge des libertés, CE
fait droit urbanisme, fonction publique, Cour cass contentieux devant n’est pas que contentieux des
libertés comme droit concurrence. Alors que CourEDH est focaliser sur cette mission. Tourner vers
cette mission grâce a la ConventionEDH qui protège droit de l’homme. Présentation harmonieuse.

Aspect négatif et on peut parfois analyser des situations dans lesquelles le juge est fosoilleur des
liberté, prend des mesures diminuant les liberté, restreint. Le rôle juridiction pénal par nature en
prononssant des peines privative de liberté, elle porte atteinte au liberté. Mais cela fait partie de leur
office. Avec dérive qui porte atteinte au droit et liberté comme la présomption d’innocence avec au
procès d’Outreau qui avait conduit dans un procès pour pédophilie plusieurs personnes déclarer
innocente par la suite sur la base d’un juge d’instruction. Il y a des éléments qui doivent être pris en
considération dans cette facette dimension négative entre les juges des libertés. Comme les périodes
d’état d’urgence, lutte contreterrorisme loi 3 avril 1955, de 2015 à 2017 ou Covid. Les juges pendant
ces périodes la ne se sont pas montré protecteur des libertés. La critique s’adresse d’avantage au
sens du prof au CE, puisque dans l’état d’urgence de 2015 à 2017, à la suite des attentat de Paris,
c’est le JA qui était censé contrôler toute les mesures prise au titre de cette état d’urgence. Mais la
vérité c’est qu’il n’y a pas eu beaucoup de censure. Pendant état d’urgence sanitaire, on a assisté a
un retour du JJ, la Cour de cass qui c’est montrer très active et protectrice des droits et liberté. Arrêt
rendu par Cour de cass en 2020 qui ont censurer la prolongation au début crise du Covid des
détentions provisoires. Cour de cass y a vu une violation de l’article 5 de la CEDH = droit à la sureté et
droit a la liberté. Alors que le CE avait validé cette prolongation automatique. Tout les juges en
période d’état d’urgence son pas porter sur cette protection des droits et des libertés. En réalité pour
pouvoir être en présence d’un véritable droit des juges des libertés, faut remplir un certain nombre
de condition qui ne sont pas cumulative :
 - Existe-il dans un système juridique, ordre juridique donné un juge qui aurait la possibilité
d’annuler des actes adm ou de les abrogés ? : En France cela existe JA compétent en matière
de recours en annulation des actes adm et on a le CE qui peut abrogé les dispositions
législative contraire au droit et liberté constitutionnelle article 61-1 de la C°. Ce que ne peut
pas faire la CourEDH.
- L’individu peut-il avoir accès a un juge a fin de prévenir des atteintes au droit et liberté ? :
d’intervenir de façon a priori pour que l’atteinte n’est pas lieu. Cela existe en France car
référé liberté devant le JA, qui peut prendre toute mesure pour sauvegarder des libertés
fondamentales. Et même devant JJ article 9 §2 Code civil permettant au JJ de prendre toute
les mesures de protection au droit du respect de la vie privé. Objectif de prévention,
l’atteinte pas concrétiser et on veut empêcher l’atteinte. La CourEDH intervient toujours a
postériori, quand intervient l’atteinte a toujours eut lieu. Le rôle de la Cour c’est de dire si
l’atteinte a violer la convention ou non.
- Responsabilité : pour que ce droit a un tribunal soit respecter individu est toute sa place il
doit y avoir un régime de responsabilité, un réparation en cas d’atteinte au droit et liberté.
Existe-il un spécificité en matière droit et liberté ? Oui, car pas nécessaire de démontrer une
faute en matière droit et liberté, la seul existence de l’atteinte suffit pour faire naître le droit
à réparation. On a des jp a l’unissons, Cour de cass jp 6 mars 1934, et on a des arrêts sur
cette question, arrêts qui ont été rendu par rapport au condition de détention, mars 2018
« mauvaise condition de détention suffise à entrainer la responsabilité de l’état ». Il y a
même une présomption de préjudice en matière de droit et liberté. Même s’il existe des
arrêts de la Cour de cass et CE qui viennent nuancer. Devant CourEDH il existe une réparation
car l’article 41 de la CEDH permet a la Cour de Strasbourg de condamner l’Etat a verser a
l’individu au requérant une somme d’argent, réparation. Cour qui dit a l’Etat qu’il a violé la
convention et qu’il peut verser une sommes d’argent au requérant mais pas obligatoire c’est
facultatif.
- Question de la pénalisation : Est-ce qu’il y a des atteintes au liberté qui devrais faire l’objet
d’une pénalisation ? Cela renvoie au rôle dissuasif du droit pénal, il y a dans notre droit un
certain nombre de disposition pouvant être cité sur la pénalisation, disposition Code pénal
article L225-1 et suivant sur la discrimination. La CourEDH depuis 2003 un arrêt MC contre
Bulgarie a propos de la question du viol, la CourEDH estime que dans atteinte grave au droit
fondamentaux le rôle des autorité nationales est de mettre en places des sanctions pénales
dissuasif. Sur le viol et définition du viol. CourEDH avait condamné la Bulgarie par rapport à
l’article 3. Condamnation française en 2000 sur la question du travaille forcé.

Section 2 : La richesses du contentieux des libertés

§1 : La garantie internationales

Il est bien évidant que cette garantie, ne s’arrête pas à la ConventionEDH. La France est partie a de
nombreux traité de protection des droits de l’homme et de nombreux traité internationaux dans le
cadre des nations unies. Plusieurs raisons pour s’arrêter sur la Cour de Strasbourg :

- C’est un système original du fait de l’existence d’une Cour international : a fortiori les cour
international qui est censé protéger les droits et les libertés. Elle peut être saisie par des
individus. Cette originalité justifie de s’arrêter sur le recours individuelle devant la CourEDH.
- Le rôle et l’influence cas la CourEDH sur le droit des libertés : sur notre droit des libertés, plus
possible aujourd’hui de raisonner dans un cadre purement national. A la fois pour les avocats
magistrats mais surtout pour les universitaires. Le droit français liberté est un droit sous
influence car il a de nombreuse avancer de notre droit des libertés qui ont pour origine des
 arrêts de la CourEDH, comme droit des détenues, droit à la libertés d’expression… Du fait
d’une Cour supranational il y a une influence saluer et critiquer mais indéniable sur notre
droit des libertés.

