DROIT CIVIL Les Contrats

DROIT CIVIL
LES OBLIGATIONS
D a n s l a m ê m e c o l l e ct i o n
Par le Professeur F. MELEDJE DJEDJRO

Agrégé des Facultés de Droit
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- Cours de Sociologie Politique
- Cours d’Introduction à l’étu de du Droit : Les fondements
- Cours de Droit des relations diplomatiques
- Cours de relations Internationales
- Cours de D.E.A
• La souveraineté en Droit International
Par le Professeur Légré Okou Henri

- Cours d’Histoi re Comparative des Institutions de l’Antiquité
- Cours d’Histoire des Institutions Coloniales
P a r l e P r o f e s s e u r O u r a g a O bo u – M a î t r e d e C o n f é r e n ce
- C o u r s d e D r o i t C o n s t i t u t i o n n e l e t d e S ci e n ce P o l i t i q u e
Par le Professeur Assi Beni – Maître de Conférence

- C o u r s d e F i n a n c e s P u bl i q u e s
P a r l e P r o f e s s e u r C o u l i ba l y C l i m a n l o J é r o m e
M a î t r e d e C o n f é r e n c e - A g r é g é d e s F a cu l t é s d e D r o i t
- Cours de Droit Civil I - Droit des Personnes et de la Famille
C o u r s d e D r o i t C i v i l I I – D r o i t d e s O bl i g a t i o n s
Par le Professeur Néné Bi Boti Séréphin

M a î t r e d e C o n f é r e n c e - A g r é g é d e s F a cu l t é s d e D r o i t
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Par le Professeur Alexandre A. AYIE

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LES OBLIGATIONS
Par
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P r o f e s s e u r A g r é g é d e s F a cu l t é s d e D r o i t
M a î t r e d e C o n f é r e n ce
E n s e i g n a n t à l ’ U . F . R d e S ci e n c e s Ju r i d i q u e ,
Administrative et Politique
Université de Cocody
Abidjan – Côte d’Ivoire
Avocat près de la Cour d’Appel d’Abidjan
Les Editions ABC

2 2 B P 1 5 3 6 A bi d j a n 2 2
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FOFANA ADAMA Introduction
INTRODUCTION
Notion d’obligation (Section I)

Le droit des obligations (Section II)
SECTION I : LA NOTION D’OBLIGATION

Le mot obligation revêt des sens multiples :
- Dans le langage courant, on dit qu’une personne a l’obligation de faire telle ou

telle chose ; cela signifie que cette personne est tenue de se conformer à une
prescription quelconque : Par exemple chaque citoyen a l’obligation de payer ses
impôts ; exemple 2 : les parents d’un nouveau né ont l’obligation de déclarer la
naissance à l’état civil.
- Dans la pratique des affaires, le mot obligation revêt un autre sens : Par exemple
un banquier vous proposera de souscrire une obligation ; en réalité, cela recouvre
un prêt. Les emprunts de la banque seront constatés par des actes écrits appelés
obligations. Ici, l’obligation a un sens différent du sens courant.
- Mais le mot obligation revêt encore un troisième sens : Le mot obligation désigne
en effet, un lien de droit existant entre deux personnes en vertu duquel l’un, le
créancier, est en droit de réclamer quelque chose à l’autre, le débiteur.
Dès lors, si l’on envisage l’obligation (ici, lien de droit existant entre deux
personnes en vertu duquel l’un, le créancier, est en droit de réclamer quelque chose à
l’autre, le débiteur), de son côté passif, on parle de dettes, mais si l’on envisage du côté
actif, on parle de créance.
Ce troisième sens du mot obligation est celui utilisé en droit ; c’est donc dans ce
sens que nous allons l’utiliser tout au long de cette année.
EX 1 - Je vous emprunte 10.000 F/CFA : j’ai l’obligation de vous restituer ces

10.000 F/CFA que vous m’avez prêtés ; je suis débiteur envers vous (j’ai une dette
envers vous), en revanche, vous êtes mon créancier et vous être titulaire d’une créance
envers moi. Dans l’exemple ici, l’obligation prend sa source dans un contrat de prêt qui
a été conclu entre nous.
EX 2 - Je prends ma voiture, je renverse un piéton et je le blesse légèrement.
Dans ce cas, j’ai l’obligation de réparer le dommage que j’ai fait subir à cette personne ;
lui rembourser les frais médicaux, les sommes qu’elle a perdues en n’allant pas au
travail. Là, je suis débiteur et le blessé est mon créancier ; mais, à la différence de
l’exemple précédent, l’obligation n’a pas pris naissance dans un contrat ; elle est née à
la suite d’un fait juridique (accident).
Cette approche sommaire mérite d’être approfondie par une analyse de

l’obligation (§1), et par l’étude des variétés d’obligations (§2).
Droit Civil – Les obligations 4

PARAGRAPHE I : L’ANALYSE DE L’OBLIGATION
Il suffit de reprendre la définition de l’obligation qui a été donnée plus haut (lien
de droit existant entre deux personnes en vertu duquel l’un, le créancier, est en droit
de réclamer quelque chose à l’autre, le débiteur) pour pouvoir affirmer que l’obligation
à trois caractères :
- un lien de droit
- un lien de droit de nature pécuniaire
- entre au moins deux personnes
A – L’OBLIGATION EST UN LIEN DE DROIT

Pour que l’obligation soit un lien de droit, il faut qu’elle soit ou puisse être
sanctionnée. Il en résulte que l’obligation se compose de deux éléments :
1° - C’est ce que l’on peut appeler la dette, le devoir juridique c’est-à-dire ce qui
vous impose à faire quelque chose. Mais ce n’est pas suffisant ; il fait un second
élément : la contrainte
2° - La contrainte, c’est ce qui permet au créancier en cas d’inexécution par le

débiteur de recourir à l’exécution forcée.
Pour qu’il y ait par conséquent un véritable rapport d’obligation, il faut qu’on se
trouve en présence de ces deux éléments :
La dette et le devoir d’une part, et la contrainte appelée engagement d’autre

part.
(Tout cela droit vous paraître un peu abstrait). Mais il existe des hypothèses de
dissociation : il existe des dettes sans contrainte et inversement des contraintes sans
dettes.
 Dette sans contrainte
Il s’agit de l’obligation naturelle : c’est, comme son nom l’indique, une

obligation, mais elle n’est assortie que d’une exécution volontaire c’est-à-dire que vous
avez le devoir de faire quelque chose, mais si vous ne la faites pas, votre créancier ne
pourra pas vous poursuivre en justice.
Concrètement, l’on trouve deux catégories d’obligations naturelles :
La première catégorie est constituée par les obligations naturelles qui ont
succédé aux obligations civiles ; la seconde catégorie d’obligation naturelle est
constituée par les obligations naturelles indépendantes de toutes obligations civiles.
EX : En droit de la famille, chaque parent est tenu d’une obligation alimentaire
envers ses enfants, s’il s’agit d’enfant légitime ou reconnu : l’obligation alimentaire est
une obligation civile.

L’enfant peut saisir la justice pour ses droits. Mais si l’enfant est adultérin non
reconnu, il n’y a pas de droit entre l’enfant et le parent. Le parent a l’obligation de
fournir des aliments à l’enfant, c’est une obligation morale. Si le parent ne s’exécute
pas, l’enfant ne pourra exiger le payement d’une pension.
 Contraintes sans dettes
Cela veut dire que des personnes peuvent être poursuivies pour le paiement de
quelque chose alors qu’elles ne sont pas personnellement débitrices.
EX : Contrat de cautionnement ; dans ce cas, une personne, la caution pourra

être poursuivie pour payer le créancier si le débiteur principal n’exécute pas
l’obligation qui lui incombe.
B – L’OBLIGATION EST UN LIEN DE DROIT DE NATURE PECUNIAIRE
Lien de droit de nature pécuniaire signifie que l’obligation peut être évaluée en
argent.
Toute obligation peut être ramenée à une valeur pécuniaire.
Dans la mesure où l’obligation peut être évaluée en argent, l’obligation est un

droit patrimonial, cela signifie qu’elle est un élément du patrimoine de la personne, et
elle pourra être transmise avec l’ensemble du patrimoine au décès de cette personne.
C – C’EST UN LIEN DE DROIT ENTRE DEUX PERSONNES

• Etant un lien de droit entre deux personnes, l’on dit que l’obligation est
un droit personnel, droit personnel que l’on oppose au droit réel.
Cette opposition est fondamentale et constitue la summa divisio du droit

patrimonial.
- Le droit réel est le pouvoir juridique reconnu à une personne qui porte
directement sur une chose.
L’exemple caractéristique du droit réel, c’est le droit de propriété.
- Au contraire, le droit personnel que l’on appelle également droit de

Créance, est le pouvoir juridique qu’a une personne d’exiger d’une autre personne, de
donner, de faire ou de ne pas faire quelque chose.
Il y a de grandes différences entre les deux catégories de droit. Ces différences

apparaissent au niveau de la structure du droit mais également à propos de la mise en
œuvre des droits.
Il en résulte trois conséquences :
- 1°/ - Le titulaire d’un droit réel peut décider d’abandonner unilatéralement son
droit.

- S’agissant d’un droit personnel, il faut l’accord de débiteur pour renoncer à sa

créance.
- 2°/ - Le droit personnel n’a d’effet que dans la relation qui l’implique entre les deux
personnes.
EX : Je suis votre débiteur et cela ne concerne que vous et moi : on parle dans ce
cas, d’effet relatif du droit personnel.
- Au contraire, le droit réel est un droit absolu et opposable à tous.
EX : Je suis propriétaire d’une plantation et je peux opposer ce droit à tous.
- 3°/ - Dans le droit réel, pour que le rapport de droit puisse exister, il faut une chose
déjà existante et individualisée.
EX : Je ne peux pas être propriétaire de quelque chose qui n’existe pas.
- Au contraire, le droit personnel existe dès qu’il y a relation entre deux personnes.
EX : Vous commandez une maison à un entrepreneur : aussi longtemps que la
maison n’est pas construite, vous n’êtes pas propriétaire et titulaire d’un droit réel
(droit de propriété).
En revanche, vous êtes créancier de l’entrepreneur qui s’est engagé pour la

construction.
Les différences apparaissent également à l’occasion de la mise en œuvre du

Droit :
• Le droit réel est doté de deux attributs qui n’appartiennent pas au droit
personnel (droit de suite et droit de préférence).
- Le droit de suite, c’est la faculté pour le titulaire d’un droit réel d’exercer ce droit en
quelque main que se trouve la chose.
L’hypothèque est un droit réel accessoire, une sûreté que prend un créancier en
garantie du payement de sa créance.
Cela signifie que si vous vendez la maison, l’hypothèque lui sera attachée et le
banquier peut s’en prévaloir même si le propriétaire change.
- Le droit de préférence, c’est le pouvoir d’exclure de la chose, tous ceux qui ne

peuvent se prévaloir que d’un droit de créance.
EX : Un entrepreneur, dans le cadre de son activité est titulaire de bâtiments, de

machines et de véhicules. Il emprunte pour les besoins de son entreprise auprès d’une
banque. Celle-ci prend une hypothèque sur les bâtiments et un nantissement sur les
machines et véhicules. Les affaires de l’entrepreneur ne marchent pas. La banque va se
prévaloir de l’hypothèque et du nantissement qui sont assortis du droit de préférence.
Le droit de préférence signifie ici que lorsque la banque procèdera à la saisie, elle se
fera payer en priorité sur les produits de la vente des biens qui lui étaient affectés en
garantie.

Il y a quand même des rapprochements entre les deux : Il s’agit des sûretés. Les
sûretés réelles sont des droits réels accessoires au droit de créances.
PARAGRAPHE II : LES VARIETES D’OBLIGATIONS
Il y a une variété de catégorie d’obligations, raison pour laquelle il faut faire une
classification qui peut être envisagée soit à partir de l’objet de l’obligation, soit à partir
de sa source.
A – CLASSIFICATION DES OBLIGATIONS EN FONCTION DE L’OBJET
On peut en faire trois : l’une par le Code Civil, les deux autres par la doctrine.
1) – La classification du Code Civil

Dans les articles 1101 à 1126, le Code Civil a distingué trois objets de
l’obligation : donner, faire ou ne pas faire quelque chose.
• L’obligation de donner est celle qui a pour objet le transfert de la

propriété d’une chose ou la constitution sur celle-ci d’un droit réel.
EX : Dans le contrat de vente, le vendeur a l’obligation de transférer à

l’acheteur la propriété de la chose vendue ce qui se concrétise par l’obligation de la
délivrance.
• L’obligation de faire quant à elle, est celle qui astreint le débiteur à

accomplir une prestation autre qu’une dation (le fait de donner).
En d’autres termes, l’obligation de faire astreint le débiteur à accomplir un fait

positif.
EX : L’entrepreneur est débiteur d’une obligation de faire.
• Inversement, les obligations de ne pas faire mettent à la charge du

débiteur, l’obligation de s’abstenir de certains actes, actes que le débiteur
pourrait accomplir si cette obligation n’existait pas.
EX : Obligation de non concurrence.

Je suis propriétaire d’un fonds de commerce à Abidjan-Plateau et je vous vends
ce fonds de commerce : une clause de non concurrence peut m’obliger à ne pas
m’installer à moins de 500 m par exemple.
Les obligations de faire et les obligations de ne pas faire ne sont pas susceptibles
d’exécution forcée : leur sanction se résoud en dommages-intérêts (article 1142 du
Code Civil).
Quant à l’obligation de donner, elle est susceptible d’exécution forcée.

2) – Les classifications doctrinales

a) - Une première classification doctrinale consiste à opposer les obligations de moyen
aux obligations de résultat.
Comme son nom l’indique, l’obligation de résultat est celle qui a pour objet, un
résultat définitif.
EX : Dans un contrat de transport, le transporteur a l’obligation de déplacer
une personne ou une chose, d’un point à un autre.
Au contraire dans l’obligation de moyens, le débiteur n’est tenu à rien de plus

que de mettre au service du créancier, les moyens dont il dispose.
EX : Le médecin dans le contrat médical doit mettre à votre service ses

connaissances et ses appareils : il ne promet pas de vous guérir.
L’intérêt de la distinction réside dans la condition de mise en œuvre de leur

responsabilité.
Mais il faut ajouter que cette classification ne présente en réalité aucun intérêt
pour les obligations de faire. En effet, en ce qui concerne les obligations de donner et
de ne pas faire, l’on est toujours en présence d’obligation de résultat.
EX : Je vous vends ma voiture, j’ai l’obligation de vous transférer la propriété

de cette voiture.
b) - La seconde classification doctrinale consiste à opposer les obligations pécuniaires

aux obligations en nature.
- L’obligation pécuniaire est celle qui a pour objet le transfert de la propriété d’une
certaine quantité de monnaie : c’est donc une variété de l’obligation de donner.
- L’obligation en nature est au contraire celle dont l’objet est de procurer au
créancier la satisfaction même qu’il attend qui est autre qu’une somme d’argent.
L’intérêt de la distinction est important en période d’inflation : en effet, les
obligations pécuniaires sont sensibles aux variations monétaires. Au contraire, les
obligations en nature ne sont pas sensibles à l’inflation.
B – LA CLASSIFICATION DES OBLIGATIONS D’APRES LEUR SOURCE

La source de l’obligation c’est la circonstance qui lui donne naissance, et ces
circonstances peuvent être fort diverses.
Un auteur français a écrit que l’on peut être engagé aussi bien par une
signature que par un coup de frein.
Ces sources sont donc diverses :
- Une première classification a été faite par le Code Civil mais cette classification a
été améliorée par la doctrine.

1) – L’énumération des sources dans le Code Civil

Le Code Civil énumère cinq sources d’obligations contenu dans l’article 1370
C.Civ.
- 1°/ - le contrat qui est un accord de volontés destiné à créer des obligations.
- 2°/ - le quasi-contrat qui est un fait volontaire et licite entraînant des obligations à
la charge d’une personne.
EX : La gestion d’affaire.
- 3°/ - Le délit au sens du droit civil, qui est le fait de causer un dommage à autrui
intentionnellement.
- 4°/ - Le quasi-délit : le fait de causer un dommage à autrui mais sans intention de le

faire.
EX : un accident de la circulation dû à une inondation.
- 5°/ - La loi, c’est-à-dire le Code, prévoit certaines obligations sans qu’il y ait délit au
quasi-délit.
X : Les obligations du tuteur
En réalité, le Code Civil fait essentiellement une opposition entre les obligations
conventionnelles qui correspondent essentiellement aux contrats et les engagements
qui se forment sans conventions et qui regroupent les quatre sources prévues.
Mais cette présentation a été critiquée par la doctrine qui a proposé une autre
classification.
2) – Les classifications doctrinales

La présentation du Code Civil a été très critiquée par la doctrine parce que la
catégorie des contrats n’est pas homogène.
On a fait également remarquer que la distinction entre délit et quasi-délit ne

présente qu’un intérêt limité, dans la mesure où l’auteur engage les mêmes
responsabilités dans les deux cas.
On a également fait valoir l’existence de catégories non prévues par le Code

Civil : notamment l’acte unilatéral qui émane d’une seule personne, d’une volonté
unique.
EX : le testament, œuvre du seul testateur est un acte juridique unilatéral.
EX : l’offre de contracter est une manifestation unilatérale de volonté.
Aussi, les auteurs ont-ils proposé des classifications plus larges et plus bipartites.
- Par exemple MAZEAUD fait une distinction entre les obligations volontaires d’une
part, et les obligations involontaires d’autre part.
- Quant à CARBONNIER et FLOUR, ils font une opposition entre les actes juridiques
d’une part, et les faits juridiques d’autre part.

L’acte juridique est une manifestation de volonté destinée à produire des effets
de droit. On y trouve non seulement le contrat, mais également l’acte unilatéral ou
encore l’acte juridique collectif.
Au contraire, le fait juridique est un événement matériel d’où découle des effets
de droit.
On y mettra les délits et quasi-délit, les quasi-contrats et éventuellement la loi.
C’est cette classification acte juridique - fait juridique que nous utiliserons dans le
cours de cette année.
Maintenant que nous avons une idée précise de l’obligation, demandons-nous

ce qu’est le droit des obligations.
SECTION II : LE DROIT DES OBLIGATIONS

Nous cernerons le droit des obligations à partir de ses caractères fondamentaux
et de ses sources actuelles.
PARAGRAPHE I : LES CARACTERES FONDAMENTAUX DU DROIT DES

OBLIGATIONS
Le droit des obligations présente trois caractères :
- C’est un droit important

- C’est un droit théorique
- C’est un droit social
A – C’EST UN DROIT IMPORTANT

Le droit des obligations revêt une importance considérable à la fois du point de
vue pratique et théorique.
- L’importance pratique de la matière est évidente, car la théorie des obligations

constitue la base de la vie juridique.
Par ailleurs, le droit des obligations n’est pas autre chose que la mise en œuvre
des rapports économiques entre les hommes.
- L’important théorique des obligations n’est pas moindre : d’abord parce que
sur le plan technique, ce droit a toujours retenu l’attention des juristes ; de ce fait, il
revêt un capital scientifique accentué.
Mais, indépendamment de ce droit, les principes du droit des obligations ont

envahi tous les domaines du droit, non seulement toutes les branches du droit civil
mais les branches du droit du travail, et aussi le droit public (droit administratif…)
L’importance du droit des obligations n’est donc pas discutable.

B – C’EST UN DROIT THEORIQUE

Pendant longtemps, on a considéré que le droit des obligations était
essentiellement théorique, une œuvre scientifique de pure logique, et l’on en a déduit
que le droit des obligations était universel c’est-à-dire permanent dans le temps et
uniforme dans l’espace. Cette théorie qui a été soutenue par des auteurs du droit
romain s’avère inexacte. L’approfondissement des recherches historiques
contemporaines a montré qu’il n’y avait ni permanence dans le temps, ni uniformité
dans l’espace.
- Il y a par exemple, une différence fondamentale entre le droit romain qui était
un droit formaliste, et le droit actuel des obligations qui est au contraire un droit
consensuel.
Un droit formaliste = qui attache beaucoup d’importance à la forme.
- Quant à l’uniformité dans l’espace, elle est tout à fait fausse car il y a très peu
de points communs entre le droit des obligations dans un pays à économie libérale, et
celui d’un pays à économie socialiste.
C – C’EST UN DROIT SOCIAL

Le droit des obligations est le reflet d’une civilisation : En ce qui concerne le droit
français (le même que le droit ivoirien), RIPERT a pu démontrer que ce droit a été
influencé par trois facteurs :
- Le facteur moral : La morale n’est en effet pas étrangère à la théorie des

obligations.
Par exemple : l’obligation juridique d’exécuter les contrats découle de l’obligation
qui pèse sur le débiteur d’exécuter ou de respecter la parole donnée :
« On lie les bœufs par les cornes et les hommes par les paroles » disait LOISEL.
- Le facteur économique : Il est évident qu’un système d’économie libérale entraîne

un droit des obligations profondément différent de celui des autres systèmes
(collectivistes).
- Le facteur politique : Les idées philosophiques et les conceptions politiques ont

une incidence sur le droit des obligations.
Par exemple : le Code Civil a été édicté au moment où dominait une philosophie
libérale et individualiste.
En droit des obligations cela s’est traduit par la théorie de l’autonomie de la

volonté qui est un principe fondamental du droit des obligations.

PARAGRAPHE II : LES SOURCES ACTUELLES DU DROIT DES

OBLIGATIONS
A – L’ABSENCE DE SPECIFICITE DU DROIT IVOIRIEN DES OBLIGATIONS

A la différence du droit de la famille, le droit des obligations ne présente aucune
spécificité par rapport au droit français, pour deux raisons :
- Les droits traditionnels n’ont, semble-t-il, pas permis de développer une théorie
générale des obligations. Certes, la notion de contrat en particulier ne peut être
ignorée, mais elle n’a pas été systématisée comme dans les droits occidentaux.
- Après l’accession à l’indépendance, le législateur ivoirien n’a pas jugé nécessaire

d’adopter une législation spécifique comme il l’a fait en droit de la famille : il a
décidé de reconduire le droit français.
Il faut noter que cette position qui est celle de la majorité des législateurs
africains a été écartée par le législateur sénégalais.
B – CONSEQUENCE QUANT AUX SOURCES FORMELLES DU DROIT
1) – La loi
La principale source légale du droit des obligations est le Code Civil français
dans son état en vigueur en 1960 avant l’indépendance. Mais ce Code Civil est
complété par des lois spéciales. Ces lois sont relativement peu nombreuses en Côte
d’Ivoire. Elles ne concernent que certains contrats et non la théorie générale du
contrat.
En ce qui concerne le système français, le législateur a adopté depuis 1960, une

multitude de textes dont certains ont conduit à repenser le droit des obligations : Mais
ces textes ne sont pas applicables en Côte d’Ivoire et on pourrait s’en tenir à la théorie
classique du droit des obligations.
2) – La jurisprudence
La jurisprudence antérieure à 1960 est toujours une source de référence en
Côte d’Ivoire. Cette jurisprudence est très importante en matière de contrat, de
responsabilité contractuelle, mais également en responsabilité civile.
Par ailleurs, comme les textes sont les mêmes, on peut se référer utilement à la
jurisprudence postérieure à 1960 bien qu’elle ne soit pas une source directe de la
jurisprudence en Côte d’Ivoire.
Quant à la jurisprudence ivoirienne, elle est surtout abondante en matière de

responsabilité civile et de contrats. Mais dans les deux cas, on se heurte à un obstacle
technique qui est celui de la connaissance des décisions.

3) – La doctrine
Il n’y a pas de manuel de droit ivoirien sur le droit des obligations. On peut se
référer aux manuels du droit français.
BIBLIOGRAPHIE
- Traité pratique de droit civil de PLANIOL et RIPERT

- Théorie générale des obligations de EUGENE GAUDEMET
- - Contrat 1er volume de GHESTIN Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence
(LGDJ)
- Conditions de la responsabilité de GENEVIEVE VINEY (LGDJ)
- Droit civil tome 2 1er volume de MARTY et RAYNAUD, édition SIREY
- Leçon de droit civil tome 2, 1er volume de MAZEAUD par chabas (nouvelle édition)
- Les obligations de WEILL au DALLOZ (précis Dalloz)
- Obligations de CARBONNIER - Presse Universitaire de France
- FARJAT : Droit privé de l’économie
- L’acte juridique de FLOUR et AUBERT
- Faits juridiques de FLOUR et AUBERT
- Encyclopédie Dalloz – fascicules sur le contrat
- Jurisclasseur de droit civil – article 1101 à 1386 Code Civil
- Semaine juridique, gazette du palais, revues trimestrielles de droit civil.

PREMIERE PARTIE :
LES ACTES JURIDIQUES
Les actes juridiques sont des actes volontaires spécialement accomplies en vue de produire des
effets de droit.
Il y a trois catégories d’actes juridiques :
- le contrat
- L’acte juridique unilatéral = manifestation par laquelle une personne agissant seule détermine des
effets de droit. EX : Testament
- L’acte juridique collectif : Il y a deux sortes d’actes collectifs :

- l’acte unilatéral collectif qui suppose un concours de volontés ayant le même contenu et tendant
vers un but unique.
EX : Les délibérations d’assemblée ou de groupements
- les conventions collectives qui sont des accords soit conclus entre deux collectivités de deux
groupes, soit conclus entre une personne et une collectivité.
EX : Convention Collective de Travail.
Un titre préliminaire sera consacré aux notions générales relatives au contrat avant d’étudier
dans un titre I la formation du contrat et dans un titre II les effets du contrat.
TITRE PRELIMINAIRE :
NOTIONS GENERALES RELATIVES AU CONTRAT
Notion de contrat (Chapitre I)

Le droit des contrats (Chapitre II)
CHAPITRE I : LA NOTION DE CONTRAT
L’étude de la notion de contrat permet de révéler à la fois son unité et sa diversité car la notion
de contrat est unique mais les contrats sont divers.
SECTION I : L’UNICITE DU CONTRAT QUANT A SA DEFINITION

L’article 1101 du Code Civil définit le contrat comme une convention par laquelle une ou
plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres à donner, faire ou ne pas faire quelque
chose.
Mais cette définition est critiquée par la doctrine moderne qui préfère lui substituer la définition
suivante : le contrat est un accord d’au moins deux personnes, en vue soit de créer un rapport
d’obligation, soit de le modifier ou d’éteindre un rapport préexistant.
De cette définition, il ressort deux éléments :
- Le contrat est un accord de volontés
- Il est générateur d’obligations
PARAGRAPHE I : LE CONTRAT EST UN ACCORD DE VOLONTES

L’accord de volontés est le trait essentiel du contrat qui présente trois caractères :
- Il est l’œuvre d’au moins deux volontés ; il s’oppose à l’acte juridique unilatéral qui est la volonté
d’une seule personne.
- Cet accord détermine librement entre les parties, les effets du rapport de droit ainsi établi : la
volonté des parties est souveraine.
- Il ne lie que les parties : c’est le principe de l’effet relatif du contrat, et sur ce point, il se distingue de
l’acte juridique collectif qui est susceptible de s’opposer à des personnes qui n’y ont pas participé.
EX : La décision d’une assemblée d’actionnaires engage tous les actionnaires même ceux qui
votent contre la décision.
PARAGRAPHE II : LE CONTRAT EST GENERATEUR D’OBLIGATION

- En tant qu’il est générateur d’obligation, le contrat se généralise au sein d’une convention.
- On peut le distinguer des accords de complaisance.
A – CONTRAT ET CONVENTION
Le contrat est l’espèce d’un genre plus étendu qui est la convention. Tous deux sont des accords
de volontés, mais le contrat est destiné à créer des obligations, alors que la convention est un accord
de volontés destiné à produire un effet quelconque. En effet, la convention, non seulement peut créer
l’obligation, mais peut également la transmettre ou l’éteindre.
Il en résulte que tout contrat est une convention, mais que toute convention n’est pas un
contrat.
B – LES RAPPORTS DU CONTRAT AVEC LES ACCORDS DE COMPLAISIANCE

Certains accords de volontés n’obligent pas juridiquement. Il s’agit de simples accords de
complaisance. L’on peut en distinguer deux catégories :
1) – Les accords de courtoisie

Par exemple les rapports mondains. Dans ce cas, les intéressés n’ont pas voulu établir un rapport
juridique qui permettre d’exiger l’exécution de l’obligation.
2) – Les engagements d’honneur
Ce sont des engagements que prennent certaines personnes entre elles, mais elles ne concluent
pas un contrat car elles craignent que ceux là ne soient pas valables.
On retrouve ce type d’engagement dans le monde des affaires. En général, on utilise, pour désigner
ces engagements d’honneur, le terme de gentleman’s agreement.
SECTION II : CLASSIFICATION DES CONTRATS
La diversité du contrat apparaît lors de l’étude des classifications : les classifications proposées
par les auteurs sont, de manière générale, des classifications juridiques ; mais l’on peut également
envisager les classifications d’un point de vue économique.
PARAGRAPHE I : LA CLASSIFICATION ECONOMIQUE DES CONTRATS
Le contrat est l’instrument le plus important des relations économiques et l’on peut regrouper
les contrats à partir de leur fonction économique.
On peut reconnaître quatre catégories de contrats :
- La première est la plus importante.
La majorité des contrats contribuent à assurer la circulation des richesses c’est-à-dire la

circulation des biens et services. Dans cette première catégorie, on trouve quatre type de contrats : - Le
premier type de contrat est constitué par le contrat d’échange qui tend à réaliser « 1 do ute des » c’est-
à-dire je te donne pour que tu me donnes.
- Le deuxième type de contrat est celui qui tend à réaliser « 1 do ute facies » « je te donne pour que
tu fasses » ; Dans ce deuxième type, la matière de l’échange porte sur un service. EX : Le contrat de
travail
- Le troisième type de contrat est constitué par ceux qui tendent à réaliser « un facio te facias » « je
fais pour que tu fasses ». EX : la transaction, je renonce à tel avantage si en contrepartie tu
renonces toi aussi à telle ou telle chose.
- Le quatrième type de contrat est constitué par ceux dans lesquels on s’engage à donner sans
contrepartie « do » « je donne ».
2ème catégorie
Ce type de contrat concerne ceux où l’on s’engage à accomplir une prestation : je fais, mais sans
contrepartie : Ex : le mandat
3ème catégorie
Il y a également des contrats de coopération ou d’association. Il s’agit de tous les contrats
associatifs comme le contrat de société ou tous les contrats qui peuvent être conclu entre les
entreprises.
4ème catégorie
Il y a aussi des contrats tendant à procurer une sécurité matérielle. EX : le contrat d’assurance.
PARAGRAPHE II : LES CLASSIFICATIONS JURIDIQUES DES CONTRATS
La plupart des distinctions faites entre les contrats viennent du droit romain et ont été reprises
par le Code Civil. Mais ces distinctions sont insuffisantes et ont été complétées par des distinctions
modernes.
On peut distinguer en premier lieu les classifications fondées sur le type de contrat, ensuite celles
fondées sur leur mode de formation et enfin celles fondées sur leur contenu.
A – LES CLASSIFICATIONS FONDEES SUR LE TYPE DE CONTRAT

Deux distinctions doivent être signalées : la première est celle des contrats nommées et des
contrats innommés, la seconde distingue les contrats principaux des contrats accessoires.
1) – Contrats nommés et contrats innommés
Le Code Civil fait allusion à cette distinction dans l’article 1107 C. Civ
- On appelle contrats nommés, les contrats pour lesquels il existe une réglementation particulière,
soit dans le Code, soit éventuellement dans les lois postérieures.
EX : Les contrats les plus courants que sont : la vente, le bail sont des contrats nommés, car il y a
des dispositions les concernant dans le Code Civil.
- Au contraire, sont des contrats innommés tous ceux qui sont imaginés par les parties en dehors
des moules offerts par les textes.
EX : Un contrat de coopération inter entreprises est un contrat innommé.
Mais, quel est l’intérêt de la distinction entre contrats nommés et contrats innommés ?
- L’intérêt apparaît d’abord au niveau des règles d’interprétation du contrat. En effet, lorsque les
parties conclues un contrat nommé, il n’est pas nécessaire qu’elles précisent leur volonté sur tous
les points ; il suffit de se référer aux règles spéciales prévues dans le Code Civil ou une loi.
EX : En matière de contrat de vente, il n’est pas utile de préciser les obligations du vendeur et les
obligations de l’acheteur.
- Cette distinction présente un second intérêt en raison du développement des règles impératives.
Par exemple : les ventes à crédit sont de plus en plus souvent réglementées, et pour échapper à ce
carcan législatif, les parties ont tendance à écarter ses dispositions en élaborant des formules
comme la location-vente.
2) – Contrats principaux et contrats accessoires

Cette distinction est sous entendue par le Code Civil.
- Les contrats principaux sont ceux qui ont une existence propre et indépendante.
EX : Contrat de vente, de bail.
- Les contrats accessoires supposent nécessairement un autre contrat auquel ils se rattachent.
EX : Un contrat de cautionnement est un contrat accessoire au contrat principal de prêt.
Quel intérêt revêt cette distinction ?
Il est le suivant : le sort du contrat accessoire suit celui du contrat principal ; il en résulte que la
nullité du contrat principal entraînent la nullité du contrat accessoire.
B – LES CLASSIFICATIONS FONDEES SUR LE MODE DE FORMATION DES CONTRATS

Elles sont nombreuses mais peuvent être classées en deux catégories : Distinctions classiques et
distinctions modernes.
1) – Les distinctions classiques
• La première distinction est celle des contrats consensuels, des contrats

solennels et des contrats réels.
- Le contrat consensuel est celui qui se forme uniquement par l’accord des parties ; il n’y a pas de
règles particulières à observer. Ce type de contrat est le plus répandu.
EX : Le contrat de vente de meubles est un contrat consensuel.
- Le contrat solennel est celui pour lequel la loi exige que le consentement soit donné en respectant
certaines formalités sous peine de nullité.
Ces formalités peuvent être diverses.
EX : Intervention d’un magistrat qui donne acte du contrat ou encore la rédaction d’un écrit
ordinaire EX : La vente d’un fond de commerce est subordonnée à un écrit.
- Le contrat réel quant à lui exige, pour sa formation, en plus de l’accord des parties, la remise d’une
chose au débiteur.
EX : Le prêt à usage qui n’est pas formé tant que la chose n’a pas été remise à l’emprunteur.
• La seconde distinction classique est celle entre contrats purement économiques et contrats
intuitu personae c’est-à-dire en considération de la personne.
- Dans la première catégorie de contrats, par exemple le contrat de vente, la qualité des parties
importe peu.
- Au contraire, dans la seconde catégorie, la considération de la personne du débiteur est

fondamentale. Ex : Contrat de travail.
Cette distinction présente deux intérêts :
1° - L’erreur sur la personne n’est cause de nullité que dans les contrats conclus intuitu personae.
2° - Les contrats conclu intuitu personae prennent fin avec la disparition des parties et ne sont pas
transmissibles à cause de mort.
2) – Les distinctions modernes d’origine doctrinale

• Une première distinction est celle des contrats de gré à gré et des contrats d’adhésion.
- Le type traditionnel de contrat est le contrat de gré à gré c’est-à-dire celui dans lequel l’accord des
parties est le résultat d’une discussion entre les deux partenaires également libres.
EX : Les ventes mobilières sont des contrats de gré à gré.
- De plus en plus à notre époque, les contrats tendent à devenir des contrats d’adhésion qui sont
ceux dans lesquels les clauses du contrat émanent d’une seule partie qui offre au public un type de
contrats uniformes.
EX : Les contrats d’assurances, de transports etc…

• La seconde distinction est celle des contrats entre professionnels et les contrats de
consommation.
- Les contrats entre professionnels sont conclus entre des professionnels de la même profession.
- Les contrats de consommation sont ceux conclus entre un professionnel et un consommateur.
Cette distinction est apparue il y a une trentaine d’années en France et elle est liée au droit de la
consommation. Son principal intérêt est de limiter le champ d’application des lois protectrices des
consommateurs.
En revanche cette distinction n’est pas clairement apparue en Côte d’Ivoire en l’absence d’un
droit de la consommation.
C – LES CLASSIFICATIONS FONDEES SUR L’OBJET ET LE CONTENU DU CONTRAT

Les classifications qui sont fondées sur l’objet et le contenu du contrat sont au nombre de
QUATRE. Trois sont prévues par le Code Civil alors que la quatrième n’y est que sous-entendue.
1) – La distinction entre contrats synallagmatiques et contrats unilatéraux
a) – Le principe de la distinction
- Le contrat synallagmatique est celui qui fait naître à la charge des parties, des obligations
réciproques. Ex : contrat de vente > obligation de payer le prix et obligation de livrer la chose.
- Au contraire, le contrat unilatéral est celui qui ne fait naître d’obligation qu’à la charge d’une des
parties. EX : la donation > les obligations ne pèsent que sur le donateur.
b) – Les intérêts de la distinction
L’intérêt de la distinction entre contrat synallagmatique et contrat unilatéral apparaît à un

double point de vue : règles de preuve, règles de fond.
 1er - Les règles de preuves
- Les contrats unilatéraux sont soumis à la règle du « bon pour » de l’article 1326 du Code Civil.
- Alors que les contrats synallagmatiques sont soumis à la règle du double original de l’article 1325
du Code Civil.
 2ème - Les règles de fond
- Pour les contrats synallagmatiques, il existe des règles spéciales en cas d’inexécution, règles qui
s’expliquent par l’interdépendance de la réciprocité des obligations.
Cette distinction (contrats synallagmatiques - contrats unilatéraux) connaît à l’heure actuelle des
assouplissements qui sont au nombre de deux :
• La volonté des parties peut modifier le caractère synallagmatique ou unilatéral d’un contrat
par une clause.
EX : Le contrat de dépôt est dans la conception classique, un contrat unilatéral car il pèse sur le
dépositaire une obligation de restitution de la chose, alors que le déposant n’assume aucune
obligation ; mais les parties peuvent très bien convenir d’une rémunération à verser au dépositaire.
Dans ce cas, le contrat devient synallagmatique car le déposant assume lui aussi une obligation : celle
de payer la rémunération convenue.
• Le second assouplissement résulte de la variation dans le temps. Le caractère

synallagmatique ou unilatéral est susceptible de variation dans le temps.
EX : Contrat de dépôt ; supposons que le dépositaire soit amené à faire des frais pour la
conservation de la chose. Dans un tel cas, le déposant devra rembourser les frais avancés avant de
récupérer son bien. Le contrat qui était au départ unilatéral est devenu en cours d’exécution, un
contrat synallagmatique, c’est ce que l’on appelle en doctrine, un contrat synallagmatique imparfait.
2) La distinction contrats à titre gratuit et contrats à titre onéreux

a) - Le principe de la distinction
Le principe de la distinction résulte des articles 1105 et 1106 du Code Civil :
- Le contrat à titre gratuit est celui dans lequel l’une des parties s’engage à procurer à l’autre partie,
un avantage sans contre-partie.
- Le contrat est à titre onéreux si chacune des parties accomplit sa prestation en échange d’une
contre-partie.
En général, la catégorie des contrats à titre onéreux recouvre la catégorie des contrats
synallagmatiques.
Mais il existe des contrats synallagmatiques à titre gratuit. EX : la donation avec charge ; je vous
donnerai ma maison mais à condition que vous laissiez une chambre inoccupée pour mes parents.
b) - L’intérêt de la distinction
- Il faut noter que la considération de la personne contractante est importante dans les contrats à
titre gratuit, et il en résulte que l’on peut admettre plus facilement l’erreur sur la personne.
- L’on constate que les obligations de celui qui fournit un avantage gratuit sont moins lourdes que
celles de celui qui fournit un avantage onéreux.
EX : L’obligation de garantie.
3) La distinction contrats commutatifs et contrats aléatoires
• Le contrat commutatif est celui dans lequel les prestations mises à la charge des deux
parties sont déterminées dès la conclusion du contrat.
EX : La vente ordinaire (Vente d’une voiture)
• Le contrat aléatoire est celui dans lequel la prestation de l’une des parties dépend d’un
événement incertain que l’on appelle l’aléa.
- L’aléa peut porter sur l’existence même du contrat. EX : Contrat d’assurance dans lequel la
prestation de l’assuré est déterminée, la prestation de l’assureur est aléatoire, elle va dépendre de
la survenance d’un accident.
- L’aléa peut aussi porter sur l’étendue de la prestation. EX : Vente d’un immeuble moyennant rente
viagère. Je vous vends ma maison au lieu de verser 15.000.000 F/CFA, je préfère que vous me
versiez 100.000 F/CFA chaque mois tout le temps que je vivrai : L’aléa affecte ici, l’étendue du
contrat.
b) – L’intérêt de la distinction
- Les contrats pour lesquels la lésion est admise ne sont plus rescindables pour lésion lorsqu’ils sont
aléatoires.
EX : La vente d’un immeuble est un contrat dans lequel la lésion est admise. Mais si le contrat de
vente d’immeuble devient aléatoire, la lésion ne pourra plus être prise en considération : L’aléa chasse
la lésion.
4) La distinction contrats à exécution instantanée et contrats à exécution successive

- Un contrat est dit instantané lorsque les prestations incombant aux parties sont susceptibles d’être
accomplies immédiatement.
EX : Contrat de vente (même si le prix est fait mensuellement)
- Le contrat est à exécution successive lorsque l’accomplissement des prestations des parties
s’échelonnent dans le temps.
EX : - Contrat de travail
- Contrat de bail
Ils peuvent être soit à durée déterminée ou à durée indéterminée.
b) – L’intérêt de la distinction
• L’intérêt de cette distinction apparaît dans l’hypothèse de la nullité

Pour, soit vice de formation, soit en cas d’inexécution.
- Pour les contrats instantanés, l’annulation du contrat ou la résolution sont rétroactives c’est-à-dire
que tout se passe comme si le contrat n’avait jamais existé.
- Au contraire, pour les contrats successifs, l’on ne peut pas remettre en cause l’exécution du contrat
qui a eu lieu.
EX : Contrat de travail ou contrat de bail.
Pour les contrats successifs la sanction en cas d’inexécution ne joue que pour l’avenir et l’on
parle de résiliation et non de résolution.
CONCLUSION
Ces différentes classifications se combinent entre elles. Par exemple, le contrat de vente est un
contrat nommé, synallagmatique, à titre onéreux, à exécution instantanée, et selon les cas, il peut s’agir
d’un contrat de gré à gré.
CHAPITRE II : LE DROIT DES CONTRATS
Approche technique (Section I)
Approche philosophique (Section II)
SECTION I : L’APPROCHE TECHNIQUE DU DROIT DES CONTRATS : LES SOURCES
La principale source est la loi.

