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Dissertation histoire conseil d'état institution administrative

Institutions administratives (Université de Reims Champagne-Ardenne)

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« C’est par ce qu’il était le conseil de l’exécutif que le conseil d’État est devenu son
juge, c’est parce qu’il est juge que le conseil d’État peut être écouté », Marceau Long
s’exprime en ces termes, il faut savoir que cet homme est l’un des plus grands vice-
présidents du conseil d’État depuis sa fondation. Dans cette expression Marceau Long nous
dévoile l’évolution du conseil d’État ainsi que sa fonction. Toutefois dans cette situation on
peut tout d’abord retenir la notion de conseil de l’exécutif qui fait référence un l’organe
chargé de l’exécution de la loi ainsi que le fonctionnement de l’État ainsi que des administrés.
Il nous présente aussi le terme juge qui est un terme polysémique il peut désigner à la fois un
membre des juridictions administratives mais aussi désigner la mission du juge qui est celle
de juger. Ici on peut retrouver une importance donnée à la fonction juridictionnelle du
conseil d’État.
Le conseil d’État a une histoire particulière, cette dernière lui a permis d’obtenir une
dualité fonctionnelle. On entend histoire du conseil d’État les connaissances du passé du
conseil d’État illustré par des faits réels qui permettent de montrer l’évolution de ce dernier.
Le conseil d’État se définit comme la juridiction la plus élevé dans l’ordre administratif
français. Ce dernier est un organe à la fois administrative et juridictionnelle créé par
Napoléon Bonaparte en 1799. Il comporte cinq sections administratives ainsi qu’une section
du contentieux. Il s’agit d’un grand cœur de l’État qui recrute essentiellement par le concours
de l’ENA. Il est en principe présidé par le premier ministre, il comprend un peu moins de 300
membres. On entend par le terme organe à l’instrument d’une fonction, rouages d’une
organisation. C’est un élément lié à la structure d’une institution, et assure le
fonctionnement par leur action combinée. Le terme juridictionnel est un terme spécifique au
droit, c’est un terme qui se rapporte à la juridiction prise soit organes, soit comme fonction
des points il ne faut pas confondre ce terme avec judiciaire car tout ce qui est judiciaire n’est
pas juridictionnel et inversement. Ici le rôle du conseil d’État et la fonction législative
exécutive c’est-à-dire fonction de rendre la justice.
Le conseil d’État, pour ancêtres le conseil du roi, ce dernier se réunit en diverses
sessions, l’expression de comme ça il était apparu en 1578 sous Henri III. Cette expression
désigner le conseil chargé du gouvernement intérieur du royaume et du contentieux
administratif. À la veille de la révolution, quelques innovations réparer la constitution du
conseil d’État. En 1777, fut créé le comité contentieux des finances, puis en 1789 le comité
contentieux des départements. En 1789, la création du conseil d’État a mis en lumière le
principe d’administrateur du juge. Le principe de Pezous est maintenu. Article 52 du titre IV
de la constitution du 13 décembre 1789 : « sous la direction des consuls, un Conseil d’État est
chargé de rédiger les projets de loi et les règlements d’administration public et de résoudre
les difficultés qui s’élèvent en matière administratives ». En 1790 la sembler constituante mis
en pratique la théorie de la séparation des pouvoirs est ici en sorte que l’administration ne
soit plus soumise à l’autorité judiciaire. La loi du 16 et 24 août 1790 dispose que : « les
fonctions judiciaires sont distinctes et demeure toujours séparé des fonctions
administratives ; les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troublé, de quelque manière
que ce soit, les opérations décor administrative, unicité devant les administrateurs pour
résoudre leurs fonctions. »
Le conseil d’État et là je vais direction suprême de l’entrain de Mistra Tiff institué par
l’article 52 de la constitution de 1799. Le conseil d’État et depuis lors indépendant de
l’administration, le lien organique entre l’administration et son juge était coupée au niveau
supérieur de l’ordre juridictionnel administratif. Aujourd’hui, le conseil d’État a reçu de
nouvelles fonctions.

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On peut donc retrouver une ambiguïté dans le rôle du conseil d’État en tant que
juridiction dû à ses principales fonctions, principalement due au principe d’indépendance de
ce dernier. C’est pour cela qu’il est important de se demander, est-ce que les fonctions
données au conseil d’État lui permettent d’être un organe juridictionnel ?
Pour répondre à cette question, il est important de savoir qu’effectivement le conseil
d’État peut être nommé comme un organe juridictionnel, et que cette fonctionnalité
d’organe juridictionnel est dû à une histoire en forçant cette fonction juridictionnelle (I), mais
que cette fonction juridictionnelle est dégradée par la fonction de conseiller qui empêche le
conseil d’État d’être vu comme une juridiction (II).