Notion droit de recours individuelle : lorsqu’on parle de cette notion devant la Cour, on parle de la
possibilité du droit pour les individus, association groupe de particulier de saisir la Cour en vertu de
l’article 34 de la Convention pour se plaindre d’une violation de leur droit et liberté. Droit et liberté
garantie par la CEDH. La CourEDH n’est que l’organe juridictionnelle de la Convention européenne
des droits de l’homme et ce droit de recours individuelles qui constitue un acquis de ce système n’a
pas toujours était obligatoire. La France ratifié la Convention en 1974, mais la France n’a accepté le
droit de recours individuelle devant la Cour quand 1981, car dans le système initial de la
ConventionEDH le droit de recours individuelle était facultatif. Il était subordonné à l’acceptation,
déclaration de l’état. CE qui fait que premier arrêt rendu par la CourEDH est postérieur à 1981 contre
la France, arrêt Bozano conter la France 1986. Il est obligatoire depuis 1998 le recours individuelle,
depuis 1 novembre 1998. C’est-à-dire qu’un état cas ratifié la convention automatiquement est
soumis au contrôle de la Cour. Il n’y a plus de déclaration unilatéral de l’état plus de déclaration
facultatif.

Relation France et CEDH : on peut identifier 3 séquences :

- Relation harmonieuse : France état fondateur de cette convention. Maurice Cassin et Pierre
Henri Teitgen démocrate-chrétien qui a participé a l’écriture de la Convention et montre à
quelle point la France a jouer un rôle important dans l’élaboration de ce texte.
- Relation tumultueuse, compliqué : la France va mettre 24 ans, entre la signature de la
Convention et la ratification. Et 31 ans entre ratification et acceptation droit recours
individuelle. Raison tiennent a la souveraineté, De gaulle pas partisan de la convention et
craignez un contrôle sur événement d’Algérie. Jean Foyer avait averti gaulliste de la
première, opposant farouche a la ratification de la convention. Faut attendre départ général
De Gaulle et de Pompidou pour ratifié la convention.
- Véritable volontarisme des pouvoirs publique français à l’égard de la Cour : car c’est dernière
année, présidence Macron favorable a la Cour et premier chef d’état en exercice a se rendre
à la Cour en 2017 pour marqué soutient de la France à l’égard du rôle de la Cour. Ce qui
correspond a la période ou la France ratifie protocole numéro 16 qui met en place la
procédure de nouvelle demande d’avis.
A. L’organisation de la Cour européenne

La composition de la Cour : La CourEDH qui siège a Strasbourg est composé de 47 juges. 1 juge par
Etat. Ils sont désignés pour une durée de 9 ans non renouvelable, juge qui siège à titre individuelle ne
représente pas leur Etat. Chaque Etat lorsque se pose la question de la désignation le pays propose
une liste de 3 noms, 3 candidats, et c’est l’assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe (composé
parlementaire des états nationaux) qui désigne le candidat le plus qualifié sur les liste des Etats.
Généralement tradition française en la matière, c’est de placer sur ces listes de trois noms soit un
conseiller d’Etat ou un conseillers à la Cour de cass. Avec a côté deux personnalité complètement
inconnue. Une exception c’est un avocat qui était un juge français on fait tourner le poste. Il en va de
même lorsqu’on désigne le juge français a la CJUE, et a la Cour international de justice. Lorsque juge
désigné le juge commence son mandat pour 9 ans et siège a titre permanent, il est rémunéré ne peut
pas exercer d’autre mission incompatible avec devoir impartialité et indépendance.

Les compétences de la Cour : deux types compétence :

- Consultative : deux hypothèses :