La jurisprudence et la doctrine ont un rôle d’interprétation.
Mais il existe deux catégories de lois en matière de droit des contrats :
- la première catégorie est constituée par la théorie générale qui est contenue dans le Code Civil
aux articles 1101 et suivants.
- la deuxième catégorie est celle des droits spéciaux des contrats : ces droits spéciaux, ce sont la
réglementation des contrats nommés contenue soit dans le Code Civil, soit dans le Code
Commercial, soit dans des lois spéciales postérieures aux codes, soit des lois antérieures à
l’indépendance et qui continuent de s’appliquer, soit des lois postérieures à l’indépendance.
D’un point de vue technique, le problème à régler est celui de la combinaison entre ces deux
sources de droit.
Pour les contrats innommés, il n’y a pas de difficultés, ils sont soumis techniquement à la théorie
générale. En revanche, pour les contrats nommés, il y a deux règles à retenir :
- 1ère règle : Les contrats nommés sont soumis à la fois à la théorie générale des contrats et aux
règles particulières qui leurs sont propres. Cette coexistence des deux sources du droit est souvent
nécessaire, car le législateur n’a pas repris ces règles générales dans la règlementation particulière.
- 2ème règle : Les dispositions des règlementations spéciales écartent les règles générales qui leurs
sont contraires : C’est l’application du principe selon lequel les règles spéciales dérogent aux règles
générales.
SECTION II : L’APPROCHE PHILOSOPHIQUE DU DROIT DES CONTRATS
Recherche de fondement.
L’on dit généralement que le droit des contrats est fondé sur le principe de l’autonomie de la
volonté.
C’est ce que nous verrons dans un premier temps, mais ce principe d’autonomie connaît un
déclin depuis un demi-siècle.
PARAGRAPHE I : LE PRINCIPE DE L’AUTONOMIE DE LA VOLONTE

Ce principe est une théorie de philosophie juridique suivant laquelle la volonté humaine est elle-
même sa propre loi. Cela signifie que si l’homme est obligé par un contrat, c’est parce qu’il l’a voulu.
En d’autres termes, l’obligation contractuelle repose exclusivement sur la volonté des parties.
- Origine de principe (A)

- Conséquence du principe (B)
A – LES ORIGINES DU PRINCIPE

Ce principe trouve une double origine :
D’une part, dans les doctrines philosophiques, d’autre part dans les doctrines économiques de la
révolution française.
1) Les doctrines philosophiques

Sur le plan philosophique, l’autonomie de la volonté repose sur la croyance en la liberté de
l’Homme. La liberté est érigée en principe suprême. Il en résulte deux conséquences :
1 – Un Homme ne doit pas être assujetti à des obligations auxquelles il n’a pas consenties.
2 – A l’inverse, toutes les obligations qu’il a voulues s’imposent à lui.
L’autonomie de la volonté apparaît là, comme la projection sur le plan juridique des idées
politiques ayant abouti à la déclaration des droits de l’Homme de 1789. Mais ce n’est pas suffisant pour
justifier le principe.
2) La doctrine économique
Le principe de l’autonomie de la volonté est directement commandé par la doctrine du
libéralisme économique.
Il faut laisser les hommes aménager à leur gré les échanges de biens et services, car c’est le
meilleur moyen d’établir des rapports justes et utiles.
De tels rapports sont justes car l’on présume qu’un débiteur s’est lié par des contrats parce qu’il y
a intérêt.
L’obligation ne peut être injuste dès qu’elle a été acceptée.
Le libéralisme n’assure pas seulement des rapports utiles, mais des rapports justes.
Le libre jeu des initiatives individuelles doit assurer spontanément la prospérité et l’équilibre.
Pendant tout le 19ème siècle, l’autonomie de la volonté a été la traduction juridique d’une
certaine philosophie de l’économie libérale.
Telles sont les origines de ce principe.
Quelles en sont les conséquences ?

B – LES CONSEQUENCES DU PRINCIPE
- Les conséquences apparaissent tant au niveau de la formation des contrats, qu’à celui de ses effets.
1) L’autonomie de la volonté et la formation du contrat

• Quant à la conclusion même du contrat, l’autonomie de la volonté entraîne deux
conséquences :
1° - L’individu a une totale liberté soit de contracter, soit au contraire de ne pas contracter.
2° - Le contrat a une existence juridique propre par la seule force de la volonté ; cela signifie qu’il n’est
pas nécessaire que la volonté soit entourée de formes extérieures pour que le contrat existe. C’est ce
que l’on appelle le principe du consensualisme.
• Les conséquences apparaissent également en ce qui concerne le contenu des contrats :

L’autonomie de la volonté permet aux parties de concevoir à leur gré, le contenu des contrats ;
elles peuvent inventer les types de contrats, elles peuvent aménager les règles supplétives prévues par
le Code : c’est le principe de la liberté contractuelle qui ne connaît qu’une seule limite : l’ordre public.
L’autonomie de la volonté entraîne également des conséquences au niveau des effets du

contrat.
2) L’autonomie de la volonté et les effets du contrat

En matière d’effets du contrat, il y a une distinction à faire : distinction entre les parties, et
distinction à l’égard des tiers.
- Entre les parties, l’autonomie de la volonté commande le principe de la force obligatoire du

contrat. Ce principe est exprimé dans le Code Civil à l’article 1134. L’article 1134 du Code Civil
dispose : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ».
Il en résulte que le Juge ne peut modifier le contrat, il ne peut le réviser. L’on est très hostile aux
interventions du législateur. En principe, le législateur ne peut altérer le contrat initialement conclu.
L’autonomie de la volonté justifie la force obligatoire du contrat.
- En ce qui concerne les effets du contrat à l’égard des tiers, c’est encore l’autonomie de la volonté
qui commande l’effet relatif du contrat ; un tiers ne peut être tenu d’exécuter le contrat.
La solution est logique puisque le tiers n’a pas exprimé de volonté sur ce point.
Ce schéma classique a été altéré depuis la première guerre mondiale  déclin du principe de
l’autonomie de la volonté.
PARAGRAPHE II : LE DECLIN DU PRINCIPE DE L’AUTONOMIE DE LA VOLONTE
- Causes du déclin (A)

- Manifestations du déclin (B)
A – LES CAUSES DU DECLIN

Depuis le début du 20ème siècle, le principe de l’autonomie de la volonté a été vivement critiqué
sous l’influence des doctrines sociales.
Deux courants de pensée sont à l’origine de ces critiques : le socialisme et le catholicisme social.
Ces critiques ont porté tant sur les principes philosophiques qui sous tendaient l’autonomie de la
volonté, que sur les conséquences économiques et sociales.
La critique des idées philosophiques est la suivante :
Les adversaires du principe de l’autonomie de la volonté insistent sur l’idée que la volonté
humaine ne peut être la source de droit.
En effet, pour admettre une telle idée, il faut poser comme axiome que l’Homme a des droits
naturels antérieurs à ceux de la société ; il faut admettre également que l’homme n’est pas obligé de
respecter ces règles de la société, ce qui signifierait que l’être humain a des droits subjectifs supérieurs
aux droits objectifs.
Finalement, c’est la solution inverse qui est admise ; l’on est d’accord que toute société humaine
est soumise nécessairement à un ensemble de règles que l’on ne peut transgresser ; ces règles
constituent le droit objectif qui est supérieur aux droits subjectifs reconnus aux individus.
Donc, concluent les critiques, le fondement philosophique du principe de l’autonomie de la

volonté est faux.
Les tenants de la thèse sociale ont surtout critiqué les conséquences économiques et sociales.
- Ils ont noté en premier lieu que le principe de l’autonomie de la volonté prétend reposer sur une
égalité économique entre les parties ; ce postulat d’égalité économique est faux ; au contraire, on
assiste à une multiplication des situations économiques inégalitaires.
- Ensuite, la liberté ne conduit pas toujours à des résultats conformes à l’utilité sociale ; les hommes
ne s’orientent pas nécessairement vers les activités les plus utiles.
 Le libéralisme économique ne conduit pas nécessairement aux activités les plus utiles.
- Enfin, il se peut que la force obligatoire du contrat conduise à une solution inévitable et contraire à
l’intérêt général.
EX : Dans un contrat de bail, si l’on ne permet pas au bailleur de réévaluer les taux de loyer, on
l’empêchera de procéder à des réparations sur l’immeuble.
Ces différentes critiques peuvent se résumer de la manière suivante :
- On doit admettre que la volonté ne peut être le but suprême du droit ; la volonté à un rôle à jouer
mais elle doit perdre sa souveraineté absolue ; cela signifie que la liberté contractuelle peut rester
le principe mais doit avoir une souveraineté atténuée lorsque cela s’avère nécessaire.
Ce sont ces tendances qu’ont essayé de suivre les législateurs et les Tribunaux.
B – LES MANIFESTATIONS DU DECLIN

Le déclin de la volonté se manifeste à trois égards :
- L’on constate une réaction doctrinale et jurisprudentielle à ce principe.

- et surtout une réaction législative.
1) Les réactions doctrinales

On en trouve différentes manifestations quant à la formation et à la force obligatoire du contrat.
- En ce qui concerne la formation du contrat, l’évolution a consisté à prendre en considération les

données économiques et morales pour traiter des questions non réglées dans le Code. Les
tribunaux, sous l’influence de la doctrine, se sont efforcés d’adopter les solutions les plus justes, les
solutions qui conféraient la plus grande sécurité, plutôt que de raisonner de manière abstraite.
On constate ces tendances surtout en matière d’échange des consentements.
De la même manière, la jurisprudence a considérablement élargi la notion d’ordre public pour

restreindre la liberté contractuelle.
On trouve ces mêmes tendances en ce qui concerne les effets du contrats à travers la réaction
jurisprudentielle.
2) La réaction jurisprudentielle
Elle s’est faite essentiellement sentir sur la portée de l’effet relatif du contrat.
Un tiers ne peut jamais être tenu ;
Cependant, à la suite d’une évolution doctrinale et jurisprudentielle, les tiers sont quelque fois
tenus des contrats auxquels il ne sont pas parties.
3) Les réactions législatives
Elles marquent le plus le déclin de l’autonomie de la volonté. Le législateur a tout d’abord porté
atteinte à la liberté contractuelle.
Ainsi, dans des cas de plus en plus nombreux, les individus ont une obligation de contracter.
EX : Assurance pour les voitures.
En sens inverse, les refus de contracter sont parfois sanctionnés. En droit français, un marchand
qui refuse de vendre une marchandise disponible pourra être poursuivi pénalement pour refus de
vente.
Le législateur a également multiplié les atteintes à la liberté contractuelle : on constate de plus

en plus une diminution du rôle de la volonté des parties dans la détermination des obligations
contractuelles.
Parfois, le législateur se contente de fixer un élément du contrat ; par exemple, le tarif du loyer, le
prix de vente des médicaments etc…
Dans d’autres cas, il peut lui arriver d’imposer un cadre légal auquel les parties ne peuvent
déroger.
EX : Contrat d’assurance  loi du 13 Juillet 1930 détermine à la fois les obligations de l’assureur
et de l’assuré, et la marge de la liberté des parties est très réduite.
Il y a encore d’autres manifestations de ce déclin. La liberté, quant à la formation du contrat, a
été mise en échec par la renaissance d’un formalisme.
De plus en plus, le législateur impose la rédaction des clauses d’un contrat.
Enfin, c’est la force obligatoire du contrat qui est également atteinte ; le législateur bouleverse
l’économie du contrat ; il révise les contrats en cours ; il modifie les prix initialement convenus, et il va
accorder des délais de paiement aux débiteurs, pour des considérations économiques et sociales.
Les interventions du législateur sont multiples et portent atteinte au principe de l’autonomie de

la volonté, ce qui va clairement apparaître à travers l’étude de la formation du contrat (Titre I) et ses
effets (Titre II)
La formation du contrat (Titre I)

Les effets du contrat (Titre II)
TITRE I :
LA FORMATION DU CONTRAT
- Les conditions de formation du contrat (S/Titre I)

- La sanction des conditions de formation (S/Titre II)
SOUS-TITRE I :
LES CONDITIONS DE FORMATION DU CONTRAT
Malgré les réactions doctrinales, jurisprudentielles et même législatives, le principe de
l’autonomie de la volonté continue à dominer les conditions de formations du contrat.
Ces conditions de formation sont énumérées par l’article 1108 du Code Civil qui exige :
– le consentement des parties – la capacité des contractants – un objet à leurs engagements –
une cause à leurs engagements.
Mais à ces quatre conditions expressément imposées par l’article 1108 du Code Civil, il faut
ajouter celle de l’article 6 du Code Civil : un contrat n’est valable que s’il n’est pas contraire à l’ordre
public et aux bonnes mœurs.
Il peut arriver que des conditions de formes soient exigées, soit pour protéger les contractants,
soit pour prévenir les tiers de l’existence du contrat.
Les quatre conditions de l’article 1108 du Code Civil concernent la structure même du contrat ;
au contraire, la conformité à l’ordre public et les règles de formes répondent à des exigences sociales,
ceci va nous conduire à examiner :
- La structure du contrat (Chapitre I)
- La conformité du contrat aux exigences sociales

(Chapitre II)
CHAPITRE I : LA STRUCTURE DU CONTRAT FAIT APPARAITRE
- Le consentement (Section I)
- La capacité de contracter (Section II)
- L’objet (Section III)
- La cause (Section IV)
SECTION I : LE CONSENTEMENT
Le consentement est de loin la plus importante condition de l’existence du contrat.
S’il n’y a pas de consentement, c’est-à-dire s’il n’y a pas accord d’au moins deux volontés, il n’y a
pas de contrat.
La liberté contractuelle demeure le principe même dans le Code Civil : contracter c’est d’abord
vouloir. Aussi, est-il nécessaire que non seulement le consentement ait été donné mais en plus qu’il l’ait
été en connaissance de cause.
• Les conditions relatives au consentement sont au nombre de deux :
- il faut non seulement s’assurer de l’existence du consentement (S/Section I)
- mais aussi de son intégrité (S/Section II)
SOUS-SECTION I : L’EXISTENCE DU CONSENTEMENT

Sera tout d’abord étudié à travers le schéma classique de l’accord de volontés (I) puis ensuite, on
verra les déformations du schéma classique de l’accord de volontés (II).
I – LE SCHEMA CLASSIQUE DE L’ACCORD DE VOLONTES

Dans tout contrat, le concours de volontés se réalise par la rencontre d’une offre d’une part,
d’une acceptation d’autre part. L’une des parties propose le contrat ; il s’agit de l’offre que l’on appelle
aussi « pollicitation » ; l’autre partie adhère à la proposition, c’est l’acceptation.
S’il y a coïncidence immédiate entre l’offre et l’acceptation, le contrat est immédiatement formé.
Mais en pratique, il est possible que des pourparlers s’engagent et que les négociations durent.
PARAGRAPHE I : L’OFFRE OU POLLICITATION

- Notion d’offre (A)
- Effets de l’offre (B)
A – LA NOTION D’OFFRE
L’offre est avant tout, une proposition de contracter ; mais au sens juridique du terme, ce n’est
pas n’importe quelle proposition de contracter.
L’offre est une proposition faite de conclure un contrat déterminé à des conditions déterminées.
1) Les conditions de l’offre
Pour qu’il y ait offre de contrat, deux conditions sont nécessaires :
D’une part, la volonté de l’offrant doit être déclarée, d’autre part, cette volonté doit être ferme et
précise, complète et dépourvue d’équivoques.
a) – La volonté doit être déclarée
Une offre nécessite des faits extérieurs et doit être adressée à une autre partie.
Quant aux modes d’extérioration de l’offre, ils sont en principe libres. Dès lors, l’offre peut être
expresse ou tacite.
- L’on parle d’offre expresse lorsqu’il s’agit d’une action spécialement accomplie en vue de porter la
proposition de contracter à la connaissance d’autrui. Cela peut se traduire par la parole au cours
des pourparlers oraux, par un écrit (une lettre), mais cela peut résulter de simples attitudes
matérielles : pour un commerçant, la simple exposition de marchandises est une offre.
- On parle au contraire d’offre tacite dans l’hypothèse où l’attitude n’est pas spécialement accomplie
en vue de faire connaître une volonté de contracter, mais l’attitude de la partie présuppose une
volonté de contracter.
EX : Tacite reconduction, contrat de bail
Quelques soient ses formes, à partir du moment où elle est déclarée, l’offre peut être faite à une
personne déterminée, ou au public.
EX : Si un commerçant expose ses marchandises avec ses prix  offre publique.
b) – L’offre doit être précise et complète, ferme et dépourvue d’équivoques
• Lorsqu’on dit que l’offre doit être complète et précise, cela implique
Que l’acceptant peut se contenter de dire oui pour que le contrat soit formé.
En d’autres termes, il faut que l’offre contiennent suffisamment d’indications sur les éléments
essentiels du contrat. Pour certains contrats, il n’y a pas de difficultés particulières ; l’on sait exactement
quels sont les éléments essentiels : par exemple dans un contrat de vente c’est la chose et le prix.
En revanche, dans d’autres contrat, la détermination des éléments essentiels est complexe. En
cas de litige, c’est au juge qu’il appartiendra de trancher en recherchant quels étaient ces éléments
essentiels du contrat.
Si l’on estime que les éléments essentiels ne sont pas suffisants, la proposition de contracter ne
vaut pas en tant qu’offre ; ce n’est qu’une simple invitation d’entrer en pourparlers.
EX : On vous propose de vous louer un appartement à 100.000 F par mois, sans indications
précises. Cela constitue à une invitation à entrer en pourparlers.
• L’offre doit être ferme c’est-à-dire qu’elle doit exprimer une volonté nette de conclure le
contrat si elle est acceptée. Cette condition soulève la question de ce que l’on appelle les
réserves.
La réserve est une restriction apportée par le proposant à sa volonté de contracter.

Cette réserve peut être expresse ou tacite :
- Si l’offre est faite au public, les réserves sont généralement tacites.
EX : Un commerçant qui expose des échantillons de sa marchandise ; il vous offres de vous vendre
ses marchandises mais sous réserve de son stock.
- Au contraire, lorsque l’offre est faite à une personne déterminée, les réserves doivent être
expresses.
- Ces réserves peuvent porter sur la conclusion même du contrat.
EX : J’offre de vendre ma voiture mais je me réserve le droit de choisir l’acheteur. Je vous offre de
vous louer mon navire mais je me réserve le droit de choisir le capitaine.
- Ces réserves peuvent porter sur les conditions du contrat.
Dans le premier cas, lorsque la réserve porte sur la conclusion même du contrat, il n’y a plus
d’offre puisque l’acceptation du destinataire ne suffit pas à former le contrat.
An contraire, dans le deuxième cas, lorsque ces réserves portent sur les conditions du contrat,
l’offre subsiste.
L’offre ne doit pas être équivoque c’est-à-dire qu’on ne peut considérer comme offre des
propositions douteuses ou contradictoires.
2) La détermination de l’offrant
Nous venons de voir que l’offre, de par ses caractères, se distingue d’une simple entrée en
pourparlers. Mais lorsque l’offre fait l’objet d’une contre proposition, ou encore d’une acceptation avec
réserve, un dialogue que l’on qualifie également de pourparlers s’instaure entre les deux parties. Et
dans ce dialogue, il est important de déterminer qui sera l’auteur de l’offre, ne serait-ce que pour
localiser le contrat.
De prime abord, on aura tendance à se référer à l’ordre chronologique (celui qui est à l’origine
de la première proposition). Mais c’est inexact ; l’auteur de l’offre n’est pas nécessairement celui qui est
à l’origine de la première proposition :
L’offre qui forme le contrat est celle qui fait l’objet d’une acceptation pure et simple, par
conséquent, l’auteur de l’offre constitutive du contrat est celui qui formule la proposition qui est
acceptée par son destinataire, sans réserves ni contre proposition.
B – LES EFFETS DE L’OFFRE
L’effet principal de l’offre est bien évidemment de former le contrat lorsqu’elle coïncide avec
l’acceptation du destinataire. Si l’auteur de l’offre se rétracte alors qu’il y a eu acceptation, il y a
inexécution du contrat avec toutes les conséquences. Mais cet effet principal de l’offre est inséparable
de l’acceptation, inséparable du contrat lui-même.
Indépendamment de cet effet de l’offre, le problème est de savoir si l’offre a une valeur juridique
qui lui est propre ; cela signifie qu’il faut s’interroger sur la valeur de l’offre, sur le moment où elle est
portée à la connaissance de l’autre partie, ou sur le moment où elle est acceptée ou refusée.
Sur cette question, certaines législations étrangères (allemande) décident que l’offrant est lié par
le seul effet de son offre et qu’il doit par conséquent la maintenir pendant un certain délai.
Mais le Code Civil qui est plus ancien ne contient aucune disposition de ce type.
Il faut, dès lors, se demander si l’offre peut être révoquée par l’offrant (1°), et si en dehors de
toute révocation elle peut devenir caduque (2°).
1) La révocation de l’offre
La question essentielle est de savoir si l’offrant est tenu de maintenir son offre pendant un
certain délai, ou s’il peut la révoquer librement ?
Pour répondre à cette interrogation, la doctrine classique énonçait un principe mais qui a été
progressivement assoupli par la jurisprudence.
a) – Le principe
La doctrine classique a toujours enseigné le principe de la libre révocabilité de l’offre. La solution
est fondée sur la défense de la liberté de chaque contractant. L’offre n’engage pas le pollicitant
(l’auteur) parce qu’on ne conçoit pas qu’une volonté puisse se lier elle-même.
Dans la doctrine classique, on ne peut s’engager par une déclaration unilatérale de volonté ; ce
qui crée les obligations, c’est l’accord de volontés.
Tant qu’une seule volonté s’est manifestée, elle n’engage pas son auteur.
La solution est logique d’un strict point de vue juridique, mais elle ne tient pas compte des
impératifs juridiques, des besoins de la vie courante, car cette solution oblige le bénéficiaire à prendre
partie immédiatement, ce qui en pratique n’est pas toujours possible.  tempéraments apportés par la
jurisprudence.
b) – Les tempéraments jurisprudentiels
La jurisprudence au contraire, plus sensible aux considérations pratiques, a admis certains

tempéraments relativement nombreux dont il convient d’en faire la synthèse et d’en rechercher le
fondement.
) - La synthèse de la jurisprudence
Elle a été l’œuvre de FLOUR. Cet auteur a été emmené à faire une distinction suivant les termes
dans lesquels l’offrant s’était exprimé : deux situations se dégagent :
- soit l’offrant à lui-même fixé un certain délai
- soit il n’a pas fixé de délai
• Première situation : l’offrant a fixé un certain délai
Ce délai peut être soit express, soit implicite. Dès lors que ce délai a été stipulé, la jurisprudence
est très rigoureuse et la Cour de Cassation française affirme nettement l’obligation pour l’offrant de
maintenir la proposition durant le temps prévu ; si jamais l’offrant ne maintient pas sa proposition
pendant le délai, et si entre temps l’offre a été acceptée avant l’expiration du délai, la jurisprudence
admet que le contrat a été formé. (D. 1959 p 33 – Ch. Civ. 10 Mai 1968 Bull Civ 3ème partie N° 209 p
161)
• Deuxième situation : l’offrant n’a stipulé aucun délai ni express ni implicite.

Dans ce cas, la jurisprudence se montre beaucoup plus libérale : lorsque l’offre a été adressée à une
personne déterminée, les Tribunaux imposent parfois ce qu’ils appellent un délai raisonnable qui est
en général très bref, délai fixé souverainement par le juge du fond en fonction des circonstances du
contrat, de sa nature, des usages dans le domaine concerné. Dans une telle hypothèse, la sanction du
retrait prématuré de l’offre n’est pas, comme dans le premier cas, la formation du contrat, mais la
condamnation de l’offrant à des dommages-intérêts.
Ch. Soc. C Cass – 22 Mars 1972 D 1972 p 468
Il faut ajouter que certains auteurs ont prétendu que cette jurisprudence sur le délai raisonnable
ne s’adressait pas aux offres destinées au public. Mais ces affirmations sont inexactes car les Tribunaux
ne font pas de distinction sur ce point entre les offres à personnes déterminée et offre au public.
) - Le fondement de cette jurisprudence

Pour justifier cette jurisprudence, trois explications ont été avancées :
• La première a été celle qui a été soutenue par un auteur, DEMELOMBE, du 19ème siècle ;
c’est celle dite de l’avant contrat ; elle est la suivante :
L’auteur prétend que lorsqu’un délai a été fixé par le pollicitant, l’on considère qu’un avant
contrat s’est formé, avant contrat en vertu duquel l’offre doit être maintenue pendant ce délai.
Cela suppose que l’on admette que le destinataire de l’offre a tacitement accepté le délai qui lui
était proposé. Lorsqu’aucun délai n’a été fixé on doit supposer non seulement qu’il a été tacitement
accepté mais surtout qu’il a été tacitement proposé.
L’analyse est intéressante en ce qu’elle montre jusqu’où la théorie de l’autonomie de la volonté

pouvait aller au 19ème siècle ; mais cette analyse ne peut être retenue car l’on raisonne à partir d’une
volonté présupposée, sauf cas exceptionnel, et totalement fictive.
• La deuxième explication est celle de l’engagement unilatéral ; lorsque l’auteur de l’offre fixe
un délai pour son acceptation, l’on considère qu’il s’est ainsi engagé de façon unilatérale à
maintenir son offre durant cette période qu’il a fixé.
Pour admettre cette explication, il fait accepter que l’engagement unilatéral soit lui-même
créateur d’obligation. Or, si cette théorie est admise dans certains droits étrangers tel que le droit
allemand, elle n’a jamais été admise par les droits qui s’appuient sur le Code Civil de 1804.
• La troisième explication consiste à fonder la valeur juridique de l’offre sur les principes de la
responsabilité civile : la révocation hâtive de l’offre constitue une faute au sens de l’article
1382 du Code Civil d’où il résulte un préjudice pour le destinataire ; cette explication se
heurte à deux objections :
- Sur un plan pratique, cette explication ne vaut que pour une partie de la jurisprudence. Elle
ne montre pas comment dans certains cas le contrat est formé.
- De manière générale, cette explication suppose le problème résolu. En effet, dire qu’il y a
faute si l’on révoque hâtivement, cela présuppose que l’offrant était tenu de la maintenir un certain
délai, sinon la révocation ne serait pas fautive.
En définitive, aucune des explications théoriques n’est satisfaisante ; il n’y a donc que des
considérations pratiques qui expliquent le fondement jurisprudentiel.
2) La caducité de l’offre
La question se pose de savoir si en dehors de toute révocation de l’offre par son auteur, l’offre
ne devient-elle pas par elle-même inefficace ?
Dans cette hypothèse, on ne parle plus de révocation mais de caducité. Il y a deux cas de
caducité :
- la caducité par écoulement du temps
ou
- la caducité par la mort ou l’incapacité de l’offrant.
a) – La caducité par écoulement du temps
Est un cas qui ne soulève pas de problème, car un délai a été stipulé. A l’expiration du délai
stipulé par l’offreur, l’offre devient caduque.
Au contraire, lorsque l’offre n’est assortie d’aucun délai, il est admis qu’elle peut être saisie par
acceptation aussi longtemps qu’elle n’a pas été rétractée.
(C Cass 1er Bull civ I, N° 175)
Mais la Cour de Cassation tempère cette solution en admettant que l’offre peut comporter
implicitement un délai raisonnable d’acceptation après lequel cette dernière ne peut plus intervenir
efficacement.
b) – La caducité par la mort ou l’incapacité de l’offrant
- La Cour de Cassation pose, en principe, que l’offre devient caduque par le décès de l’offrant. Les
héritiers ne sont donc pas tenus de maintenir l’offre qu’à faite le de cujus. (Soc Cass 14 Avril 1961
JCP 1961)
La solution est logique si aucun délai n’a été fixé par l’auteur de l’offre. Elle est plus difficile à
admettre dans le cas contraire. (cf Ch. civ RTD civ 85 p 154)
- Dans l’hypothèse où l’offrant viendrait à être frappé d’incapacité, une doctrine unanime admet
qu’il y aurait caducité de l’offre ; la solution est justifiée car un incapable ne peut s’engager.
PARAGRAPHE II : L’ACCEPTATION
Pour qu’il y ait consentement au sens de l’article 1108 du Code Civil, il faut qu’il y ait, en plus de
l’offre, une seconde manifestation de la volonté, c’est-à-dire l’acceptation.
L’acceptation est aussi importante que l’offre puisque sans elle il n’y a pas de contrat.
➢ - notion d’acceptation
➢ - les formes de l’acceptation
A – LA NOTION D’ACCEPTATION
En principe, la notion d’acceptation ne soulève pas de difficultés : c’est l’expression de l’intention
définitive du destinataire de l’offre de conclure le contrat aux conditions prévues par l’offrant. En
principe, l’acceptation doit être identique à l’offre (Cass Civ 3è 17 Juillet 1967 Bull Civ III, 299 p 286).
Mais cette formule doit être nuancée ; il n’est pas en effet, nécessaire que l’acceptation ait porté
sur toutes les modalités du contrat ; il suffit que l’acceptation ait effectivement portée sur les éléments
essentiels du contrat. La difficulté est de déterminer dans chaque contrat quels sont les éléments
essentiels.
L’on peut dire, en premier lieu, que pour chaque type de contrat, il y a des éléments qu’on peut
considérer comme essentiels : ce sont les prestations de chacune des parties (la chose vendue et le
prix). Mais cela dépend du contrat.
Il peut y avoir, en second lieu, des éléments subjectivement essentiels ; cela signifie que les
parties peuvent subordonner leur accord à un élément qui serait normalement considéré comme
accessoire mais qu’elles érigeront dans leur cas particulier en élément essentiel.
EX : la date du payement – date de livraison etc…
(Cass Civ 3è Ch. 2 Mai 1978 D 1979, 317)
B – LES FORMES DE L’ACCEPTATION
1) L’acceptation peut être expresse ou tacite
- L’acceptation expresse est celle exprimée verbalement ou par écrit ; mais elle peut également
résulter d’un acte ou d’un geste qui n’a été accompli que pour faire connaître sa volonté
d’accepter.
EX : ouvrir la porte d’un taxi pour y monter est l’acceptation du contrat de transport offert par le
chauffeur de taxi (Cass Civ D 70, p 104)
- Il en est de même de l’acceptation tacite qui suppose un acte d’où l’on peut raisonnablement
induire la volonté de contracter.
EX : Le fait d’exécuter un contrat serait une acceptation tacite.
* Mais en matière d’acceptation, un problème spécifique se pose :
2) Est-ce que le silence d’une partie peut valoir acceptation ?

Par silence, il faut entendre que le destinataire de l’offre n’ait rien dit ou écrit, mais en plus, qu’il
ait observé une attitude passive.
Pour résoudre la question posée, il faut se référer à un principe et à des exceptions :

• Le principe est négatif : le silence ne vaut pas acceptation parce que le silence est
équivoque.
(Cass 28 Mai 1870 D 1870 I, p 257)
• Mais ce principe connaît des exceptions : les exceptions sont de deux ordres : d’origine
légale ou d’origine jurisprudentielle.
a) Exceptions légales
L’on trouve des textes indiquant que le silence vaut acceptation  contrats à exécution
successive.
Il s’agit plus de tempérament que d’exception car dans tous les cas légaux, il ne s’agit pas de
conclure un contrat nouveau, mais de renouveler ou de modifier un contrat qui existait déjà entre les
parties. On peut citer deux exemples :
- En matière de bail, l’article 1738 du Code Civil prévoit l’hypothèse d’un locataire qui reste
sur les lieux après expiration du contrat ; on considère dans un tel cas que le silence du
bailleur vaut acceptation tacite de l’offre tacite du locataire de rester dans les lieux. Ici, le
silence perd son caractère équivoque.
- En matière d’assurance, l’article 7 de la loi du 13 Juillet 1930.

b) Exceptions jurisprudentielles
Trois cas ont été dégagés par la jurisprudence dans lesquels le silence vaut acceptation :
- Le premier cas est celui de relations d’affaires antérieures entre les parties. Dans ce cas, la
jurisprudence admet que le silence peut valoir acceptation.
EX : un commerçant a l’habitude de commander ses marchandises chez un fournisseur. Il envoie

une commande à ce fournisseur qui n’accuse pas réception de la commande. Le silence du fournisseur
vaut acceptation de la commande.
- Le deuxième cas admis, est celui où le silence vaut acceptation d’après les usages.
Dans ce cas, la jurisprudence ne tient plus compte seulement des habitudes des parties, mais elle tient
compte des habitudes générales des branches considérées.
Sur ce point, il faut noter que la règle joue beaucoup plus pour les clauses accessoires du contrat
que pour les clauses principales.
- Le troisième cas est celui où la jurisprudence décide que le silence vaut acceptation lorsque l’offre
a été faite dans le seul intérêt du destinataire.
L’on tient compte de la probabilité d’acceptation.
Il est à noter que cette jurisprudence n’est pas exempte de critiques.
PARAGRAPHE III : LA RENCONTRE DES VOLONTES
Si les deux parties sont en face l’une de l’autre et si elles sont d’accord immédiatement sur les
termes du contrat, il n’y a pas de difficultés : le contrat est formé dès que l’acceptation concorde avec
l’offre.
Mais il y a deux facteurs qui peuvent perturber la rencontre des volontés :

- Le facteur temps : les négociations peuvent durer et il y a une période précontractuelle dont il
faut envisager l’incidence sur le contrat (A)
- Le deuxième facteur est le facteur espace : il se pourrait que les parties ne soient pas en face
l’une de l’autre pour la négociation du contrat : c’est le contrat entre absents (ou plutôt entre non
présents) (B)
A – L’INCIDENCE DE LA PERIODE PRECONTRACTUELLE

A cours de la période qui précède la formation du contrat, chacune des parties entend
conserver sa liberté. La liberté des parties reste donc le principe, mais cette liberté peut être
doublement limitée :
- En premier lieu, la rupture des pourparlers peut, dans certaines conditions, engager la
responsabilité de l’auteur de la rupture (1°)
- En second lieu, la liberté des parties peut être limitée par la conclusion de conventions préalables à la
formation du contrat définitif (2°)
1) Les pourparlers
La jurisprudence admet assez facilement que la rupture des pourparlers, au cours de la
négociation d’un contrat, engage la responsabilité de la partie qui a pris l’initiative de la rupture ; en ce
qui concerne le fondement de cette responsabilité, il faut noter que le contrat n’étant pas encore
formé, la responsabilité est délictuelle. Les Tribunaux appliquent donc les articles 1382 et 1383 du
Code Civil (Cass Com. 20 Mars 1972 JCP 73 2, N° 17543)
Il reste à établir les conditions pouvant permettre d’engager cette responsabilité délictuelle.
Certains arrêts se contentent d’une faute ordinaire ; d’autres au contraire exigent la mauvaise foi ou
l’intention de nuire.
Un point est sûr : la mauvaise foi et a fortiori l’intention de nuire au cours des pourparlers serait
source de responsabilité.
De manière générale, la mauvaise foi consiste à mettre fin aux pourparlers à des conditions
dommageables après avoir fait croire à son partenaire qu’on allait conclure le contrat.
2) Les conventions préalables à la formation des contrats définitifs

Lorsque la période précontractuelle est longue, il arrive que les parties concluent des contrats
préalables au contrat définitif. Ces contrats sont multiples : la plupart d’entre eux ont pour objet la
formation du contrat définitif dont ils constituent une étape. Parmi les nombreux types, il y a les
contrats préparatoires et les promesses de contrats.
a) Les contrats préparatoires

Les contrats préparatoires sont généralement utilisés pour préparer la conclusion des contrats
importants, comme par exemple les constructions d’usines, de centrales nucléaires.
En pratique, ils sont souvent constitués par l’échange de lettres, lettres que l’on qualifie de lettres
d’intention. La valeur juridique de ces lettres d’intention est variable et dépend de leur contenu ; mais il
est possible d’en distinguer deux catégories essentielles :
- La première catégorie est constituée par les accords de principe qui sont des engagements
contractuels soit de faire une offre, soit de poursuivre une négociation en cours afin d’aboutir à la
conclusion d’un contrat. L’accord de principe fait naître une obligation contractuelle de négocier
laquelle doit s’exécuter de bonne foi. Si cette obligation n’est pas respectée, il peut y avoir lieu à
des dommages-intérêts qui auraient un fondement contractuel. (Soc 24 Mars 1958 JCP 1958 II,
10868 note CARBONNIER)
- La seconde catégorie est constituée par les accords partiels. Il arrive fréquemment qu’au cours de
la négociation d’un contrat complexe, que les parties concluent des accords partiels au fur et à
mesure qu’elles sont d’accord sur les points du contrat et l’on attend la fin de la négociation pour
signer un accord final qui reprendra l’ensemble des accords partiels.
La valeur juridique de ces accords partiels dépend de la volonté des parties. Il n’y a pas de règles.
Tout dépend de l’importance que les parties ont attachées aux éléments qui ont constitué
l’accord.
b) Les promesses de contrat
La conclusion du contrat peut avoir été précédé par la conclusion d’un autre contrat appelé
promesse de contrat.
EX : promesse de bail, promesse de vente.
De telles promesses de contrat présentent un intérêt si pour des raisons quelconques les parties
ne peuvent encore conclure le contrat.
Ce qu’il faut avoir à l’esprit, c’est que la promesse de contrat est différente de l’offre.
L’offre est un élément du contrat, mais elle nécessite une acceptation pour qu’il y ait contrat.
En revanche, la promesse est un véritable contrat, car la promesse exige un accord de volontés ;
il faut, pour qu’il y ait promesse, que les deux volontés soient d’accord ; mais la promesse peut être
unilatérale ou synallagmatique.
- Dans la promesse unilatérale, une seule des parties s’oblige.