I- Une histoire en forçant la fonction juridictionnelle du conseil d’État

Dans un premier temps, il est important de savoir que le conseil d’État peut être perçu
comme un organe juridictionnel toujours actuel, grâce à son histoire qui agit comme une
condition pour analyser le conseil en tant qu’organes juridictionnel (A), mais que cet organe
est dû à l’augmentation progressive des compétences juridiques du conseil d’État (B)

A- L’histoire du juge comme conditions d’analyse du conseil d’État

Progressivement, tout au long du XIXème, il le juge administratif va se voir confier des

litiges qu’il va devoir résoudre, et cela alors même qu’il n’aura pas forcément au-dessus de
lui les normes législatives pour résoudre ce litige. Il va donc devoir élaborer des normes
générales pour résoudre le litige qui lui sont confiés. Il va alors être soumis à des contraintes,
d’une part, le conseil d’État ne va pas pouvoir s’autosaisir et plus particulièrement pour les
affaires vont lui être confiées. D’autre part, il va être contraint par le discours général qui
s’impose à toutes les juridictions, c’est à dire que les juges sont la bouche par laquelle parle
la loi. Donc il va devoir s’imposer de ne jamais s’auto-citer dans les visas, dans les arrêts. Il va
devoir faire comme s’il ne gouvernait pas, il va aussi sauver les apparences, d’un juge
respectueux du dogme qu’il n’est seulement la bouche de la loi.
Par la suite, le juge qu’est le Conseil d’État se serait débarrassé de ce qui aurait constitué
les conditions de son avènement en tant qu’institution. Ce passé, sur bien des points
demeure dans le présent. « Si nous sortons du présent, c’est pour y revernir » écrit
Durkheim. Le présent est le produit d’une histoire qui ne peut pas ne pas être appréhender.
L’histoire du conseil d’État, ça agit en réalité d’appréhender le droit public, et notamment le
Conseil d’État partir d’une articulation du point de vue synchronique et diachronique, qui va
s’intéresser a ce qu’est le Conseil d’État à quelle date ; mais aussi dans le temps. Le présent,
c’est donc un présent gorgée de passée, car des couches se sont superposées, au point
qu’elles sont devant nous dans le présent, le sol des institutions à partir duquel les hommes
qui la compose se représentent ce qu’ils font et appartiennent à cette institution. Ce
sentiment d’appartenance à une institution ne nait pas d’une façon spontanée, ni rationnelle.
Ce sont des processus sociaux qui les font naitre, et perdurer dans le temps.
On peut donc dire que le conseil d’État est une institution faite d’institutions, on
intègre le conseil d’État mais on ne lavande pas on le découvre. Pour comprendre le conseil

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d’État est donc entré dans ce dernier il faut se laisser traverser par des représentations, des
traditions.
Le Conseil l‘État est présenté comme l’héritier du Conseil du Roi de l’ancien régime. Il
est comme la réorganisation de ce Conseil du Roi. La création par Napoléon de cette
institution ne serait pas une création à partir de rien, mais une transformation : c’est ramené
à quelque chose qui la précèderait. Or, le Conseil du Roi était une institution, qui ne jugeait
pas mais qui conseillais.
Le texte fondamental qui le régit, c’est l’ordonnance du 31 juillet 1945. Ces règles ont été
codifiées dans le code de la justice administrative. Elles résultent désormais de toute une
série de texte, notamment par une ordonnance du 4 mai 2000 pour la partie législative et un
décret du 1 janvier 2001 pour la partie réglementaire.
En effet, cette institution est centrale, mais en réalité, les travaux relatifs à cette histoire
sédimentée du Conseil d’État à travers le temps d’un point de vue juridique est très peu
analysé. On trouvera certes des articles, des contributions dans des colloques, mais peu
d’ouvrages, de thèses systématisées, s’appuyant sur l’état des connaissances acquises sur
cette institution, et s’appuyant sur un appareillage se posant sur les acquis des histoires des
idées et sur les sciences sociales. On trouve donc très peu de pensées d’enseignement
articulées sur la réalité juridique à travers le temps de cette institution.
La plupart des analyses juridiques existantes se contentent d’analyser des lois. Les
analyses disponibles alors ne tentent pas de révéler ce qui fait ces cultures. Il y énormément
de connaissances sur cette institution, mais elles sont éclatées, en quelque sorte atomisées
dans des études ayant des statuts différents, et personne ne le systématise, ne l’articule.
Le Conseil d’état est composé de 231 membres, et parmi eux deux tiers siègent au Palais
royal, mais 100 sont en détachement ou disponibilité. Il ne suffit donc pas d’interroger tel ou
tel membre du conseil d’État sur ce que c’est que cette institution pour savoir objectivement
ce qu’il en est cette institution. La science des institutions aurait besoin d’en savoir beaucoup
plus sur le Conseil d’État, que ce que nous savons. Ce savoir manque, d’autant plus qu’elle a
un poids dans la vie institutionnelle française.