  Article 47 de la ConventionEDH : prévoit que le Comité des ministres du Conseil de
l’Europe peut saisir la CourEDH d’une demande d’avis, sur l’interprétation de la
CEDH. Fonction assez marginal. Saisie en 2008 par Comité des ministre lorsqu’Etat
adresse liste 3 noms doivent respecter la parité homme/femme. Pas nécessaire
parité.
 Protocole numéro 16 à la convention européenne des droits de l’homme : signé en
2013, entrée en vigueur en août 2018, procédure de dialogue permettant au Cour
suprême des Etats plus haute juridictions des états de saisir la Cour européenne de
demande d’avis sur interprétation de la CEDH. Plus intéressant car fonction
impliquant les juges nationaux. Fonction sur laquelle on mise beaucoup à la Cour
notamment eut égard au pbm d’engorgement du prétoire européen. Procédure de
dialogue qu’il faut distinguer du renvoie préjudicielle devant la CJEU = les deux
procédures sont totalement différentes. En effet renvoie préjudicielle devant la CJUE
aboutit a un arrêt obligatoire de la Cour de Luxembourg. Dans le cas du protocole 16
ce son des avis non contraignant. Renvoie préjudicielle peut être initier par n’importe
qu’elle juridiction française peut posé question. Alors que protocole 16 demande
d’avis ne peut être adresser que par une juridiction suprême, CE ou Cour de cass.
2013 affaire Jérémy F devant la Cour de justice. Quand la France a ratifié protocole
numéro 16, la France gouvernement français a désigné se qu’on entend par haute
juridiction : CE, Cour de cass, CC. Le CC qui a milité pour apparaître sur cette liste. Le
CE et Cour de cass était très remonter en sachant que CC était sur cette liste. Vue
que le Contrôle que fait le CC ressemble a celui que fait CourEDH le CC pourrait un
jour demander l’aide de la Cour. CE faut attendre 2021 qui a saisie la Cour d’une
demande d’avis. La Cour rend des arrêts qui seront obligatoire et contraignant article
46 de la CEDH. Article 34 ou soit par des Etats contre d’autre Etats article 33 =
recours interétatique. Lorsque la Cour statut au titre de ces attributions contentieuse
elle statue de différente manière. On pourrait pensé que composé de 47 juges,
toujours 47 juges qui statue sur ses affaires. Mais en réalité se n’est pas le cas, 47
juges ne siège jamais ensemble. La formation la plus solennelle est la grande
chambre et c’est 17 juges ; les chambres de 7 juges se sont celle qui rende la plus
part des arrêts = elle statut au fond, mais les arrêts rendue par ces chambres
peuvent faire l’objet d’un renvoie en grande chambre, lorsqu’une chambre rend un
arrêt les parties on 3 mois pour demander le renvoie de l’arrêt en grande chambre,
pas automatique vérifier par comité de 5 juges, ne peuvent être renvoyé que affaire
posant un pm d’interprétation, affaire grave, concerne problème de droit inédit
article 43, si grande chambre statut alors arrêt de grande chambre est définitif et
l’arrêt de la chambre n’existe plus, on a des divergences entre chambre et grande
chambre sur une même affaire, article 30 c’est la procédure de décaissement = elle
permet a une chambre saisie d’une affaire avant même qu’elle se prononce, statue,
de se dessaisir d’une affaire au profit de la grande chambre, car l’affaire est grave elle
pose pbm interprétation grave de la convention ; comité de 3 juges = peuvent rendre
des décisions, statuer sur le fond d’une affaire qui a déjà fait l’objet d’une jp
consolider de la cour, issue protocole numéro 14 de la Convention européenne
entrée en vigueur en juin 2010 et formation de juge unique = permet de faire face a
toute les requêtes irrecevable, ils peuvent déclarer les requêtes qui sont
manifestement irrecevable.
- Contentieuse :
B. Les conditions de recevabilité
Compétence de la Cour : Elles peuvent tout d’abord tenir à la compétence de la cour et renvoyé à la
procédure devant la Cour. Il va de soit que ne peut être invoqué devant la Cour que des droit et
liberté invoqué garantie par la convention et protocole additionnelle. Également la Cour ne peut être
saisie que de violation qui ont été commise par l’état partie postérieurement a l’entrée en vigueur de
la convention. La cour ne doit pas contrôler ce qui est rentrée en vigueur avant, il n’y a pas de
rétroactivité du traité. Il y a une exception à cette règle = en cas de violation continue. La Cour a
reconnu sa compétence dans cette configuration la dans un arrêt Silih contre Slovénie de 2007. En
troisième lieu la violation des droits et liberté conventionnelle doit avoir été commise sous la
« juridiction » de l’Etat. Article 1 de la CEDH : ce n’est pas nécessairement territoriale, certes la
violation qui a été commise sur le territoire de l’état doit être prise en considération met peut être
une violation commise a l’extérieur des états parties :

- Sur le territoire de l’état : application du droit international, le traité s’applique d’abord sur le
territoire des Etats, CEDH. Pas de difficulté en France on comprend qu’on n’est pas confronté
à des mouvements indépendantiste ou certain pays de l’Est auto proclamé état, car état en
cause devant la Cour est celui centrale et doit répondre des actes des Etats ou elle a plus
d’autorité.
- A l’extérieur du territoire de l’état partie : élément décisif est le contrôle de l’état, l’état doit
toujours contrôler la situation. Ex : on est arrêté dans aéroport en Afrique ou Asie par agent
du gouvernement français et donc application de la convention. Arrêt 2005 Ocalan = arrêter
dans aéroport par représentant Turque. Arrêt 2011 contre Royaume Unie A L Skeini. Celle qui
donne actuellement lieu a une affaire très sensible devant la Cour la France en refusant de
rapatrié des enfants de djihadiste, des camps de Siri.

Tiennent a la procédure devant la cour : on ne peut pas faire l’impasse sur l’épuisement des voie de
recours interne, il appartient au requérant devant la Cour d’apporter la preuve qu’il a épuiser les voie
de recours interne, qu’il a saisit tous les juges nationaux article 35 de la Convention :

- Epuiser les griefs : l’individu doit avoir invoqué la convention en droit interne, devant juge
interne.
- Epuiser les instances : c’est-à-dire que les individus avant de saisir la cour doivent épuiser
tous les recours utiles adéquate et efficace. Recoure vouer a l’échec ne sont pas utile.
Recours qui doivent être a l’initiative des requérants. La QPC n’est pas un recours a épuiser.
Le requérant ne peut pas faire valoir une décision du CC dans un domaine précis en disant
que comme CC a valider le passe sanitaire sa sert à rien de saisir juge interne. Cette
argument n’est pas possible. Délais de recours 6 mois entre dernière décisions national
définitive et la saisine de la Cour. Au-delà de se délais on peut plus saisir la Cour. Ce délais est
même ramener récemment à 4 mois par le protocole numéro 15 à la Convention : inscription
du principe de subsidiarité inscrit dans la Convention.
- La requête ne doit pas être abusive : le requérant ne doit pas utiliser des terme offensant a
l’égard de la cour et ne doivent pas abuser de se pouvoir en présentant 100 requête sur la
même affaire. Ou en étant dans une stratégie de faire dérailler la CEDH.
- La requête ne doit pas avoir était soumise a une autre instance international :
C. La portée des arrêts

Lorsque la cour examine une affaire elle le fait comme de façon national c’est-à-dire contradictoire,
avec débat contradictoire entre les parties. Et elle va même tenter lorsqu’elle est saisie essayer de
parvenir a un accord entre l’état et l’individu = règlement amiable. La cour va rendre un arrêt.