EX : Je vous fais la promesse de vous vendre mon appartement pour 11.000.000 F ; je vous fais
cette promesse jusqu’au 1er Janvier 2003. Au 1er Janvier 2003 au plus tard, vous devez me dire si
vous achetez mon appartement ou non. Aussi longtemps que vous ne me donnerez pas votre
réponse, je ne peux vendre l’appartement à un tiers. Une telle promesse se distingue de l’offre car
il s’agit d’un véritable contrat dont l’objet est de figer l’offre pendant un délai convenu.
Mais la promesse unilatérale est également distincte du contrat définitif. Le contrat définitif ne
sera formé que le 1er Janvier 2003 si le bénéficiaire de la promesse lève l’option. Dans la promesse
unilatérale, aucune obligation ne pèse sur le bénéficiaire ; il a accepté la promesse mais il n’est pas tenu
de réaliser le contrat définitif.
- Dans la promesse synallagmatique, les deux parties s’engagent par un contrat.

EX : Une promesse synallagmatique de vente d’un immeuble.
Une telle promesse synallagmatique se distingue de la promesse unilatérale en ce qu'il n’y a pas
d'option. En pratique, cette distinction entre les deux catégories de promesse est parfois occultée par la
stipulation d’un dédit (le prix que l’on paie pour pouvoir renoncer à son engagement).
Dans ce cas, comme il existe une contrainte économique, cela va vous inciter à acheter. Il faut se
demander si la promesse unilatérale ne devient pas une promesse synallagmatique ? Tout dépend de
l’importance du dédit (Cass 8 Novembre 1972, JCP 1973, II, 17565)
La promesse synallagmatique se distingue du contrat définitif : la promesse synallagmatique est
une convention qui retarde la formation du contrat définitif ; il s’agit d’un contrat définitif mais assorti
d’un terme (modalité retardant l’exécution du contrat).
B – LA QUESTION DES CONTRATS ENTRE ABSENTS

Un contrat est formé au moment et au lieu où l’offre et l’acceptation concordent. Mais des
difficultés apparaissent lorsque le contrat est conclu par correspondance, télex, téléphone, fax, etc…
Lorsque le contrat est conclu par correspondance, on hésite sur le lieu et le moment de la
formation.
Lorsque le contrat est conclu par télex ou téléphone, on va surtout hésiter sur le lieu de
formation.
Or, la détermination des date et lieu présente plusieurs intérêts :
• Par exemple, en ce qui concerne la date, elle permet de déterminer quelle est la loi en
vigueur applicable au contrat.
- Dès que le contrat est formé, l’offre n’est plus révocable.
- Enfin, la date de formation du contrat marque le point de départ des effets du contrat.
• La détermination du lieu de la formation du contrat est également importante : elle permet

de déterminer le tribunal compétent. En matière de contrats internationaux, le lieu de la
formation détermine la loi applicable à la forme du contrat.
Il importe donc de préciser où et quand se forme le contrat.
On peut hésiter entre deux solutions :
- Soit l’on admet que le contrat est formé dès le départ de l’acceptation ;
- Soit que le contrat est formé à l’arrivée de l’acceptation.
Cette question a donné lieu à des controverses doctrinales, lesquelles ont suscité des solutions
en droit positif.
1) Les constructions théoriques

Il y en a plusieurs, mais on peut distinguer les auteurs classiques des auteurs modernes.
a) – Les analyses des auteurs classiques

Par les auteurs classiques (19ème – 20ème siècle) la solution de ce problème dépend de la notion
même de contrat. Soit l’on admet que le contrat existe dès qu’il y a coexistence de deux volontés, soit
l’on exige pour qu’il y ait contrat, que chaque partie ait connaissance de la volonté de l’autre.
• Pour un premier groupe d’auteurs, le contrat est conclu dès qu’il y a coexistence de deux
volontés concordantes. Mais ces auteurs se scindent en deux catégories :
- Pour certains, le contrat est formé dès qu’il y a manifestation de l’acceptation : c’est la théorie de la
déclaration. Mais elle a été pratiquement abandonnée car elle se heurte à des problèmes de
preuves ; c’est la raison pour laquelle la majorité des auteurs classiques penchent pour la théorie
de l’émission.
- Dans la théorie de l’émission, le contrat est conclu au moment où l’acceptant se dessaisit de sa

déclaration de volonté ; concrètement ce sera le moment où l’acceptant expédira sa lettre (le
cachet de la poste fera foi).
• Mais pour un deuxième groupe d’auteurs classiques, le contrat n’est conclu que lorsque
chacune des parties a eu connaissance de la volonté de l’autre. Comme par définition
l’acceptant connaît la proposition de l’offrant, on considèrera le contrat conclu au moment
où l’offrant prend connaissance de l’acceptation : ici aussi il y a deux variantes :
- Dans la première variante dite thèse de l’information, il faut que l’offrant ait pris effectivement
connaissance de l’acceptation ; il faut qu’il ait lu effectivement l’acceptation ; mais on se heurte à
un problème de preuve, d’où la deuxième variante dite thèse de la réception.
- Dans la thèse de la réception, le contrat est formé dès que l’offrant a eu la possibilité de prendre
connaissance de l’acceptation (dès que la lettre est parvenue à l’offrant).
Le choix en faveur de l’une ou l’autre thèse se fait à partir de la notion même de contrat.
Il en va différemment par les auteurs modernes.
b) – Les analyses des auteurs modernes
Pour les auteurs modernes, il ne faut pas raisonner de manière abstraite, à partir des notions de
contrat. Il faut partir de considérations pratiques. Pour ce faire, il faut dissocier les notions de date et du
lieu de formation du contrat.
- Pour la date de la formation du contrat, il s’agit essentiellement d’une question de fait, mais à
défaut d’indication générale, il semble logique de retenir la thèse de l’émission sauf si le problème
qui se pose est un problème de rétractation de l’offre auquel cas il faut se référer à la thèse de la
réception.
- Pour les questions de lieu, il s’agit d’une question de fait ; il semble plus logique, de manière
générale, de se référer à la théorie de l’émission, sauf s’il s’agit d’un problème de détermination du
Tribunal compétent, auquel cas l’on revient au système de la réception.
2) Les solutions du droit positif
Il y a autant d’incertitudes et de diversités dans les solutions jurisprudentielles que doctrinales.
Les magistrats confrontés à ces problèmes ont une première question à régler : c’est celle de
savoir si ces problèmes de date et lieu de la formation du contrat relève ou non du pouvoir souverain
des juges du fond (problème de compétence).
A plusieurs reprises, la jurisprudence avait vu dans le moment de la formation du contrat un

problème de fait, laissé à l’appréciation souveraine des juges du fonds.
(Cass Civ 2 Février 1932 S 1932, I, p 68)
Mais un arrêt de la chambre des requêtes de la Cour de Cassation du 21 Mars 1932 D 1933, 1 er
p 35, a vu dans ces problèmes une question de droit.
Par la suite, la jurisprudence a plutôt tendance à considérer ces problèmes comme une question
de fait. On est donc revenu à la première solution (Cass soc 0 juin 1954 JCP 55, 2ème, 8775 Cass Civ 1er
21 Décembre 1960 D 61 p 417)
La tendance actuelle de la jurisprudence française est de considérer qu’il s’agit d’une question
de fait.
Quant aux solutions, elles sont diverses ; en général les Tribunaux adoptent en bloc l’un ou
l’autre système des doctrines. Mais à vrai dire, cela n’est pas significatif car devant le juge, il n’y a pas
qu’une seule question à régler. La majorité des arrêts se prononcent en faveur de la théorie de
l’émission, ce qui n’est pas surprenant car on les interroge sur les problèmes de compétences.
Mais d’autres décisions se prononcent en faveur de la théorie de la réception ; en général, elles
ont à traiter un problème de date de formation du contrat et un problème de rétractation de l’offre.
Le Traité du 17 Octobre 1993 relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique connu
sous le nom de Traité OHADA dans son livre IV relatif à la vente commerciale Titre II formation du
contrat.
Pour la formation du contrat, le système mis en place paraît complexe.
- Ainsi, la prise d’effet de l’offre comme de l’acceptation, est fondée sur la théorie de la réception.
- La faculté de révocation de l’offre se fonde sur la théorie de l’émission, tandis que la rétractation de
l’acceptation obéit à la théorie de la réception.
De manière générale, la conciliation des théories vise à protéger le destinataire de l’offre et
éventuellement le vendeur en cas de contre offre.
(article 210 à 218)
En conclusion, il n’y a pas à l’heure actuelle de solutions nettes en droit positif.
II – LA DEFORMATIONS DU SCHEMA CLASSIQUE DE L’ACCORD DES VOLONTES
Le schéma classique suppose que les parties peuvent librement déterminer leurs obligations
respectives après discussion. Or, ce schéma classique est aujourd’hui doublement altéré du fait d’une
part, de l’inégalité de puissance économique entre les parties, du fait d’autre part, de l’intervention du
législateur.
PARAGRAPHE I : L’INCIDENCE DE L’INEGALITE DE PUISSANCE ECONOMIQUE DES PARTIES

L’inégalité de puissance économique entre les parties explique une double déformation du
schéma classique de l’accord des volontés :
1°) - La partie la plus puissante impose à l’autre partie les termes du contrat : on parle alors de
contrat d’adhésion.
2°) – Les clauses du contrat sont souvent rédigées à l’avance et l’accord des parties ne portent
que sur le principe même du contrat : on parle de contrat type.
Ce sont ces deux catégories de contrats qui échappent au schéma classique de l’accord des
volontés.
A – LE CONTRAT D’ADHESION
L’expression remonte à la fin du 19ème siècle et est d’origine doctrinale. C’est un grand auteur
civiliste, SALEILLE, qui est le premier à attirer l’attention sur le contrat dont le contenu était imposé par
l’une des parties à l’autre.
On constate à l’heure actuelle, que la plupart des contrats de la vie courante sont des contrats
d’adhésion.
Quand l’expression a été créée à la fin du 19ème siècle, c’était pour soumettre ces contrats à un
régime particulier. Il y a ainsi une théorie du contrat d’adhésion dont il faut voir l’incidence en droit
positif.
1) La théorie du contrat d’adhésion

La mise en œuvre d’un régime spécial pour les contrats d’adhésion nécessite au préalable que
l’on dégage les principaux caractères de cette catégorie, et qu’ensuite on prenne partie sur la nature et
le régime juridique de ce type de contrat.
a) – Les principaux caractères
Ces caractères ont fait l’objet d’une controverse doctrinale. Mais il y a malgré tout, unanimité sur
deux caractères essentiels :
- Le premier trait spécifique du contrat d’adhésion, c’est que l’offre qui émane du pollicitant est à la
fois générale et détaillée.
* Elle est générale parce qu’elle est adressée au public ou à une catégorie
du public. (Voir OHADA)
* Elle est détaillée en ce sens qu’elle contient tous les éléments du contrat.
- Le deuxième trait spécifique du contrat d’adhésion, c’est que l’auteur de l’offre bénéficie d’une
supériorité économique qui lui permet d’imposer ses conditions à l’autre partie. Le contenu du
contrat devient alors l’œuvre exclusive de l’une des parties.
Le deuxième élément est fondamental car c’est précisément à cause de cette inégalité
économique qu’il risque d’y avoir des abus dans les contrats, raison pour laquelle ils sont soumis à un
régime spécial.
b) – La nature et le régime juridique
Jusqu’à la fin du 19ème siècle, on a toujours appliqué à ces contrats le Code Civil ; mais les
partisans de la théorie du contrat d’adhésion ont nié le caractère contractuel de ces contrats. Ils ont
soutenu qu’il n’y avait pas contrat, car le contrat au sens du Code Civil signifie qu’il y a égalité entre les
parties et libre discussion.
Par conséquent, pour ces auteurs, ces contrats n’ayant pas une nature contractuelle, ont un
caractère réglementaire. Ils tirent de cette nature réglementaire un certain nombre de conséquences
quant au régime juridique.
En particulier, ils considèrent qu’il n’est pas nécessaire de rechercher si celui qui a adhéré a eu
connaissance des clauses qui lui ont été imposées. Il suffit qu’il ait été à même d’en prendre
connaissance.
Si certaines de ces clauses apparaissent abusives, il faut octroyer au juge un pouvoir de contrôle
lui permettant de refuser de donner effet à celles qu’il juge trop sévères pour la partie qui a adhéré au
contrat.
C’est logique puisqu’on refuse la nature contractuelle du contrat d’adhésion.
Qu’en est-il en droit positif ?
2) Le droit positif et le contrat d’adhésion

L’influence de cette théorie du contrat d’adhésion est variable suivant qu’on l’envisage par
rapport à la jurisprudence ou par rapport à la législation.
- En jurisprudence, l’on peut dire que la théorie du contrat d’adhésion n’a pas eu d’écho ; la
jurisprudence continue de les considérer comme de véritables contrats dont les clauses sont
opposables à l’adhérant.
La seule chose qu’elle exige, c’est que l’adhérant ait été à même de prendre connaissance des
clauses qui lui sont imposées.
Il faut noter que cette connaissance des clauses intervient après la conclusion du contrat. Cela
ne met pas en cause la validité du contrat.
Ce n’est que dans les situations exceptionnelles que la jurisprudence déclare les clauses
inopposables à l’adhérant.
(1ère Ch Civile Cass du 30 Octobre 1967 JCP 1968, I 15590)
(1ère Ch Civile Cass du 14 Avril 1970 JCP 1971, II N°16687)
- En revanche, le législateur a tenu compte indirectement de la théorie du contrat d’adhésion

puisqu’il a soumis à des règlementations très strictes les contrats d’adhésion.
C’est par le biais d’une législation obligatoire que l’on protège la partie la plus faible dans les
contrats d’adhésion.
B – LES CONTRATS TYPE

La notion est plus récente que celle du contrat d’adhésion. En réalité, le contrat type est un
modèle qui fait autorité. Concrètement, il s’agit souvent d’un imprimé dont les parties se contentent de
remplir les blancs. Mais cette notion est équivoque et recouvre des réalités diverses :
- Il y a des contrats types administratifs établis par des organismes officiels : il s’agit de véritables
règlements dont la théorie relève du droit administratif.
- Il y a aussi des contrats types privés qui peuvent être rédigés par l’une des parties au contrat :
Par exemple, les grandes entreprises établissent à l’avance des modèles de contrats qui
s’appliquent à tous leurs clients : on parle alors de conditions générales de vente.
- Mais il y a aussi des contrats types privés qui sont rédigés par l’organisation professionnelle de
l’une des parties.
La règle en ce domaine est que les contrats types ne sont pas applicables de plein droit ; ils n’ont
de valeur juridique que s’ils ont été adoptés par les deux parties ; mais comme le plus souvent l’une des
parties est économiquement plus puissante que l’autre, elle impose son modèle de contrat et on
retombe alors sur la question du contrat d’adhésion.
PARAGRAPHE II : L’INCIDENCE DE L’INTERVENTION DU LEGISLATEUR
La liberté contractuelle subit de plus en plus des atteintes de la part du législateur. Le

développement du dirigisme économique dans les contrats est un phénomène marquant des relations
contractuelles.
C’est la raison pour laquelle on a été amené à créer de nouvelles notions contractuelles et l’on
parle de contrats forcés ou imposés ou encore de contrats dirigés ou réglementés.
En principe, le contrat est la rencontre de deux volontés libres ; on est libre de contracter ou non ; mais
il arrive que le contrat soit forcé, c’est-à-dire que l’autorité publique vous oblige à contracter.
L’obligation peut être plus ou moins importante ;

* soit il y a simplement obligation légale de contracter.
EX : Une assurance,
* soit en plus, on vous oblige à contracter avec une personne déterminée.
Dans les deux cas, on parle de contrats forcés.
- On parle au contraire de contrats dirigés ou réglementés quand l’autorité publique vous laisse
libre de conclure ou non le contrat, mais intervient dès que vous décidez de conclure le contrat.
EX : L’autorité publique va exiger des autorisations administratives. EX : pour acheter à

l’étranger, il faut demander une licence d’importation.
- Ou l’autorité va désigner le contractant, ou l’autorité peut intervenir pour déterminer le contenu

du contrat.
EX : En matière de contrat de travail, les principales obligations des parties sont réglementées par
l’autorité publique.
SOUS-SECTION II : L’INTEGRITE DU CONSENTEMENT
Il ne suffit pas que les parties aient exprimé leurs volontés pour qu’il y ait contrat. Il faut que cette
volonté soit consciente, libre et suffisamment éclairée.
Cela n’est pas expressément exigé par le Code Civil, mais résulte de l’énumération des vices du
consentement de l’article 1109 du Code Civil. En effet, la volonté n’est pas libre si elle a été extorquée
par violence.
La volonté n’est pas d’avantage éclairée si l’on a commis une erreur ou si l’on a été induit en
erreur à la suite de manœuvres dolosives.
C’est la raison pour laquelle l’article 1109 du Code Civil dispose qu’il n’y a pas de consentement
si ce dernier a été donné par erreur, extorqué par violence ou surpris par dol : c’est ce qu’on appelle la
théorie des vices du consentement.
La doctrine classique rattache cette théorie au principe de l’autonomie de la volonté.

La doctrine classique est donc fondée sur une analyse purement psychologique, mais cette
doctrine classique ne correspond que partiellement au droit positif car les raisons morales sont
également déterminantes. En effet, si l’on annule un contrat parce que l’une des parties a contraint
l’autre à donner son consentement, ce n’est pas seulement pour protéger le caractère libre du
consentement de la victime, c’est également pour punir l’auteur de la violence.
Par conséquent, le droit positif prend en compte les données psychologiques et morales.
PARAGRAPHE I : L’ERREUR
On peut définir l’erreur comme une fausse représentation de la réalité. Cela consiste à croire vrai
ce qui est faux et inversement. L’article 1110 du Code Civil ne parle que de deux espèces d’erreur :
- L’erreur sur la substance d’une part ;

- L’erreur sur la personne d’autre part.
Mais ces dispositions du Code Civil sont insuffisantes et c’est la doctrine moderne et la
jurisprudence qui ont comblé les lacunes du Code, tant sur les cas où l’erreur peut être sanctionnée
(A), que sur les conditions d’annulation pour erreur (B).
A – LES CAS D’ERREUR

Toutes les erreurs ne vicient pas le consentement. Seules les erreurs suffisamment graves
entraînent l’annulation du contrat. On est ainsi amené à distinguer les erreurs qui invalident le contrat
et celles qui sont sans effet sur la validité du contrat.
1) Les erreurs invalidant le contrat

On en distingue traditionnellement deux sortes :
Tantôt l’erreur détruit le consentement et on parle alors d’erreur obstacle.
Tantôt au contraire, l’erreur vicie simplement le consentement.
a) – L’erreur obstacle
L’expression même d’erreur obstacle est d’origine doctrinale car on ne l’emploie pas dans le
Code.
Pour la doctrine, il y a erreur obstacle lorsque l’erreur est tellement grave qu’elle empêche
l’accord de volontés.
En général, l’on considère qu’il y a trois cas d’erreur obstacle :
- L’erreur sur la nature du contrat.
EX : L’une des parties au contrat a cru recevoir un don, l’autre partie a cru consentir une vente.
On utilise l’expression d’ «error in negocio»
- L’erreur sur l’identité de la chose qui fait l’objet du contrat.
EX : L’une des parties a voulu vendre la parcelle de terrain A, l’autre partie a cru acheter la parcelle
de terrain B.
On utilise l’expression d’ «error in corpore»
- L’erreur sur la cause du contrat c’est-à-dire sur la raison déterminante qui a emmené les parties à
contracter.
Par exemple, vous assurez votre appartement contre l’incendie parce que l’immeuble n’est pas
couvert par une telle assurance ; Or il s’avère que ledit immeuble fait déjà l’objet d’une assurance
contre incendie ; dans un tel cas, la Cour de Cassation a admis qu’il y avait erreur sur la cause du
contrat (Req 6 Juillet 1932 DH 1932 p 387)
Il y a une controverse concernant le troisième cas.
b) – L’erreur, simple vice du consentement
L’article 1110 du Code Civil prévoit deux hypothèses :
- L’erreur sur la substance

- Et l’erreur sur la personne
) - L’erreur sur la substance

L’article 1110 du Code Civil dispose que « l’erreur n’est une cause de nullité que lorsqu’elle
tombe sur la substance même de la chose qui en est l’objet »
L’erreur sur la substance n’est pas l’erreur sur l’identité de l’objet ; l’erreur sur la substance est
l’erreur sur les qualités substantielles de l’objet.
Pour approfondir l’erreur sur la substance, il faut dans un premier temps, cerner la notion de
substance puis dans un deuxième temps, analyser les différentes erreurs sur la substance.
 La notion de substance
Sur la définition, il y a deux interprétations :

Il y a en premier lieu, l’interprétation que l’on qualifie d’objective et en deuxième lieu, celle
qualifiée de subjective.
- Dans la conception objective, la substance désigne la matière dont la chose est faite.
EX : Vous croyez acheter un objet en or alors qu’il s’agit d’un bijou en métal doré.
- Au contraire, dans la conception subjective, la matière de la chose importe peu ; ce qui importe
c’est la qualité de la chose que la partie a voulu avoir en contractant.
Par exemple, j’achète un masque sénoufo pensant qu’il est authentique, or il s’avère qu’il s’agit
d’une vulgaire copie. Dans ce cas, la matière qui fait l’objet de la chose n’est pas en cause ; ce qui est
en cause, c’est la qualité, le caractère authentique et ancien du masque.
- Il arrive aussi que les deux interprétations coïncident. Par exemple, j’achète un bijou parce que je
crois qu’il est en or ; que l’on adopte la conception objective ou subjective, il y a erreur.
- Parfois, les deux interprétations aboutissent à des résultats différents. Pour le cas du masque
sénoufo, il n’y a pas d’erreur dans la conception objective car il est bien en bois. Mais il y a erreur
dans la conception subjective car il faut choisir entre les deux interprétations du mot substance.
Le droit positif sur cette question est fermement établi depuis le début du 20ème siècle.
C’est l’interprétation subjective qui l’emporte.
(Cass Civ 28 Janvier 1913 S 1913, 1er, 487)
« L’erreur doit être considérée comme portant sur la substance même de la chose lorsqu’elle est
de telle nature que sans elle, la partie n’aurait pas contracté ».
Ce choix en faveur de la conception subjective est justifié par l’importance que l’on donne à la
réalité du consentement ; mais ce choix entraîne de multiples applications et il est impossible de
généraliser.
Ce choix en faveur de la conception subjective entraîne une seconde difficulté : faut-il apprécier
la qualité déterminante de l’objet in concreto ou in abstracto ?
On parle d’appréciation in concreto lorsque l’on recherche dans le cas précis, la qualité
déterminante pour le contractant.
On parle au contraire d’appréciation in abstracto lorsqu’on se réfère à la qualité déterminante
pour le commun des mortels.
En droit positif, les solutions sont à l’heure actuelle incertaine ; l’on peut simplement dire qu’il y a
une tendance de la jurisprudence en faveur de l’appréciation in abstracto.
Il y a deux précisions à apporter :
1°/ - L’erreur sur la substance peut être une erreur de fait ou une erreur de droit ;
Le plus souvent, il s’agit d’une erreur dite de fait : Par exemple l’erreur sur l’authenticité d’un
tableau est une erreur de fait.
On peut se méprendre sur la nature ou l’étendue du droit qui fait l’objet d’un contrat (erreur de
droit).
QU’il s’agisse d’une erreur de droit ou d’une erreur de fait, on admet ces deux formes d’erreur
que l’on apprécie à partir de certains critères.
2°/ - Il n’y a pas davantage à distinguer selon que la prestation est fournie ou reçue.
Par exemple, en matière de vente d’objet d’art, le plus souvent c’est l’acheteur qui évoque
l’erreur. Mais l’erreur peut aussi être évoquée par le vendeur. On ne fait pas de distinction suivant les
parties.
L’article 1110 du Code Civil vise une seconde catégorie d’erreur : l’erreur sur la personne.
) - L’erreur sur la personne
L’erreur sur la personne consiste tout d’abord, à se tromper sur l’identité physique du
contractant.
Mais on parle également d’erreur sur la personne lorsqu’on se trompe sur les qualités de la
personne.
En matière contractuelle, le domaine de cette erreur est limitée. En effet, l’article 1110 al. 2 du
Code Civil nous dit que « l’erreur sur la personne ne peut influer sur la validité du contrat que si la
considération de cette personne a été la cause principale de la convention »
En d’autres termes, on applique les mêmes principes que pour l’erreur sur la substance, c’est-à-
dire que l’erreur n’est admise que si l’identité et les qualités ont été déterminantes dans le
consentement. Cela revient à n’admettre l’erreur sur la personne que dans les contrats conclu intuitu
personae : les contrats à titre gratuit sont toujours des contrats conclu intuitu personae (donation).
Certains contrats à titre onéreux le sont également, en particulier lorsqu’ils portent sur des
prestations, lorsqu’ils doivent être personnellement exécutés par le débiteur.
EX : En matière de contrat de travail, on peut invoquer l’erreur sur la personne.
2) Les erreurs indifférentes à la validité du contrat

Dans les cas autres que ceux étudiés, l’erreur n’est pas une cause de nullité du contrat. En
particulier, il n’y a pas d’annulation du contrat si l’erreur porte sur une qualité secondaire de la chose
ou de la personne. Il y a deux hypothèses qui posent des problèmes : - L’erreur sur la valeur
- L’erreur sur les motifs
) - L’erreur sur la valeur
Le principe est simple : l’erreur sur la valeur n’est pas une cause de nullité du contrat parce
qu’elle s’apparente à ce que l’on appelle une lésion.
Or la lésion, sauf cas exceptionnel, n’est pas cause d’annulation du contrat, mais encore
convient-il d’apporter une précision : seule l’erreur directe sur la valeur n’est pas une cause de nullité
du contrat ; en revanche, l’erreur indirecte sur la valeur qui découle d’une erreur substantielle de la
chose est une cause de nullité.
) - L’erreur sur les motifs
En principe l’erreur sur les motifs n’est pas une cause d’annulation du contrat. Mais il y a des
tempéraments :
1° - Elle peut être une cause de nullité du contrat si elle se confond avec l’erreur sur la substance.
EX :
2° - L’erreur sur les motifs peut être exceptionnellement admise même si elle ne se confond pas
avec l’erreur sur la substance dans le cas où le motif a été déterminant du consentement de la partie
concernée. EX :
3° - Egalement, dans les cas où les deux parties ont été d’accord pour en faire une condition du
consentement. EX :
B – LES CONDITIONS DE L’ANNULATION POUR ERREUR

L’article 1110 du Code Civil n’énonce aucune condition dont pourrait dépendre l’annulation
pour erreur.
On pourrait en conséquent en déduire qu’il suffit de se trouver dans l’un des cas d’erreur admis.
Mais l’étude de la jurisprudence montre que des conditions supplémentaires ont été posées.
La première condition n’est pas discutée : l’on dit que l’erreur doit être excusable.
En revanche, la deuxième condition a donné lieu à des discussions : l’erreur doit-elle être
commune ?
1) – Le caractère excusable de l’erreur

Pour pouvoir entraîner l’annulation du contrat, l’erreur doit être excusable c’est-à-dire qu’elle ne
doit pas procéder d’une négligence excessive. Dès lors, le contrat est maintenu lorsque l’erreur
procède d’une négligence excessive qui la rend inexcusable. EX :
Le caractère excusable ou non de l’erreur est apprécié in concreto c’est-à-dire en fonction des
aptitudes personnelles de l’intéressé.
2) – Le caractère commun de l’erreur

La question est de savoir si pour être une cause de nullité, l’erreur doit avoir été commise par les
deux parties ?
En un mot, est-ce qu’une erreur commise par une seule partie peut entraîner l’annulation du
contrat ?
En réalité, ce problème est mal posé car la réponse ne fait aucun doute ; il suffit que l’erreur ait
été commise par une seule partie pour qu’on annule le contrat si les autres conditions sont réunies.
La question doit être posée autrement ! Il faut se demander si le cocontractant connaissait ou

devait connaître les raisons qui ont déterminé la victime de l’erreur à contracter ? En fait, tout est une
question de preuve.
En effet, s’il s’agit de la qualité d’un objet habituellement substantielle, on peut présumer que le
cocontractant savait que la qualité était substantielle pour la victime de l’erreur. EX :
En revanche, quant il s’agit d’une qualité qui habituellement n’est pas substantielle, on
présumera que le contractant ignorait que cette qualité était substantielle pour la victime de l’erreur.
Lorsque l’erreur porte sur une qualité qui n’est pas habituellement substantielle de l’objet, pour
admettre l’annulation du contrat, il faut que la victime de l’erreur démontre que cette qualité avait été
envisagée par les deux parties.
Pour résumer tout cela, on dit que l’erreur doit entrer dans le champ contractuel c’est-à-dire
qu’elle porte soit sur un élément qui a été envisagé par les deux parties, soit qu’il devait l’être
normalement.
C – LA PREUVE ET LES EFFETS DE L’ERREUR
1) – La preuve de l’erreur
La question la plus délicate est celle de la preuve de l’erreur. La preuve est à la charge de la
partie qui prétend que son consentement a été vicié. Cette partie doit établir tout d’abord que son
consentement a été déterminé par une croyance. Elle doit établir ensuite que son contractant
connaissait ou devait connaître, au moment de la conclusion du contrat, cette croyance et son
caractère déterminant. La victime de l’erreur doit établir que sa croyance était contraire à la réalité.
La jurisprudence ivoirienne a eu à maintes reprises à affirmer ces règles de preuve,

particulièrement dans deux arrêts de la Cour d’Appel (2 Janvier 1970 RID 1970 N° 4 arrêt N° 31 - 27
Octobre 1972 RID 1974 N° 3-4, p5)
Quant au mode de preuve, la solution est plus simple.
L’erreur est un fait juridique  elle peut donc se prouver par tout moyen.
2) – Les effets de l’erreur

Il y en a deux :
- le principal effet est d’entraîner la nullité du contrat ; une nullité relative qui ne peut être invoquée
que par la victime de l’erreur ; la nullité est en principe totale c’est-à-dire tout le contrat est annulé.
- Eventuellement, l’erreur peut entraîner un deuxième effet : l’attribution à la victime de dommages-

intérêts.
Pour que cela ait lieu, il faudra établir une faute du cocontractant ; mais en cas de faute du
cocontractant, on est plus proche du dol que de l’erreur.
PARAGRAPHE II : LE DOL
Il est visé par l’article 1109 du Code Civil, mais il n’est pas défini. En général, on entend par dol
les tromperies destinées à induire une personne en erreur pour la décider à conclure le contrat.
A proprement parler, le dol n’est pas un vice du consentement, le dol est la cause du vice ; le
vice du consentement c’est l’erreur provoquée par le dol, les tromperies. On pourrait en déduire que
les deux notions – erreur et dol – se recouvrent, mais il y a intérêt à les distinguer.
En premier lieu, il est plus facile de prouver un dol que de prouver une erreur.
Mais surtout, en deuxième lieu, des erreurs provoquées par un dol peuvent annuler le contrat
alors qu’elles seraient sans incidence si elles étaient simplement spontanées.
➢ La réglementation du dol ne fait pas double effet avec celle de l’erreur.
A – LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DU DOL

Pour qu’il y ait dol, deux éléments sont nécessaires :
- il faut qu’il y ait en premier lieu, un élément matériel consistant en des agissements constitutifs de
tromperie.
- Il faut ensuite un élément psychologique : il faut qu’il y ait une intention de tromperie.
1) – L’élément matériel
Pour qu’il y ait dol, il faut qu’il y ait des agissements de tromperie. Les faits de tromperie peuvent
être variés. Il peut s’agir de manœuvres (article 1116 du Code Civil).
Par manœuvres on entend des astuces, des artifices, une certaine mise en scène (mais ce n’est
pas nécessaire).
Le fait de tromperie peut résulter de mensonges ; de simples allégations mensongères seraient
constitutives de dol. Par exemple, le marchand prétend que sa statue est authentique.
Mais il faut préciser que le mensonge ne constitue un dol que s’il revêt une certaine gravité. Il est
habituel pour un marchand de vanter ses marchandises.
➢ On n’assimilera pas au dol les mensonges que l’usage tolère ; le dolus bonus est admis ; c’est le
dolus malus qui est sanctionné.
La tromperie peut également résulter d’un simple silence ; l’une des parties dissimule à l’autre,
un élément que cette dernière avait intérêt à connaître.
On parle alors de réticence, de dol par réticence.
La réticence n’est pas toujours dolosive ; elle l’est incontestablement lorsqu’il pèse sur l’une des
parties, une obligation légale de renseignement.
EX : en matière de vente, les articles 1641 et 1648 du Code Civil imposent au vendeur,
l’obligation de déclarer les vices cachés de la chose dont il a connaissance. EX 2 : L’article 21 de la loi
du 13 Juillet 1930 en matière d’assurance impose à l’assuré de déclarer les circonstances de nature à
augmenter les risques de sinistre.
Mais le problème se pose en l’absence d’obligation légale d’informer. A cet égard, il y a eu

évolution jurisprudentielle.
Jusqu’en 1958, la jurisprudence ne sanctionnait la réticence que si celle-ci avait entraîné une
erreur sur la substance. Mais à partir de 1958, la jurisprudence française a admis que le dol pouvait,
dans certaines circonstances, être constitué par le simple silence d’une des parties.
(Cass Civ 19 mai 1958 Bull Civ I° p 198)
Le simple silence est constitutif de dol lorsque la nature du contrat crée entre les parties, des
rapports de confiance. Par exemple, dans un contrat de société, si l’un des associés ne révèle pas à
l’autre associé qu’il est en faillite, ce silence sera considéré comme dolosif.
La jurisprudence française utilise la formule suivante : Le dol peut être constitué par le silence
d’une partie dissimulant à son cocontractant un fait qui s’il avait été connu de lui, l’aurait empêché de
contracter.
(Cass civ 15 Janvier 1971 Bull civ 1971, 3ème partie N° 38)
Mais il est difficile de généraliser. C’est une question d’espèce qui est laissée à l’appréciation des
juges du fond.
La jurisprudence ivoirienne quant à elle, n’a pas expressément pris partie sur la question (CAA
21 Février 1969 RID 1970/1 N° 102)
2) – L’élément psychologique
A l’origine du dol, il y a un élément intentionnel : C’est la volonté d’induire le cocontractant en
erreur.
Il n’y aura pas annulation du contrat si cette intention n’existe pas ou si elle n’est pas prouvée.
Mais en général, cela ne soulève pas de difficultés ; cette intention dolosive est suffisamment
caractérisée par les manœuvres ou les mensonges ; mais c’est en cas de silence qu’il faudrait montrer
que le silence était volontaire, qu’il n’était pas simplement une négligence.
B – LES CONDITIONS DE L’ANNULATION POUR DOL

Certaines de ces conditions sont expressément prévues par le code civil et, en particulier, par
l’article 1116. Mais en plus des conditions du Code Civil, l’on s’interroge sur le point de savoir si le dol
doit avoir entraîné une erreur.
1) – Les conditions certaines résultant du Code Civil

- La première condition prévue par l’article 1116 du Code Civil est que le dol doit avoir été
déterminant, c’est-à-dire que les manœuvres ou le mensonge doivent être tels que si elles n’avaient
pas existé, la victime n’aurait pas contracté.
On appelle cela le dol principal par opposition au dol incident.

On parle de dol incident quand le contrat aurait quand même été conclu, mais à des conditions
moins avantageuses pour l’auteur du dol.
Le dol incident ne peut justifier l’annulation du contrat.
En pratique, la distinction entre les deux sortes de dol n’est pas toujours aisée à faire. Il s’agit
d’une question de fait laissée souvent à l’appréciation des juges du fond.
Pour déterminer si le dol est incident ou principal, les juges se livrent à une appréciation in
concreto c’est-à-dire qu’ils envisagent la question par rapport à la victime même du dol.
(CAA 30 Avril 1976 RID 1978/3-4 p 31)
- La deuxième condition est que le dol doit émaner de l’autre contractant, ce qui veut dire, a
contrario, que le dol émanant d’un tiers n’est pas une cause d’annulation du contrat.
La règle du Code Civil est très sévère ; aussi, les législateurs modernes acceptent le dol émanant
d’un tiers.
La jurisprudence accepte deux tempéraments : - la règle ne joue pas pour les contrats
unilatéraux (donation) – la jurisprudence accepte de prononcer l’annulation du contrat si le
cocontractant a été complice du dol commis par un tiers.
2) – La condition discutée : Le dol doit-il entraîner une erreur ?