On peut remarquer grâce a son histoire, une importance donnée au juge administratif, ainsi
qu’à ta fonction de juger, mais aussi que le conseil d’État prend une place de plus en plus
importante en tant qu’institution. C’est pour cela qu’il est important de voir les compétences
juridiques de ce dernier et que ses compétences lui ont permis de prendre une place
centrale.

B- L’augmentation progressive des compétences juridiques du conseil d’État

Ensuite, depuis 1799 le conseil d’État est caractérisé par une dualité fonctionnelle qui est
d’une part conseillé le gouvernement et d’autres par une fonction juridictionnelle. Ce dernier
a une force minoritaire à cette époque mais nous allons voir qu’elle va évoluer avec le temps
jusqu’à atteindre son apogée dans les années 2000.
La loi du 24 mai 1872 a mis en place les principes de l’organisation actuelle des élections
du conseil d’État, c’est-à-dire que ce dernier est alors divisé en quatre sections « dont trois
sont chargés d’examiner les affaires d’administration pure, et une de juger les recours

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contentieux ». La section du contentieux est composée de six conseillers d’État et du vice-

président du conseil d’État, les autres sections se compose de quatre conseillers et d’un
président.
On peut remarquer qu’à cette époque la fonction juridictionnelle est beaucoup moins
importante que la fonction consultative, on remarque cette différence en fonction du
nombre des sections qui sont consacrés aux fonctions consultatives contre seulement une
sur cinq et laisser à la fonction juridictionnelle. On retrouve une légère évolution dans la
constitution de 1958, car lorsqu’on regarde les attributions du conseil d’État on peut voir la
dualité de ce dernier. L’état de fait est renforcé est exprimé à travers un décret du 30 juillet
1960 qui prévoit l’affectation des membres du conseil d’État à la foi dans les sections
administratives et dans la section du contentieux. Le conseil d’État reprend sous cette
constitution cette section, dont deux sont contentieuse, et cinq sont consultative. Ici on
retrouve encore un déséquilibre sur la répartition entre leur juridictionnel administratif.
Mais on peut remarquer qu’avec le temps l’écart entre les deux est de plus en plus minime ce
qui montre une augmentation de la fonction juridictionnelle du conseil d’État au détriment
de la fonction administrative.
De plus, il faut savoir que le droit administratif est régi par des textes fondamentaux
mais que contrairement au droit civil il n’existe bah du code ce dernier. On retrouve de
nombreux textes administratifs mais pas de texte avec les grands principes du droit
administratif. Le texte fondamental qui le régit, c’est l’ordonnance du 31 juillet 1945. Ces
règles ont été codifiées dans le code de la justice administrative. Elles résultent désormais de
toute une série de texte, notamment par une ordonnance du 4 mai 2000 pour la partie
législative et un décret du 1 janvier 2001 pour la partie réglementaire. De plus, le droit
administratif et donc le pouvoir du conseil d’État est aussi basé sur la jurisprudence de ce
dernier, la jurisprudence la permettre au conseil d’État de faire de la matière administrative
une matière formellement juridique malgré qu’il n’existe pas de code administratif.
Un décret du 15 décembre 1941 créa à Londres une Commission de législation qui
fonctionna quelques mois, tandis qu'un Comité du contentieux s'inspirait des fonctions
juridictionnelles du Conseil d'État. Succédant à la Commission de législation, le Comité
juridique fut créé à Alger par une ordonnance du 6 août 1943. Présidé à la Libération par
René Cassin, il continua à fonctionner parallèlement au Conseil d'État, auquel il se substitua
pour l'examen des textes législatifs. En août 1945, le Comité juridique disparut sous cette
forme pour donner naissance à une nouvelle formation consultative restreinte intégrée à
part entière au Conseil d'État, et qui en reprit la plupart des membres, la Commission
permanente.
Ces différentes améliorations au niveau des fonctions juridictionnelles du conseil d’État,
renforce l’idée que le conseil d’État est une juridiction, car la fonction consultative c’est vu
dépassé par l’élan de la fonction juridictionnelle qui prend de plus en plus de place au sein de
cette institution. Pour de nombreux auteur, le conseil d’État ne peut pas être la personne qui
juge les actes de l’État et qui conseille de la même manière l’État. On retrouve donc une
contradiction entre le fait que le conseil d’État soit à la fois le juge administratif suprême, et
le conseiller de l’État.
C’est cette fonction de conseiller d’État qui ne permet pas au conseil d’État d’être nommé
comme une véritable juridiction au sens noble du terme.