Les caractéristiques de ces arrêts : il y en a trois :

 - En vertu de l’article 46 de la Cour les arrêts son obligatoire : et les états s’engage à les
respecter. L’arrêt en se sens est revêtue d’une autorité de chose jugé.
- Les arrêts de la cour son déclaratoire : lorsque la cour condamne l’état elle se contente de
dire s’il y a eu violation de la convention, il ne lui appartient pas d’annuler la loi national ou
de l’abroger. Et donc il appartient dès lors à l’autorité national de prendre toute les mesures
nécessaire pour exécuter l’arrêt. Mais les états bénéficient une liberté dans le choix des
moyens. La Cour le rappelle dans arrêt Marckx contre Belgique 1979 : question
discrimination entre les enfants naît dans cadre du mariage et or mariage. Une foie l’arrêt
rendu la responsabilité est celle de l’état, système fait confiance à l’état. La cour n’a pas a
dire a l’état se qu’il doit faire. N’a pas a enjoindre a un état l’adoption de mesure général.
Mais pourtant de plus en plus la Cour le fait. Exception dans ce caractère déclaratoire.
Tendance que l’on observe dans une catégorie d’arrêt qu’on appelle les arrêts pilote. Que la
cour a inaugurer en 2004 pour la première foie Bronioski contre Pologne. Ex : cour saisie
millier d’affaire sur le même problème, comme les conditions de détention. Au lieu de rendre
un millier d’arrêt, la cour rend un arrêt pilote. Elle rend un arrêt en disant a l’état qu’il a un
pbm structurel dans le droit, pbm systémique qui tient au droit de l’état, et dit après que ce
pbm à nourrit un contentieux très dense. Conclusion voilà ce qu’il faut faire pour régler se
pbm, dans délais de 6 mois vous devais adopter tel, tel mesure. Si l’état le fait la cour raye les
autres affaires de son rôle, mais si l’état ne fait rien la cour se prononcera sur chacune des
affaires. Cette procédure de l’arrêt pilote est élaborer, technique jurisprudentielle, codifié
depuis dans les textes, pour faire face justement à l’hypothèse au requête répétitive sur le
même problème. En janvier 2020 la Cour a condamner la France sur cette question arrêt JMB
contre France = arrêt pilote.
- Caractère prestatoire : l’état peut être condamner par la Cour a verser une réparation à
l’individu. Mais facultatif car article 41 de la convention prévoit que l’état doit d’abord tenter
de replacer l’individu dans la situation dans laquelle il était avant la violation.

L’autorité des arrêts : il y a le principe ici et un dépassement du principe :

- Le principe : article 46 §1 principe de l’autorité relative de la chose jugée. Condamnation ne

concerne qu’état partie au litige.
- Dépassement du principe : la cour va donner une porter général a sa jp. Elle va considérer
que ces arrêts s’adressent à tous les états. On parle plus autorité de la chose jugée mais
autorité de la chose interprété. PERDU. Ass plénière 15 avril 2011 Cour de cass : a propos de
la garde à vue. Elle vient dire clairement Cour de cass hésite plus à cité des arrêts de la Cour
qui ne concerne même pas la France.

Les effets : lorsqu’on s’intéresse a l’influence de la convention en droit interne il y en a deux types :

- La normalisation législative : règle adopté a la suite de la condamnation de la CourEDH,