Le débat à une origine doctrinale car certains auteurs ont soutenu qu’il pouvait y avoir un dol
sans que le dol ait provoqué une erreur. Le débat est né à la suite d’une décision de la Cour d’Appel de
Colmar (30 Avril 1970 JC P 71 II, 16609 note Loussouarne).
L’on a soutenu que cet arrêt admettait une forme de dol qui n’a pas provoqué une erreur de la
part de la victime. Cette nullité par dol sanctionnerait une forme de comportements nouveaux qui
n’entreraient ni dans la catégorie de l’erreur, ni dans la catégorie de la violence : l’on a parlé d’abus de
situation.
En réalité, il semble que cette théorie soit critiquable car on aurait pu annuler le contrat en se
fondant sur la notion de violence. C’est pourquoi il est préférable de dire que le dol doit provoquer une
erreur ; mais il n’est pas nécessaire que ce soit une erreur sur les qualités substantielles de la chose ou
de la personne. Il suffit que le dol produise une erreur sur les motifs ou même une erreur sur la valeur.
Le dol permet de sanctionner des comportements que l’on ne pourrait pas atteindre par le biais
de l’erreur.
C – LA PREUVE ET LES SANCTIONS DU DOL
Quelques mots sur la preuve du dol.
1) – La preuve du dol
L’article 1116 al5 rappelle que le dol ne se présume point, il doit être prouvé.
La charge de la preuve pèse naturellement sur la partie qui invoque le dol
(CAA 30 Avril 1976 RID 1978/3-4, 31 - CAA 21 Février 1969 RID 70/1 arrêt N° 102)
2) – Les sanctions du dol

Ce sont les mêmes que pour l’erreur. La sanction normale est la nullité du contrat. C’est une
nullité relative. Il y a une sanction accessoire qui consiste en l’allocation de dommages-intérêts. Le dol
est en effet une faute au sens civil du terme qui justifie l’attribution de dommages-intérêts à la victime
du dol qui a d’ailleurs la possibilité de se contenter de dommages-intérêts.
De plus, en cas de dol causé par un tiers ou de dol incident, l’attribution des dommages-intérêts
est la seule sanction qui puisse être envisagée.
PARAGRAPHE III : LA VIOLENCE

C’est une contrainte exercée contre une personne pour l’amener à contracter contre son gré.
En cas de violence, c’est la contrainte qui en résulte qui vicie le consentement. Le consentement
est vicié parce qu’il n’a pas été donné librement.
➢ notion de violence (A) caractères de la violence (B) preuve et sanction de la violence (C)
A – LA NOTION DE VIOLENCE
1) – La nature de la violence
Il y a deux sortes de violence : la violence physique et la violence morale. La violence morale est
plus fréquente que la violence physique : c’est celle qui s’exerce par des menaces (CAA 29 Février 1980
RID 1981/3-4, p 93)
2) – L’origine de la violence
Deux principes régissent la matière :
- Contrairement à ce qui se passe pour le dol, il est indifférent que la violence émane du
cocontractant ou d’un tiers. La règle résulte de l’article 1111 du Code Civil ; elle s’explique si l’on
envisage la situation du côté de la victime de la violence. Quelque soit l’auteur de la violence, il est
claire que la victime n’a pas donné son consentement librement ; quid si la violence a résulté des
seules circonstances, ce que l’on appelle l’état de nécessité ?
Classiquement, on refuse d’assimiler l’état de nécessité à la violence car l’on se fonde sur la lettre
du Code Civil.
Il faut qu’une personne soit à l’origine de la violence et non pas les forces de la nature. Mais,
cette solution classique tend de plus en plus à être abandonnée ; ce qui importe, c’est la réalité du
consentement ; or, le consentement n’est pas libre même si la violence émane des forces de la nature.
C’est la raison pour laquelle la jurisprudence récente admet parfois d’assimiler l’était de nécessité
à la violence. Cela a été admis en particulier en matière d’assistance maritime ; cette solution a été
confirmée par une loi du 19 Avril 1916.
B – LES CARACTERES DE LA VIOLENCE

La violence doit être en premier lieu déterminante, et en second lieu, illégitime.
1) – Le caractère déterminant de la violence

La violence, pour constituer un vice du consentement, doit présenter une gravité certaine. En
effet, l’article 1112 al.1 du Code Civil exige une violence de nature à faire impression sur une personne
raisonnable, en lui inspirant la crainte d’un mal considérable et présent.
Le premier problème à régler est de déterminer comment l’on apprécie la gravité de la crainte.
Deux solutions peuvent être envisagées :
- L’on peut apprécier in abstracto par rapport à l’homme moyen ou in concreto, par rapport à la
personne menacée. Or, en ce domaine, l’article 1112 du Code Civil est ambiguë . En effet, l’al.1 fait
référence à une personne raisonnable ; il semble par conséquent se référer à une appréciation in
abstracto.
Mais l’alinéa2 de ce même texte nous dit que l’on a égard en cette matière, à l’âge, au sexe et à
la condition des personnes menacée.
L’alinéa 2 se réfère expressément à une appréciation in concreto. C’est cette deuxième solution
qui, en définitive, a prévalu en jurisprudence.
A partir du moment où les menaces inspirent au cocontractant, une crainte suffisante, peu
importe contre qui elles sont dirigées, ces menaces peuvent concerner le cocontractant lui-même, mais
elles peuvent également viser ses proches ; l’article 1113 du Code Civil indique que la violence est une
cause de nullité du contrat lorsqu’elle est exercée sur le conjoint du cocontractant, on considère que la
liste de l’article 1113 du Code Civil n’est pas limitative : Toute menace dirigée contre un être cher peut
être une cause de nullité, pourvu qu’elle soit déterminante.
2) – Le caractère illégitime de la violence
Dans certains cas, la violence peut être légitime.
Il y a un cas qui est expressément prévu par le Code Civil en son article 1114 :
Il s’agit de la crainte révérencielle (envers le père, la mère ou autre ascendant)
Il y a par ailleurs, un cas d’origine jurisprudentielle qui concerne les menaces d’exercer une voie
de droit.
- L’hypothèse prévue par le Code Civil : l’article 1114 du Code Civil prévoit que la seule crainte
révérencielle envers un ascendant ne suffit pas à annuler un contrat. Cette crainte révérencielle est
légitime et l’on ne peut pas en conséquence obtenir l’annulation du contrat qu’on a signé à cause
de cette crainte.
Dans l’article 1114 du Code Civil, on ne vise que la seule crainte morale que peuvent inspirer les
parents ; s’il y a la moindre violence physique, la nullité du contrat est à nouveau encourue.
- Le deuxième cas de violence légitime est d’origine jurisprudentielle ; il s’agit de la menace d’exercer
un droit. Aucun texte ne le prévoit expressément, mais la jurisprudence l’admet depuis fort
longtemps (Cass civ 27 Fév. 1879 S 1879 I, p273)
Mais, pour que la menace d’exercer un droit soit considéré comme légitime, encore faut-il que
rien ne puisse être reproché à l’auteur de la menace. Cela implique que l’auteur de la menace doit
prétendre exercer des voies de droits régulières et sans caractère vexatoire. De plus, il doit menacer
d’exercer une voie de droit qui a un rapport direct avec le contrat qu’il cherche à conclure.
C’est une question d’espèce qui est laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond.
C – LA PREUVE ET LES SANCTIONS DE LA VIOLENCE
1) – La preuve
La victime a la charge de la preuve, de la réunion des conditions exigées pour qu’il y ait violence.
(CAA 17 Juin 1977 RID 1978/3-4 p 44)
(CAA 19 Fév et 14 Mars 1980 RID 1981/3-4 p 93)
La violence est un fait juridique ; elle peut par conséquent être établie par tous moyens.
2) – Les sanctions de la violence

Elle est susceptible de deux sanctions :
- En tant que vice du consentement, elle entraîne tout d’abord la nullité du contrat. Mais en matière
de violence, il faut noter l’existence d’un texte spécial, l’article 1115 du Code Civil, qui prévoit une
possibilité de confirmation : « un contrat ne peut plus être attaqué pour cause de violence si,
depuis que la violence a cessé, ce contrat a été approuvé, soit expressément, soit tacitement, soit
en laissant passer le temps de la restitution fixée par les lois »
(CAA 29 Février 1980 RID 1981/3-4, p 93)
- En tant que délit, la violence peut motiver, au même titre que le dol, une condamnation à des
dommages et intérêts.
SECTION II : LA CAPACITE DE CONTRACTER
L’article 1108 du Code Civil exige la capacité comme l’une des conditions de la formation du
contrat. La capacité c’est l’aptitude d’une personne à être titulaire de droits et à les exercer.
Cette notion doit être appliquée à la possibilité de contracter. En matière de contrat, la capacité,
c’est l’aptitude à contracter. L’aptitude à contracter est la règle ; en effet, l’article 1123 du Code Civil
dispose : « toute personne peut contracter si elle n’est pas déclarée incapable par la loi ». Or, il y deux
sortes d’incapacité : les incapacités de jouissance et les incapacités d’exercice.
SOUS-SECTION I : LES INCAPACITES DE JOUISSANCE

PARAGRAPHE I : NOTION D’INCAPACITE DE JOUISSANCE
Il y a incapacité de jouissance lorsqu’un individu est privé d’un droit. En matière contractuelle,
l’incapacité de jouissance signifie que l’individu ne peut contracter , non seulement qu’il ne peut
contracter seul mais qu’il ne peut se faire assister. C’est une mesure particulièrement grave, raison pour
laquelle il n’y a que des incapacités spéciales c’est-à-dire qu’elles ne portent que sur certains contrats.
PARAGRAPHE II : LES PRINCIPAUX CAS

Les incapacités de jouissance sont de deux sortes :
- Dans une première série de cas, la loi déclare une personne incapable de passer un contrat
quelque soit la personne avec laquelle l’incapable voudrait contracter ; une telle incapacité de
jouissance peut être soit une sanction, soit une mesure de protection.
Exemple de sanction : L’article 36 du Code Pénal français frappe les condamnés à une peine
perpétuelle, d’une incapacité de recevoir et de disposer à titre gratuit.
Exemple de protection : Cas du mineur non émancipé qui est incapable d’effectuer une
donation ; cette mesure en droit ivoirien résulte de l’article 8 de la loi sur les donations et testaments.
- Dans la deuxième série de cas, la loi interdit à certaines personnes de passer tel ou tel contrat avec
telle personne déterminée.
EX : En droit français, l’article 909 du Code Civil interdit aux médecins, pharmaciens et aux
ministres du culte de recevoir des donations des personnes qu’ils ont assisté juste avant leur mort.
En droit ivoirien, un mandataire ne peut se porter acquéreur des biens qu’il est chargé de
vendre article 1596 du Code Civil : ce sont des incapacités spéciales.
SOUS-SECTION II : LES INCAPACITES D’EXERCICE

On parle d’incapacité d’exercice lorsqu’un individu possède des droits mais ne peut les exercer
seul.
En matière contractuelle, l’individu pourra être partie au contrat mais il devra être représenté par
une tierce personne. Ces incapacités d’exercice peuvent être soit générales, c’est-à-dire concerner tous
les contrats, soit spéciales, c’est-à-dire ne jouer que pour certains contrats seulement. Mais le plus
souvent, les incapacités d’exercice sont des incapacités générales ; elles concernent essentiellement la
catégorie des mineurs d’une part, certains majeurs d’autre part.
PARAGRAPHE I : L’INCAPACITE CONTRACTUELLE DU MINEUR
En droit ivoirien, la matière est régie par la loi du 3 Août 1970 sur la minorité. La loi distingue
entre le mineur non émancipé et le mineur émancipé.
A – LE MINEUR NON EMANCIPE

C’est le statut de tout individu qui n’a pas encore atteint l’âge de 21 ans, et qui ne bénéficie pas
de l’émancipation. En ce domaine, il y a un principe et des dérogations.
1) – Le principe
Il est posé par l’article 27 de la loi sur la minorité. Le mineur non émancipé est incapable de
contracter.
Il a nécessairement besoin d’un représentant qui est soit un administrateur légal lorsqu’au moins
l’un des deux parents est vivant, soit un tuteur dans les autres cas.
Mais ce qu’il faut retenir en matière contractuelle, c’est que le principe est atténué dans sa
portée par la sanction qui atteint le contrat conclu en violation du principe. A cet égard, il faut faire
une distinction :
- Le mineur a conclu seul un contrat pour lequel le tuteur aurait eu besoin de l’autorisation du
conseil de famille, c’est-à-dire un contrat important.
EX : Une vente d’immeuble. Ce contrat est nul au regard des articles 33 al.3, 34 et 95 de la loi.
- Le mineur conclu seul un contrat que le tuteur pouvait accomplir seul sans l’autorisation du conseil
de famille. Par exemple, un contrat de bail inférieur à 3 ans.
Dans un tel cas, la nullité du contrat n’est encourue que si le contrat est lésionnaire pour le
mineur. Le mineur peut faire tomber le contrat mais il devra démontrer qu’il est mineur et qu’il a subi
un préjudice pécuniaire (article 33 de la loi)
2) – Les dérogations et tempéraments

Il y a des dérogations légales et des tempéraments coutumiers.
- Dérogations légales : La loi reconnaît qu’à partir d’un certain âge, le mineur est capable de passer
certains actes sans son représentant. Par exemple, l’article 30 prévoit que le mineur peut passer
seul les actes conservatoires : le mineur peut souscrire seul un contrat d’assurance.
A partir de 18 ans, l’article 31 al.2 permet au mineur de conclure seul un contrat de travail. Dans
ce cas, il n’y a pas de difficultés.
En dehors de ces dérogations légales, il existe un tempérament coutumier.
- Tempérament coutumier : En droit français, la jurisprudence a toujours admis que le mineur

pouvait conclure seul les contrats courants, usuels. Le législateur français a repris cette solution
dans les articles 389-3 du Code Civil, mais ce texte n’est pas applicable en Côte d’Ivoire.
La loi ivoirienne sur la minorité ne dit rien des contrats usuels. Pour des raisons pratiques
évidentes, il semble qu’on doive admettre ce tempérament jurisprudentiel en droit ivoirien.
La question qui se pose est une question de preuve.
A partir de quand un contrat cesse d’être un contrat usuel ?
La jurisprudence française révèle ici, que la question est délicate. Il y a des décisions qui
considèrent que la vente d’une voiture n’est pas un contrat usuel ; d’autres disent que la location d’une
voiture n’est pas un contrat usuel.
B – LE MINEUR EMANCIPE
L’émancipation est l’acte par lequel un mineur est affranchi de la puissance paternelle.
L’émancipation intervient soit de plein droit par le mariage (article 116), soit à la suite d’une
déclaration des parents au juge des tutelles. Cette déclaration n’est possible que si le mineur a atteint
l’âge de 18 ans (émancipation judiciaire) (article 117)
Quelles sont les conséquences de l’émancipation sur l’incapacité contractuelle du mineur ?
En application de l’article 113, le mineur devient pleinement capable pour tous les actes de la vie
civile.
Il peut passer tous les contrats civils.
Il est également capable de passer tous les contrats commerciaux s’il a reçu l’autorisation de faire
du commerce et si l’autorisation est inscrite au registre du commerce.(article 114)
PARAGRAPHE II : LES INCAPACITES DES MAJEURS
En ce qui concerne les majeurs, la capacité est la règle, l’incapacité l’exception.

Les majeurs incapables sont principalement les aliénés. Mais d’autres déficiences mentales ou
physiques peuvent être prises en considération par la loi.
Comme la capacité est la règle, l’on est amené à distinguer suivant que le majeur a fait ou non
l’objet d’une mesure de protection.
A – LA SITUATION DES MAJEURS N’AYANT PAS FAIT L’OBJET D’UNE MESURE DE PROTECTION
Tous les aliénés ne sont pas placés sous un régime de protection et à plus forte raison des
personnes atteintes de déficiences physiques ou psychiques.
Si ces personnes contractent, on pourra néanmoins obtenir la nullité du contrat si l’on prouve
qu’elles n’étaient pas saines d’esprit au moment de la conclusion du contrat ; par conséquent, elles
n’ont pas pu donner leur consentement.
1) – Le principe de la nullité des actes

Un contrat ne peut se former que si la personne qui contracte est en mesure d’exprimer une
volonté réelle. Un aliéné, en dehors des intervalles de lucidité, une personne en état d’ivresse ou
d’hypnose sont incapables d’émettre une volonté réelle.
On en déduit que les contrats qu’elles concluent en ces moments d’absence de lucidité sont nuls
même si ces personnes ne font pas l’objet d’une mesure de protection.
En droit français, la solution est fondée sur l’article 389 du Code Civil qui précise que pour faire
un contrat, il faut être sain d’esprit. ce texte n’est pas applicable en Côte d’Ivoire. Mais faute de texte
spécial, on peut fonder la nullité sur l’article 1108 du Code Civil qui exige le consentement des parties
au contrat.
La jurisprudence française antérieure à la réforme des incapables de 1968, disait que dans un tel
cas, l’acte était inexistant ; mais depuis la réforme des incapables de 1968, la sanction dans un tel cas
est la nullité relative. La jurisprudence ivoirienne a le choix entre l’une ou l’autre de ces deux solutions.
2) – Le problème de la preuve
C’est le point difficile puisque par définition, le majeur n’a pas fait l’objet d’une protection.
En ce qui concerne le régime de la preuve, il faut distinguer selon que la nullité est demandée
du vivant de l’aliéné ou après son décès.
- Lorsque la nullité est demandée du vivant de l’aliéné, il faut faire la preuve que le majeur a été
incapable d’émettre un consentement lucide au moment de la conclusion du contrat ; comme il
s’agit d’un fait juridique, cette preuve pourra être rapportée par tout moyen. (témoignage etc…)
- Si la nullité est demandée après le décès du majeur, la preuve de sa démence va être encore plus
difficile à faire. L’article 504 du Code Civil pose en principe que le preuve de la démence doit
résulter du seul examen de l’acte attaqué : c’est ce que l’on appelle le système de la preuve
intrinsèque ; la seule lecture du contrat doit faire la preuve de la démence. Mais le principe connaît
deux exceptions :
- En matière de donation et de testament, la preuve peut être faite par tout moyen (article 8 de la loi
de 1964 sur les libéralités implicitement…)
- Si une procédure avait été commencée pour placer le majeur sous un régime de protection, on
admet la preuve de la folie par tout moyen parce que le début de la procédure fait naître un doute
sur la lucidité de l’intéressé.
B – LES REGLES APPLICABLES LORSQUE LE MAJEUR A FAIT L’OBJET D’UNE PROTECTION

Il n’y a pas de texte de droit ivoirien sur la question. Le régime des majeurs incapables obéit aux
articles 488 à 515 du Code Civil dans la rédaction originelle de 1804. Le régime ivoirien diffère du
régime français actuel puisqu’en France, il y a eu la réforme de 1968. Le Code Civil prévoit deux
régimes pour les majeurs incapables :
- Le régime de l’interdiction et du conseil judiciaire
- Le régime résultant d’une loi du 30 Juin 1838 sur l’internement. Ce dernier cas ne sera pas
spécialement examiné dans le cadre de cette étude.
1) – L’interdiction
C’est un régime qui frappe le majeur en état habituel d’agressivité, de fureur, de démence.
L’interdiction est prononcée par jugement. L’interdit est incapable. Il est représenté par un
tuteur et son régime est celui du mineur.
Postérieurement au jugement d’interdiction, le majeur est privé de sa capacité. Il ne peut
conclure de contrat. C’est son tuteur qui doit le représenter et les contrats qu’il concluerait seul seraient
frappés de nullité (article 502 à 509 du Code Civil)
Quant aux contrats que l’interdit a pu conclure avant le jugement, ils pourraient être annulés si
la cause de l’interdiction était notoire à l’époque où les contrats ont été conclu (article 503 du Code
Civil)
2) – Le conseil judiciaire
C’est le régime prévu dans le code par les prodigues et les faibles d’esprit. Aux termes de l’article
513 du Code Civil, ces personnes peuvent être assistées par un conseil judiciaire nommé par le
Tribunal.
Ces personnes peuvent conclure seule et librement la majeure partie des contrats.
L’incapacité ne touche que les actes de disposition sur les immeubles.
Pour les contrats les plus importants, ces personnes doivent être assistées de leur conseil.
Si elles concluent ces contrats importants seules, elles s’exposent à une sanction qui est la nullité
relative du contrat.
SECTION III : L’OBJET
La troisième condition relative à la validité d’un contrat est l’objet. L’article 1108 du Code Civil
exige en effet un objet certain qui forme la matière de l’engagement.
PARAGRAPHE I : LA NOTION D’OBJET

Par souci de distinction, on dit souvent que l’objet du contrat répond à la question quoi ! Qu’a-t-
on voulu dans le contrat ? On pourrait songer à utiliser la formule « contenu du contrat » pour être
plus concret.
Mais les difficultés viennent de l’imprécision du langage du code civil. En effet, le code civil parle
indifféremment tantôt de l’objet du contrat (c’est le cas aux articles 1126 et 1128 du Code Civil) tantôt
de l’objet de l’obligation (article 1129 et 1130 du Code Civil).
A - L’OBJET DU CONTRAT
Pour la majorité des auteurs, l’expression objet du contrat est impropre. Rigoureusement, un
contrat n’a pas d’objet, un contrat produit des effets qui consistent en la création d’une ou plusieurs
obligations. Ce sont les obligations et elles seules qui ont un objet, par exemple : l’obligation de
donner, faire ou ne pas faire.
Mais pour d’autres auteurs ( Mazeaud, Weill ) la notion d’objet du contrat est une notion
spécifique qui concerne un intérêt propre. Ces auteurs définissent l’objet du contrat comme l’opération
juridique que les parties cherchent à réaliser. Et ils soutiennent que la distinction entre l’objet du
contrat et l’objet de l’obligation présente un intérêt car l’objet de l’obligation peut être licite alors que
l’objet du contrat est illicite.
A l’appui de leur raisonnement, ils prennent l’exemple d’un pacte sur succession future.
Dans un pacte sur succession future, l’objet de l’obligation qui consiste à transférer des droits
futurs est licite car rien n’interdit dans le code civil de transférer des droits futurs (Exemple : la vente
d’une chose future, d’une chose qui n’existe pas encore).
Mais l’objet du contrat est illicite car l’objet du contrat c’est le règlement d’une succession non
encore ouverte et cela est interdit par le code civil à l’article 1130.
En fait, dans les exemples donnés par ces auteurs, ce qui est illicite, c’est l’objet de la prestation.
On peut donc dire que la notion d’objet du contrat est inutile. C’est la notion d’objet de l’obligation
qu’il faut s’attacher à définir et à cerner.
B – L’OBJET DE L’OBLIGATION
C’est la notion la plus importante. Le contrat fait naître une ou plusieurs obligations à la charge
des parties. Or chacune des obligations que fait naître le contrat a un objet. L’objet de l’obligation, c’est
ce à quoi s’oblige le débiteur, autrement dit, c’est la prestation promise par le débiteur.
Par exemple, dans un contrat de vente, l’objet de l’obligation de l’acheteur c’est le paiement du
prix, l’objet de l’obligation du vendeur c’est le transfert de la propriété sur la chose vendue. En réalité,
l’objet de l’obligation se ramène toujours à l’une des trois catégories fondamentales, donner, faire ou
ne pas faire quelque chose. Quant il s’agit d’une obligation de faire ou de ne pas faire, l’objet de
l’obligation c’est la prestation elle-même. En revanche, quand il s’agit d’une obligation de donner,
l’objet de l’obligation c’est la chose qui fait l’objet de la prestation donnée.
De ce qui précède, tout au long des développement ultérieurs, nous n’utiliserons que la notion
de l’objet de l’obligation.
PARAGRAPHE II : LES CONDITIONS RELATIVES A L’OBJET
Quatre conditions sont exigées en ce qui concerne l’objet :
- l’objet doit exister (art. 1130 c. civ)

- l’objet doit être déterminé (art. 1129 c. civ)
- l’objet doit être licite et moral (art. 1128 c. civ)
- l’objet doit être conforme à l’ordre public et aux bonnes mœurs (art. 6 c.civ)
A - L’EXISTENCE DE L’OBJET
Pour que le contrat soit valable, l’article 1108 du code civil exige que l’objet existe. Cette
condition doit être appréciée différemment suivant que l’obligation est une obligation de donner ou
une obligation de faire ou de ne pas faire.
- S’il s’agit d’une obligation de donner, l’existence de l’objet implique l’existence de la chose qui est
l’objet de l’obligation.
- En revanche s’il s’agit d’une obligation de faire ou de ne pas faire, l’existence de l’objet signifie que
l’exécution de l’obligation est possible.
1 – L’existence de la chose
Le contrat peut porter sur une chose qui est censée exister au moment de la conclusion du
contrat ou sur une chose future.
- Le contrat porte sur une chose qui est censée exister au moment de la conclusion du contrat. Si
cette chose qui peut être soit un bien corporel, soit un droit existe effectivement dès la conclusion
du contrat, il n’y a pas de difficulté.
En revanche, le contrat n’est pas formé si l’objet n’existe pas ou n’existe plus au moment de la
conclusion du contrat.
Ex : Je vous vends le contenu d’un coffre-fort ; on ouvre le coffre-fort et on réalise qu’il est vide.
Dans ce cas le contrat porte sur un objet qui n’existe pas. Par conséquent, il ne sera pas formé. Il en est
de même si la chose a existé mais n’existe plus au moment de la conclusion du contrat. Exemple : Je
vous vends une voiture qui est en Belgique. Mais au moment où on concluait le contrat, j’ignorais que
la voiture a complètement été détruite dans un accident ; le contrat ne sera pas formé.
- Mais il peut s’agir en deuxième lieu d’une chose future. Au sens de l’article 1130 alinéa 1 les choses
futures qui n’existent pas encore peuvent être l’objet d’une obligation. Il est fréquent que des
contrats portent sur des choses futures. Par exemple le cas d’immeuble à construire. Simplement, si
la chose escomptée n’arrive pas à existence, le contrat sera réputé ne pas s’être formé faute
d’objet.
2 – La possibilité d’exécuter l’obligation

Le contrat est nul quand son objet est impossible à réaliser au moment de l’échange des
consentements.
L’impossibilité peut être matérielle ou juridique. Ce qu’il faut avoir à l’esprit c’est qu’il doit s’agir
d’une impossibilité originelle existant avant la conclusion du contrat. Si l’impossibilité survient après la
conclusion du contrat, il s’agit d’un cas de force majeure. L’impossibilité doit être absolue c’est à dire
qu’il doit être impossible d’exécuter l’obligation pour tous et pas seulement pour le débiteur.
EX : Vente de la lune ou livraison d’un troupeau de dragons.
En revanche, s’il s’agit d’une obligation de livraison portant sur une chose de genre, il sera très
rare de considérer l’impossibilité comme absolue ; on peut toujours rétorquer au débiteur qu’il peut se
procurer la marchandise auprès d’un autre fournisseur.
B – LA DETERMINATION DE L’OBJET
Pour qu’un contrat soit valable, l’objet des obligations, c’est-à-dire les prestations promises,
doivent être déterminées ou tout au moins déterminables.
En effet, il ne peut y avoir de contrat si l’on ignore à quoi le débiteur s’est engagé.
Ainsi, selon l’article 1129 du Code Civil « Il faut que l’obligation ait pour objet une chose au
moins déterminée quant à son espèce. La quotité de la chose peut être incertaine, pourvu qu’elle
puisse être déterminée ».
Ainsi, les prestations promises doivent être déterminées précisément dans le contrat (nature du
contrat, durée, modalités d’exécution etc…)
Ou alors déterminables, c’est-à-dire qu’elles puissent être précisées grâce aux indications
contenues dans le contrat.
EX : Le montant du loyer que les parties à un contrat de bail ne déterminent pas avec
précision, mais se réfèrent à l’indice du coût de la construction publiée par le ministère de la
construction, afin d’en fixer l’évolution.
Les choses doivent donc être déterminées ou déterminables à partir du contrat.
Mais, quel est le degré de précision exigé dans la description de la chose promise ?
L’article 1129 répond que la chose doit être au moins déterminée quant à son espèce.
La quotité de la chose peut être incertaine, pourvu qu’elle puisse être déterminée.
L’article 1129 du Code Civil distingue donc la détermination de la chose quant à son espèce et
quant à sa quotité.
1) – La détermination quant à l’espèce de la chose

Il faut ici, faire une distinction entre les choses individualisées ou « corps certains », et les choses
non individualisées ou « choses de genre ».
- Si l’objet de l’obligation est un corps certain, il doit être défini, individualisé avec précision au
moment du contrat ; à défaut, le contrat serait atteint d’une nullité absolue.
EX : Vente d’une maison suppose sa localisation, sa description intérieure etc…
- Si l’objet est une chose de genre, son espèce doit être déterminée, mais pas nécessairement ses
qualités et quotités.
EX.1 : Un industriel s’engage à livrer des métaux ; il doit préciser la catégorie (fer, cuivre, bronze
etc…)
EX.2 : Un abonnement annuel à un vidéo-club ayant pour objet la location de 180 vidéo
cassettes dont seul le genre, c'est-à-dire la catégorie (policier, comique, dramatique etc…) est spécifié et
non les titres, le créancier pouvant seulement échanger les cassettes indésirables.
Lorsqu’il s’agit d’une chose de genre, l’indication de la qualité n’est pas indispensable. Face au
mutisme de l’article 1126 du Code Civil, on se réfère à l’article 1246 du Code Civil qui impose
seulement la fourniture d’une qualité moyenne.
2) – La détermination quant à la quotité de la chose

Si le contrat est muet sur la quotité de la chose c’est-à-dire sur la quantité, l’article 1129 du Code
Civil dispose « qu’elle peut être incertaine, pourvu qu’elle puisse être déterminée »
Il suffit donc que la quotité soit déterminable au moment de la conclusion du contrat.
EX : Un contrat de transport pour se rendre de Marcory à l’ESID. Un certain nombre de
kilomètres doit être parcouru, mais ce nombre ne peut être déterminé avec précision.
L’objet de la prestation étant toutefois déterminable (points de départ et d’arrivée connus, prix
au kilomètre déterminé) le contrat est valablement formé bien que le nombre exact de kilomètres à
parcourir ne soit pas précisément déterminé lors de la formation du contrat de transport.
Mais Quid lorsque l’objet de l’obligation est un prix ?
3) – Les spécificités liés à la détermination du prix

Le problème se pose en matière de distribution commerciale, tels les « contrats de bière »
conclus entre un brasseur et un débitant selon lesquels, en échange de certains avantages consentis
par le fournisseur (prêt pour l’installation, fourniture de matériel, engagement de livraison…), le
débitant s’engage à s’approvisionner régulièrement et exclusivement en boissons auprès du
fournisseur au tarif (prix catalogue ou prix de marché) en vigueur au jour de la livraison.
Il en est de même dans les « contrats de carburant » conclus entre une compagnie pétrolière et
un pompiste ; il est prévu que ce dernier s’engage à se fournir exclusivement auprès de la compagnie
au tarif (prix catalogue ou prix de marché) en vigueur au jour de la livraison du fuel.
Le contrat cadre conclu à l’origine est donc complété, lors des livraisons ultérieures, par des
contrats successifs de vente.
Quelle est la valeur des clauses contractuelles faisant référence au « tarif en vigueur » ou au
« prix catalogue » fixé par une seule des parties ?
Cette question a fait l’objet, en France, d’une vive discussion juridique qui a duré environ une
vingtaine d’années.
Par quatre arrêts rendus le même jour, l’assemblée plénière de la Cour de Cassation française a
mis fin au débat.
a)  Le débat juridique sur l’indétermination du prix dans les contrats cadre de distribution
- Au début des années 1970, la jurisprudence se préoccupait de protéger les distributeurs,

notamment les pompistes de marques (conflit entre une compagnie pétrolière et un pompiste
détaillant) ou les cafétiers et débitants de boissons (conflit entre un brasseur et un débitant).
la chambre commerciale décida alors que les « conventions de carburant » ou de « bière » étaient
nulles si elles se référaient au seul tarif des fournisseurs car alors elles violaient l’article 1591 du
code Civil. En effet, ce texte impose que le prix de vente soit déterminé (ou déterminable) et fixé
par les parties ; à défaut, il y avait nullité absolue pour absence d’un élément nécessaire lors de la
formation du contrat.
- A la fin des années 1970, dans le cadre de ces contrats, le prix devait être fixé au moment de la
conclusion du contrat, ou à défaut, par référence à un indice choisi par les parties au contrat, donc
déterminé ou déterminable au sens de l’article 1129 du Code Civil.
Mais si seul le créancier fixait le prix en imposant la référence à un tarif futur, le contrat était alors
atteint d’une nullité absolue par application de l’article 1129 du Code Civil, car son prix devenait non
seulement indéterminable, mais encore fixé unilatéralement par le créancier.
Mais, on s’est aperçu qu’une telle destruction des rapports contractuels avait de graves
conséquences dans les réseaux de distribution et engendrait des difficultés inextricables en matière de
restitution, la nullité entraînant l’annulation rétroactive du contrat et l’anéantissement de l’ensemble
des relations contractuelles.
- C’est pourquoi, vers la fin des années 1980, la Cour de Cassation a limité les annulations de contrat
et réservait l’exigence du prix déterminé et déterminable aux seuls contrats engendrant une
obligation de donner (EX : contrat de vente) et non de faire (EX : obligation de livraison).
Les contrats ne comportant que des obligations de faire échappaient donc à la nullité.
EX : Une convention conclue entre deux sociétés A et B comportant pour la société A
l’obligation d’accorder l’exclusivité de la distribution, dans un certain nombre de pays, du matériel en
cause à B et pour B, l’obligation d’assurer la promotion et la vente du matériel dans ces mêmes pays.
Pour la Cour d’Appel de Paris, la convention ne s’analysait pas comme une vente avec obligation de
mentionner le prix mais comme une obligation de faire…, ce qui permettait d’échapper à la nullité pour
indétermination du prix (Com, 9 nov.1987, Bull Civ IV N° 237)
Force est de constater que les tribunaux étaient peu claires sur leurs critères d’application car ils
englobaient les contrats de location-entretien (louages de choses) dans les obligations de donner.
Ce débat juridique sur l’indétermination du prix dans les contrats cadre de distribution va
connaître son terme avec quatre arrêt de l’assemblée plénière rendus le 1er Décembre 1995 (Bull Civ ;
N° 7,8 et 9 ; arrêts CAT, cofratel, Vassali, GST Alcatel)
b)  Solution des arrêts du 1er Décembre 1995
En voici les attendus les plus importants :
- « Lorsqu’une convention prévoit la conclusion de contrats ultérieurs, l’indétermination du prix de

ces contrats dans la convention initiale n’affecte pas, sauf dispositions légales particulières, la
validité de celle-ci, l’abus dans la fixation du prix ne donnant lieu qu’à résiliation ou
indemnisation »
(arrêts CAT et Cofratel)
- « La clause d’un contrat de franchisage faisant référence au tarif en vigueur au jour des
commandes d’approvisionnement à intervenir n’affecte pas la validité du contrat, l’abus dans la
fixation du prix ne donnant lieu qu’à résiliation ou indemnisation » (arrêt Vassali)
- « L’article 1129 du Code Civil n’étant pas applicable à la détermination du prix et la Cour d’Appel
n’ayant pas été saisie d’une demande de résiliation ou d’indemnisation pour abus dans la fixation
du prix, sa décision est légalement justifiée » (arrêt GST Alcatel)
En conclusion, on peut donc retenir les principes suivants :
- Les contrats cadres ne peuvent plus être annulés par application de l’article 1129 du Code Civil.
Leur validité ne peut plus être contestée sur la base de l’indétermination du prix. Désormais, la
référence au tarif en vigueur, publié par le fournisseur, paraît validée.
- L’abus dans la fixation des prix relève désormais du régime de la responsabilité contractuelle.
La sanction sera soit la résiliation du contrat, soit l’indemnisation du contractant.
C – LA LICEITE DE L’OBJET
L’article 1128 du code civil dispose qu’il n’y a que les choses dans le commerce qui peuvent être
l’objet de conventions. Cela revient à exiger la licéité de l’objet. Selon certains auteurs, ces conditions
relatives à la licéité de l’objet feraient double emploi avec les notions de causes illicites et d’ordre
public. Mais cela est inexact car les notions de licéité de l’objet et licéité de la cause de l’objet ne sont
pas interchangeables. Certaines choses sont en effet neutres et ne peuvent être considérées comme
illicites.
Par exemple pour annuler une promesse de payer une somme d’argent on ne peut se fonder
sur le caractère illicite de l’objet (la monnaie).
Il faudra au contraire se fonder sur le terrain de la cause illicite ou de l’ordre public. En revanche,
il y a des choses qui par nature sont hors du commerce juridique.
Si le contrat porte sur de telles choses, il aura un objet illicite et sera nul.
- Il y a tout d’abord les choses qui présente un caractère sacré : le corps humain est hors du
commerce juridique. Exemple : les tombeaux, les greffes d’organes etc…
- Sont également hors du commerce juridique les choses qui font partie de l’attribut de la
souveraineté. Exemple : Le droit de vote.
- Les choses jugées dangereuses et exclues en tant que telles par le législateur des échanges.
Exemple : La drogue.
D - LA CONFORMITE DE L’OBJET A L’ORDRE PUBLIC ET AUX BONNES MŒURS (ARTICLE 6 DU CODE CIVIL)
L’article 6 du Code Civil dispose « on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois
qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs »
Ainsi, l’objet ne doit pas être contraire aux bonnes mœurs, c’est-à-dire aux principes relatifs à la
moralité.
EX : contrat de proxénétisme, exploitation d’une maison de prostitution
Quant à la notion d’ordre public, elle varie dans le temps, avec les nécessités sociales et ce qu’on
pourrait appeler l’évolution. De ce fait, ce qui était interdit hier ne l’est plus forcément aujourd’hui, et
ce qui est interdit aujourd’hui ne le sera plus forcément demain.
EX : Jusqu’en 1910, interdiction du port de maillot de bain sur les plages françaises.
Ces lois relatives à l’ordre public et aux bonnes mœurs sont impératives, par opposition aux
règles supplétives qui ne font que combler le silence du contrat et peuvent être écartées par les
contractants.
SECTION IV : LA CAUSE
L’article 1108 du code civil exige, pour la validité du contrat l’existence d’une cause licite. Cet
article est complétée par les articles 1131, 1132, 1133 du code civil mais aucun de ces trois textes ne
définit la cause. Cerner la notion de cause avant d’étudier les exigences légales relatives à la cause.
PARAGRAPHE I : LA NOTION DE CAUSE
On peut dire que la cause, c’est la raison qui a poussé les parties à contracter.
La cause répond à la question pourquoi a-t-on contracté ?
Mais les difficultés viennent de ce qu’aucun contrat n’est déterminé par une seule raison. Par
exemple dans un contrat de vente, le vendeur vend un objet pour percevoir le prix de cet objet, mais
pourquoi veut-il de l’argent ?
Ces raisons sont diverses et varient d’un individu à l’autre. La difficulté est la suivante : Faut-il
ramener la cause à la raison la plus proche ou doit-on tenir compte des raisons éloignées qui ont
poussées à contracter ?
La réponse à cette question est différente selon que l’on se réfère à la théorie classique de la
cause ou à la théorie moderne de la cause.
A – LA THEORIE CLASSIQUE DE LA CAUSE