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II- Une fonction de conseiller empêchant le conseil d’État d’être vu

comme une juridiction

Dans un second temps, malgré le fait que le conseil d’État peut être perçu comme un organe
juridictionnel, sa fonction consultative empêche de nommer le conseil d’État comme une
juridiction au sens noble du terme. Tout d’abord on remarque une fonction consultative qui
est enraciné dans la constitution (A), ainsi que l’histoire de cette fonction juridictionnelle est
toujours présente aujourd’hui car on retrouve une séparation entre la fonction
juridictionnelle et la fonction consultative depuis une dizaine d’années. (B)

A- Une fonction consultative enraciné dans la constitution

Tout d’abord, le conseil d’État ne peut être caractérisé comme un organe juridictionnel dû à
la contradiction créée entre la fonction juridictionnelle et la fonction de conseiller du
gouvernement. Dans la constitution de 1958, on retrouve une place importante réservée au
conseil d’État, on se rend compte que le conseil d’État a survécu au foisonnement des
régimes politiques, de plus ce dernier a survécu mais à augmenter son pouvoir notamment
son pouvoir juridictionnel. Dans la constitution de 1958 le conseil d’État est nommé dans
sept articles différents, ce qui montre la place importante de ce dernier dans la constitution
de la Ve République. Le premier article à citer le conseil d’État et l’article 37 de la constitution
qui est relatif au domaine de la loi et plus particulièrement au caractère réglementaire de
cette dernière. Ensuite, le conseil d’État est cité à l’article 38 relatif au projet d’ordonnance,
mais aussi à l’article 39 de la constitution relatif à la consultation obligatoire du conseil d’État
pour les projets de loi. On le retrouve citer aussi à l’article 61–un relatif aux filtres en matière
de question prioritaire de constitutionnalité, ainsi qu’à l’article 65 À propos du conseil de la
magistrature. Enfin on les retrouve aux articles 74 et 76 de la constitution qui reprennent
leur rôle juridictionnel en matière de COM et pour la Nouvelle-Calédonie.
Ses différentes citations du conseil d’État dans la constitution permet de montrer la dualité
du conseil d’État, cette dualité est renforcée par le décret du 30 juillet 1960 qui prévoit
l’affectation des membres du conseil d’État dans différentes sections administrative et
contentieuse.
Aujourd’hui, le Conseil d’État est principalement un juge de cassation. Il connait des
pourvois qui sont dirigés contre des arrêts des cours administratives d’appel ou des
jugements rendu par des cours administratives spéciales Elle statue également à l’égard de
décisions juridictionnelles qui ont été rendues en 1er et dernier ressort et donc non
susceptible d’appel, cela vise notamment certains jugements des tribunaux administratifs
dans des affaires de faible porté juridique présenté à l’article R.811-1 du code de justice
administrative. Il est censé respecter l’appréciation des juges du fond, à moins qu’il y ait
dénaturation des faits, il vérifie que les juges du fond n’ont commis ni d’erreur de droit, ni de
la qualification juridique des faits. En identifiant les faits et le droit et en articulant les 2, le
Conseil d’État peut casser, demander une reformulation d’un arrêt de Cour d’Appel, de
rejuger ce qui a été juger de façon non conforme. C’est un contrôle donc qui a une intensité
variable selon les contentieux : le juge va plus ou moins étendre son contrôle suivant les
domaines.
Les attributions consultatives du conseil d’État présente à l’article L112-1 du code de la
justice administrative que « le Conseil d’État donne son avis sur les projets de décret et sur

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tout autre projet de texte pour lesquelles son intervention est prévu par les dispositions
constitutionnelles […] ». On peut donc dire que grâce à cet article le gouvernement doit
consulter obligatoirement le conseil d’État.
Depuis la mise en place de l’article R122-21 du code de la justice administrative
intégré en 2008, on retrouve une récusation obligatoire des membres en cas de conflit
d’intérêt. Malgré cette obligation on retrouve toujours un doute sur l’impartialité du juge car
il faut déjà prouver que le membre du conseil d’état soit en conflit d’intérêt et ce n’est pas le
seul point car le conseillé d’état le montre aussi.
C’est pour cela qu’une séparation entre la fonction juridictionnelle et la fonction consultative
est justifiée par le fait que les membres du conseil d’État ne peuvent être réellement
impartial s’ils doivent être à la fois conseillé et le juge des affaires de l’État.