nombreuse loi du 3 décembre 2001, droit du conjoint survivant et enfant adultérin.
Notamment à la suite arrêt Mazureck condamner la France sur question enfant adultérin. Loi
34 novembre 2009 sur les fouilles corporels dans les prisons, réaction du législateur
condamnation de la France en 2007 arrêt Frerot contre France. A la suite Eon contre France
de 2013 le législateur français à modifié la loi de 1881 sur la presse En août 2013, le
législateur a enlever le délit d’offense à chef d’Etat. Avril 2021 le législateur français a réagis
a un condamnation de la Cour a propos des conditions de détention indigne loi 8 avril 2021,
arrêt JMB contre France, prévoit qu’un détenue désormais peut faire un recours auprès du
JLD pour se plaindre de mauvaise condition de détention.
Cour du 30/11/2021 : 13 :00 :
- La normalisation jurisprudentielle : des modifications, rectifications de la jp a la suite de
condamnation de la CourEDH. On peut identifié plusieurs attitude du juge français :
 L’appropriation de la convention : juge français qui va tirer les conséquences, d’une
jp européenne, en adaptant sa jp. Les exemples sont nombreux arrêt cour de cass en
1992 a propos de la rectification a l’état civil du sexe notamment pour les
transsexuelles. La Cour de cassation fait évoluer sa jp, car France condamner par la
cour sur cette question. Figure de l’appropriation on peut également citer le CE en
1992, le CE dans un arrêt Beljoudi le CE reprend la jp de la CourEDH sur le contrôle
de proportionnalité des mesures de polices visant les étrangers. Le CE a également
en 2009 a rendue une décision intéressante Beghal a propos des mesures provisoires
ordonné par la CourEDH. Lorsque la Cour de Strasbourg saisie d’une affaire elle peut
ordonner a l’Etat des mesures provisoires. Ex : saisie par étranger sur le coup d’une
mesure d’éloignement la Cour dit a l’Etat qu’on ne peut pas renvoyer l’étranger, ou
affaire Vincent Lambert mesure provisoire a la France la décision des traitements
doit attendre qu’on statut. L’arrêt Beghal reconnais caractère obligatoire de ces
mesures provisoires adresser à l’Etat français. Enfin le CC, décision de février 2014, le
CC va reprendre la jp européenne sur le contrôle des lois de validation législative. Le
CC va reprendre en particulier le critère utiliser par la CourEDH, celui du motif
impérieux.
 L’anticipation : le juge français avant d’être condamner, alors même que la France
pas fait une l’objet d’une condamnation il prend en compte cela. Car ici le juge va
appliquer la convention, appliquer la jp de la Cour, alors même qu’il n’y a pas de
condamnation de la France, condamnation explicite de la France. Et par conséquent
c’est une attitude révélant le rôle essentielle du juge national. Juge de droit commun
de la CEDH. Cour de cass ass plénière 15 avril 2011 a propos de la garde a vue.
L’assemblée plénière de la Cour de cassation estime qu’il convient d’appliquer
immédiatement la jurisprudence de la Cour européenne en matière de garde a vue
alors même que la France ne pouvait pas être condamner sur cette question.
S’agissant du CE, le CE a développé dans année 1990 et 2000 une jp très volontariste
sur la question des droits des détenus. En particulier sur une catégorie juridique =
question mesure d’ordre intérieur (MOI), ne peut pas faire l’objet d’un recours
contentieux. Et jusqu’à l’arrêt Hardouin et Marie de 1995 la plus part des mesures
prises a l’encontre des détenus était des mesures d’ordre intérieur, disciplinaire. Il y
avait l’adage la justice s’arrête au porte des prisons. Le CE dans les années 2000 va
réduire se champs, périmètre d’ordre intérieur en se qui concerne les détenus.
Notamment avec deux arrêts rendue en 2007 Boussouard et Planchenault du CE qui
va en s’appuyant sur la CEDH, va estimer que ces mesures doivent désormais faire
l’objet d’un contrôle. Contrôle au cas par cas, le juge s’intéresse à l’effet de ces
sanctions sur la situation des détenus. Réduction de ces mesures d’ordre intérieur
alors même que la France n’avait pas fait l’objet de condamnation, le CE prend les
devants. Même cette posture, attitude consistant a anticiper pour prévenir des
condamnations est au cœur également de l’affaire Lambert de 2014 examiner par le
CE. Meilleur exemple car cette affaire est une décision médical d’arrêt des soins
entre conflit familial entre épouse de Vincent Lambert et les parents de Vincent
Lambert qui était contre. Les JA sont saisie de cette affaire, mais sur le terrain du
référé liberté, quand l’affaire arrive devant CE en 2014 c’est une procédure
 d’urgence article L.521-2 du Code de JA, juge a 48h pour statuer. Le CE c’est très
bien, conscient que quelque soit sa décision après la JA va dès lors s’adapter et
adapter la procédure du référé liberté l’idée est que si cour saisie elle ne doit pas
condamner et cela a super bien marché. Le CE n’avait pas statué en 48h et avait
demander expertise dans le fond. Le CE a statuer en formation collégial.
Normalement lorsque le JA statue en référé il ne fait pas de contrôle de
conventionnalité, principe acquis de longue date depuis décision Carminati le juge de
référé ne fait pas de contrôle de conventionnalité, le CE va écarter cette jp en
l’espèce, le CE va énoncer une dérogation a cette jp Carminati pour contrôler la
conventionnalité de la loi Léonetti sur la fin de vie, sur le fondement de l’article 2 de
la ConventionEDH, et in fine le CE a dit c’est conventionnel. Quand affaire devant la
Cour, la Cour est très sensible a cette adaptation du CE, a cette anticipation du CE et
l’a salué dans l’arrêt, le pragmatisme du CE.
 La résistance a la CEDH : rare en France, l’actualité démontre des attitudes de
résistance dans d’autre Etat son monnaie courante. Ou la dissidence. C’est-à-dire
d’un juge national refusant de prendre en compte la jp de la CourEDH. Qui est dans
une posture de défiance. En France c’est une attitude très rare. Conflit jp et
divergence de jp mais qui on été surmonté. Sans doute le sujet le plus sensible en
France qui a fait craindre un conflit avec la Cour c’est la composition de la juridiction
administrative. En particulier cette spécificité de la présence d’un commissaire du
gouvernement dans les juridictions adm, qui est appeler aujourd’hui le rapporteur
publique. En effet dans un arrêt de 2001, Kress contre France la CourEDH a
condamner la France au regard de l’article 6 de la convention procès équitable en
particulier s’agissant le rôle du commissaire gouvernement pendant la procédure et
sa participation au délibéré. Il faut attendre décret 1er aout 2006 pour que la justice
adm se réforme et s’organise en prenant en compte cette jp. Il y a eu une crainte sur
conflit et divergence sur la dualité fonctionnelle du CE. Contrairement a la Cour de
cassation le CE a une double casquette, conseiller du gouvernement et de juge. Le CE
a des fonctions consultative et juridictionnelle et la ou il y a eu des craintes c’est sur
la présence du conseiller d’Etat dans la formation consultative sur un texte donné
leur présence lorsque ce texte est contesté devant le CE, texte examiné par les
mêmes personnes et en 1995 la CourEDH avait condamner le Luxembourg et le CE
Luxembourg comme CE français et CourEDH avait dit violation article 6. Et la JA a du
s’adapter et qu’on prévoit une règle selon laquelle un texte ne doit pas être organisé
par les mêmes CE. Autre conflit surmonter plus tardivement c’est avec CC avec
validation des lois adm puisque en 1999 dans un arrêt cité Zielingsky contre France
Cour Européenne condamne la France en pointant du doigt une règle de validation
consultative valider par le CE. Faut attendre décision QPC, 2014 pour que le CC
réceptionne la jp de la Cour. Peut être en conclusion de ces propos, en revanche ces
résistance et décidence ce multiplie dans les autres Etats et qu’il y a aujourd’hui un
mouvement de contestation des arrêts rendue par la CourEDH, avec plusieurs
juridictions constitutionnelles qui refuse d’appliquer les arrêts de la CourEDH et
exemple la semaine dernière avec Cour constitutionnelle Polonaise qui a refuser de
prendre en compte toute une jp de la Cour qui concerner la Pologne sur
l’indépendance de la justice.