Cette théorie classique remonte à l’ancien droit mais a été surtout systématisée au 19 ème siècle.
1) – Exposé de la théorie
Dans la conception classique, la cause est le but en vue duquel les parties ont contracté ; mais il
s’agit du but immédiat qui est le même pour chaque type de contrat.
En particulier, dans les contrats synallagmatiques l’obligation de chacune des parties a pour
cause l’obligation assumée par l’autre partie.
Exemple : Dans un contrat de vente, l’obligation de l’acheteur, payer le prix, a pour cause
l’obligation du vendeur, transférer la propriété de la chose vendue. Inversement, l’obligation du
vendeur a pour cause l’obligation de l’acheteur.
Exemple : Dans le contrat de travail, l’obligation du salarié, accomplir le travail pour lequel il a
été embauché a pour cause l’obligation de l’employeur, payer le salaire et inversement.
- En matière de contrats unilatéraux à titre onéreux essentiellement en matière de contrats réels, la
cause de l’obligation de restitution est la cause de la remise de la chose. Par exemple dans un
contrat de prêt à usage, l’emprunteur à l’obligation de restituer la chose empruntée. L’obligation a
pour cause le fait qu’au départ on lui a remis la chose prêtée.
- Au contraire, dans les contrats unilatéraux à titre gratuit, la cause de l’obligation du donateur,
donner la chose, c’est l’intention libérale qui l’anime.
Dans le concept classique, la cause est la même par type de contrat et la cause est une notion
objective et abstraite et qui ne prend nullement en considération les mobiles des parties.
➢ Critique de cette conception de la cause par des auteurs dit anti-causalistes.
2) – Les critiques des auteurs anti-causalistes

C’est essentiellement PLANIOL qui a critiqué cette théorie classique en disant qu’elle était fausse
et inutile.
• Pour les anti-causalistes, la théorie classique est tout d’abord fausse.
- Dans les contrats synallagmatiques la théorie serait fausse car les obligations de chacune des
parties naissent en même temps. Il est donc inexact de dire qu’une obligation a pour cause
l’obligation de l’autre partie.
- Dans les contrats réels, si la chose n’est pas remise à l’autre partie, il n’y a pas de contrat.
- Dans les contrats à titre gratuit, l’intention libérale dont on prétend qu’elle est la cause est
dépourvue de toute signification dès lors qu’elle est détachée des mobiles qui l’entourent.
• Pour les auteurs anti-causalistes, la théorie classique est inutile. Ils font leur démonstration à partir
de l’article 1131 du code civil.
L’article 1131 du code civil permet d’annuler le contrat en cas d’absence de cause, de fausse
cause, de cause illicite.
En réalité dans l’article 1131 du code civil on ne vise que deux hypothèses car la fausse cause est
une erreur sur la cause et cette hypothèse se ramène à l’absence de cause. Or l’absence de cause se
ramène soit à l’absence de consentement, soit à une absence d’objet.
Par exemple : Dans un contrat de donation, l’absence de cause c’est à dire l’absence d’intention
libérale se ramène à un absence de consentement. Dans un contrat réel comme le prêt, l’absence de
cause c’est à dire l’absence de remise de la chose se ramène à une absence de consentement.
Dans un contrat réel comme le prêt, l’absence de cause c’est à dire l’absence de remise de la
chose se ramène à une absence d’objet.
Quant à la deuxième hypothèse visée par l’article 1131 du code civil l’illicité de la cause se
ramène au caractère illicite de l’objet.
Cette critique est excessive mais incontestablement valable pour les contrats réels et les contrats
unilatéraux à titre gratuit.
En revanche, la critique est injustifiée pour les contrats synallagmatiques. Mais il est certain que
cette critique a eu une incidence et elle est à l’origine des théories dites modernes de la cause.
B – LES THEORIES MODERNES DE LA CAUSE

La réponse aux critiques des anti-causalistes s’est traduite entre les deux guerres mondiales par
plusieurs courants doctrinaux
(RIPERT, CAPITANT, MAURY etc…)
Une même tendance anime tous ces auteurs. Il s’agit de subjectiviser la cause en prenant en
considération les mobiles qui ont déterminés les parties à contracter. Pour ces auteurs, la cause est
l’ensemble des motifs déterminants qui poussent une partie à contracter. Pour ces auteurs, la cause est
l’ensemble des motifs déterminants qui poussent une partie à contracter. Par exemple j’achète un
appartement soit pour y installer ma famille, soit pour faire un placement immobilier. La cause devient
une notion purement subjective et concrète.
PARAGRAPHE II : LES EXIGENCES LEGALES RELATIVES A LA CAUSE

En droit positif, l’accord semble se faire pour reconnaître que la cause doit avoir deux acceptions
différentes :
Le droit positif met tout le monde d’accord en se référant à la fois à la cause classique et à la
cause moderne.
En effet, dans les articles 1131 à 1133, le code civil exige à la fois que la cause existe et qu’elle
soit licite. Or, la condition relative à l’existence de la cause n’a d’intérêt que si l’on se réfère à la
conception classique de la cause.
En revanche, la condition relative à la licéité de la cause ne présente d’intérêt que si l’on se
réfère à la conception moderne de la cause.
➢ En droit positif, pour la licéité on se réfère à la conception moderne de la cause.
A – L’EXISTENCE DE LA CAUSE
Lorsqu’on envisage l’existence de la cause, on prend en considération la cause au sens classique
c’est à dire la cause objective, la cause de l’obligation ; l’article 1131 du code civil prononce la nullité
du contrat lorsque l’obligation est sans cause ou a une fausse cause. Mais comme nous l’ont dit les
anti-causalistes, il n’y a pas lieu à distinguer entre les deux hypothèses car l’obligation sur une fausse
cause est une hypothèse d’erreur, le débiteur croit que son obligation a une cause alors que cette
cause n’existe pas. L’obligation sur une fausse cause est donc en réalité une obligation sans cause.
(CAA 17 Juin 1977 RID 1978/3-4, P44)
L’existence de la cause soulève deux séries de problèmes : des questions de fond et des
questions de preuves.
1 – Les questions de fond

La cause doit exister quelque soit le contrat , mais cette exigence ne revêt pas la même
signification dans tous les contrats. Il faut par conséquent distinguer selon la nature du contrat. Dans
les contrats synallagmatiques, la cause est la considération de la contrepartie qu’entend recevoir toute
personne qui assume une obligation. La contrepartie est pour chacun des contractants, l’obligation
contractée par l’autre. Il existe ainsi une interdépendance entre les obligations respectives des parties ;
si une obligation manque, l’équilibre est rompu et le contrat tombe. Or cela peut se produire au
moment de la formation du contrat ou après la formation du contrat.
Au moment de la formation du contrat, tous les éléments constitutifs de l’article 1108 du code
civil doivent être réunis ; Or il arrive qu’une partie donne son consentement sans cause. Exemple : Au
19ème siècle, il existait des contrats de remplacement pour le service militaire ; une personne donne son
consentement alors qu’elle est inapte, elle aurait donné son consentement sans cause.
Les problèmes se posent souvent pour les contrats de succession. En principe, on examine ces
questions au moment de la formation du contrat ; après la formation du contrat, la cause n’a plus de
rôle à jouer, mais en doctrine on rattache à la théorie de la cause l’interdépendance des obligations
dans un contrat synallagmatique ; cela signifie que si l’une des parties n’exécute pas l’obligation qui lui
incombe, le contrat est déséquilibré et il va tomber par résiliation ou par résolution.
Dans les contrats unilatéraux à titre onéreux, il faut rechercher la cause dans ce qui a précédé le
contrat. Pour les contrats réels, la cause c’était la remise antérieure de la chose.
Dans les promesses unilatérales de payer une somme d’argent, la cause est l’existence d’une
obligation antérieure à la charge du débiteur. Exemple : Je vous promets de payer 1.000.000 F/CFA, la
cause de mon obligation est la dette antérieure de ma promesse.
Mais il peut arriver qu’une telle promesse s’explique par une intention libérale.
Pour les contrats à titre gratuit, la cause existera s’il y a intention libérale ou au moins une
intention morale du disposant à effectuer le contrat.
2 – Les questions de preuve

En matière d’existence de la cause, les difficultés surgissent en matière de preuve pour les
promesses de payer des sommes d’argent. En effet, pour les actes à titre gratuit, il n’y a pas de
problème de preuve puisqu’il y a confusion entre la cause et le consentement. Il n’y a pas de difficultés
dans les contrats synallagmatiques car le seul contenu du contrat fait apparaître les obligations des
parties.
Au contraire, en matière de promesse de payer, on rencontre fréquemment ce que l’on appelle
les billets non causés (un bout de papier sur lequel on écrit qu'on promet de payer une somme
d’argent à telle personne sans plus de précisions).
C’est à cette question de preuve de la cause dans les billets non causés qu’est consacré l’article
1132 du code civil.
Le texte dispose : « La convention n’est pas moins valable quoique la cause n’en soit pas
exprimée »
C’est un texte qui est difficile à interpréter. Mais aujourd’hui on s’accorde à lui donner la
signification suivante : en premier lieu, l’existence de la cause est présumée. Cela a une conséquence
pratique importante : le prêteur de la somme n’a pas à démontrer qu’il a effectivement et exactement
donné la somme dont il demande la restitution.
Mais en second lieu, cette présomption ne joue que jusqu’à preuve du contraire ; le débiteur
peut se défendre en établissant que son obligation n’a pas de cause, ou n’a que partiellement une
cause. Cette preuve peut être faite par tout moyen.
En matière d’existence de la cause, c’est au débiteur de prouver que la cause de l’obligation

n’existe pas pour faire tomber le contrat.
B – LA LICEITE DE LA CAUSE
Il ne suffit pas que la cause existe ; il faut en plus qu’elle soit licite. Or pour déterminer que la
cause est ou non licite, on ne prend plus en considération la cause objective et abstraite, mais la cause
subjective et concrète. On recherche par conséquent quels sont les mobiles déterminants qui ont
poussé les parties à contracter.
1 – Les questions de fond

Deux problèmes se posent :
Qu’entend-on par cause illicite ? Est-ce que le cocontractant doit connaître le caractère illicite du
contrat ?
a) – La notion de cause illicite
L’article 1133 du code civil dit que la cause est illicite quand elle est prohibée par la loi ; quand
elle est contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public.
Il faut cependant distinguer entre la cause illicite et la cause immorale.
- La cause est illicite au sens strict du terme lorsqu’elle est prohibée par la loi ou contraire à l’ordre
public. En matière de contrat synallagmatique, c’est une situation assez rare mais on peut
envisager le cas des ventes au marché noir lorsqu’il existe une fixation des prix ou encore lorsqu’il
existe une convention entre les parties pour frauder le fisc.
- En matière de contrats synallagmatique la cause fait double emploi avec l’objet illicite.
Ex : Un contrat de vente de drogue (drogue = objet illicite = cause illicite)
La jurisprudence est plus abondante en matière de contrat à titre gratuit.
Par exemple : En France dans les années 1969, il y a eu une jurisprudence abondante sur les
donations aux enfants adultérins en vue de détourner la loi sur le droit successoral.
(CAA 18 Février 1977 RID 1978/3-4 P41 nullité du contrat de dot pour cause illicite)
- La cause est au contraire immorale quand elle est contraire aux bonnes mœurs.
Il y a une jurisprudence abondante en ce qui concerne les contrats à titre onéreux ou à titre
gratuit.
EX : Libéralités entre les concubins.
b) – Le cocontractant doit-il connaître les mobiles illicites ou immoraux qui ont poussé à passer
le contrat ?
Sur ce point, la jurisprudence a fait une distinction :

- Pour les contrats à titre gratuit, il suffit que le motif illicite ou immoral ait été déterminant dans
l’esprit du donateur ; on peut annuler le contrat même si le bénéficiaire ignorait tout des mobiles
du donateur.
- En revanche pour les contrats à titre onéreux, la jurisprudence relève la connaissance par l’autre
partie du motif illicite ou immoral. Une telle solution est justifiée par une préoccupation de sécurité
juridique.
2) – Les questions de preuve relatives à la licéité de la cause

La preuve du caractère illicite de la cause incombe au demandeur en nullité. C’est au
demandeur à prouver que le cocontractant a usé de motifs illicites. L’objet de la preuve est double :
- Il faut tout d’abord établir l’existence des motifs illicites ou immoraux.
- Et éventuellement, pour les contrats à titre onéreux, il faut établir que le cocontractant connaissait
les motifs illicites ou immoraux.
Quant au mode de preuves, le principe est celui de la preuve extrinsèque (le caractère illicite ou
immoral ne doit pas forcément ressortir expressément de la lecture du texte). Le caractère illicite de la
cause peut être établi par tout moyen (Cass 02/01/1907 D 1907, 137)
Exceptionnellement, pour les libéralités au profit des enfants adultérins, l’on exigeait la preuve
intrinsèque c’est à dire que le caractère immoral ou illicite devait ressortir de la seule lecture de l’acte.
CONCLUSION
La cause joue un double rôle :
En effet, lorsqu’on contrôle l’existence de la cause, l’on protège les intérêts particuliers de
chacun des cocontractants.
En revanche lorsqu’on contrôle la licéité, on protège l’intérêt général.

CHAPITRE II : LA CONFORMITE DU CONTRAT AUX EXIGENCES SOCIALES
- Exigences sociales quant au contenu du contrat. (Section I)
- Exigences sociales quant à la forme et à la preuve du contrat (Section II)
SECTION I : LES EXIGENCES SOCIALES QUANT AU CONTENU DU CONTRAT
Pour être parfait, le contrat doit être conforme à l’ordre public et aux bonnes mœurs.
C’est une qualité que le doyen CARBONNIER appelle le civisme contractuel.
C’est en fait la seule condition exigée par la société car le droit ne requière pas la justice
contractuelle.
PARAGRAPHE I : LE CIVISME CONTRACTUEL C’EST A DIRE LA CONFORMITE DU CONTRAT A

L’ORDRE PUBLIC ET AUX BONNES MŒURS
Cette condition n’est pas exigée par l’article 1108 du code civil mais est posée par l’article 6 du
code civil : le contrat ne doit pas contredire l’ordre public ou les bonnes mœurs, que ce soit par son
objet ou par sa cause.
A – L’ORDRE PUBLIC
➢ Notions et sources.
1 – Les notions d’ordre public

Elle est difficile à cerner car on ne peut pas en donner une définition. On peut simplement dire
que l’ordre public est le domaine des lois impératives.
Mais on peut malgré tout distinguer deux ordres publics :
- l’ordre public politique d’une part
- l’ordre public économique d’autre part.
Il y a également l’ordre public social dont nous ne parlerons pas cette année (voir 3ème
année).
a) – L’ordre public politique.
C’est le plus ancien ; il a essentiellement pour fonction d’assurer la défense des trois piliers de la
société : l’Etat, la famille et l’individu.
- Il a tout d’abord pour fonction la défense de l’Etat. En effet, tout ce qui à l’organisation de l’Etat est
d’ordre public. Cela signifie que les individus ne peuvent modifier par contrat les règles relatives à
l’organisation de l’Etat.
L’ordre public s’identifie ainsi avec les lois de droit public mais également avec les lois pénales et les
lois procédurales.
- La défense de la famille : les lois concernant les structures de la famille sont d’ordre public c’est à
dire impératives. C’est évident pour les lois qui gouvernent les rapports personnels entre les
membres de la famille. On ne peut pas modifier les règles impératives du divorce ou de la filiation.
Mais, c’est également vrai pour les rapports patrimoniaux entre les membres de la famille. Par
exemple les contrats de mariage sont interdits, les rapports patrimoniaux entre les époux sont
obligatoirement soumis aux dispositions de la loi sur le mariage et les régimes matrimoniaux.
- La défense de l’individu : en particulier, l’individu n’a pas le droit de s’aliéner ; par exemple, l’ordre
public interdit qu’un individu conclut un contrat de travail pour la durée de sa vie, et de manière
générale, toutes les conventions qui portent atteinte à l’intégrité de la personne humaine sont
prohibées :
L’ordre public politique est conservateur, stable et constitué d’interdictions

b) – L’ordre public économique
C’est une notion beaucoup plus récente qui est apparue au 19ème siècle dans les pays
développés. De manière générale, l’ordre public économique consiste à supprimer la liberté
contractuelle en imposant une réglementation impérative des contrats.
C’est une tendance qui est apparue au 19ème siècle soit pour remédier aux abus résultant de
l’inégalité des parties, soit pour organiser l’économie d’un pays.
L’ordre public économique n’a pas pour objet la défense de certains principes de civilisation ;
contrairement à l’ordre public politique, il a surtout pour but la réglementation des échanges. C’est la
raison pour laquelle l’ordre public économique est en principe novateur, facteur d’évolution,
extrêmement fluctuant. Il est constitué le plus souvent d’interdictions mais surtout de
commandements.
Par exemple : la réglementation impérative des salaires relève de l’ordre public économique.
Au sein de l’ordre public, on fait une distinction entre ce que l’on appelle l’ordre public
économique de protection et l’ordre public économique de direction.
L’ordre public économique de protection a pour objectifs de protéger la partie la plus faible
économiquement. L’ordre public économique de direction au contraire se propose de concourir à une
certaine orientation de l’économie nationale.
2 – L es sources de l’ordre public

D’après l’article 6 du code civil, il semble que ce soit le législateur qui détermine quels sont les
textes d’ordre public. En effet, dans un certain nombre de cas, la loi se déclare elle-même d’ordre
public ; elle le fait en déclarant que des conventions contraires à ces dispositions sont interdites. Dans
ce cas, on parle d’ordre public. Dans ce premier cas, on parle d’ordre public législatif ou encore d’ordre
public textuel. Mais dans un grand nombre de cas, le législateur ne précise pas que la loi qu’il édicte est
ou non d’ordre public. C’est alors au juge de déterminer si les dispositions légales sont ou non d’ordre
public ; on parle dans ce second cas d’ordre public virtuel.
Il faut noter que parfois, la jurisprudence est allée plus loin : elle a admis que l’ordre public ne
reposait pas dans une loi. La jurisprudence a parfois annulé des conventions qui ne dérogeaient à
aucune règle légale, mais qu’elle a estimé directement contraire à l’ordre public (Cass Civ 04/12/1929
S 1931 I, 49)
B – LES BONNES MŒURS

Elles sont parfois présentées comme une facette de l’ordre public politique. Il est difficile de
donner une définition des bonnes mœurs. Le doyen CARBONNIER nous dit que « les bonnes mœurs
ne sont que les coutumes des honnêtes gens, spécialement en matière sexuelles, pour un lieu ou un
temps donné ».
La notion de bonnes mœurs est donc par essence variable et c’est au juge qu’il appartient de
déterminer ce qui est conforme ou non aux bonnes mœurs.
On fait appel à la notion de bonnes mœurs pour annuler des conventions tendant à la
réalisation de gains immoraux. Par exemple, s’il n’existe pas de texte réglementant les paris, l’on peut
malgré tout annuler ces paris en estimant qu’ils sont contraires aux bonnes mœurs. L’appréciation de
la notion de bonnes mœurs est entièrement laissées à l’appréciation du juge.
Dans les deux cas (ordre public ou bonnes mœurs) la sanction est identique ; l’on prononcera la
nullité du contrat et dans les deux cas, la contrariété s’appréciera au travers de l’objet du contrat ou au
travers de sa cause.
PARAGRAPHE II : LA JUSTICE CONTRACTUELLE C’EST A DIRE LE PROBLEME DE LA LESION
Le code civil étant fondé sur le libéralisme , l’on part du principe que chacun des contractants
doit s’assurer, lors de la formation du contrat, que ses intérêts soient respectés. L’on en tire comme
conséquence que la lésion n’est pas prise en considération. La lésion est le préjudice résultant pour
une partie à un contrat d’un défaut d’équivalence entre l’avantage qu’elle obtient et le sacrifice qu’elle
consent.
Par exemple : dans un contrat de vente, le vendeur est lésé s’il vend son bien à un prix inférieur
à sa valeur réelle, ou l’acheteur est lésé s’il paye le bien trop cher à sa valeur réelle.
Pour justifier que la lésion n’est pas une cause d’annulation du contrat, l’on dit que le maintien
de l’injustice résultant du déséquilibre est un inconvénient moindre que l’annulation du contrat ; en
d’autres termes, l’exigence de sécurité juridique l’emporte sur l’exigence de justice. Ce principe est
tellement ancré dans le code civil que les exceptions sont d’interprétation restrictives 
- Domaine de la lésion ( A )
- Sanction de la lésion ( B )
A – LE DOMAINE DE LA LESION
La règle posée par l’article 1118 du code civil est que la lésion n’est pas une cause de rescision
c’est à dire de nullité du contrat. Mais cette règle connaît des exceptions dont le fondement a donné
lieu à des controverses.
1 – Les exceptions au principe

Ces exceptions sont soit prévues dans le code civil lui-même soit sont le résultat d’une évolution
postérieure :
Dans le code civil, il n’est prévu qu’une série d’exception.
En effet, l’article 1118 précise que la lésion vicie les conventions dans certains contrats ou à
l’égard de certaines personnes. Les personnes auxquelles le code civil fait allusion sont les mineurs.
L’article 1118 du code civil doit en effet être lu en relation avec l’article 1305 du code civil.
En étudiant la capacité, nous avons vu que certains contrats conclus par le mineur ne pouvaient
être annulés que s’ils étaient lésionnaires. La lésion est alors prise en considération mais elle n’est pas
elle-même une cause de nullité. Dans le cas des mineurs, c’est l’incapacité qui fonde la sanction.
L’article 1118 du code civil parle d’ailleurs de certains contrats. Ces contrats visés par l’article
1118 sont au nombre de 2 :
- il s’agit du partage d’une part

- et de la vente d’immeuble d’autre part
• Le contrat de partage est celui qui met fin à une indivision. Par exemple en cas de succession, les
héritiers se sont trouvés pendant un certain temps en indivision. Il faut procéder au partage.
Le partage est réglementé par les articles 896 et suivant du code civil. Il est rescindable, donc
annulable, si l’un des copartageant a subi une lésion de plus du quart ¼.
• Le second contrat prévu par le code civil est la vente d’immeuble. L’article 1674 du code civil
prévoit que le vendeur peut invoquer la lésion pour faire annuler le contrat si la lésion qu’il subie
est supérieure au 7/12ème du prix.
Notons cependant qu’un décret du 26 Juillet 1932 en son article 51, rend irrecevable les actions
en rescision pour cause de lésion du quart ou des 7/12ème dans les ventes d’immeubles immatriculés.
Certains juristes se fondant sur le texte précité soutiennent qu’il ne peut y avoir de rescision pour lésion
dans les ventes d’immeubles en Côte d’Ivoire.
Cet argument apparaît contestable pour deux raisons : d’abord au regard de l’article 76 de la
constitution . « La législation actuellement en vigueur en Côte d’Ivoire reste applicable sauf
l’intervention de textes nouveaux : Il convient de savoir qu’en droit ivoirien, depuis les lois de 1964, ce
ne sont pas seulement les textes antérieurs contraires aux lois civiles qui sont abrogées, mais d’une
façon plus générale, tous les textes antérieures concernant une matière faisant l’objet d’une loi civile.
(Voir article 1er in fine de la 9ème loi du 7 Octobre 1964) : « A compter du jour où ces lois seront
devenus exécutoires, les lois, les règlements et les coutumes antérieures applicable cesseront d’avoir
effet dans les matières qui sont l’objet des dites lois »
Or le décret ivoirien N° 64-164 du 14 Avril 1964 portant interdiction des actes sous seing privés
en matière immobilière dispose en son article 2 : « Tout fait, convention ou sentence ayant pour objet
de constituer, transmettre, déclarer, modifier ou éteindre un droit réel immobilier, d’en changer le
titulaire ou les conditions d’existence, tous baux d’immeuble excédant trois ans, toute quittance ou
cession d’une créance équivalent à plus d’un an de loyer ou fermage non échus doivent en vue de
leur inscription être constaté par acte authentique »
Ce décret a été complétée par des dispositions sanctionnant le non- respect de la forme
authentique par la nullité (loi des finances du 20 Mars 1970 ) et par l’application d’une peine de police
( décret 71-74 du 16 Février 1971 ). Les ventes d’immeubles ayant fait l’objet d’une nouvelle
réglementation, on doit considérer que le décret de 1932 a cessé d’être applicable dans notre pays.
Mais ce point soulève une difficulté particulière en droit ivoirien. Il se pose la question de savoir
s’il faut tenir compte de la lésion qui pourrait survenir lors d’une vente immobilière.
En effet, aux termes de l’article 51 du décret de 1932, les actions en nullité pour lésion sont
irrecevables sur les immeubles immatriculés.
On dit d’un immeuble qu’il est immatriculé lorsqu’il fait l’objet d’une identification au livre
foncier, avec indication du nom du propriétaire.
Si l’on considère que l’article 51 du décret de 1932 est applicable, donc déroge à l’article 1674
du code civil, la théorie de la lésion dont le domaine est assez limité verrait son intérêt singulièrement
réduit en droit ivoirien. Cela reviendrait donc à dire qu’en Côte d’Ivoire, aucune vente d’immeuble ne
peut être remise en cause sur la base de la lésion.
Un argument de texte permet de résoudre la question.

L’immatriculation visée dans la législation est celle qui est faite au nom des particuliers. Or, cette
forme d’immatriculation a été supprimée par un décret du 20 Mai 1955 portant réforme foncière et
domaniale. Cette solution est reprise par le décret N° 71-74 du 16 Février 1971 relatif aux procédures
domaniales et foncières (JORCI 1971 P 344)
En vertu de cette nouvelle législation, l’immatriculation ne peut être réalisée, qu’au nom de
l’Etat, qui peut, par la suite, céder les terres immatriculées aux personnes privées.
Il faut en déduire que l’article 51 du décret de 1932 est implicitement abrogé par le décret de
1971.
D’ailleurs, l’article 10 de ce dernier texte décide lui-même que sont abrogées toutes dispositions
antérieures qui lui sont contraires.
Par conséquent et contrairement à ce qu’on a pu écrire ou enseigner, les actions en rescision
pour lésion sont recevables sur les immeubles immatriculés. (voir en ce sens CAA 14 janvier 1983
solution implicite)
Le partage et la vente d’immeuble sont les seuls cas par lesquels le Code Civil avait admis la
lésion.
Mais, pat la suite, il y a eu une évolution. De nouveaux textes ont sanctionné la lésion.
En droit ivoirien, on peut citer la loi de 1970 sur la minorité qui prévoit, de la même manière que
la loi française, la lésion pour les mineurs.
On peut citer également l’article 129 de la loi de 1964 sur les successions qui reprend les
dispositions du Code Civil sur le partage.
Mais il y a surtout des textes véritablement nouveaux par exemple l’article 24 de la loi ivoirienne
du 9 Novembre 1961 portant Code de la Marine Marchande qui admet la lésion en matière de contrat
d’assistance maritime.
• Indépendant de ces textes, il faut noter une évolution jurisprudencielle ; la jurisprudence s’efforce
par des moyens détournés d’aboutir à l’annulation des contrats jugés lésionnaires dans les cas ou les
textes n’admettent pas la lésion.
Cette jurisprudence est intervenue surtout dans deux domaines :
- En 1er lieu, il s’agit des honoraires des mandataires. Une jurisprudence constante au début du
20ème siècle admet la réductibilité des honoraires jugés excessifs des mandataires. Elle est d’autant
plus importante que la notion de mandataires est attribuée à tous les membres des professions
libérales.
- La jurisprudence est également intervenue en matière de contrats aléatoires. La jurisprudence est
également intervenue en matière de contrat aléatoire. En principe, la lésion ne peut être admise
en matière de contrat aléatoire puisque par définition l’existence d’un aléa empêche la
comparaison des prestations, et il est par conséquent difficile de vérifier s’il y a lésion ou non.
En principe l’aléa chasse la lésion.Mais malgré cette règle, la jurisprudence prononce parfois la
nullité pour la lésion des contrats aléatoires, et elle le fait lorsqu’elle estime qu’en effet, l’aléa
n’existait pas.
2) Le fondement des exceptions

La question se pose de la manière suivante : dans les cas exceptionnels où l’on admet la lésion,
la sanctionne-t-on parce qu’on présume que le consentement est vicié ou parce qu’on estime que le
déséquilibre des prestations est par nature une chose mauvaise ?
.
En d’autres termes, le droit positif retient-il une conception subjective ou objective de la lésion ?
- Pour les auteurs classiques, la conception subjective devrait l’emporter ; ils rattachent tous, la lésion
aux vices du consentement.
Mais c’est une solution qui est très critiquable car la jurisprudence s’est très vite prononcée en
faveur de la conception objective de la lésion. (Req 28 décembre 1932 D 1933, 1, 87) (cass. 21 avril
1950 JCP 1950,II,5800) . En matière de rescision du contrat, il n’est pas nécessaire de rechercher
les circonstances entourant la conclusion du contrat.
Il subira la nullité dès lors que la lésion a été constatée.
B – LES SANCTIONS DE LA LESION
La lésion s’apprécie par la comparaison entre le prix payé et le juste prix qui aurait dû être payé à
la date de la conclusion du contrat.
Si cette lésion est constatée et si les textes permettent qu’elle soit sanctionnée, deux sanctions
sont possibles.
- Dans les cas prévus dans le Code Civil, le contrat est ce que l’on appelle rescindable c’est-à-dire
l’annulation. La rescision pour lésion est une forme d’annulation.
- Mais une seconde sanction possible est la réduction du prix excessif ; c’est en particulier la sanction
qui prévaut pour les cas de lésions postérieures au code civil ; c’est notamment la solution
qu’adopte la jurisprudence lorsqu’elle réduit les honoraires excessifs des mandataires.
Mais, en réalité, il faut tempérer l’opposition entre les deux sanctions car dans les cas où le
législateur prévoit la rescision, il permet souvent ou cocontractant d’éviter l’annulation en rachetant la
lésion. Par ex : en matière de vente d’immeuble l’article 1681 du code civil autorise l’acheteur à garder
l’immeuble s’il paie le supplément du juste prix moins 1/10 du prix total.
(cass. civ 7 juin 1966 D 66,629 ; cass civ. 3e, 22 janvier 1970, D70, 753)
Il faut retenir que chaque cas de lésion est un cas particulier ; il faut s’en tenir aux textes.
SECTION II : LES EXIGENCES SOCIALES QUANT A FORME ET A LA PREUVE DU CONTRAT
On peut en effet regrouper ces deux séries d’exigences car toutes les deux concernent l’aspect
extérieur du contrat. La preuve ne s’avère nécessaire qu’à partir du moment où le créancier est obligé
de réclamer l’exécution de son droit.
PARAGRAPHE I : LES EXIGENCES DE FORME
De prime abord, il peut sembler bizarre de parler d’exigence de forme puisqu’en principe, en
matière contractuelle, il n’y a pas de forme ; en effet, le principe est celui du consensualisme, mais ce
principe connaît des limites et des exceptions.
A – LE PRINCIPE DU CONSENSUALISME
En application de ce principe, la règle en matière contractuelle est qu’il n’y a pas de formes ;
autrement dit, les modes d’extériorisation du consentement sont libres.
Il faut noter qu’historiquement, la solution est relativement récente puisqu’elle remonte au
milieu du 17ème siècle ; en droit Romain, la règle était, au contraire, celle du formalisme.
Ce principe du consensualisme est justifié par des considérations morales et économiques ; il est
par exemple un facteur de simplicité, de rapidité et d’économie ; sur le plan moral, le consensualisme
oblige à respecter en toutes circonstances la parole donnée.
Mais inversement, le consensualisme présente des dangers : d’une part parce que l’attention est
moins attirée sur le contenu du contrat que l’on conclut, et d’autre part, il n’y a pas de traces. Cela peut
être gênant pour les parties qui auront ainsi des difficultés à se ménager des preuves, et pour les tiers
qui seront plus difficilement informés de l’existence du contrat.
C’est la raison pour laquelle la règle du consensualisme connaît des limites.
B – LES LIMITES DU PRINCIPE

Parmi ces limites, il y a tout d’abord de véritables exceptions : il arrive que la loi impose des
formalités à défaut desquelles le contrat est nul : on parle, dans ce cas, de formalisme direct.
Mais le principe du consensualisme connaît également des atténuations : par exemple la loi peut
prévoir des formalités sans sanctionner par la nullité leur absence, on parle dans cette 2e hypothèse de
formalisme indirect.
Il peut arriver que les parties subordonnent la validité de leur contrat à des formalités
supplémentaires : on parle dans cette 3e situation de formalisme volontaire.
1) - Le formalisme direct
On parle de formalisme direct à propos des contrats dits non consensuels ou encore formalistes.
Dans les contrats formalistes, le respect des règles de forme est une cinquième condition
essentielle à la validité du contrat. Le contrat est nul de nullité absolue.
Dans les systèmes fondés sur le code civil, on distingue deux catégories de contrats formalistes :
les contrats solennels et les contrats réels.
a) Les contrats solennels
Le contrat solennel est un contrat pour lequel la solennité est la forme exigée à peine de nullité.
Ce que l’on appelle la solennité est un rite d’écriture qui a essentiellement pour but d’attirer l’attention
des parties sur l’importance du contrat qu’elles concluent. Il y a en réalité deux sortes de contrats
solennels : pour les 1er , un acte authentique est exigé, pour les 2nd un acte sous seing privé, donc un
écrit simple suffit.
) – Les cas dans lesquels un acte authentique est exigé
L’acte authentique est un acte rédigé par un officier public ; s’agissant du contrat l’officier est le
notaire. L’exigence de conclure un contrat en la forme authentique permet à l’autorité publique de
contrôler la régularité de l’acte ; mais c’est une formalité coûteuse et c’est la raison pour laquelle les
contrats authentiques sont relativement rares.
Dans le code civil tel qu’il s’applique en Côte d’Ivoire, il n’y a que deux hypothèses de contrats
authentiques :
Il s’agit de l’article 1250 du code civil qui exige un acte authentique pour la subrogation
conventionnelle.
L’article 124 de l’acte uniforme portant sur l’organisation des sûretés qui exige également un
acte authentique pour les hypothèques.
En dehors de ces textes, un certain nombre de lois ivoiriennes exigent des actes authentiques :
- c’est le cas par exemple de l’article 26 de la loi du 7 octobre On peut citer également l’article
115 de la loi du 9 novembre1961, portant code de la marine marchande qui exige un acte
authentique pour les ventes de navires.
- Il y a un texte fondamental, spécifique au système ivoirien.
C’est le décret du 16-04-1964 qui exige que tous les contrats en matière immobilière soient
conclu en la forme authentique. Cette loi est renforcée par une disposition de la loi de finance du 10
mars 1970 prévoyant comme sanction la nullité. Le décret du 11-02-1971 édicte une sanction pénale.
En pratique, la majorité des transactions foncières se fait en l’absence de l’intervention de

notaire  ces transactions sont nulles.
En droit français, une vente d’immeuble qui se fait en l’absence de l’écrit est valable sur le
plan juridique.
 - Les cas dans lesquels un simple écrit est exigé

Le contrat est malgré tout un contrat solennel si la loi fait dépendre sa validité de l’existence
d’un écrit simple.
On trouve un certain nombre de textes exigeant l’écrit :
- l’article 12 de la loi du 19 juin 1975 pour la vente des fonds de commerce.
- l’article 63 du code de la marine marchande pour les contrats d’engagement maritime (contrat
de travail)
- l’article 51 de la loi de 1964 portant code de travail en Côte d’Ivoire (contrat d’apprentissage)
Dans ces exemples, il n’y a pas de difficultés car la loi exige l’écrit sous peine de nullité.
Mais il y a d’autres cas où le législateur requiert un écrit mais sans préciser que c’est à peine de
nullité. C’est le cas en particulier, du contrat de transaction (article 2044 C. civil), du contrat d’assurance
(article 8 loi du 13 juillet 1930).
La question s’est posée de savoir si l’écrit était exigé à peine de nullité ou simplement à titre de
mode preuve ! Dans ces cas, la jurisprudence, par une interprétation au demeurant très contestable,
considère qu’il ne s’agit que d’une règle de preuve.
On peut citer en particulier pour le contrat d’assurance deux arrêts de la Cour de Cassation (C.
Cass., 22 janvier et 27 février 1947, JCP 1947 II, n° 3724).
b) – Les contrats réels

D’après la théorie classique, trois contrats dits de restitution (contrat de prêt, contrat de dépôt,
contrat de gage) ne se forment que par la remise effective de la chose qui en fait l’objet : par exemple
dans le contrat de prêt, il n’y a de contrat que si le prêteur a effectivement remis à l’emprunteur la
chose prêtée.
Ces contrats sont qualifiés de contrats réels et, pour ces contrats, la remise de la chose est
l’équivalent de la forme ; en l’absence de cette forme, le simple accord de volontés est inefficace.
Cette analyse classique est aujourd’hui contestée par une partie de la doctrine qui prétend que
la remise de la chose n’est que le 1er acte d’exécution du contrat.
2 – Le formalisme indirect
On parle de formalisme indirect ou atténué lorsqu’un texte impose des formalités sans
sanctionner leur défaut par la nullité du contrat.
Ces formalités ont tendance à se multiplier, mais on peut les regrouper en trois catégories :
- publicités
- fiscales
- administratives
a) – Les formalités de publicité

- En matière commerciale ce sont toutes les publicités au registre de commerce
- En droit civil, les publicités les plus importantes sont celles de la publicité foncière.
Ces formalités de la publicité foncière sont requises pour tous les actes translatifs ou constitutifs
de droits réels immobiliers : Ex : la vente d’immeuble.
Ex : le contrat d’hypothèque (acte constitutifs)
Le système de la publicité foncière est initialement prévu par le code civil, mais son domaine a
été considérablement élargi par deux décrets du 23 mars 1855 et du 4 janvier 1955.
Dans tous les cas, le non-respect des formalités de publicité est sanctionné uniquement par
l’inopposabilité du contrat aux tiers ; le contrat reste valable entre les parties, sauf pour les
hypothèques dont la sanction est la nullité.
b) – Les formalités fiscales