B- Une séparation récente entre la fonction juridictionnelle et la fonction consultative

Enfin, depuis une dizaine d’années le code de la justice administrative a mis en place une
séparation entre la fonction juridictionnelle et la fonction administrative, car cette dernière
ne permettait pas l’arbitraire et l’impartialité du juge. Selon de nombreux auteurs les
membres du conseil d’État pouvait être en conflit d’intérêts dans leur décision, c’est pour
cela que depuis l’arrêt de la Convention européenne des droits de l’homme 1995 de Procola
contre Luxembourg, dans cet arrêt de la Convention européenne des droits de l’homme la
Belgique et le Luxembourg ont recopié le conseil d’État français ils ont donc recopier le
déséquilibre de ce dernier et ils ont été jugé sur le fait qu’il il est un conflit d’intérêts entre
les membres du conseil d’État sur leurs fonctions de conseiller et de juge du gouvernement.
Le conseil d’État peut être saisi par les tribunaux administratif, ou les cours administratives
d’appel. Il s’agit de répondre pour lui, à une demande d’avis que formulent les juridictions de
premières instances. S’agissant de ces compétences contentieuses, il est le juge compétent
en appel dès lors qu’aucune autre juridiction n’est expressivement dite compétente. Il
connait des appels dirigés contre des jugement rendues par les tribunaux administratifs dans
des litiges où l’urgence impose un abrègement des voies de recours. Cela concerne les
recours sur renvoie de l’autorité judiciaire, les litiges relatifs aux élections municipales et
cantonales, ou encore les ordonnances en matière de référé-liberté fondamentale (article L
523-1 du CJA).
Le rôle dévolu actuellement du Conseil d’État en appel est mineur : il n’a jamais perdu la
qualité de juge de droit commun qu’il a exercé dès son origine. En effet, de 1800 à 1889, le
Conseil d’État a été juge d’appel à l’égard des jugements rendus en premier ressort par les
ministres et les Conseils de Préfectures. De 1889 à 1953, il a également été juge d’appel, mais
en exerçant aussi la compétence de droit commun en 1 re ressort. Puis de 1953 à 1987, il fut
encore dans des constitutions équivalentes juge d’appel. Depuis 1987, il l’est toujours. Il n’est
donc pas seulement juge de cassation : il l’est aussi d’appel et de première instance. Il a une
multiplicité de compétences.
Dans le code de justice administratif, il n’y a pas marqué précisément « que pour
toute la République il n’y aurait qu’un seul juge administratif ». Les dispositions de l’article L
111-1 énoncent que « le Conseil d’État est la juridiction administrative suprême, il statut
souverainement sur les recours en cassation dirigés contre les décisions rendues en dernier

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ressorts par les diverses juridictions administratives ». Le pourvoi en Cassation devant le

Conseil d’État est ouvert même sans texte, à l’encontre de toutes les décisions rendues en
dernier ressort par les juridictions administratives. C’est ce qu’a affirmé le Conseil d’État en
Assemblée dans un arrêt d’Ailières, du 7 février 1947 : le pourvoi en cassation est un recours
ouvert même si aucun texte législatif constitutionnel le prévoit. C’est un principe général du
droit qui affirme cela : et c’est un juge qui affirme cette norme. Attention : le principe général
du droit est en réalité une façade : le juge a utilisé la catégorie des principes généraux du
droit de manière à justifie le fait qu’il a inventé des normes, puisqu’il fait croire qu’elles
existaient déjà en tant que principe générale du droit Cette position du droit administratif
français est destinée à garantir qu’une juridiction unique soit susceptible de connaitre par le
jeu de ces voies de recours, de toutes ces décisions rendues par toutes les juridictions
administratives. Il en va ainsi de la recherche de la cohérence du droit administratif, d’une
certaine égalité en droit, et aussi de la sécurité juridique.

Enfin, on peut donc dire que le conseil d’État est un organe juridictionnel grâce a son histoire
et donc à son passé mais que le conseil d’État ne fait qu’évoluer, on ne peut donc pas dire
que le conseil d’État ne sera jamais une juridiction. Mais aujourd’hui le conseil d’État peut
être caractérisé comme une juridiction mais pas au sens noble du terme car sa dualité ne
permet pas de prouver l’impartialité du juge qui est le conseil d’État.

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