Garantit au niveau interne :

Le référé liberté :
Lorsqu’on se pose le question de qu’elles sont les juges français protecteurs des libertés, le réflexe
est de citer le JJ, en raison de l’article 66 de la C° JJ gardien de la liberté individuelle en réalité on
pourrait parler aujourd’hui d’une responsabilité partagée. Protection des libertés par le JA et par le
JJ. Pas toujours le cas et je crois qu’historiquement on peut parler d’un déséquilibre, pendant
longtemps jusqu’au année 2000, au détriment de la juridiction adm et judiciaire. Pour une raison
c’est qu’il n’exister pas pendant longtemps de procédure permettant au JA de protégé efficacement
les droits et les libertés dans des situations d’urgence. Il y avait du point de vue du JA une défaillance
de moyen. La meilleur illustration de cette lacune c’est l’arrêt Benjamin de 1933, il illustre cette
défaillance de la JA face au liberté car le requérant Benjamin n’a rien gagner car le CE c’est prononcé
plusieurs mois après sa conférence. Il fallait doter le JA de mécanisme efficace. Les justiciable quand
pas de réaction de la part des JA alors vont voir les JJ par la voie de fait, permet au JJ d’agir dans des
situations d’atteinte au liberté fondamental, ou d’atteinte grave au droit de propriété. Situation de
total déséquilibre et un évènement qui fait un point de rupture, évènement historique conduit
pouvoir publique a mettre fin au déséquilibre. Cet évènement se produit a la fin des année 90 et plus
précisément en 97. En 1997 un cargo Felix devait aller dans un autre pays et les autorité française
apprennent qu’il y avait deux clandestins et les autorités française décide d’immobiliser le bateau et
immobilise les deux clandestins dans le bateau. Décision bizarre. Les autorités française mettent en
place un dispositif de surveillance pour éviter qu’il prenne la fuite. L’armateur et les deux fugitif
saisissent le tribunal de Paris et demande de mettre fin a cette situation et de placer les deux
étrangers en zone d’attente. Le préfet de Police de Paris apprend que JJ est saisie. Il adopte un
déclinatoire de compétence, le JJ n’est pas compétent. L’affaire remonte devant TC et de façon
inattendue va régler le litige en faveur de la JA. Le lendemain en 1997 le 12 mai, un conseiller a la
Cour de cassation membre du TC démissionne. Cette évènement fait prendre conscience et a une
refonte total des procédures de référé devant le JA. L’idée est de mettre fin a l’impuissance du JA et
groupe de travaille mis en place immédiatement après TC, sous la direction de Daniel Labetoule et
cela inspire la grande loi du 30 juin 2000 loi sur les référés. A l’origine du référé liberté. Elle permet
au juge saisie de prendre toute les mesures de sauvegarde de ces libertés avec une procédure
d’extrême urgence car TA statue dans un délais de 48h et si appelle devant le CE il statue dans un
délais d’extrême d’urgence.

Formulation très général de l’article L.521-2 car pas de définition des libertés fondamentales. En
deuxième lieu la notion d’atteinte au liberté fondamental est très large car concerne atteinte de
l’adm et des personnes chargés d’une mesure de service publique. On ne définit pas les modalité de
l’atteinte = action ou abstention. Le référé liberté va couvrir toute ses notions. Article L.521-2. Autre
exemple de ce libéralisme on peut introduire un référé liberté sans introduire d’action au fond. Pas
de ministère d’avocat, souplesse, libéralisme dont l’objectif est de rendre cette procédure
abstractive, le moins qu’on puisse dire 20 ans après la naissance référé liberté cette procédure ces
révélé très abstractive. Et procédure très médiatiser procédure qui a placer le CE sous les feux des
projecteurs. Et dont la connaissance permet de dissiper des malentendue. Lorsque le Ce avait statuer
rapidement dans l’affaire Dieudonné la première critique au CE en 2014 était de dire que la justice
quand concerne tous les Français sa met 3-4 ans et pour Dieudonné c’est rapide. Attractivité JA qui
montre que le déséquilibre dont on est partie initiale est quand même combler. La JA a rattraper son
retard. Si décision et agissement de l’adm ne sont pas susceptible d’être rattaché a un des pouvoirs
cela voudrait dire que l’adm est sortie de ces compétences et du cou devant le JJ. Le TC en 2013 a
précisé le périmètre de la voie de fait dans une décision Bergoend de 2013, le TC a estimer que
désormais la voie de fait concerne l’extinction du droit de propriété et rétrécissement de la voie de
fait et atteinte a la liberté individuelle pas de liberté fondamental. Pour compliqué les choses le CE
sur de son attractivité et de son rayonnement est aller en 2013 dans une décision commune de
Chirongi le CE est aller jusqu’à souligner que le JA pouvait être compétent en présence d’une voie de
fait. La protection des droits et liberté par le JA ne se ramène pas au référé liberté, c’est qu’un
exemple mais il y a une protection des droits et liberté au-delà même du référé liberté. Les PGD dès
les année 40 le CE puissant dans la tradition libérale française, s’inspirant de la C° a put consacré un
certaine nombre de droit et liberté. Dame Lamotte 1950, REP sans texte, 1944 droit de la défense…
Les PGD s’impose au texte réglementaire = valeur supra décrétale. Le CE protège quotidiennement
les droit et liberté en utilisant la CEDH, contrôle conventionnalité, droit étranger, droit des détenus…

Lorsqu’on traite de cette question on peut examiner les conditions du référé liberté.

Les conditions :

Les conditions de fond du référé liberté :

Elles sont au nombre de 3 et sont des conditions d’identification. Présence d’un condition
fondamental l’urgence est l’atteinte grave et manifestement illégale.

L’identification des libertés fondamental :