La plus importante est la formalité de l’enregistrement.
Par exemple les contrats de bail sont assujettis à cette formalité qui donne lieu à la perception
d’un impôt.
Le défaut d’enregistrement entraîne deux séries de sanctions :
- il entraîne tout d’abord des sanctions fiscales ;
- mais il entraîne en 2nd lieu une sanction civile, car le défaut d’enregistrement empêche les
parties d’établir de manière certaine la date d’un contrat sous seing privé ; par exemple le
contrat de bail : si le propriétaire de l’immeuble le vend pouvez vous continuer à occuper les
lieux ? L’article 1743 du code civil y répond.
c) – Les formalités administratives
Pour des raisons de politique économique, les législateurs ont tendance à imposer des
déclarations administratives ou des autorisations administratives préalables : par exemple les ventes à
l’exportation de certains produits. Là encore, quelles qu’elles soient, les formalités administratives ne
doivent, en principe, avoir aucune incidence sur l’existence du contrat.
Elles sont sanctionnées suivant les cas (leur défaut) soit par des amendes fiscales, soit par des
sanctions pénales.
3) – Le formalisme volontaire
On parle de formalisme volontaire lorsque la loi n’exige aucune formalité pour ces contrats, mais
que les parties conviennent de subordonner l’existence de leur accord au respect d’une formalité.
Par exemple les parties peuvent convenir d’un écrit alors que l’écrit n’est pas exigé en tant que
condition d’existence du contrat.
Deux parties à un contrat de vente d’immeuble constatent leur accord dans un acte sous seing
privé et elles conviennent qu’un acte notarié sera établi par la suite. Deux cas peuvent se présenter :
- soit la volonté des parties est claire et il apparaît nettement que les parties font du respect de la
formalité une condition d’existence de leur accord. Dans ce cas, le contrat n’existera pas aussi
longtemps que la formalité n’aura pas été respectée.
- Soit il est impossible de découvrir la volonté des parties quant à la signification qu’elles ont
données à la formalité.
Dans cette 2nd hypothèse, la jurisprudence française admet que le contrat est définitif dès
l’origine et qu’il n’est pas subordonné au respect de la formalité prévue (cass. Civil 9 décembre 1930
DP 1931, Ie , 118)
PARAGRAPHE II : LES EXIGENCES DE PREUVE
La loi exige des contractants qu’ils préconstituent la preuve de leur contrat. Dans la majorité des
cas, la preuve est un écrit, écrit qui doit être établi au moment même de la conclusion du contrat.
L’exigence de cette preuve écrite ne fait qu’atténuer le principe du consensualisme ; en effet il
ne faut pas confondre règle de preuve et règle de forme : le contrat peut exister même si l’on n’arrive
pas à le prouver.
A – LES CAS DANS LESQUELS LA PREUVE ECRITE EST EXIGEE

1) – Le principe
Il résulte de l’article 1341 al 1 du Code Civil : La preuve écrite est nécessaire pour tout contrat qui
porte sur un objet dont la valeur est supérieure à 500F (CFA ?)
En France, ce chiffre a été réévalué par une loi du 12 juillet 1980 et la preuve écrite n’est
nécessaire que pour les contrats qui portent sur une valeur supérieure à 5000FF soit 500.000F CFA.
L’exigence de l’écrit à une double portée :
- Elle signifie en 1er lieu qu’au dessus de la valeur fixée, il est interdit de prouver un contrat par
témoin ou par présomption ; à contrario, en dessous de la valeur fixée, ces deux modes de
preuve sont admis.
- Elle signifie en 2nd lieu qu’il est interdit de produire des témoins pour établir que l’écrit est soit
incomplet, soit simulé car ce serait prouver contre l’écrit, ce qui est interdit.
2) – Les dérogations au principe

Il y a tout d’abord une dérogation très importante au principe : En matière commerciale, sauf
exceptions légales, l’article 109 du code de commerce prévoit que les preuves des contrats
commerciaux sont libres.
Par ailleurs, en matière civile, le code lui-même prévoit deux séries de dérogations :
- La 1er est la force majeure qui est visée par l’article 1348 du code civil, qui peut se concevoir à deux
moments ; il peut en 1er lieu y avoir une impossibilité de préconstituer la preuve écrite lors de la
conclusion du contrat. (impossibilité matérielle ou morale) ; La force majeure peut en 2nd lieux, se
concevoir après la conclusion du contrat quand l’écrit a été rédigé mais qu’il a disparu
accidentellement.
- La 2nd série est l’existence d’un commencement de preuve par écrit, prévue par l’article 1347 du
code civil.
On appelle commencement de preuve par écrit, un écrit qui émane de la personne contre laquelle
on veut s’en prévaloir, mais c’est un écrit qui ne répond pas aux règles exigées de l’écrit en tant
que preuve, soit par exemple par sa forme (s’il n’est pas signé), soit par son but (une lettre).
B – LES EXIGENCES REQUISES DE L’ECRIT EN TANT QUE PREUVE

Ces exigences varient selon que l’écrit est un acte notarié ou un acte sous seing privé.
1) – L’acte sous seing privé

a) – Les conditions de rédaction
Les règles de rédaction des actes sous seing privé sont simples : c’est en effet la signature des
parties qui donne naissance à l’acte. Cette signature des parties est nécessaire à la fois pour les
identifier et à la fois pour constater leur engagement.
En dehors de l’exigence de la signature, les modalités de rédaction sont libres. Il faut juste noter
deux formalités particulières suivant le type de contrat. En effet, pour les contrats synallagmatiques,
l’article 1325 du Code Civil pose le principe de la formalité dite du double ; cela signifie que l’acte doit
être rédigé en autant d’exemplaires que de parties dans le contrat synallagmatique ; et chaque original
doit contenir la mention du nombre d’exemplaires rédigés.
Le but d’une telle formalité est évident : il faut éviter qu’un cocontractant soit muni d’un
exemplaire unique.
- Pour les contrats unilatéraux, l’article 1326 du Code Civil exige la formalité dite du bon pour.
Par exemple une reconnaissance de dette sera soumise à la formalité de l’article 1326 du Code
Civil.
Le but de la formalité est d’attirer l’attention du débiteur sur l’importance de son engagement.
b) – Les effets de l’acte sous seing privé
Ils sont relativement réduits ; en effet, l’acte sous seing privé n’a pas force exécutoire ; cela
signifie qu’avant d’aller chez l’huissier, il faut d’abord aller au tribunal.
Quant à sa force probante, elle est limitée car, tout d’abord, il ne fait pas foi de son origine par
lui-même ; cela signifie que le débiteur peut contester cette signature et si tel est le cas, il y a lieu à une
procédure spéciale, procédure de la vérification de l’écriture ( article 1323 et 1324 du Code Civil).
Par ailleurs, il ne fait preuve de son contenu que jusqu’à preuve contraire, mais cette preuve
contraire doit être établie par écrit.
Il ne fait foi de sa date que si la date est certaine. Or, aux termes de l’article 1325 du Code Civil ;
trois événements confèrent à un acte sous seing privé date certaine : le 1er est l’enregistrement, le 2nd
est le décès de l’un des signataires, le 3e est la relation du contenu de l’acte sous seing privé dans un
acte authentique par exemple un acte notarié.
2) – L’acte notarié
Il faut savoir que la rédaction des actes notariés est très minutieusement réglementée.
Le principe est le suivant : les actes notariés sont rédigés en des minutes, la minute est le nom
donné à l’original conservé par le notaire.
Le notaire ne fait que délivrer des copies qui portent le nom d’expéditions.
Les minutes sont signées à la fois par les parties, par le notaire, et dans certains cas en plus par
des témoins.
Du fait des règles de rédaction minutieuses, l’acte notarié a des effets beaucoup plus étendus ; il
a force exécutoire et il a force probante puisqu’il fait foi de son origine, de sa date, de son contenu
aussi longtemps qu’une inscription de faux n’a pas abouti.
SOUS-TITRE II :
LA SANCTION DES CONDITIONS DE FORMATON DU CONTRAT
Si l’une des conditions de formation fait défaut, la sanction encourue est la nullité. Il faut
distinguer les nullités des notions voisines.
La nullité se caractérise par deux traits fondamentaux :
D’abord quant à ses causes, elle sanctionne une irrégularité commise au moment de la
formation du contrat, et ensuite quant à ses effets, elle entraîne la disparition rétroactive du contrat.
Ces traits caractéristiques permettent tout d’abord de la distinguer de la résolution qui, comme
la nullité entraîne la disparition rétroactive du contrat ; mais la résolution sanctionne l’inexécution d’un
contrat valablement conclu. Effets identiques mais causes différentes.
La nullité doit être distinguée de l’inopposabilité ; l’inopposabilité sanctionne une irrégularité de

formation mais ses effets sont relatifs. En effet, le contrat continue à exister entre les parties mais il peut
être méconnu par les tiers.
En revanche, on constate que le code civil emploie indifférent le terme de nullité ou rescision :
c’est la même chose ; la tradition veut simplement que l’on réserve la rescision à la sanction de la
lésion.
Les causes de nullité sont multiples en ce sens que la nullité est encourue chaque fois que l’une
des conditions de formation du contrat fait défaut. On s’attachera donc à étudier :
- La mise en œuvre de la nullité (chapitre I)
- Les effets de la nullité ( chapitre II)
CHAPITRE I : LA MISE EN ŒUVRE DE NULLITE
Le principe est qu’une action en justice est toujours nécessaire pour faire constater la nullité d’un
contrat ; il en résulte que la notion d’inexistence, notion introduite par certains auteurs est inutile :
l’inexistence serait une sanction particulière, plus forte que la nullité qui sanctionnerait un vice de
formation particulièrement grave. L’intérêt de l’inexistence serait qu’elle pourrait être constatée d’office
en dehors des tribunaux.
Mais comme cette doctrine n’a jamais été confirmée par la jurisprudence, distinguer inexistence
et nullité ne présente aucun intérêt. En effet, le droit positif ne connaît qu’une seule distinction : c’est
celle des nullités absolues et des nullités relatives.
Cette distinction est fondamentale et elle entraîne un certain nombre de conséquences par les
conditions de mise en œuvre de la nullité.
SECTION I : LE PRINCIPE DE LA DISTINCTION DES NULLITES ABSOLUES ET DES NULLITES

RELATIVES
Ces deux sortes de nullités ont les mêmes effets mais la nullité absolue sanctionne les
irrégularités les plus graves alors que la nullité relative sanctionne des irrégularités moins importantes.
Mais pour délimiter les domaines respectifs de ces deux sortes de nullités, il faut d’abord dégager un
critère de distinction plus précis.
PARAGRAPHE I : LE CRITERE DE LA DISTINCTION

On s’est longtemps interroger sur le critère de distinction. Mais il est unanimement admis que
c’est le fondement de la règle transgressée qui commande le caractère absolu ou relatif de la nullité.
Quand la règle transgressée a pour objet la protection d’un intérêt général, la nullité doit être
absolue ;
En revanche, quand la règle transgressée a pour objet la protection d’un intérêt particulier, la
nullité doit être relative.
PARAGRAPHE II : LES DOMAINES RESPECTIFS DES NULLITES ABSOLUES ET RELATIVES
A – LES QUALIFICATIONS INDISCUTEES

- Sont en 1er lieu, de manières incontestables, des nullités relatives, les nullités pour vice du
consentement, incapacité d’exercice, incapacité de jouissance lorsque l’incapacité a pour but de
protéger l’incapable, et les nullités pour lésion.
- Au contraire, sont incontestablement des nullités absolues, les nullités pour défaut d’objet, les
nullités pour objet ou cause contraire à l’ordre public ou politique, aux bonnes mœurs et à l’ordre
public économique de direction.
Sont également absolues les nullités pour incapacités de jouissance lorsque l’incapacité est
éditer à titre de sanction contre l’incapable.
B – LES QUALIFICATIONS DISCUTEES
Il y en a essentiellement quatre :
1°) - La nullité pour défaut de consentement ; en effet pour les auteurs du 18e s., la nullité pour
défaut de consentement devait être une nullité absolue, un élément essentiel du contrat faisant défaut.
Certains soutenaient même que le défaut de consentement était un cas d’inexistence du
contrat.
Cette solution a du être abandonnée par la doctrine moderne qui assimile le défaut du
consentement au vice du consentement.
Dans les deux cas, seule la protection des intérêts des particuliers est en cause, la nullité est donc
relative.
2°) – La nullité pour absence de cause est protectrice des seuls intérêts particuliers de celui qui
s’est engagé sans contrepartie ; elle devrait par conséquent être une nullité relative, mais l’on constate
que la jurisprudence sanctionne de manière constante l’absence de cause par une nullité absolue.
3°) – La nullité pour inobservation des règles d’ordre public économique de protection. Comme
le but de ces règles est de protéger le contractant économiquement le plus faible contre la partie la
plus forte, la nullité devait être relative ; mais l’on constate qu’en jurisprudence tel n’est pas toujours le
cas, la raison est qu’il est très difficile d’identifier et d’isoler la règle d’ordre public économique de
protection. Souvent, les règles d’ordre public économique protège à la fois l’intérêt général et les
intérêts particuliers.
4°)- La nullité pour inobservation des règles de formes. Les règles de forme n’ont pas toutes le
même fondement. On devrait donc rechercher logiquement dans chaque cas si elles ont pour but la
protection de l’intérêt général ou d’un intérêt particulier.
Mais la tendance jurisprudentielle consiste à sanctionner leur inobservation dans tous les cas par
la nullité absolue.
SECTION II : LES CONSEQUENCES DE LA DISTINCTION SUR L’ACTION EN NULLITE

La distinction entre nullité relative et nullité absolue entraîne deux séries de conséquences :
d’abord sur les titulaires de l’action en nullité, ensuite sur les causes d’extinction de l’action.
PARAGRAPHE I : LES TITULAIRES DE L’ACTION
A – LES TITULAIRES DE L’ACTION EN NULLITE ABSOLUE

Une action en nullité absolue peut être intentée soit à l’initiative des particuliers, soit l’initiative
d’agents de l’autorité publique.
1) – Les particuliers
En général l’on peut dire que la nullité absolue peut être invoquée par tout intéressé ; mais il ne
faut pas se méprendre sur la signification des termes intéressés.
Sont des intéressés, en 1er lieu les contractants ; en 2e lieu leurs héritiers et ayant cause à titre
particulier ; en 3e lieu les créanciers chirographaires des contractants pourvus que le contrat nul leur
soit préjudiciable.
La nullité absolue peut être également évoquée par les agents de l’autorité publique.
2) – Les agents de l’autorité publique

Tout d’abord il s’agit du ministère public qui peut toujours prendre l’initiative d’une action en
nullité absolue d’un contrat. Il s’agit ensuite du juge qui saisi d’un litige relatif à un contrat peut relever
d’office la nullité absolue dudit contrat.
B – LES TITULAIRES DE L’ACTION EN NULLITE RELATIVE

A la différence de la nullité absolue, la nullité relative ne peut être évoquée que par le
contractant que la loi a entendu protéger, ainsi que par ses héritiers et ses créanciers chirographaires.
Ainsi par exemple, si un contrat a été conclu par un incapable, seul l’incapable et les personnes
qui lui sont liées pourront intenter l’action en nullité.
L’autre contractant ne peut mettre en cause le contrat.
La distinction comporte une seconde série de conséquences au niveau de l’extinction de l’action
en nullité.
PARAGRAPHE II : L’EXTINCTION DE L’ACTION EN NULLITE

Les causes d’extinction sont au nombre de deux :
- la confirmation d’une part
- la prescription d’autre part
A – LA CONFIRMATION
Elle est un acte unilatéral émanant de la seule volonté du confirmant, par lequel le confirmant
renonce au droit d’invoquer la nullité.
Il convient de voir le domaine de la confirmation avant d’en rechercher le régime juridique.
1) – Le domaine de la confirmation
En ce qui concerne les nullités relatives, il n’y a pas de difficulté. En effet, l’on admet que la
personne en faveur de qui la nullité est édictée puisse renoncer à la protection qui lui est accordée. En
matière de nullité relative, la confirmation est donc licite.
En revanche, s’agissant d’une nullité absolue, la confirmation est impossible puisque la nullité
absolue a pour but de protéger l’intérêt général.
2) – Le régime juridique de la confirmation
- Conditions (a)
- Effets (b)
a) – Les conditions de la confirmation
Il y en a deux sortes : condition de forme et de fonds
) – Les conditions de fonds
Elles sont au nombre de trois :
- Il faut tout d’abord que le confirmant ait connaissance du vice dont le contrat est entaché.
- Il faut ensuite qu’il ait l’intention de renoncer à l’action en nullité.
- Il faut enfin que la confirmation soit elle-même exempte du vice qui a entaché le contrat.
Par exemple un mineur qui passe un contrat important ne pourra pas, aussi longtemps qu’il sera
mineur, confirmer le contrat. Il faudra attendre qu’il devienne majeur.
 - Les conditions de forme
La confirmation peut être expresse ou tacite. Cela est confirmé en droit ivoirien par l’article 35 de
la loi sur la minorité. Si la confirmation est expresse, l’article 1338 du C. civil exige un écrit. Mais ces
exigences de forme n’ont qu’une portée limitée puisque la confirmation peut être tacite et résulter, en
particulier, de l’exécution volontaire du contrat.
b) – Les effets de la confirmation
La confirmation éteint l’action en nullité ; elle consolide le contrat qui était annulable ; le contrat
tel qu’il avait été conclue subsiste, car la confirmation ne joue que dans les rapports entre les parties ;
l’article 1338 al. 3 du C. civil exprime la réserve des droits des tiers.
B – LA PRESCRIPTION
Elle signifie qu’à l’expiration d’un certain délai, l’action en nullité ne peut plus être exercée. Le 1 er
problème à régler est celui de la détermination de ce délai. Le délai varie suivant les causes de nullité.
En matière de nullité absolue, le délai de prescription est le délai de droit commun de 30 ans ; on
parle de la prescription trentaine. Ce délai commence à courir le jour de la conclusion du contrat.
En matière de nullités relatives les prescriptions sont plus courtes mais elles ne sont pas
uniformes.
S’il n’y a pas de texte particulier, le délai normal est 10 ans prévus par l’article 1304 C. civil
(prescription décennale). Mais ce délai ne commence à courir que le jour où la cause de nullité a
disparu. Par exemple, supposons que la cause de nullité est un dol ou une erreur, le délai commencera
à courir le jour où la victime aura découvert l’erreur ou le dol.
Il est à noter que ce délai de 10 ans est plus long que celui du droit français. En effet endroit
français, depuis la réforme des incapacités de 1968, le délai de la prescription des nullités relatives est
un délai de 5 ans.
Si le délai de droit commun est de 10 ans, il peut arriver que des textes prévoient des délais plus
courts.
Par exemple en matière de minorité, l’article 36 de la loi de 1970 sur la minorité prévoit un délai
de 5 ans qui commence à courir le jour où l’incapacité a cessé. L’autre exemple est celui de l’article
1676 C. civil : qui prévoit un délai de 2 ans pour les actions en rescision pour lésion, en matière de
vente d’immeuble, délai qui court du jour de la vente.
Quelque soit les délais de prescriptions, leurs effets sont identiques : une fois qu’ils sont expirés,
l’action en nullité ne peut plus être exercée.
(si l’action principale en nullité est fermée, la nullité peut toujours être invoquée par voie
d’exception)
CHAPITRE II : LES EFFETS DE LA NULLITE
Que la nullité soit relative ou absolue, les effets sont identiques. Le principe est le complet
anéantissement du contrat ; mais si l’anéantissement du contrat est l’effet principal de la nullité, il peut
y avoir éventuellement un effet secondaire. Accessoirement, l’annulation fait parfois naître une
responsabilité à la charge de l’une des parties.
SECTION I : L’ANEANTISSEMENT DU CONTRAT
Il est en principe général ; il est également rétroactif.
PARAGRAPHE I : LA GENERALITE DE L’ANEANTISSEMENT
En principe, en cas de malformation du contrat c’est l’ensemble du contrat qui doit être annulé.
Mais il peut arriver qu’une seule clause du contrat soit irrégulière. Dans un tel cas la question est de
savoir si on limite la nullité à la seule clause irrégulière du contrat ou décide-t-on que la nullité de la
clause entraîne la nullité de l’intégralité du contrat ?
Pour répondre à cette question, nous disposons de deux textes auxquels la jurisprudence a
donné une signification tout à fait différente de la lettre des textes.
Ces deux textes sont l’article 900 du C. civil qui concerne les libéralités et l’article 1172 C. civil qui
vise les actes à titre onéreux.
- Pour les libéralités et, plus généralement, pour les actes à titre gratuit, l’article 900 du code civil
prévoit la nullité de la seule clause contraire à la loi ou aux bonnes mœurs.
Il est à noter qu’en droit ivoirien, cet article 900 a été repris mot pour mot dans l’article 8 de la loi
de 1964 sur les libéralités.
- L’article 1172 C. civil qui édicte la règle contraire pour les actes à titre onéreux. En d’autres termes,
pour les actes à titre onéreux, la nullité d’une clause entraîne la nullité de l’intégralité du contrat.
Mais tout au long du 19e et 20e siècle la jurisprudence n’a cessé de rapprocher ces deux textes.
A l’heure actuelle, le régime est identique que le contrat soit onéreux ou gratuit.
Les Tribunaux recherchent dans chaque espèce si les parties ont considéré la clause irrégulière
comme un élément déterminant ou accessoire de leur accord.
Si dans l’intention des parties la clause irrégulière est déterminante, les juges prononcent la nullité de
l’ensemble du contrat. Au contraire, si la clause irrégulière est jugée accessoire, elle est seule atteinte
de nullité.
PARAGRAPHE II : LA RETROACTIVITE DE L’ANEANTISSEMENT
Non seulement le contrat nul disparaît pour l’avenir mais il est censé n’avoir jamais existé. Si ce
contrat n’a pas déjà été exécuté, il n’y a pas de difficultés particulières à considérer qu’il n’a jamais
existé.
En revanche, si ce contrat a déjà été exécuté, la rétroactivité de l’annulation prend toute sa

signification.
Elle entraîne un certain nombre de conséquences tant dans les rapports des parties qu’a l’égard
des tiers.
A – LES EFFETS DE LA RETROACTIVITE ENTRE LES PARTIES
1) – Le principe
Dans les rapports entre les parties, la rétroactivité de l’anéantissement du contrat se traduit par
le droit à répétition des prestations fournies ; plus concrètement, les parties doivent remettre les choses
en l’état antérieur à la conclusion du contrat.
Il s’ensuit des obligations de restitution. Par exemple, si un contrat de vente est annulé, le
vendeur doit restituer à l’acheteur le prix reçu et inversement, l’acheteur doit restituer au vendeur la
chose acheté.
2) – Les exceptions
Il se peut en 1er lieu que la répétition des prestations soit exclue pour des considérations
pratiques. Mais il arrive également qu'on exclue la répétition bien qu’elle soit pratiquement possible
pour des raisons théoriques.
a) – Cas pour lesquels la répétition est exclue pour des raisons pratiques
Il arrive en effet qu’il soit impossible, pratiquement, de rétablir les choses en l’état où elles
existaient avant la conclusion du contrat. L’on dit qu’il est impossible de rétablir le statut quo ante :
c’est le cas dans deux séries d’hypothèses : - c’est en 1er lieu dans le cas des contrats à exécution
successive. En effet dans les contrats successifs, l’une des prestations ne peut faire l’objet de restituer en
raison de sa nature.
Par exemple : si on annule un contrat de bail, le bailleur pourra restituer le loyer mais le locataire
ne pourra restituer l’occupation de l’appartement.
De la même manière, si on annule un contrat de travail, l’employé pourra restituer le salaire mais
l’employeur ne pourra restituer le travail fourni. Dans ce cas, l’annulation opère, en pratique, sans
rétroactivité, mais l’on tient compte de la situation de fait qui a existé entre la conclusion du contrat et
son annulation.
Cela signifie que le bailleur ou le salarié peuvent conserver les sommes qu’ils ont touchées, mais
ces sommes ne correspondent pas obligatoirement aux salaires ou aux loyers qui avaient été
initialement convenus.
Ces sommes sont analysées comme des indemnités fondées sur l’enrichissement sans cause.
- La 2nd série d’hypothèse concerne le cas où la restitution est impossible en raison d’un accident.
L’on vise la situation où le contrat porte sur un bien qui a disparu après la conclusion du contrat.
Par exemple une vente de voiture : le contrat de vente est annulé, mais entre la conclusion du
contrat et son annulation, la voiture a disparu dans un accident.
Dans un tel cas, l’acheteur ne peut pas pratiquement restituer la voiture qu’il a achetée. La
restitution se fera non pas en nature mais en valeur.
b) - La répétition est exclue en raison de la situation de l’une des parties
Deux situations doivent être envisagées :

L’une est expressément régie par un texte de loi , l’autre fait l’objet d’une maxime, d’un adage.
- La 1ère situation est celle du mineur incapable.

En effet, l’article 1312 du C civil prévoit que lorsque l’annulation résulte de l’incapacité du mineur, le
mineur est dispensé de rendre ce qu'il avait reçu en vertu du contrat annulé si ce n’est dans la
mesure de l’enrichissement qu’il en conserve.
Par exemple un mineur emprunte 50.000F, le contrat est par la suite annulé. Logiquement, le
mineur devrait restituer les 50.000F, mais si le mineur a tout dépensé, il n’a conservé aucun
enrichissement du contrat. Dans ce cas, il doit être dispensé de restituer.
En revanche, s’il n’a pas dépensé l’argent, il sera tenu de le restituer.
Telle est la règle de l’article 1312 C. civil qui a été édictée pour protéger le mineur. Cette règle a
été reprise à l’article 37 de la loi ivoirienne sur la minorité.
- La seconde exception résulte de la manime NEMO AUDITUR qui signifie que nul n’est entendu
lorsqu’il allègue de sa propre turpitude (infamie, ignominie, action honteuse).
Cette manime doit être complétée par un autre adage IN PARIS CAUSA…c’est-à-dire « à égalité
de turpitude, le droit à répétition disparaît ».
Il convient de rechercher la signification de ces deux adages pour ensuite en déterminer leur domaine
d’application.
* Signification : ces deux adages expriment l’idée que le contractant qui a participé à un contrat
illicite ou immoral ne peut se prévaloir de sa turpitude pour obtenir restitution des prestations qu’il a
fournies. Plus exactement, le contractant peut intenter l’action en nullité mais il ne pourra pas obtenir
la restitution de sa prestation. Par exemple dans un contrat de vente immoral, l’acheteur peut intenter
l’action en nullité du contrat mais l’adage NEMO AUDITUR l’empêchera de récupérer le prix qu’il a
versé.
Il arrive que la jurisprudence fasse des confusions (CAA 20 décembre 1968 RID 1969 /4P48.)
Cet arrêt est critiquable car les juges font application de l’adage NEMO AUDITUR pour rejeter
l’action en nullité.
- *Domaine : La manime NEMO AUDITUR ne joue pas pour tous les contrats. Mais la
jurisprudence n’est pas toujours cohérente, ce qui conduit à rechercher les critères d’applications : la
jurisprudence se réfère tout d’abord à un critère principal qui consiste à distinguer les contrats illicites
des contrats immoraux.
Normalement, la maxime ne doit jouer que pour les contrats immoraux.
La jurisprudence de réfère également à la nature du contrat. Par exemple, elle n’applique jamais
la manime NEMO AUDITUR aux donations car ainsi, la donation serait maintenue.
En revanche, elle applique systématiquement la dite manime au contrat de prêt.
La jurisprudence prend également en compte le degré respectif de turpitude des parties : par
exemple si la partie qui s’est obligée de restituer n’avait pas connaissance du caractère immoral du
contrat, on fera application de la maxime pour qu’elle conserve le bénéfice du contrat.
Cette jurisprudence est difficile à systématiser, raison pour laquelle elle est de plus en plus
critiquée par la doctrine. La doctrine considère que la règle a eu au départ un but dissuasif légitime. Il
s’agit de dissuader les parties de conclure des contrats immoraux.
Mais l’application de la règle aboutit souvent à des résultats qui ne sont pas défendables.
Elle consacre en fait l’immoralité de la situation au détriment de l’une des parties.
B – LES EFFETS DE LA RETROACTIVITE A L’EGARD DES TIERS

Les difficultés résultant de la rétroactivité n’apparaissent à l’égard des tiers que si les contrats
portent sur un bien et que si des droits ont été consentis à des tiers avant l’annulation de ces contrats.
Par exemple : j’achète un appartement, je loue cet appartement ou je revends cet appartement
à une tierce personne. Par la suite, le contrat initial est annulé.
Dans ce cas, l’annulation du contrat initial devrait entraîner l’annulation des droits consentis aux
tiers : c’est la conséquence logique de la rétroactivité de l’annulation.
Mais il existe des règles qui viennent protéger les tiers, et qui mettent en échec le principe de la
rétroactivité. A cet égard, il faut faire une distinction fondamentale entre les droits qui sont consentis
aux tiers en vertu d’acte d’administration et ceux consentis en vertu d’acte de disposition.
- Pour les actes d’administration, la solution est simple c’est celle du maintien des actes
d’administration ; les droits sont maintenus.
- Il n’en n’est pas de même des droits consentis en vertu d’acte de disposition. Par exemple, j’achète
un bien à A et je le revends à C ; la vente est un acte de disposition par excellence. L’annulation de
la 1ère vente doit entraîner l’annulation de la 2nd vente, mais cette solution peut être mise en
cause en raison des règles sur la possession et de celles sur la vente.
A ce niveau, il faut faire une 2e distinction suivant que bien sur lequel on a consenti des droits à
un tiers est un meuble ou un immeuble.
Ex : j’achète un meuble à A et que je revends à C. La 1ère vente est annulée ; le tiers, c’est-à-dire
C, ne pourra faire échec à la restitution en évoquant les règles de l’article 2279 du C civil : en matière
de meuble, la restitution est bloquée par l’article 2279 C civil : la possession vaut titre.
- Si le bien est un immeuble, il faut faire une nouvelle distinction suivant la personne qui intente
l’action en nullité de la 1ère vente.
Ex : B achète un immeuble à A et le revend à C .
 1ère hypothèse
A intente une action en nullité de la vente consentie à B. Si cette vente aboutissait, B devrait
restituer l’immeuble ; mais l’immeuble appartient dorénavant à C. C sera obligé de restituer l’immeuble
à A sauf s’il peut opposer à A les règles de la possession immobilière.
Or, en matière immobilière, la possession ne remplace le titre qu’à l’expiration d’un délai plus ou
moins long qui varie de 10 à 30 ans que l’on appelle la prescription acquisitive.
 2e hypothèse
L’action en nullité est intentée par B qui attaque la vente qui le lie à A, qu’en est-il de C ?
Dans ce cas, les règles relatives où contrat de vente font obstacle à une telle action en nullité.
En effet, en vertu des règles de la vente, B doit garantie à son acheteur C. En raison de l’existence de
cette garantie, l’on décide que B est irrecevable à attaquer la 1ère vente (cass civil 17 décembre 1928
D.H 1929 p 52)
SECTION II : LA RESPONSABILITE POUR ANEANTISSEMENT DU CONTRAT
L’anéantissement ne suffit pas toujours à réparer les conséquences dommageables de la

conclusion d’un contrat.
C’est la raison pour laquelle l’on accorde en plus de l’annulation, des dommages-intérêts.
Mais en pratique, deux situations se présentent :
- soit c’est le demandeur à l’action en nullité qui demande des dommages-intérêts,
- soit c’est le défendeur qui demande réparation au demandeur à l’annulation.

Mais dans les deux cas, les principes sont les mêmes ; l’on applique l’article 1382 C. civil et pour
obtenir des dommages-intérêts, il faut prouver la faute, le préjudice et le lien de causalité entre la
faute et le préjudice.
PARAGRAPHE I : LA REPARATION EST RECLAMEE PAR CELUI QUI SE PREVAUT DE LA
NULLITE
- Dans une 1ère hypothèse, le demandeur à l’action réclame, en plus de la nullité, des dommages-
intérêts. Cela ne soulève pas de difficultés lorsque le vice du contrat qui justifie l’annulation est
imputable au comportement fautif du défendeur.
De manière générale, toute faute du défendeur ayant concourue à la malformation de l’acte
juridique engage sa responsabilité. On fait une application de ces principes en matière de dol, d’erreur
et de violence.
Lorsque la demande en réparation est accessoire à l’action en nullité, les dommages-intérêts

seront limités au remboursement des frais exposés pour la conclusion du contrat.
- 2nd hypothèse, la demande en réparation est indépendante de l’action en nullité.

Dans une telle hypothèse, si vous arrivez à prouver la faute du défendeur, vous obtiendrez la
réparation intégrale du préjudice que vous avez subi.
PARAGRAPHE II : LA REPARATION EST RECLAMEE PAR CELUI QUI NE PEUT PAS SE

PREVALOIR DE L'ACTION EN NULLITE (LE DEFENDEUR)
Il faut distinguer suivant que la nullité est relative ou absolue
A – NULLITE RELATIVE
On imagine dans une telle hypothèse que le défendeur à l’action réclame des dommages-
intérêts pour le préjudice que lui cause l’inexécution du contrat.
Logiquement, si l’action est fondée, ce qui suppose que vous arriviez à prouver la faute du
demandeur, les juges devraient accorder au défendeur à l’action en nullité l’équivalent de l’intérêt qu’il
aurait eu à l’exécution du contrat.
Pour cette raison, la jurisprudence se fondant en particulier sur l’article 1307C Civil préfère
refuser au demandeur l’action en nullité plutôt que d’annuler le contrat et d’accorder les dommages-
intérêts au défendeur à l’action.
L’article 1307 C Civil dit que la simple déclaration de majorité faite par le mineur ne fait point
obstacle à sa restitution.
En revanche, si le mineur use de manœuvre dolosive pour dissimuler sa minorité, on lui refusera
l’action en nullité (fausse carte d’identité…)
Mais il y a une particularité en droit ivoirien : l’article 1307 C Civil, du moins son contenu, n’a pas
été repris dans la loi de 1970 sur la minorité.
Le problème se pose donc de savoir s’il faut transposer cette solution.
La réponse devrait être affirmative dans la mesure où la solution de la jurisprudence est

d’avantage fondée sur des raisons de pure logique que sur un texte.
B – NULLITE ABSOLUE
Une telle situation soulève moins de difficultés. En effet, dans tous les cas, l’intérêt général exige
l’annulation du contrat, et de plus en plus la jurisprudence n’hésite pas à sanctionner la faute de celui
qui, par exemple, a conclu un contrat contraire à l’ordre public dont il subit par la suite la nullité.
TITRE II :
LES EFFETS DU CONTRAT
Les effets du contrat sont constituer avant tout par les obligations que le contrat fait naître,
modifie ou transmet.
Par ex : si l’on raisonne en matière de vente on envisagera d’une part les obligations du vendeur
qui consistent essentiellement dans les obligations de délivrance et garantie et ensuite les obligations
de l’acheteur qui consiste dans le paiement du prix.
L’effet naturel du contrat c’est donc la production d’obligations. Ces obligations varient d’un
type de contrat à un autre.
Leur étude relève du cours des contrats spéciaux. Ici, nous nous préoccuperons des effets du
contrat d’un point de vue générale.
Le texte de base est l’article 1165 C . civil qui dispose : « les conventions n’ont d’effet qu’entre les
parties contractantes ; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par
l’article 1121 »
A la lecture de ce texte, il apparaît qu’il faut distinguer deux points de vue :

- celui des parties d’une part et
- celui des tiers d’autre part
SOUS TITRE I :
LES EFFETS DU CONTRAT ENTRE LES PARTIES
S’agissant des effets du contrat entre les parties le texte de base est l’article 1134 C. civil. Ce texte
utilise une formule particulièrement forte puisqu’il dit : « les conventions légalement formées tiennent
lieu de loi à ceux qui les ont faites… »
Il est à noter que la formule est sans doute excessive car le contrat n’est pas égal à la loi. Le
contrat reste subordonné à la loi.
La formule signifie en réalité que chaque contractant est lié par le contrat comme si son
obligation lui avait été imposée par la loi. C’est ce que l’on exprime par le principe de la force
obligatoire du contrait. (CHAPITRE I)
Mais il peut arriver qu’une des parties méconnaisse le principe et ne respecte pas ses obligations.
L’inexécution du contrat appellera alors à une sanction. (CHAPITRE II)
CHAPITRE I : LA FORCE OBLIGATOIRE DU CONTRAT
Ce principe formulé par l’article 1134 C. civil est une pièce maîtresse de la théorie de l’autonomie
de la volonté. C’est une conséquence directe du principe selon lequel la volonté est le fondement de
l’obligation contractuelle.
Le principe s’impose également pour des raisons morales et économiques. En effet, il faut
respecter la parole donnée (morale) et il faut assurer la sécurité des transactions économique (éco).
Mais il n’en reste pas moins que le déclin de la théorie de l’autonomie de la volonté se traduit,
dans le domaine des effets du contrat, par des atteintes de plus en plus grave à la force obligatoire.
SECTION I : LA PORTEE DU PRINCIPE
Cette portée doit être envisagée par rapport parties mais également par rapport au juge.
PARAGRAPHE I : LA PORTEE DU PRINCIPE A L’EGARD DES PARTIES

C’est évidemment entre les parties que le principe de la force obligatoire du contrat requiert
toute son importance. L’article 1134 c. civil contient trois alinéas qui énumèrent les conséquences
résultant de l’existence du contrat.
L’alinéa 1 consacre l’obligation d’exécution.
L’alinéa 2 consacre à lui, l’inexécution concertée du contrat et l’alinéa 3 à trait à l’exécution de

bonne foi.
On peut regrouper le 1° et le 3° alinéa et l’on peut ainsi résumer l’article 1134 C.civil en deux
affirmations :
1°) Le contrat est obligatoire

2°) Le contrat est en principe irrévocable
A – LE CONTRAT EST OBLIGATOIRE

Lorsque le contrat est valablement formé, il s’impose aux parties. Le débiteur est obligé de faire
ce qu’il a promis. Si le débiteur n’exécute pas son obligation, le créancier peut l’obliger à s’exécuter.
Il peut soit se contenter de dommages-intérêts, soit recourir à l’exécution forcée dans la mesure
où elle est matériellement possible.
Le contrat entraîne donc une obligation d’exécution. L’alinéa 3 ajoute que cette exécution doit
se faire de bonne foi. Cette obligation de bonne foi implique le respect, par les deux parties, d’une
obligation de loyauté et d’une obligation de coopération.
Il est à noter que le principe de l’exécution de bonne foi a souvent été délaissé pour les contrats
internes. La doctrine n’en parle pas et la jurisprudence y fait rarement allusion (CAA, 3 mai 68, RID
1969 n° 2 p 43 ; CS 26 mars 1976, RID 1977/3-4P27)
En revanche, ce principe de l’exécution de bonne foi avait un regain de vitalité dans les contrats
internationaux. Il arrive que très souvent, les arbitres saisis de contrats internationaux fassent appel à
ce principe de l’exécution de bonne foi. Mais ce principe entraîne une seconde conséquence.
B – LE CONTRAT EST EN PRINCIPE IRREVOCABLE

L’irrévocabilité apparaît comme le corollaire logique de la force obligatoire ; mais l’irrévocabilité
connaît deux atténuations :
1°) Le contrat peut être révoquer par le consentement mutuel des parties. Dans un tel cas il n’y a
pas atteinte proprement dit à la force obligatoire. En effet, ce que les parties ont fait, elles sont libres de
le défaire.
2°) Conformément à l’art 1134 al2, le contrat peut être révoqué pour les causes que la loi
autorise.
- Parmi ces causes que la loi autorise figure en 1er lieu la faculté reconnue à chacune à des parties à
un contrat synallagmatique de demander la résolution du contrat pour inexécution par l’autre de
ses obligations, mais cela n’est pas une exception au principe de la force obligatoire.
- Bien au contraire, cette faculté de résolution est la conséquence logique de la force obligatoire du
contrat.
- Il y a en 2e lieu, des cas où la loi reconnaît aux parties la faculté de mettre fin unilatéralement au
contrat ; c’est la règle adoptée pour les contrats à durée indéterminée car l’on ne peut obliger les
parties à être liées pour la durée de toute leur vie.
EX : Le contrat de travail.
Cette faculté de résiliation unilatérale est exceptionnelle pour les contrats à durée déterminée.
Il faut que la loi le précise comme par exemple en matière de dépôt ou de mandat.
PARAGRAPHE II : LA PORTEE DU PRINCIPE A L’EGARD DU JUGE
Le contrat a pour effet principal d’engendrer des obligations, mais la détermination de ces
obligations peut, dans certaines hypothèses, soulever des difficultés. Il est alors nécessaire de préciser
le sens des dispositions du contrat, il est nécessaire de l’interpréter.
Si les parties sont d’accord sur l’interprétation du contrat, les difficultés sont résolues ; mais si les
parties sont en désaccord sur l’interprétation du contrat, il devient nécessaire de recourir au juge.
De même que l’art 1134 du Code Civil s’impose aux parties, de même il s’impose au juge. Il en
résulte que le juge est lié par le contrat comme il le serait par une loi.
Par conséquent, il ne peut en modifier le contenu, mais il doit l’interpréter si une difficulté surgit
sur son sens.
L’interprétation a donc pour but de préciser le sens des dispositions d’un contrat. Cette
interprétation est avant tout l’œuvre du juge.
A - LES METHODES D’INTERPRETATION DU CONTRAT
L’on trouve en 1er lieu dans le C. civil une méthode d’interprétation dans les articles 1156 et
Suivants.
Cette méthode d’interprétation est directement inspirée par la théorie de l’autonomie de la

volonté. Mais depuis la rédaction du code, les règles d’interprétation ont été quelque peu dépassées
par la jurisprudence.
1) – Les règles du code civil
Il y a un texte de base, c’est l’article 1156 et un certain nombre de texte subsidiaire à partir de
l’article 1157 du Code Civil.
a) – Le texte de base : l‘article 1156 du Code Civil
Le principe d’interprétation est le suivant :
On doit rechercher la commune intention des parties plutôt que de s’arrêter au sens littéral des
termes. L’article1156 impose donc au juge de rechercher ce qui a été voulu : c’est la consécration de
l’autonomie de la volonté.
Mais le principe de l’article 1156 est parfois insuffisant et il est alors nécessaire de faire appel aux
textes subsidiaires.
b) – Les textes subsidiaires

Les articles 1157 et suivants énumèrent des règles qui viennent compléter le principe posé par
l’article 1156. A la différence de l’article 1156, ces règles subsidiaires sont supplétives c’est-à-dire
qu’elles ne s’imposent pas au juge.
On peut distinguer les règles qui permettent de traduire le contrat de celles qui permettent
d’ajouter au contrat.
) – Les règles qui permettent de traduire le contrat
Dans cette catégorie on peut citer l’article 1157 qui nous dit que si une clause est susceptible de
deux sens, un sens qui valide le contrat et un sens qui annule le contrat, il faut choisir le 1 er sens c’est-à-
dire de la validation. L’article 1161 dit en effet au juge d’interpréter les clauses les unes par rapport aux
autres pour donner un sens à l’acte entier.
) – Les règles qui permettent d’ajouter au contrat

Il existe des règles qui permettent d’ajouter au contrat ; supposons par exemple qu’une clause
ne soit par insérée dans le contrat mais qu’elle corresponde à la volonté des parties telles qu’elle se
dégage du contrat ; dans un tel cas, l’article 1160 permet au juge d’y faire référence si par ailleurs elle
est consacrée par l’usage.
2) – Le dépassement jurisprudentiel des règles du Code Civil

En principe, les tribunaux se réfèrent toujours à la volonté des parties, mais il arrive
fréquemment qu’ils dépassent ou déforment les règles du Code Civil.
- Dans certains cas, ils se fondent sur l’équité. Par exemple : en matière de contrat d’adhésion
(transport, assurance…) supposons qu’il y ait une contradiction entre une clause imprimée et une
clause écrite à la main par l’adhérent. Les Tribunaux prennent alors la défense du faible (passager,
assuré) pour faire respecter la bonne foi dans l’exécution contractuelle (article 1134 al du Code
Civil)
- Il arrive de plus en plus fréquemment que les juges fassent produire aux contrats des obligations
qui manifestement n’avaient pas été prévues par les parties. Les auteurs ont parlé de « forçage du
contrat »
Pour expliquer cette immixtion, les juges font références à l’article 1135 C. civil aux termes
duquel « les conventions obligent non seulement à ce qui est exprimé, mais encore à toutes les suites
que l’équité, l’usage ou la loi donne à l’obligation d’après sa nature »
Tel est le cas des obligations de sécurité (notamment dans les contrats de vente de produits
dangereux, de transport, des obligations de surveillance, des obligations contractuelles de conseil et
de renseignement…)
B - LES POUVOIRS RESPECTIFS DES JUGES DU FOND ET DE LA COUR SUPREME EN MATIERE

D’INTERPRETATION
La question se pose dans les termes suivants : L’interprétation des contrats est-elle l’œuvre des
seuls juges du fond ou est-elle soumise au contrôle de la Cour Suprême ?
Il existe un principe qui connaît des atténuations.
1) – Le principe
Il est simple : l’interprétation du contrat est une question de fait qui relève du pourvoir souverain
des juges du fond.
L’affirmation du principe est constante. Ce principe a été proclamé pour la 1 er fois par les
sections réunies de la Cour de Cassation française dès 1808. Depuis, la jurisprudence française n’a
cessé de réaffirmer ce principe. Il a été repris sans difficulté par la jurisprudence ivoirienne. (Cour
Suprême, 27 Juin 1975, 3 Décembre 1976 RID 1977, N° ¾ pages 25 et 27)
Ce principe est justifié par deux raisons :
- L’interprétation du contrat est le type même de la question de fait parce qu’il s’agit de la recherche
d’une volonté qui est toujours particulière à telle ou telle espèce.
- La majorité des règles contenues dans le code civil, les articles 1157 et suivants sont des conseils
donnés au juge. Ce sont donc des règles supplétives dépourvues de tout caractère impératif ; elles
ne peuvent justifier un pourvoi en cassation.
2) – Les tempéraments au principe

Il y en a deux que l’on relève d’avantage dans la jurisprudence française qu’ivoirienne :
- le contrôle de la dénaturation :
La Cour de Cassation en effet se reconnaît le pouvoir de censurer l’interprétation du contrat
lorsque les Tribunaux ont dénaturé une clause claire et précise qui ne donnait réellement pal lieu à
une interprétation. La jurisprudence est fixée par un arrêt de principe : ( ch .civ. cc. 15 avril 1872 GAJC)
Mais depuis le siècle dernier, les arrêts sont extrêmement rares, ce qui montre en effet que la
portée de ce tempérament est très limitée. Il est en effet possible aux juges du fond de s’écarter de la
lettre s’ils motivent leur interprétation divergente.
La dénaturation s’analyse en une insuffisance de motifs.
- L’interprétation unificatrice.
Ce 2e tempérament consiste, pour la Cour Suprême, à imposer une interprétation uniforme pour
certains contrats types. L’explication de cette extension du contrôle de la Cour Suprême ne peut être
recherchée dans la censure de l’insuffisance des motifs. Cette interprétation est justifiée par le fait que
certains contrats qui sont répétés en de multiples exemplaires apparaissent comme générateurs de
règles générales et c’est alors la mission unificatrice de la Cour Suprême qui justifie le contrôle de leur
interprétation.
Ex : contrat d’assurance, convention collective, contrat d’adhésion reproduit en multiple
exemplaire.
SECTION II : LES ATTEINTES AU PRINCIPE DE LA FORCE OBLIGATOIRE DU CONTRAT

Le droit moderne a sensiblement altéré ce principe. En effet l’on constate d’une part,
l’intervention constante du législateur dans les contrats en cours, et d’autre part, les modifications de
plus en plus rapides des circonstances économiques soulèvent le problème de la révision judiciaire des
contrats.
PARAGRAPHE I : L’INTERVENTION LEGISLATIVE DANS LES CONTRATS EN COURS

Les contrats échappent au principe de l’application immédiate de la loi nouvelle et restent
normalement soumis à la loi qui les régissait au moment de leur conclusion. C’est le principe de la
survie de la loi ancienne en matière contractuelle.
Mais ce principe connaît une exception qui est l’application immédiate au contrat en cours des
lois jugées impératives.
L’on constate que ces dernières années, les lois impératives, en matière contractuelle, se sont
multipliées dans tous les pays. En schématisant, on peut répartir les effets de cette intervention en deux
groupes : Les uns affectent la durée du contrat, les autres affectent les modalités d’exécution des
contrats.
A - LES MODIFICATIONS DE LA DUREE DU CONTRAT

Le législateur intervient fréquemment pour modifier la durée des contrats qui avaient été prévus
par les parties ; soit il prolonge la situation contractuelle soit au contraire il l’abrège. Le plus souvent il
la prolonge ; notamment les lois sur les baux.
EX : Le titulaire d’un bail commercial a droit au prolongement de son bail quelque soit l’avis du
propriétaire.
Inversement le législateur peut organiser la cessation anticipée du contrat, mais il le fait
rarement et en général ce sont des dispositions de portée temporaire.
On peut citer en France des lois intervenues après la guerre de 1945 prononçant la résiliation de
plein droit de certaines catégories de baux.
B – LES MODIFICATIONS DU CONTENU DU CONTRAT

Le législateur aménage parfois l’exécution et le contenu des obligations ; par EX : il peut modifier
les modalités du paiement, accorder des délais au débiteur pour se libérer (lois de moratoires). Ces lois
n’interviennent qu’en cas de crise économique, de guerre.
Il peut également modifier les prestations de bail. C’est le cas de toutes les législations en matière
de prix ; législations impératives qui s’appliquent au contrat soit pour baisser, soit pour augmenter les
loyers.
PARAGRAPHE II : LE PROBLEME DE LA REVISION JUDICIAIRE DU CONTRAT

Dès lors que l’exécution d’un contrat s’échelonne dans le temps, les parties risquent de voir
l’économie de leur convention bouleversée par les changements des circonstances.
En effet, la détermination de certaines obligations, en particulier du prix, est fonction de certains
nombres de données économiques qui sont appréciées au moment de l’échange des consentements.
Si ces données sont modifiées l’équilibre du contrat est bouleversé.
EX : l’inflation, la dévaluation.
Le problème est alors de savoir si le cocontractant désavantagé par le changement des
circonstances économiques peut obtenir la révision judiciaire du contrat.
C’est ce que l’on appelle la question de l’imprévision, parce que l’on n'avait pas pu, lors de la
conclusion du contrat, prévoir les changements de circonstances.
In convient dès lors, de poser clairement le problème avant d’en rechercher la solution du droit
positif.
A – LA POSITION DU PROBLEME
1) – La notion d’imprévision
L’imprévision suppose la réunion de deux éléments :
- il faut que l’exécution du contrat devienne plus onéreuse pour l’une des parties.
- que ce soit en raison des circonstances postérieures à la conclusion du contrat.
a) – Exécution plus onéreuse
A cet égard, il faut formuler deux remarques :

- l’imprévision est une question d’ordre économique et financier. Si l’élément imprévu se situe sur un
autre terrain, la question de l’imprévision ne se pose pas (Tribunal Civil Seine, 28 novembre 1934
D 36 II, 97)
Il s’agissait d’un écrivain qui avait cédé ses droits pour une adaptation cinématographique à
l’époque du cinéma muet. L’on ignorait tout de la possibilité du cinéma parlé. La question était de
savoir si la cession faite à l’époque du cinéma muet valait pour le cinéma parlé.
La réponse fut négative car le problème ne portant pas sur une question d’imprévision. (Cass 11
juin 1942 D CRITIQUE 1943 , 135)
- L’exécution doit devenir plus onéreuse mais elle doit demeurer possible. Il faut en effet
distinguer l’imprévision de la force majeure.
La force majeure rend l’exécution du contrat impossible. L’imprévision rend l’exécution plus
onéreuse.
b) – Circonstances postérieures à la conclusion du contrat

Ce 2e élément permet en particulier de distinguer l’imprévision de la lésion. Dans les deux
hypothèses, il y a déséquilibre entre les prestations par suite d’un prix insuffisant ; mais dans la lésion, le
déséquilibre existe lors de la conclusion du contrat alors que dans l’imprévision le déséquilibre survient
postérieurement à la conclusion du contrat.
2) – La controverse doctrinale
Une forte partie de la doctrine a toujours été favorable à la révision judiciaire du contrat. Elle a
alors invoqué plusieurs arguments : Le plus important consiste à se fonder sur l’interprétation de la
volonté des parties. Dans tous les contrats de longue durée, les parties sous-entendaient une clause
particulière en vertu de laquelle le contrat ne doit pas être exécution si les circonstances initiales ont
été modifiées. On appelle cette clause la clause « rebus sic stantibus ».
D’autres arguments ont été invoqués. On a fait par exemple appelle à l’article 1134 C. civil qui
dispose que le contrat doit être exécuté de bonne foi, ainsi qu’à l’article 1135 qui se réfère à l’équité.
On a également invoqué la théorie de l’abus de droit.
Aucun de ces arguments n’est déterminant parce que la discussion ainsi présentée est sans
issue. Les parties n’ont pas envisagé la situation puisque précisément, elle était imprévisible. Il est donc
très contestable de faire référence à une clause implicite. Il faut poser le problème dans d’autres termes
et se demander d’une part, si moralement la révision est juste et d’autre part, si économiquement elle
est utile.
La réponse est sans aucun doute affirmative car le sentiment de justice est heurté si la poursuite
de l’exécution du contrat, dans les conditions initialement prévues, nuit au débiteur, alors que le
créancier fait un énorme profit ou inversement.
L’on peut donc dire d’un point de vue moral, que la révision est juste même si par ailleurs elle
contredit un autre principe qui est le respect de la parole donnée.
Il est cependant vrai que la révision est un acteur d’instabilité et d’insécurité ; mais d’un autre
côté, si on refuse la révision, on risque de faire disparaître des entreprises et créer par la même, une
autre forme d’insécurité.
Mais il y a un autre danger ; la révision entraîne des réactions en chaîne et apparaît comme un
facteur d’inflation ; l’on dit souvent que la révision appelle la révision ; or si on permet aux juges de
réviser les contrats, on lui donne la possibilité d’orienter la politique économique du pays.
Dès lors, qu’en est-il en droit positif ?
B - LES SOLUTIONS DU DROIT POSITIF

La solution de principe est nette : A la différence de la jurisprudence administrative, la
jurisprudence judiciaire écarte toute révision ; tel est le principe mais ce principe connaît des
tempéraments.
1) – Le rejet de la révision par la jurisprudence de l’ordre judiciaire

La jurisprudence civile a, jusqu’à présent, refusé de s’engager dans la voie de la révision. Le 1 er
arrêt de principe est l’arrêt canal de Craponne du 6 mars 1876 (DP 1876, I, P 193). En l’espèce, la Cour
de Cassation a refusé de réévaluer le montant d’une redevance d’arrosage due par les propriétaires
souverains pour l’entretien du Canal de Craponne, fixé contractuellement en 1560 et 1567 à trois sols
pour deux hectares, somme devenue dérisoire trois siècles plus tard (environ 15 centimes).
Pour tenter de faire réajuster le prix, l’entreprise exploitante avancera la dépréciation monétaire
et l’augmentation du coût de la main d’œuvre. La révision lui fut refusée aux motifs que le juge n’a pas
le pouvoir de modifier le contrat.
Cette solution est apparue injuste et le législateur est intervenu pour modifier la législation sur le
bail à cheptel.
L’intérêt est que malgré l’inflation survenue après la guerre, la Cour de Cassation est restée
constante. La jurisprudence civile est donc constante, elle contraste avec la jurisprudence
administrative qui elle, a consacré la théorie de l’imprévision dans l’arrêt célèbre, compagnie générale
d’éclairage de Bordeaux, du 30 mars 1916.
Dans cette célèbre affaire, le Conseil d’Etat admet la révision pour cause d’imprévision des
contrats de concessions conclus pour l’exécution d’un service public, le concessionnaire du gaz de la
ville de Bordeaux (la compagnie générale d’éclairage) ne pouvant plus fournie de gaz aux usagers au
prix fixé dans l’acte de concession en raison de la hausse du prix du charbon.
Le juge ordonne au concédant ( la ville de Bordeaux) de payer une indemnité compensatrice au
concessionnaire compte tenu des « circonstances extracontractuelles ».
En réalité, le juge administratif ne révise pas le contrat, il se contente d’accorder une indemnité
afin de lui permettre de continuer d'assurer le service public qui lui a été concédé.
2) - Les tempéraments
Ils résultent soit de l’intervention du législateur, soit des parties elles-mêmes.
a) – L’intervention du législateur
Il ne faut pas oublier que le rejet du principe de l’imprévision repose sur un texte légal, l’article
1134 C. civil. Par conséquent, il est possible au législateur de mettre en cause cette disposition.
- Il faut noter que le législateur français a utilisé à diverses reprises cette possibilité qui lui est offerte.
Par EX : Le législateur a modifié certains textes du Code Civil pour palier les injustices résultant de
l’inflation.
- Le législateur intervient pour confier aux juges la possibilité de réviser le contrat, ce qui se passe
par exemple en matière de baux commerciaux où la loi prévoit que les parties peuvent saisir le
juge tous les trois ans pour réviser les tarifs des loyers.
La solution française a été reprise par le droit ivoirien par la loi de 1970.
b) – L’initiative des parties
Les particuliers peuvent insérer dans le contrat des clauses destinées à faire face aux
conséquences de l’imprévision. Ils le feront essentiellement dans deux cas :
- Dans les contrats instantanés mais à terme.
- Dans les contrats à exécution successive pour lesquels il n’existe pas de faculté de résiliation
unilatérale.
Ces clauses peuvent être variées mais on peut les grouper en deux grandes catégories :
• Il y a d’abord des clauses qui sont destinées à maintenir la valeur de la prestation c’est-à-dire
que le prix stipulé dans le contrat évoluera en fonction des variations de la valeur d’un élément de
référence :
Ce sont les clauses d’indexation : il y en a de différents types : - il y a les clauses monétaires, les
clauses dans lesquelles l’élément de référence est soit le cours de l’or, soit le cours d’une monnaie
donnée.
- les clauses économiques c’est-à-dire celles dans lesquelles l’élément de référence n’est pas une
monnaie.
EX : Cela peut être soit le cours de la marchandise, soit le cours d’un groupe de marchandises,
soit le cours d’une prestation (SMIG) , soit une indication générale de prix.
• Il y a aussi les clauses de révision proprement dites ou encore clauses de sauvegarde ou

d’équité ou de hardship.
Ces clauses se retrouvent généralement dans les contrats de longue durée, tout
particulièrement dans les contrats internationaux. Elles permettent d’adapter le contrat en cours
d’exécution aux événements imprévus (évolution des circonstances économiques, commerciales,
politiques, monétaires …), ce qui permet d’éviter la résiliation du contrat.
Lors de la survenance de ces événements, les contractants doivent s’efforcer de se concerter, de

s’entendre, de renégocier de bonne foi pour rétablir la situation, et ce dans l’esprit du contrat, afin de
trouver des solutions satisfaisantes aux intérêts des parties en présence ; à défaut, elles engagent leur
responsabilité.
Ainsi, dans une affaire examinée par le C.A. de Paris (CA Paris, 28 décembre1976, JCP 1978, II,
18810 note ROBERT) la clause de sauvegarde était rédigée comme suit :
« si le fuel-oil ordinaire rendu à destination vient à subir une hausse de plus de six francs la
tonne par rapport à la valeur initiale, les parties se rapprocheront pour examiner éventuellement les
modifications à apporter au contrat (prix ou autre clause) ».
CHAPITRE II : LES SANCTIONS DE L’INEXECUTION DU CONTRAT
Puisque le contrat a une force obligatoire, son inexécution est un fait contraire au droit. Il doit
par conséquent être sanctionné.
Les sanctions sont diverses. Certaines sont communes à tous les contrats, d’autres sont propres
aux contrats synallagmatiques.
SECTION I : LES REGLES COMMUNES A TOUS LES CONTRATS
Le créancier d’une obligation inexécutée a tout d’abord une action en justice pour demander
que le débiteur soit condamné à exécuter sa prestation. C’est ce que l’on appelle l’exécution directe ou
encore l’exécution en nature.
Mais comme il est souvent difficile de contraindre le débiteur à l’exécution directe, le créancier
ne peut recevoir satisfaction que par équivalent. Cela consiste en une attribution de dommages-
intérêts : c’est la théorie de la responsabilité contractuelle.
SOUS-SECTION I : L’EXECUTION DIRECTE OU L’EXECUTION EN NATURE
Cette exécution directe, c’est celle qui tend à procurer au créancier la prestation qui lui est due.
Cette prestation directe n’est pas spécifique au contrat, elle vaut pour toutes les obligations. Elle
fait l’objet des articles 1136 à 1145 du C. civil.
Deux questions se posent à cet égard :
- Quand l’exécution directe est-elle possible ?

- Quels sont les procédés de contrainte que l’on peut utiliser ?
PARAGRAPHE I : LE DOMAINE DE L’EXECUTION EN NATURE
Elle n’est pas toujours possible et il faut faire une distinction entre les obligations de donner
d’une part et les obligations de faire ou de ne pas faire d’autre part.
A – LE CAS DES OBLIGATIONS DE DONNER

Si l’obligation de donner porte sur une somme d’argent, il n’y a aucune difficulté. L’exécution en
nature est toujours possible ; si le débiteur ne paye pas, le créancier peut toujours faire saisir ses biens.
Lorsque l’obligation de donner porte sur une chose, il n’y a pas davantage de difficultés ; en
effet, l’obligation de donner consiste en l’obligation de transférer la propriété ; or ce transfert de
propriété est réalisé par le seul échange des consentements ; le transfert solo consensus. Cette
obligation de transférer la propriété se prolonge par une obligation de livrer la chose, donc de
remettre matériellement la chose au créancier ; l’exécution en nature est possible ; si le créancier
l’exige, il a le droit d’être mis en possession de son bien par la force.
B - LE CAS DES OBLIGATIONS DE FAIRE ET DE NE PAS FAIRE
Ici, c’est le principe contraire qui est adopté. En effet, l’exécution en nature n’est pas possible
selon l’article 1142 C. civil. Cette règle est fondée sur le respect de la personne humaine. Si le débiteur
n’exécute pas son obligation, il sera seulement contraint à des dommages-intérêts. Le principe ne vaut
toute fois que pour les obligations de faire ou de ne pas faire qui présentent un caractère personnel, ce
qui mettrait en jeu les qualités individuelles du débiteur ; par exemple vous passez un contrat avec un
maçon. Vous ne pouvez l’obliger à vous construire la maison.
En revanche, les obligations de faire ou de ne pas faire sans caractère personnel ne sont pas
visées par l’article 1142. Le code civil dans les articles 1143 et 1144, donne deux exemples
d’obligations de faire sans caractère personnel :
1°) l’article 1143 : si le locataire d’un appartement démolit une cloison, il pourra être condamné
à l’expiration du bail à refaire la cloison qui a été démolie.
2°) l’article 1144 : supposons que le toit d’une maison louée menace de tomber et que le
propriétaire ne se décide pas à le réparer. Le locataire de la maison pourra obtenir la condamnation du
propriétaire.
PARAGRAPHE II : LES MOYENS DE CONTRAINTE
A priori, deux procédés de contrainte peuvent être envisagés :

On peut exercer une contrainte sur la personne même du débiteur ou encore exercer la
contrainte sur le patrimoine du débiteur.
Le 1er mode de contrainte s’appelle la contrainte par corps ; mais pour des raisons
essentiellement humanitaires, elle a été abrogée par la loi du 22 juillet 1867 pour les dettes
contractuelles.
A l’heure actuelle, la seule contrainte s’exerce sur le patrimoine du débiteur ; elle s’accomplit
essentiellement par saisie.
SOUS SECTION II : L’EXECUTION PAR EQUIVALENT : LA THEORIE DE LA

RESPONSABILITE CONTRACTUELLE
L’on trouve les éléments de la théorie de la responsabilité contractuelle dans les articles 1146 à
1155 du code civil.
Dans ces textes, le législateur a surtout déterminé à quelles conditions l’on pouvait accorder des
dommages-intérêts à un créancier de l’obligation inexécutée.
Accessoirement, il a réglementé la mise en œuvre de l’action en responsabilité mais il a délaissé

une question, qui a surgi dans la pratique, qui est celle des conventions relatives aux dommages-
intérêts.
PARAGRAPHE I : LES CONDITIONS DE LA RESPONSABILITE CONTRACTUELLE
L’existence d’un droit à réparation au profit du créancier dépend à la fois de conditions positives
et de conditions négatives.
- Conditions positives : il faut que le créancier établissent les éléments de la responsabilité

contractuelle
- Conditions négatives : il ne faut pas que le débiteur oppose au créancier une cause d’exonération.
A - LES CONDITIONS POSITIVES : LES ELEMENTS DE LA RESPONSABILITE CONTRACTUELLE

Ces éléments sont au nombre de trois :
- il faut en 1er lieu une faute contractuelle

- en 2e lieu un dommage
- en 3e lieu un lien de causalité entre la faute le dommage.
1) – La faute contractuelle
L’article 1147 du code civil est le texte clé en la matière. Ce texte ne parle pas de faute mais
d’inexécution du contrat. Le débiteur est responsable de l’inexécution du contrat, chaque fois que
cette inexécution n’est pas due à une cause étrangère.
L’on peut donc définir la faute contractuelle comme le manquement aux obligations
contractuelles.
Mais, s’il y a une définition générale de la faute contractuelle l’on constate que cette faute est
susceptible de degré.
a) – La définition générale de la faute contractuelle
Pour savoir s’il y a ou non faute contractuelle, il faut raisonner en deux temps : il faut se
demander si l’obligation inexécutée provient du contrat et quelle est la portée de l’inexécution, pour
savoir s’il y a ou non faute.
 - La détermination de l’obligation née du contrat
A priori, il peut sembler que ce sont les parties qui déterminent elles-mêmes les obligations qui
leur incombent en vertu du contrat. Mais c’est en partie inexacte. En effet, pour un bon nombre de
contrats, ce sont les textes qui déterminent les obligations et, par ailleurs, l’on constate que la
jurisprudence joue en ce domaine un rôle créateur important.
S’agissant du rôle de textes, il existe en effet un grand nombre de textes qui décrivent les
obligations normalement rattachées aux types de contrat les plus usuels.
On trouve ces textes dans le code civil par exemple dans les titres sixième et suivants, ainsi que
dans le code de commerce, et aussi dans des lois spéciales.
Ces textes qui déterminent les obligations des contrats les plus usuels décrivent des standards et
des règles communes. Le problème est celui de leur portée ; le plus souvent, ces textes ne sont pas
impératifs, les parties peuvent alléger ou aggraver leurs obligations nées du contrat.
La tendance, à l’heure actuelle, du législateur est de multiplier les textes impératifs.

La jurisprudence joue également un rôle. La jurisprudence française a en effet joué un rôle
créateur très important dans le domaine contractuel. Elle a admis dans un certain nombre de contrats,
l’existence d’obligation qui n’avaient été prévues, ni par les parties, ni par les textes. Les résultats les
plus connus sont les obligations de sécurité et les obligations de renseignement.
 L’obligation de sécurité
Quand il pèse une obligation de sécurité sur une partie à un contrat, cela signifie qu’elle sera
tenue d’indemniser l’autre contractant de toutes les atteintes physiques que pourrait subir ce
contractant.
Cette obligation de sécurité a été crée par la jurisprudence pour le contrat de transport
essentiellement.
(C. Cassation 21 novembre 1911 D 1913 I, 249)
La création de l’obligation de sécurité a signifié que le transporteur n’était plus seulement tenu
de transporter, de déplacer d’un point à un autre, mais qu’il était également tenu de transporter sain et
sauf.
Par la suite la jurisprudence a découvert l’obligation de sécurité dans d’autres contrats
notamment dans les contrats dont l’objet est de fournir des soins, mais également dans certains
contrats de service, dans les contrats d’hôtellerie.
En revanche, le jurisprudence a refusé de voir l’obligation de sécurité dans d’autres contrats tels
que le contrat de travail, le contrat de vente…
La doctrine a, dès lors, cherché un critère général. Dans quels cas il y avait obligation de sécurité
et dans quels cas il n’y avait pas obligation de sécurité ?
Mais toutes ces tentatives ont systématiquement échoué. On est obligé de procéder cas par cas.
 L’obligation de renseignement, de mise en garde et de conseil

Dans un grand nombre de contrats la jurisprudence fait peser sur l’une des parties une
obligation de renseignement. Le plus souvent, cette obligation de renseignement est l’accessoire d’une
obligation de service.
Ce sont surtout les professions libérales (notaire, architecte, médecin..) qui dans les contrats
qu’elles concluent avec leurs clients sont tenues des obligations de renseignement.
Mais l’obligation de renseignement peut être également l’accessoire de contrats partant sur des
transferts de droits.
EX : Contrat de vente de produits dangereux ; la jurisprudence estime que le vendeur a une
obligation de mise en garde. On raisonne plutôt au cas par cas ; mais il y a une idée générale qui se
dégage : L’obligation d’information est destinée à compenser l’inégalité des compétences des
contractants.
Ce qui explique qu’elle profite essentiellement au consommateur.
La jurisprudence a donc un rôle très important. Pour justifier son rôle créateur, on a avancé un
fondement : On a prétendu que la jurisprudence ne faisait qu’interpréter la volonté implicite des
parties, mais cela semble exagéré, donc il faut justifier par un texte : l’article 1135 du code civil, texte
qui permet de suppléer aux contrats en se référant soit aux usages, soit à l’équité.
 - La portée des obligations et devoirs nés du Contrat

S’interroger sur la portée de l’obligation revient à se demander dans quel cas l’on pourrait la
considérer comme exécutée ou non ?
Cela revient donc au problème de la preuve de la faute contractuelle.
Cette question de la preuve de l’inexécution de l’obligation est dominée par une contradiction
entre deux textes :
- le 1er texte est l’article 1137 du code civil qui précise les conditions dans lesquelles un débiteur est
en faute, en comparant sa conduite à celle d’un bon père de famille. Cela signifie que si le débiteur
s’est comporté comme un bon père de famille, l’inexécution de l’obligation ne sera pas fautive,
alors qu’elle le sera dans le cas inverse.
L’article 1137 du code civil fait ainsi peser la charge de la preuve de la faute sur le créancier.
- Mais le problème vient de ce qu’il y a un second article, l’article 1147 du Code Civil, qui prévoit que
la seule constatation de l’inexécution de l’obligation suffit.
Dans l’article 1147, la faute est présumée.
La doctrine a résolu cette contradictoire en montrant que la preuve de la faute contractuelle
dépendait de sa nature et elle a proposé une distinction entre obligation de résultat d’une part et
obligation de moyen d’autre part.
Cette distinction a été reprise par la suite par la jurisprudence.
 Exposé de la distinction des obligations de résultat et des obligations de moyens
Dans certains contrats, le débiteur promet au créancier un résultat défini ; par exemple, dans le
contrat de transport, le transporteur s’engage à emmener le voyageur ou passager à destination ; c’est
une obligation de résultat.
Dans d’autres contrats, au contraire, le débiteur ne promet rien de plus que de mettre au service
du créancier, les moyens dont il dispose ; l’exemple type est celui du contrat médical ; le médecin ne
s’engage pas à guérir le malade, mais il s’engage seulement à lui donner des soins attentifs. C’est donc
une obligation de moyens qui pèse sur le médecin.
La conséquence de cette distinction est fondamentale. En effet, toutes les fois que l’obligation
inexécutée est l’obligation de résultat, la faute contractuelle résulte du seul fait de l’inexécution.
La faute contractuelle est présumée ; il suffit au créancier d’établir que le contrat contenait telle
obligation et que cette obligation n’a pas été exécutée. En revanche, toutes les fois qu’il y a
inexécution des obligations de moyens, il ne suffit pas de prouver que l’obligation a été inexécutée. Il
faut porter un jugement sur la conduite du débiteur ; il faut comparer ce qu’il a fait à ce qu’il aurait dû
faire. La formule de comparaison se trouve dans l’article 1137 du code civil, c’est le bon père de famille,
c’est-à-dire qu’il faut se demander ce qu’aurait fait un homme moyen, placé dans la même situation. Et
c’est au créancier d’apporter la preuve que le débiteur n’a pas agit comme un bon père de famille.
 Les critères et les applications de la distinction

Lorsque la doctrine a proposé cette distinction fondamentale, elle n’a pas fourni de critère de
distinction. Cette question du critère de distinction est pourtant fondamentale, puisqu’il faut bien
déterminer à l’occasion d’un litige si l’on est en présence d’une obligation de résultat ou d’une
obligation de moyen.
La jurisprudence qui a accepté sans problème cette distinction, se réfère à plusieurs éléments. Il
est donc difficile de généraliser car on procède au coup par coup. Néanmoins l’on peut dire que les
Tribunaux se réfèrent en 1er lieu à la volonté des parties, en 2e lieu à l’objet de l’obligation, et enfin ils
s’appuient également sur des considérations d’équité.
Les obligations de donner et les obligations de ne pas faire sont toujours des obligations de
résultat. Par exemple l’obligation de donner, de transférer la propriété est une obligation de résultat.
En revanche, c’est pour les obligations de faire que les difficultés apparaissent. Certaines obligations de
faire sont des obligations de moyen, d’autres sont des obligations de résultat. Par exemple l’obligation
du transporteur est une obligation de moyen. L’obligation du médecin est une obligation de moyen.
Le même problème se pose pour les obligations de sécurité qui ne sont en effet qu’une variété
d’obligation de faire.
b) – Les différentes qualificatives de la faute contractuelle

IL y a trois sortes de fautes contractuelles :
- la faute ordinaire ou faute non intentionnelle
- la faute dolosive
- la faute lourde
 - Les rapports entre la faute dolosive et la faute non intentionnelle

Par opposition à la faute ordinaire la faute dolosive est la faute intentionnelle d’un contractant. Il
y a faute lorsque le débiteur se soustrait, de propos délibérés, intentionnellement, à ses engagements.
Dans tous les cas, qu’il y ait faute ordinaire ou faute dolosive, les dommages-intérêts seront dûs, mais
en cas de faute dolosive, les dommages-intérêts seront plus importants.
 – Les rapports entre la faute lourde et la faute ordinaire
Il y a un rapport entre les deux dans mesure ou la faute lourde est une faute non intentionnelle
d’une particulière gravité. Il peut être utile de savoir si l’on est en présence d’une faute lourde ou non,
car dans certains contrats, seule la faute lourde est prise en considération, et par ailleurs, quant au
montant de la réparation, la faute lourde est regardée équivalente à la faute dolosive.
2) – Le dommage
Le 2e élément de la responsabilité contractuelle est le dommage. En effet, si l’inexécution du
contrat n’entraine pas de préjudice pour le créancier, ce dernier n’aura pas droit à des dommages-
intérêts.
a) – La source du dommage réparable
C’est l’inexécution du contrat qui est la source du dommage réparable, mais il faut l'entendre
dans un sens large. L’article 1147 du code civil vise aussi bien le défaut d’exécution que le retard dans
l’exécution. Il est en effet à prévoir que le défaut d’exécution entraîne un préjudice pour le créancier.
Le défaut d’exécution peut n’être que partiel et par ailleurs, on assimile au défaut d’exécution
l’exécution défectueuse. Ce qui est important c’est que le défaut d’exécution est réparé par des
dommages-intérêts compensatoires. Mais, indépendamment du défaut d’exécution, l’article 1147
prend en considération le retard dans l’exécution. Le préjudice causé par le retard dans l’exécution est
réparé par des dommages-intérêts dits moratoires.
Il est à noter que le créancier doit faire la preuve du préjudice que le retard lui cause, sauf en
matière de créance moratoire où le préjudice résultant du retard est présumé. (article 1153 al 2)
b) – L’étendue du dommage réparable
Le principe est le suivant : En matière contractuelle, on répare tous les éléments du dommage à
conditions que ces dommages aient été prévisibles.
 - On répare tous les éléments du dommage
En matière contractuelle, le plus souvent, le dommage dont on demande réparation est un

dommage matériel, c’est-à-dire qu’il a atteint le créancier dans son patrimoine. Il est à noter qu’en
application de l’article 1149 C civil, on répare deux éléments dans le dommage matériel : On répare
non seulement la perte éprouvée mais également le gain manqué.
• Perte éprouvée : c’est le damnum emergent, par exemple, dans le cadre d’un contrat de
maintenance ; Un conducteur apporte au garage une camionnette pour réparation. Le garagiste
oublie de serrer un boulon fixant la roue et un accident survient. La responsabilité du garagiste est
alors engagée puisqu’il a faillit à son obligation de réparation.
• Gain manqué : c’est le lucrum cessams
Il peut arriver, qu’indépendamment du dommage matériel, le créancier subisse un préjudice

moral.
Il y a préjudice moral lorsqu’il y a atteinte aux sentiments et, plus généralement, à la
personnalité.
Tel est le cas du préjudice moral causé à une famille par l’erreur d’un entrepreneur des pompes
funèbres qui s’est trompé de personne à enterrer lors de l’enterrement.
La réparation du préjudice moral est admise depuis le début du 19ème siècle.
 - On ne répare que les préjudices prévisibles
- La règle est prévue par l’article 1150 du code civil qui pose que la réparant qui incombe au
débiteur est limitée au dommage prévisible. « le débiteur n’est tenu que des dommages-intérêts
qui ont été prévus ou qu’on a pu prévoir lors du contrat… »
Cette règle est justifiée par le fait qu’en matière contractuelle, le débiteur doit pouvoir évaluer,
lors de la conclusion du contrat, le risque qu’il prend.
Par exemple une personne expédie un colis par la poste (le transporteur), et ce paquet se perd.
Le propriétaire se retourne alors contre le transporteur pour indemnisation et prétend qu’il contenait
des objets précieux (lingots d’or, diamants).
Cependant, comme le transporteur n’a pas été informé de la valeur du contenu du colis lors de
la conclusion du contrat de transport, il n’est pas tenu de répondre de la perte des objets de valeur
(dommage imprévisible) s’il en avait été informé, il n’aurait peut être pas contracté. Il est seulement
tenu de répondre de la perte du colis (dommage prévisible) et sa responsabilité se limitera à ce qu’il est
d’usage de transporter dans ses bagages (vêtements, trousse de toilettes…) ou d’expédier par voie
postale (lettres, photos, contrats…)
On retiendra donc qu’un dommage n’est indemnisable que s’il rentre dans le champ
contractuel.
Le juge apprécie le caractère prévisible ou imprévisible d’un dommage selon les circonstances
de chaque espèce. Parfois le législateur fixe certaines limites (ex : art. 1953 c. civil)
- Cependant la règle posée par l’article 1150 connaît une exception prévue par l’article 1150 al 2 :
en cas de faute dolosive, on répare tous les dommages même ceux non prévisibles.
Dans cet article, le législateur n’a visé que le dol, c’est-à-dire l’intention de nuire ; mais les
Tribunaux ont étendu cette notion à la faute lourde qui consiste en un comportement d’une extrême
gravité.
3) – Le lien de causalité
Le lien de causalité est la 3e condition nécessaire pour que puisse être mise en jeu la
responsabilité contractuelle.
La nécessité d’un lien de causalité, c’est-à-dire d’un lien de cause à effet entre l’inexécution par le
débiteur de son obligation et le dommage dont le créancier réclame réparation, s’impose quelle que
soit la nature de la responsabilité (contractuelle ou délictuelle).
En ce qui concerne la responsabilité contractuelle, l’exigence d’un lien suffisant de causalité se

trouve dans l’article 1151 du code civil : « les dommages-intérêts ne doivent comprendre…que ce qui
est une suite immédiate et directe de l’inexécution de la convention ».
Cet article affirme la relation causale directe qui doit exister entre le dommage et l’inexécution
du contrat.
En la matière, les difficultés sont nombreuses.