Le législateur en 2000 n’a pas souhaité définir cette notion. Et par conséquent est revenue au CE de
lui donner une signification. C’est le CE et JA qui a dresser progressivement une liste de liberté
fondamental. En tout il y en à 58. La première qui est consacré par le CE c’est la liberté d’aller et venir
consacrer en 2001 et la dernière liberté fondamental en février 2021 est la liberté de la presse.
Lorsqu’on examine cette liste plusieurs constat ressorte et observation doivent être dresser. Tout
d’abord l’examen de la jp du CE montre qu’a l’origine, premier mois du référé liberté suivie entrée en
vigueur de la loi du 30 juin 2000, le CE a définie liberté fondamental a partir de la C°. Exclusivement à
partir de la C°, liberté fondamental, les premières consacrer = liberté fondamental qui le sont a partir
de la C°, lien entre fondamentalité et constitutionnalité. Ex : le CE consacre comme liberté
fondamental, commune de Venelles 2001 libre adm collectivité territoriale et CE s’appuie sur article
72 de la C°. En revanche toute liberté constitutionnelle et tout les droits ne sont pas consacrer
comme liberté fondamental. Il y a une allergie du JA a l’égard des droits sociaux a plusieurs reprise le
CE a exprimer son refus d’érigé ces droit sociaux en droit fondamental. Ex : le droit au logement pas
qualifié de droit fondamental, décision association de réinsertion social du Limousin, ou encore le
droit a l’emploi pas qualifié de droit fondamental. En revanche en 2005 dans une ordonnance Bunel
le CE a pu consacrer le droit a la santé ou encore la liberté syndicale. Il y a le CE, le juge des référés
ne consacre que des libertés invocables qui renvoie a des droits subjectif. Alors se lien entre
fondamentalité et constitutionnalité connait des évolution fin années 2000, en 2011 pour la première
fois le CE va identifié une liberté fondamental sur la seul base, seul fondement de la CEDH. Décision
ville de Paris rendue en matière de travaux publique. Le CE estime que le droit a la vie garantie par
l’article 2 CEDH est une liberté fondamental. En 2012 dans une décision observatoire international
des prisons OIP = le CE va faire référence au droit protéger par l’article 3 de la CEDH interdiction
torture et traitement inhumain comme liberté fondamental. Progressivement le JA diversifie ses
sources d’inspirations. Cela illustre le pragmatisme du CE mais également son autonomie. La notion
de liberté fondamental est une notion autonome qui est celle du CE qui choisit ces sources tantôt
constitutionnelle tantôt juridictionnelle. On constate souvent que le CE identifie de nouvelle liberté
fondamental dans la même décision mais on estime qu’il n’y a pas d’atteinte suffisamment grave et
illégale. On a de plus en plus de décision ou le CE souffle le chaud et le froid mais sur le contrôle pas
d’atteinte. On a la décision sur la consécration de la liberté de la presse 3 février 2021, liberté
fondamental. Affaire ou était en cause l’évacuation d’un camps de migrant a Calais et journaliste sont
exclue périmètre pour exclure les journalistes. Décision intéressante car CE dit nouvelle liberté
fondamental celle de la liberté de la presse mais pas d’atteinte grave et manifestement illégale. A
relever que en 2020 au moment des premiers mois de confinement le CE a consacrer la liberté de
culte comme liberté fondamental en particulier dans sa dimension collective. C’est le droit de
participer a des libertés religieuse, pragmatisme du CE qui définit cela de façon casuistique.

L’urgence :

Le référé liberté est une procédure d’urgence mais même d’extrême urgence. Cela veut dire qu’on a
une approche autonome de l’urgence, rien a voir ou peut avec les autres référés avec également une
condition d’urgence qu’il faut envisager a la lumière du rôle du juge des référés. Et a la lumière du
délais de 48h. Si le juge doit statuer dans un délais de 48h, mesure demandé au juge des référés
doivent renvoyer a une situation d’atteinte au liberté fondamental qui est immédiate. Cela explique
que dans décision commune de Pertuis 2003 le CE précise que les juges des référés n’interviennent
que lorsque la situation nécessite une intervention juridique immédiate. Si on demande au juge des
référés des mesures qui ne peuvent pas être prononcé dans délais immédiat il n’y aura pas
d’urgence. Cette condition est parfois reliée aux autres condition. Il arrive que par exemple le juge
apprécie cette condition d’urgence a la lumière de l’autre condition d’atteinte grave et
manifestement illégale.

Atteinte grave et manifestement illégale : le référé liberté n’a pas vocation a saisir toute les atteintes,
procédure d’urgence fonder sur des atteintes grave et manifestement illégale. Atteinte s’impose avec
la force de l’évidence, le juge ne doit pas avoir de doute. Pour se faire le juge doit apprécier les effets
de l’action de l’adm ou la carence de l’adm sur la situation du requérant. Et appartient au requérant
d’apporter la preuve qu’il est victime d’une atteintes grave et manifestement illégale. Ordonnance
2002 front national le CE le refus du maire Dannecie de mettre a disposition du front national d’une
salle pour l’organisation d’un congre est entaché d’une faute manifeste. De même dans décision
2004 Vast le CE reconnait une atteinte grave et manifestement illégale a propos d’un maire qui ouvre
tout les courrier envoyer a ces adjoints.

Travers ses conditions on peut voir que l’office, le rôle, du juge des référé est particulier et singulier.
Et le juge des référés ne peut pas tous faire. Ne peut prendre que mesure provisoire, mais qui parfois
peuvent devenir définitif car obligations d’introduire un recours au fond.

Les mutations :

Si on dresse le bilan de la jp depuis 2000, il y a deux grandes mutations du référé liberté

notamment en ce qui concerne l’office du juge en particulier.

Evolution très significative de la jp adm sur la notion d’atteinte au liberté fondamental. Article L.521-
2 du CJA parle d’atteinte sans donné plus de précision, quand on parle d’atteinte cela renvoie action
ou décision de l’adm. Parfois on n’a rien car adm n’a rien fait c’est une carence de l’adm. Le CE au
titre du référé va se montrer très sensible a ses situations en mobilisant référé liberté pour
sanctionner ces situations de carence et d’abstention. OIP de 2012 a propos des conditions de
détention, ce qu’on reproche à l’adm pénitentiaire c’est de ne rien faire. On demande au juge
d’enjoindre a l’adm de faire quelque chose et prendre mesure de dératisation. On peut également
cité Commune de Saint Leu le CE va inaugurer une nouvelle forme de référé liberté = référé liberté
pour autrui. Le maire qui va agir pour sauvegarder la vie de ces citoyens = maire agis pour autrui.
C’est une extension et le CE admet que des personnes agissent pour autrui. On peut aller plus loin car
si on reste sur cette situation de carence, individu reproche a l’adm de ne rien faire, mais cette
configuration permet au JA de saisir des conflits entre deux personnes privés. Dans l’hypothèse
article L.521-2 atteinte de l’adm et personne publique chargé mission service publique. Décision
Tibérie de 2000, il se représenter au municipal de Paris et exclue d’un débat organiser par Canal +,
contester devant CSA et CSA n’a rien fait. Conflit initial est entre Canal + et Tibérie = on enclenche le
référé pour reprocher au CSA de n’avoir rien fait dans un conflit opposant deux personnes privés.

Exercice de contrôle de conventionnalité : en 2002 dans une décision Carminati le CE a estimé,

considéré, que le juge des référés n’avait pas a faire un contrôle de conventionnalité eut égard à son
office, c’est-à-dire un juge qui statue seul. Dans l’urgence extrême urgence et donc n’a pas le temps
et les moyens de se prononcer sur moyens d’inconventionnalité. En 2002 on dit au juge des référés
que la jp Niccolo ne s’applique pas, juge référé n’a pas a se prononcé sur moyen
d’inconventionnalité. Cet jp va être fortement relativiser, plutôt que d’opéré un revirement de jp le
CE va employer méthode petit pas et consacrer des dérogations a cette jp. Il va le faire d’abord en
2008 dans une décision Diakite le CE juge qu’il a lieu de faire un contrôle de conventionnalité en
présence d’une méconnaissance manifeste du droit de l’UE. Première dérogation a la jp Carmianti a
cause de la spécificité de l’UE. Mais cette jp est critiquable car forme de contradiction, pk consacrer
une dérogation au profit du droit de l’UE mais pas de la CEDH. Alors que droit fondamentaux
protéger par CEDH sont les mêmes. En 2014, le CE pas de revirement de jp fait une deuxième
dérogation affaire Lambert, contrôle de conventionnalité en cas d’atteint irréversible au droit a la vie.
Et en 2016 dans décision Gozalez Gomez le CE le 31 mai 2016 fait revirement jp et estime que
contrôle de conventionnalité relève de l’office des juges des référés. Le CE va plus loin car fournit un
mode d’emploi et énonce que le juge doit vérifier avec soulèvement d’un moyen inconventionnalité,
le juge doit d’abord vérifier si les dispositions litigieuse, dispositions réglementaire ou législatives
sont compatibles avec traités internationaux = contrôle abstrait. Deuxième étape le juge des référés
doit vérifier si l’application = contrôle concret, des dispositions litigieuse ne porte pas une atteinte
disproportionné au liberté fondamentales. Revirement assumer et expliquer le CE dit maintenant ce
que doit faire le juge des référé saisie d’inconventionnalité contrôle abstrait et contrôle concret.
Evolution doit être relativiser car en référé les moyens inconventionnalité pas soulever
systématiquement. Ce n’est pas le premier réflexe des avocats.

Les limites :

Elle concerne les mesures pouvant être prononcé par le juge. C’est sur terrain qu’on se rend compte
que le référé n’a pas vocation a tout régler, régler toute les situations. Le point de départ est ce que
peut faire le juge et après ce qu’il ne peut pas faire.

Ce que peut faire le juge : article L521-2 CJA = prendre mesure pour la protection des libertés
fondamentales soit en n’enjoignant des mesures a l’administration dire a l’adm des mesures qu’elles
doit prendre, ordonnance 2002. Mais également le fait que le juge peut suspendre l’exécution d’une
décision adm. Mais quelque soit les hypothèses est en état de cause il est fondamental que ces
mesures puissent remédier a la situation dans le délais de 48h. Mesure immédiate qui peuvent avoir
des effets sur cours therme. Décision 2017 centre Calais le juge des référés ordonne au personne de
mettre en place des points d’accès a l’eau pour conserver dignité des migrants. Ordonnance OIP 2012
des mesures de dératisation. Ex : dans ordonnance la semaine dernière sur l’hygiène des salle de
garde-à-vue donner quitte d’hygiène et des masques. LA panoplie des mesures pouvant être
prononcer est dance avec cette exigence d’immédiateté, effet court therme.

Ce ne que peut pas faire le juge : prononcé et la jp du CE est clair, le juge des référés ne peut pas
prononcer des mesures structurelles. Ex : travaux grande ampleur dans une prison. Limite singulière
le juge des référés ne peut pas aller au-delà de son office et ne peut pas prononcer mesure d’ordre
structurel. Office est limité. Cette limite qui a été au cœur de l’arrêt JMB contre France de l’a Cour
européenne des droits de l’homme en janvier 2021. A propose surpopulation carcérale. La CourEDH
a dit effort du CE mais le CE juge des référés en France ne peut pas prononcé mesure ordre
structurelle. Et la Cour dit que référé liberté n’est pas de nature a remédier à une situation de
surpopulation carcéral il est ineffectif, recours pas effectif. La Cour de cassation en juillet 2020 qui
répond a l’arrêt de la CourEDH, dit que comme on ne peut rien faire devant le CE et donc elle va
prendre sa responsabilité, en créant un recours pour que détenus puissent se plaindre. Le CE en
octobre 2020, la même année, car OIP repose la question, le CE dit qu’il ne bouge pas le juge des
référés ne peut pas prononcer des mesure d’ordre structurel. Mais dit au partie que s’il est saisi pour
un recours au fond il pourra faire quelque chose, car récupère son office, celui d’un juge qui peut se
libéré de ce carcan de l’office des juges des référés. Limite évidente et que le juge des référés refuse
de surmonter. Le CE dit qu’il ne peut pas faire autre chose car prononcer mesure d’ordre structurel
se serait méconnaître le sens de la loi et donc la volonté du législateur, méconnaître séparation des
pouvoirs. Le juge des référés pour prononcé des injonctions et mesure de sanction prend en compte
des moyens de l’adm. Mais question ressources et moyens n’a pas a intervenir car droit absolue.

Le juge du référé aujourd’hui statue bien souvent comme un juge du fond est cela est
particulièrement significatif pas nécessaire d’introduire un recours au fond, mesure prononcé par
juge des référés ont un caractère définitif car pas de recours au fond. Cela a une incidence sur
l’attitude du juge des référés et le juge va se comporter comme si c’était un juge du fond. (Décision
rendu par CE dans affaire Lambert à lire) dans l’affaire Lambert il y a un plein contrôle du juge, si le
juge est vraiment saisi sur le terrain du référé liberté ou se le terrain du fond plutôt.

Fin du Cour