EX : - Le cas d’un patient qui décède après une opération chirurgicale. La mort découle-t-elle de
la faute du chirurgien ou de l’état antérieur du patient ?
- Un bâtiment prend feu et dévaste l’intégralité des bureaux d’une société. L’incendie trouve-t-il sa
cause dans l’inobservation d’une consigne de sécurité émanant de l’employeur, dans la
négligence de l’employé qui a jeté un mégot à terre, ou dans l’intervention d’un réparateur de
matériel informatique qui a modifié l’alimentation électrique ?
En cas de causalité plurale, c’est-à-dire quand coexistent plusieurs causes, quelles sont celles qui
doivent être retenues ?
En réponse à cette question, la doctrine a proposé deux théories :

- D’une part celle de l’équivalence des conditions selon laquelle «tout événement qui a été
nécessaire à la réalisation du dommage doit être considéré comme étant sa «cause juridique».
D’après les partisans d’une telle argumentation pour que le fait imputé au prétendu responsable
soit considéré comme causal, il faut et suffit qu’il ait été l’une des conditions nécessaires ou sine
quanon du dommage.
- D’autre part, la théorie de la causalité adéquate n’attribue à la cause que les actions liées au
dommage «par un rapport privilégié»
En fait, pour que le débiteur soit responsable, il faut que l’inexécution de l’obligation soit «la
cause générique du dommage», «sa cause adéquate».
En matière contractuelle, le débiteur ne doit réparation que des conséquences directes de

l’inexécution de son obligation et non des conséquences indirectes car celles-ci auraient pu se produire
sans sa famille. Ce serait injuste de lui en faire porter le poids.
Cependant, la délimitation entre cause directe et cause indirecte dépend généralement du

pouvoir souverain du juge.
EX : Un marchand vend une vache qu’il savait malade (il y a dol) et cet animal infecté contamine
le troupeau de l’acheteur. Le vendeur devra indemniser l’acheteur, lui rembourser le prix de la vache et
celui des bestiaux qui ont péri par contamination (dommage direct).
L’acheteur ne peut pas invoquer les préjudices en cascade et demander des dommages-intérêts
en soutenant que, par suite de la mort de son cheptel, il n’a pu cultiver ses terres, lesquelles sont
demeurées inexploitées, ce qui a entraîné l’impossibilité de payer ses dettes, la saisie de ses biens et sa
ruine (dommages-indirects).
En effet, ces autres dommages constituent des suites beaucoup trop lointaines pour que la faute
initiale puisse être considérées comme leur source.
Il est souvent très difficile de décider si la causalité est directe ou indirecte. C’est notamment le
cas pour la contamination d’un patient par le virus du SIDA à la suite de transfusions réalisées dans
une clinique.
Le juge sera contraint de se fonder sur de simples indices et présomptions.
Cependant, en cas de violation d’une obligation contractuelle de résultat, la faute est présumée
du seul fait que le débiteur n’a pas apporté au créancier le résultat promis. Cette présomption de faute
se double d’une présomption de causalité, le débiteur devant, pour être exonéré, démontrer que la
cause du dommage résulte d’une cause étrangère valant force majeure.
La causalité peut également être plurale c’est-à-dire avoir plusieurs causes et mettre en jeu la
responsabilité de plusieurs débiteurs ; en ce cas, il y aura partage des responsabilités. La victime
dispose de l’action in solidum contre les différents débiteurs.
Par exemple : si la charpente d’une maison s’écroule peu de temps après sa construction ; il peut
éventuellement y avoir pluralité de responsabilités :
- celle du fournisseur de poutres qui a vendu un matériau défectueux

- celle du charpentier qui a sous-traité une partie de son ouvrage à un tiers
- celle du sous-traitant qui n’a pas correctement effectué l’assemblage des dites poutres
- celle de l’architecte qui a mal apprécié la résistance des matériaux qu’il convenait d’utiliser
- celle de l’entrepreneur qui a mal coordonné l’action des différents corps de métiers…
La jurisprudence admet qu’il puisse y avoir condamnation in solidum de ces différents débiteurs
qui, bien que tenus par des contrats différents, ont participé à la réalisation du dommage.
De plus, on peut, d’ores et déjà, indiquer que la solidarité n’existe en matière contractuelle que si
la loi ou une disposition contractuelle l’a expressément prévu.
A l’inverse, en matière commerciale, la solidarité est toujours présumée.

B – LES CONDITIONS NEGATIVES : L’ABSENCE DE CAUSES D’EXONERATION
Même si les conditions sont réunies, le débiteur peut être dégagé de toute responsabilité, s’il
justifie que l’inexécution du contrat est due à une cause étrangère. Le principe est posé par l’article
1147 c civil. L’article 1148 c civil fait référence à une seule cause de libération du débiteur, qui est la
force majeure ou encore cas fortuit, mais la jurisprudence admet d’autres causes d’exonération qui
sont le fait du tiers et le fait du créancier.
1) – La force majeure ou cas fortuit

Il est à noter que les deux expressions sont synonymes. La force majeure libère le débiteur, mais
pour que cet effet se produisent, elle doit présenter certaines caractéristiques : en effet, un événement
ne constitue un cas de force majeure que s’il présente trois caractères :
a) – Evènement irrésistible
• L’événement doit être irrésistible c’est-à-dire qu’il doit empêcher toute exécution du contrat.
L’impossibilité d’exécuter doit être appréciée in abstracto et la jurisprudence se montre assez sévère.
L’empêchement doit être absolu ; il n’y a pas force majeure si l’exécution de l’obligation est seulement
rendue plus difficile ou plus onéreuse.
Il est à noter que cette première condition peut être remplie relativement facilement lorsqu’il y a
obligation de faire ou de ne pas faire ou obligation de donner portant sur un corps certain (chose
caractérisée par son individualité insusceptible d’être remplacée par un autre dans un paiement).
En revanche, en matière d’obligation de donner portant sur des choses de genre, cette première
condition est très rarement remplie.
b) – Evènement imprévisible
• Il faut que l’événement soit imprévisible au moment de la conclusion du contrat.
Si l’événement était normalement prévisible au moment de la conclusion du contrat, le débiteur
ne peut pas s’affranchir de sa responsabilité car il aurait dû prévoir toutes les mesures afin de l’éviter.
Les juges se livrent à une appréciation in abstracto, le débiteur devant se comporte en « bon père de
famille ».
Ainsi, dans une affaire où le coffre d’un hôtel avait été dévalisé lors d’un vol à main armée,
l’hôtelier ne pouvait pas se prévaloir de la force majeure pour échapper au remboursement des
sommes déposées dans le coffre « dès lors que n’avaient pas été prises toutes les précautions possibles
que sa prévisibilité (du vol) rendaient nécessaires » (c. civil 1er 4 février 1994, Bull civil I, n° 91)
En revanche, si un transporteur a pris toutes les précautions nécessaires et qu’une agression a
toute fois lieu pendant le transport, la Cour de Cassation française a estimé que « l’irrésistibilité de
l’événement (vol à main armée) est à elle seule, constitutive de force majeure, lorsque sa prévision ne
saurait permettre d’en empêcher les effets, sous réserve que le débiteur (le transporteur) ait pris toutes
les mesures requises pour éviter la réalisation de l’événement » (Com, 1er octobre 1997 Bull civil IV, n°
240) ; voir cependant article 1954 C. Civil.
c) – Evènement extérieur
• Il faut que l’événement soit extérieur au contrat, c’est-à-dire que l’inexécution doit provenir d’une
cause étrangère au débiteur.
Si les trois conditions sont réunies, il y a cas de force majeure. Les cas de force majeure par
excellence résultent des forces de la nature (tremblement de terre…) ; mais certains événements tenant
à l’action humaine peuvent constituer des cas de force majeure (émeute, pillage, grève…)
S’il y a force majeure, le débiteur est donc en principe libéré, son obligation est éteinte et le
créancier ne pourra pas obtenir des dommages-intérêts du fait de l’inexécution du contrat.
2) – Les autres causes d’exonération

Le débiteur peut être également exonéré si l’inexécution du contrat est un fait du créancier ou
un fait du tiers.
a) – Fait du créancier
Le débiteur peut être exonéré par le fait du créancier (victime) si celui-ci a été la cause
génératrice et exclusive de l’inexécution du contrat.
EX : Le transporteur de personnes peut s’exonérer de sa responsabilité en démontrant que
l’accident qui a provoqué la blessure du voyageur est due à la seule imprudence, donc à la faute
exclusive de ce dernier.
Pour exclure toute faute du débiteur, le fait du créancier n’est pris en considération que s’il
présente les caractères de la force majeure.
En revanche, les Tribunaux ont estimé que « le fait non imprévisible, ni inévitable de la victime,
ne constitue une cause d’exonération partielle pour celui qui a contracté une obligation déterminée de
sécurité que s’il présente un caractère fautif » (civ 31janvier 1973 Bull civ, I, 41).
Cette règle permet le partage de responsabilité en cas de cumul de fautes du créancier et du

débiteur, donc l’exonération partielle du débiteur.
b) – Fait d’un tiers
Le fait d’un tiers peut exonérer le débiteur à condition, d’une part, que ce tiers ne soit pas un
représentant, ni un préposé du débiteur (car il n’y aurait pas l’élément d’extériorité indispensable à la
constitution de la force majeure) et à condition, d’autre part, que ce fait présente les caractères de la
force majeure (imprévisible, irrésistible, extérieur)
Le fait du tiers aura un effet exonératoire total c’est-à-dire libérera totalement le débiteur.
PARAGRAPHE II : LA MISE EN ŒUVRE DE LA RESPONSABILITE CONTRACTUELLE
S’il veut obtenir des dommages-intérêts, le créancier doit engager une procédure afin d’obtenir
la condamnation du débiteur ; mais auparavant, il doit fixer son droit en procédant à une mise en
demeure.
A - LA MISE EN DEMEURE
Elle est prévue par l’article 1146 C. civil. C’est une manifestation de volonté du créancier qui
exige l’exécution des prestations qui lui sont dues.
En principe, selon l’article 1139 C. civ, la mise en demeure résulte d’un acte d’huissier que l’on
appelle la sommation ; mais elle peut résulter d’un acte jugé équivalent ; par exemple un
commandement ou une citation en justice. En principe la lettre recommandée ne vaut pas mise en
demeure sauf dans trois cas :
- en matière commerciale ;
- quand un texte de loi la précise
- quand les parties elles-mêmes ont prévu, dans le contrat, que la mise en demeure se ferait par
lettre recommandée.
Cette mise en demeure joue un rôle différent suivant la nature des dommages-intérêts que l’on
réclame.
La mise en demeure joue un rôle fondamental en cas de dommages-intérêts, moratoires, car le
principe est que le débiteur n’est tenu à des dommages moratoires que s’il a été au préalable mis en
demeure.
Ce principe connaît des exceptions c’est-à-dire que la mise en demeure n’est pas nécessaire
lorsque la loi le précise ou lorsque les parties l’ont prévu dans le contrat.
En revanche pour les dommages-intérêts compensatoires, la mise en demeure n’est pas exigée,
mais elle est néanmoins recommandée, dans la mesure où elle constitue un moyen de pression et un
moyen de preuve, car mettre le débiteur en demeure permet souvent de montrer qu’il est en faute
(CAA 5 septembre 1969 RID 1970 N° 3 P 36)
B – LA CONDAMNATION AUX DOMMAGES-INTERETS

L’allocation des dommages-intérêts au créancier de l’obligation inexécutée est le procédé
normal de réparation du dommage.
Cela tend à faire entier dans le patrimoine du créancier une valeur égale à celle dont il a été
privé pour compenser le préjudice résultant de l’inexécution.
Les dommages-intérêts sont toujours fixés en argent. Le problème qui se pose est celui de leur
évaluation.
La réponse dépend de la nature de l’obligation inexécutée. On fait une distinction suivant que
l’obligation est une obligation en nature ou une obligation en argent.
1) – L’inexécution de l’obligation en nature

- En ce qui concerne le montant, le principe est que les juges du fond sont souverains pour
déterminer le montant de ces dommages-intérêts, sous la seule réserve que la somme attribuée soit
censée réparer entièrement le préjudice subi.
Mais il est à noter que, de plus en plus fréquemment, le législateur édicte, pour certains contrats,
des textes qui, soit limitent le montant des dommages-intérêts, soit prévoient des sommes forfaitaires.
EX : article 1952 et 1953 C. civil en matière d’hôtellerie.
- En ce concerne le moment d’évaluation il s’agit de savoir s’il s’agit du moment où le préjudice a été
subi ou du moment de la condamnation ?
La jurisprudence choisit le second cas, c’est-à-dire qu’elle choisit le moment de la condamnation

en d’autres termes le jour du jugement définitif. Cette solution est avantageuse pour le créancier, car
elle permet au Tribunaux de tenir compte des variations monétaires comme de l’évolution du
dommage.
C’est là une règle essentielle qui s’applique tant à la responsabilité contractuelle qu’à la
responsabilité délictuelle.
2) – L’inexécution d’une obligation pécuniaire

Cela signifie que le débiteur ne paie pas la somme qu’il devait. Cette question est résolue par les
articles 1153 et 1154 C. civil.
Lorsqu’il y a inexécution d’une obligation pécuniaire, seuls des D.I moratoires sont dues. Effet,
supposons que vous devez payer 100.000F CFA que vous ne payez pas. Pour les 100.000F CFA que
vous devez, le créancier peut pratiquer une saisie.
Il n'y a pas dommages-intérêts compensatoires puisque le créancier peut obtenir un titre

exécutoire pour le paiement à titre principal.
Deux questions se posent : comment fixe-t-on, et éventuellement, si l’on continue à ne pas payer
des dommages-intérêts moratoires, peut-il y avoir de nouveaux dommages-intérêts pour combler le
préjudice ?
- Les dommages-intérêts moratoires sont dûs à compter de la date de mise en demeure et le

créancier y a droit automatiquement, sans qu’il ait à établir que le retard lui cause un préjudice ;
- contrairement aux dommages-intérêts compensatoires, le juge n’a pas à évaluer les dommages-
intérêts moratoires. C’est la loi qui fixe leur montant.
Ces dommages-intérêts moratoires se présentent comme un pourcentage de la somme due,

autrement dit comme les intérêts d’un capital. Ce taux des intérêts moratoires, étaient auparavant fixé
par le code civil ; il a été de 4% en matière civile et de 5% en commerciale.
Mais en droit ivoirien, c’est désormais la loi du 30 juillet 1977 qui fixe le taux d’intérêt légal. Cette
loi prévoit deux taux d’intérêts :
- Le taux dit ordinaire qui court à compter de la mise en demeure et qui est le taux d’escompte
pratiqué par la BCEAO.
- Ce taux est majoré lorsque le débiteur continue à ne pas payer malgré une décision de justice
devenue exécutoire.
Les parties peuvent-elles prévoir qu’en cas de non-paiement, le débiteur devra des intérêts sur
les intérêts qu’il doit ?
C’est ce que l’on appelle l’anatocisme qui est réglementé strictement par l’article 1154 C. civil.
Dans le langage économique on parle plutôt de capitalisation des intérêts. Cette capitalisation
des intérêts n’est possible que si une convention spéciale des parties la prévoie ou que les juges
l’autorisent ; par ailleurs la capitalisation n’est possible que pour les intérêts échus pour une année
entière.
PARAGRAPHE III : LES CONVENTIONS RELATIVES A LA RESPONSABILITE CONTRACTUELLE

Il est extrêmement fréquent, dans les contrats, que les parties insèrent des clauses relatives à la
responsabilité contractuelle. Ces clauses sont de nature fort diverses.
Un classement permet d’opposer les clauses relatives aux conditions de la responsabilité
contractuelle et les clauses relatives aux dommages-intérêts.
A – LES CLAUSES RELATIVES AUX CONDITIONS DE LA RESPONSABILITE CONTRACTUELLE

Deux situations peuvent se présenter : soit les clauses aggravent la responsabilité du débiteur,
soit elles diminuent les cas dans lesquels la responsabilité du débiteur pourra être engagée.
1) – Les clauses aggravant la responsabilité du débiteur

Il s’agit de clauses qui ajoutent aux obligations habituelles du contrat des obligations
supplémentaires à la charge du débiteur.
Par exemple dans le contrat de bail, des charges de réparations incombent au bailleur ; mais les
parties peuvent convenir que la charge des réparations incomberaient au locataire. Dans un tel cas,
qu’importe la nature des clauses, ces clauses sont considérées comme valable par la jurisprudence.
2) – Les clauses qui restreignant la responsabilité du débiteur

Dans un contrat de vente, le vendeur est tenu d’une obligation de garantie qui est double :
garantie d’éviction et garantie des vices cachés. Or il est extrêmement fréquent que les vendeurs
insèrent des clauses de non garantie. Ce type de clauses restreint le contenu de l’obligation du
débiteur. Cela diminue les cas dans lesquels sa responsabilité pourra être engagée.
Le sort de ces clauses est beaucoup plus discuté que celui des précédentes.
En principe elles sont également valables mais, exceptionnellement, elles peuvent être nulles. Il
en sera ainsi en 1er lieu lorsque le législateur le décide ; par exemple, dans le code civil , il est prévu que
le vendeur ne peut s’exonérer de la garantie d’un vice caché s’il connaissait le vice (un défaut de
fabrication). Ces clauses sont exceptionnellement déclarées nulles par le législateur ou par la
jurisprudence.
La jurisprudence prononce parfois la nullité de telles clauses et elle le fait, en particulier, lorsque la
clause fait disparaître l’obligation principale du cocontractant.
B – LES CLAUSES RELATIVES AUX DOMMAGES –INTERETS

L’on doit faire une nouvelle distinction suivant que la clause porte sur le principe même du droit
aux dommages-intérêts ou sur l’évaluation des dommages-intérêts.
1) – Les clauses portant sur le droit aux dommages-intérêts

Ces clauses tendent à écarter totalement l’obligation de réparer. On stipule dans le contrat que
le débiteur ne sera pas responsable et ne devra pas de dommages-intérêts en cas d’inexécution de
l’obligation. En général, on qualifie ces clauses de clauses de non responsabilité. Pour ce type de
clauses, il y a deux régimes :
- un régime de droit commun

- des régimes spéciaux.
a) – Le régime de droit commun

Il s’applique en l’absence d’une loi spéciale concernant le contrat en cause. Ce régime résulte de
la jurisprudence car le code civil ne dit rien de la validité des clauses de non-responsabilité.
Le régime de ces clauses a été longtemps controversé, mais le principe est désormais établi : les
clauses de non-responsabilité sont valables. Cette solution est justifiée par différentes considérations :
d’un point de vue juridique, elle est justifiée par la validité des conventions. D’un point de vue
économique, la validité des clauses de non-responsabilité favorise le commerce et la concurrence car
elle permet de pratiquer des prix plus bas.
Mais la portée du principe de validité a évolué.

En effet, jusqu’en 1948, le seul effet des clauses de non-responsabilité était ce que l’on appelait
le renversement de la charge de la preuve. Concrètement, cela signifiait que le créancier pouvait
obtenir une réparation intégrale, malgré la clause d’irresponsabilité, s’il prouvait que l’inexécution du
contrat était due à une faute du cocontractant. (Cass civil 9 novembre 1919 GAJC n° 100).
Cette jurisprudence était très critiquable car la solution ôtait toute efficacité à la clause de non-
responsabilité. Aussi, cette solution a été abandonnée à partir de 1948, et depuis cette date, pleine
efficacité est donnée aux clauses de non-responsabilité, c’est-à-dire que ces clauses exonèrent
totalement le débiteur sauf dans un seul cas : les clauses de non-responsabilité sont caduques c’est-à-
dire ne produisent aucun effet si l’inexécution du contrat est due au dol ou à la faute lourde du
débiteur.
b) – Les régimes spéciaux ou lois spéciales
Certaines lois, en effet, annulent complètement les clauses de non-responsabilité dans certains
contrats. La plupart de ces lois concernent les contrats de transport.
L’article 103 du code de commerce, par exemple, déclare nulles des clauses d’irresponsabilité en
matière de transport terrestre de marchandises.
A côté des clauses qui portent sur le principe même des dommages-intérêts existent des clauses
portant sur l’évaluation des dommages-intérêts.
2) – Clauses portant sur l’évaluation des dommages-intérêts

En matière de clauses portent sur l’évaluation des dommages-intérêts l’on est amené à faire une
nouvelle distinction ; il existe, en effet, une forme traditionnelle de clause réglementée par le code civil
que l’on appelle les clauses pénales ; mais à côté de ces formes traditionnelles, la pratique moderne a
crée les clauses dites limitatives de responsabilité qui ne sont, en définitif, qu’un diminutif des clauses
de non-responsabilité.
a) – Les clauses limitatives de responsabilité
On qualifie de clauses limitatives de responsabilité les clauses qui fixent un maximum au

montant des dommages-intérêts qui seraient attribués en cas d’inexécution du contrat.
Par EX : en matière de transport de marchandises, une clause limitative de responsabilité

consiste à limiter, à une certaine somme par colis, la réparation due par le transporteur en cas de perte
ou de détérioration de ce colis. Ces clauses, dans le régime de droit commun, sont en principe valables
et sont soumises au même régime que les clauses de non-responsabilité, c’est-à-dire qu’elles sont
inopposables au créancier en cas de dol ou de faute lourde du débiteur. Il est à noter que des lois
spéciales les règlementent parfois dans certains types de contrats. C’est le cas, en particulier, dans les
transports maritimes et aériens où la loi fixe une somme forfaitaire pour la responsabilité du
transporteur maritime ou aérien. La clause limitative est valable si elle respecte la limite légale fixée par
le texte.
b) – Les clauses pénales
La clause pénale est une clause par laquelle les contractants déterminent eux-mêmes,
forfaitairement, les dommages-intérêts qui seront dûs en cas d’inexécution.
Ces clauses pénales présentent un certain nombre d’avantages et d’inconvénients.
Si elles sont conçues objectivement, elles évitent les difficultés d’évaluations judiciaires
puisqu’elles établissent un forfait. Mais il arrive souvent qu’elles soient trop faibles ; et si elles sont trop
faibles, elles apparaissent, pour le débiteur, comme un moyen de se dégager du contrat à peu de frais.
Elles jouent le rôle de dédit, le dédit étant le prix qu’on paie pour ne pas exécuter un contrat.
Plus souvent encore, elles sont très supérieures au préjudice que peut subir le créancier. Elles
deviennent alors un instrument de pression qui amène le débiteur à s’exécuter volontairement. Et si le
débiteur persiste dans sont refus, la clause le frappera comme une peine privée.
Dans la pratique, cette clause est très souvent utilisée car sa validité est formellement admise par
les articles 1152 et 1226 à 1233 du code civil.
Cette validité est simplement subordonnée à la validité du contrat dans lequel elle est insérée.
La clause pénale a, en effet, un caractère accessoire et si le contrat principal est nul, elle l’est
également. Sur le plan juridique, la clause pénale joue un double rôle et elle soulève par ailleurs un
problème fondamental qui est le contrôle du juge sur le prix qui a été prévu.
 - La clause pénale joue un double rôle
 La clause pénale tient lieu de dommages-intérêts.
En effet, l’évaluation conventionnelle des dommages-intérêts est substituée à l’évaluation

judiciaire. Il en résulte trois conséquences prévues par les articles 1228 et suivants du code civil.
- Le débiteur n’est tenu de payer la somme prévue par la clause pénale que si sa responsabilité est
engagée.
- Il n’est tenu de payer que s’il a été mis en demeure d’exécuter
- le créancier est libre, s’il le préfère, de choisir l’exécution en nature. Toutefois, il ne saurait exiger à
la fois la mise en œuvre de la clause pénale et l’exécution en nature, à moins que la clause pénale
« n’ait été stipulée pour le simple retard (article 1229 al 2 c. civil)
 La clause pénale est un forfait.
Cela signifie que la peine est applicable par le seul fait de l’inexécution et il n’est pas nécessaire
que le créancier établisse le montant du préjudice subi.
Qui du contrôle du juge ?

 - Le contrôle du Juge sur le montant fixé
Le problème se pose dans les termes suivants :

Si le montant des clauses pénales apparaît au juge trop faible ou trop fort, ce dernier peut-il en
modifier le montant ?
La réponse est fournie par l’article 1152 du code civil. Ce texte interdit en effet au juge de réviser
le montant de la clause soit à la hausse soit à la baisse.
(CAA 30 avril 1976 RID 1978 N°3-4 P 31)
Il est à noter que cette règle est très sévère pour le débiteur. Elle a été abandonnée en droit
français lors de la réforme du 9 juillet 1975. En droit français, désormais, le juge peut contrôler les
clauses pénales.
En droit ivoirien, en revanche, le principe de l’article 1152 demeure, mais il est toujours possible
de se référer à la jurisprudence française antérieure à la réforme. Cette jurisprudence est intervenue
pour modérer la rigueur du principe de l’article 1152 du code civil.
En effet, dans certains cas, les juges français sont intervenus pour modifier les montants des
clauses lorsque la clause leur apparaissait dérisoire, d’un montant trop faible. Les Tribunaux en
écartaient l’application en cas de dol ou de faute lourde du débiteur. (arrêt comédien français 4-02-
1969 D 1969, p 601, JCP 1969 II n° 16030).
Inversement, lorsque la clause est apparue excessive aux juges, ils se sont arrogés le droit d’en
diminuer le montant, dans l’hypothèse où le contrat avait été exécuté partiellement. Ils se sont fondés
sur l’article 1231 du code civil et la théorie de la cause partielle (article 1131 C.civil).
SECTION II : LES REGLES SPECIALES AUX CONTRATS SYNALLAGMATIQUES
En pratique, ces contrats synallagmatiques sont de loin les plus importants. Or en cas
d’inexécution d’un contrat synallagmatique, il existe en plus des règles que nous venons d’étudier, des
règles spéciales qui sont justifiées par l’idée de cause.
La cause de l’obligation contractée par une partie dans ce type de contrat était l’obligation
promise par l’autre partie. Il en résulte que si l’un des contractants n’exécutent pas son obligation,
l’obligation de l’autre n’a plus de cause et si l’obligation n’a plus de cause, il n’y a plus de raison qu’elle
soit exécutée.
Mais, différentes situations peuvent se présenter. L’inexécution peut être temporaire ou
définitive, fautive ou involontaire.
SOUS SECTION I : L’INEXECUTION TEMPORAIRE

Lorsque l’inexécution n’est que temporaire, il n’est pas judicieux de faire disparaître le contrat.
On peut en effet envisager des solutions provisoires qui sont au nombre de deux : il s’agit de
l’exception d’inexécution et de la suspension du contrat.
PARAGRAPHE I : L’EXCEPTION D’INEXECUTION

(Exceptio non adimpleti contractus)
L’exception d’inexécution est un moyen de défense opposé par un contractant à qui l’on
demande l’exécution de son obligation. Ce contractant refuse d’exécuter son obligation si l’autre partie
n’exécute pas elle-même l’obligation qu’elle doit. Ce moyen de défense est justifié par le fait que dans
un contrat synallagmatique les obligations des deux parties doivent s’exécuter en même temps.
Le code civil n’a pas prévu ce moyen de défense dans un texte général. Il ne l’envisage que dans
certains contrats particuliers. Par exemple en matière de vente article (1612 du code civil).
Mais la jurisprudence a généralisé ce moyen de défense dans tous les contrats synallagmatiques,
en s’appuyant sur la théorie de la cause. L’exception d’inexécution apparaît comme une conséquence
logique de l’interdépendance des obligations dans les contrats synallagmatiques. Cependant, ce
moyen de défense doit obéir à certaines conditions.
A – LES CONDITIONS DE L’EXCEPTION D’INEXECUTION
1) – Conditions de fond
Par définition, l’exception d’inexécution suppose, à la charge de celui qui l’invoque, l’existence
d’une obligation (EX : contrat de bail, contrat de travail)
Mais deux précisions doivent être apportées :
- Cette obligation doit être exigible. Celui qui oppose l’exception doit être tenu d’une obligation
envers l’autre contractant, obligation qui relève du même contrat, qui soit exigible mais qu’il ne
soit pas tenu d’exécuter en premier.
- Celui qui oppose l’exception doit agir de bonne foi.
L’on considère qu’il y aura mauvaise foi si l’inexécution de l’autre partie est mineure.
2) – Conditions de forme
En fait, ces conditions de forme n’existent pas car il n’est pas nécessaire de s’adresser au juge
pour faire jouer l’exception d’inexécution : Il a été décidé que l’exception d’inexécution peut être
opposée sans mise en demeure préalable.
En revanche, si le cocontractant estime que l’exception d’inexécution lui a été opposée à tort, il
doit saisir le juge et c’est au Tribunal qu’il appartient de vérifier le bien fondé de l’exception.
(CAA 30 avril 1976, janvier 1977 RID 1978 ¾ , pages 59 et 60)
B – LES EFFETS DE L’EXCEPTION D’INEXECUTION

Ils ne doivent être envisagés qu’entre les deux parties au contrat :
- c’est un moyen purement défensif qui fait disparaître les mesures d’exécution que pouvait prendre
l’autre contractant contre celui qui oppose l’exception.
- c’est un moyen purement temporaire. Le contrat n’est que suspendu, il faudra ensuite passer à la
deuxième phase, soit que l’exception remplit son rôle, le contrat est exécuté, soit le litige continue
entre les deux parties l’on aboutit à un cas d’inexécution définitive.
PARAGRAPHE II : LA SUSPENSION
La suspension du contrat est une technique qui a été développée par le législateur moderne
pour un certain type de contrats mais qui n’a pas été envisagé en tant que tel par le code civil. Il arrive
en effet que le législateur décide de la suspension du contrat lorsqu’un obstacle temporaire empêche
son exécution.
Dans la majorité des cas où la suspension a été prévue, l’obstacle est indépendant de la volonté
des parties.
C’est surtout en nature de contrat de travail que le législateur a développé cette technique.
En cas de maternité, de service militaire, d’obstacle temporaire, le contrat de travail est
suspendu.
La suspension signifie que l’autre contractant est dispensé d’exécuter ses obligations. Par EX :
dans le cas du contrat de travail, l’employeur n’est pas obligé de payer les salaires ; mais dès que
l’obstacle à l’exécution du contrat cesse, le contrat doit reprendre son cours normalement.
De manière plus exceptionnelle, il arrive que le législateur prévoie la suspension du contrat,
même si l’inexécution est due à la faute de débiteur.
Par exemple, en matière de contrat d’assurance, la loi de 1930 prévoit que lorsqu’un assuré ne paie
pas ses primes, il cesse d’être couvert bien qu’il continue à être tenu de ses obligations.
SOUS-SECTION II : L’INEXECUTION DEFINITIVE
La sanction de l’inexécution définitive est la résolution du contrat. Mais l’inexécution peut être
soit fautive, soit fortuite.
PARAGRAPHE I : LA RESOLUTION DU CONTRAT POUR MANQUEMENT DE L’UN DES
CONTRACTANTS A SES OBLIGATIONS
Lorsque une partie manque à ses obligations et que cette inexécution s’avère définitive, l’autre
partie peut choisir de mettre fin au contrat en saisissant le Juge.
C’est ce que l’on appelle la résolution judiciaire.
Indépendamment de la résolution judiciaire, les parties peuvent prévoir elles-mêmes, dans le

contrat, que la sanction de l’inexécution sera la résolution du contrat. On parle alors de résolution
conventionnelle.
A – LA RESOLUTION JUDICIAIRE
Elle est prévue par l’article 1184 du Code Civil. Ce texte laisse le choix au créancier d’une
obligation inexécutée entre l’exécution forcée, si elle est possible, ou la résolution. Bien que le
fondement de l’article 1184 du Code Civil ait été discuté, l’on s’accorde pour y voir une illustration de
l’idée de cause dans les contrats synallagmatiques.
1) – Les conditions de la résolution judiciaire
Il y a deux séries de conditions :
- Conditions de fond,
- Conditions d’exercice
a) – En ce qui concerne les conditions de fond. Il faut noter :
- en premier lieu, que la résolution n’est pas admise pour tous les contrats. En principe, la résolution
ne peut être demandée que si l’on est en présence d’un contrat synallagmatique.
Mais il arrive que la loi exclue la résolution pour certains contrats synallagmatiques ; par
exemple, pour le contrat de vente viagère, ou qu’inversement, la loi admette la résolution d’un contrat
unilatéral ; par exemple, la loi admet la résolution d’un contrat de gage.
- la résolution ne peut être demandée qu’en cas d’inexécution fautive.

Peu importe que cette inexécution concerne une obligation principale ou une obligation
accessoire ; peu importe qu’elle soit totale ou partielle ; peu importe qu’il s’agisse d’une inexécution
stricto sensa ou d’une exécution défectueuse. L’essentiel est que cette inexécution soit fautive,
qu’elle soit imputable au contractant débiteur.
b) – En ce qui concerne les conditions d’exercice
Comme son nom l’indique, la résolution judiciaire doit être demandée en justice. Le principe en
est posé par les alinéas 2 et 3 de l’article 1184 du Code Civil. Ce n’est qu’exceptionnellement qu’il y a
dispense de la saisine du juge ; cela ne survient, en effet, que si un texte de loi le prévoit expressément ;
c’est le cas en matière de vente de meubles car l’article 1657 du Code Civil prévoit une résolution de
plein droit, en cas de non retirement (enlèvement) de la chose vendue.
Et, exceptionnellement, il arrive que la jurisprudence admette une résolution de plein droit dans
certains cas d’inexécution particulièrement grave.
- Il faut en plus qu’elle soit prononcée par le Juge, car le Juge dispose d’un large pouvoir
d’appréciation. Quatre possibilités s’ouvrent en réalité :
• Le Juge peut, sur le fondement de l’article 1184 al.3, accorder un délai de grâce au
débiteur pour exécuter ses prestations. Dans ce cas, le contrat est provisoirement
suspendu.
• Le Juge peut se contenter d’attribuer des dommages-intérêts au créancier mais sans
prononcer la résolution du contrat.
• Le Juge peut accorder la résolution sans octroyer des dommages-intérêts.
• Le Juge peut à la fois prononcer la résolution et accorder des dommages-intérêts.
Le Juge dispose d’un pouvoir souverain d’appréciation, et il choisit la solution qui lui paraît la
mieux adaptée, compte tenu des faits de l’espèce.
2) – Les effets de la résolution judiciaire

La résolution anéantit le contrat. Le contrat est considéré comme n’ayant jamais été conclu.
Mais, il faut distinguer les conséquences qu’elle entraîne dans les rapports entre les parties et
dans les rapports avec les tiers.
a) – Dans les rapports entre les parties
Le contrat résolu cesse de produire ses effets pour l’avenir et il est anéanti rétroactivement. Mais
cet anéantissement rétroactif soulève des problèmes :
- En premier lieu, pour les contrats à exécution successives.

C’est la raison pour laquelle les contrats à exécution successive ne sont pas résolus, mais seulement
résiliés, car contrairement à la résolution, la résiliation ne joue que pour l’avenir.
- Mais, même pour les contrats instantanés, l’effet rétroactif de la résolution peut soulever des
difficultés. Il peut y avoir, soit des améliorations ou des détériorations portées à la chose faisant
l’objet du contrat.
Dans un tel cas, on procèdera à un calcul d’indemnité pour tenir compte des améliorations ou
des détériorations.
b) – Dans les rapports avec les tiers
Le principe est identique à celui des nullités.
La résolution anéantit les droits que les parties ont pu consentir aux tiers sur la chose faisant
l’objet du contrat. La première résolution doit donc entraîner, en cascade, d’autres résolutions. Mais ce
principe connaît des atténuations qui sont les mêmes ; d’une part les actes d’administration sont
maintenus, d’autre part, pour les actes de disposition, on peut faire jouer, en matière mobilière, l’article
2279 du Code Civil, et en matière immobilière, les tiers sont protégés par la règle de la publicité
foncière.
B – LA RESOLUTION CONVENTIONNELLE
Il arrive fréquemment que les parties prévoient elles-mêmes dans le contrat, l’éventualité d’une
résolution pour inexécution.
Elles insèrent dans le contrat, une clause aux termes de laquelle le contrat sera résolue ou
résiliée en cas d’inexécution : On appelle ces clauses des clauses résolutoires ou encore des pactes
commissoires.
Ces clauses résolutoires soulèvent deux séries de problèmes :

- Celui de leur validité
- Celui de leur interprétation
1) – La validité des clauses résolutoires

En droit commun, ces clauses sont valables. C’est la solution qui a été adoptée par la
jurisprudence à partir de la généralisation de l’article 1656 du Code Civil qui admet les clauses
résolutoires en matière de vente. (3 Mai et 31 Mai 1968, RID 1969 N° 2, p 43 et 49)
Mais il arrive que le législateur édicte, pour certains types de contrats, des textes spéciaux pour
règlementer les conditions de mise en œuvre des clauses résolutoires.
C’est le cas, en particulier, des contrats de bail.

Par exemple, en droit ivoirien, la loi du 18 Décembre 1977 qui règlement les rapports entre
bailleurs et locataires ; cette loi contient une disposition qui règlemente la mise en œuvre des clauses
dans le contrat de bail. L’article 10 ne permet la clause résolutoire que pour défaut de paiement de
loyer et ne lui accorde effet que si le juge n’accorde pas un délai de grâce au débiteur pour se libérer.
2) – L’interprétation des clauses résolutoires

A priori, elles présentent de grands avantages puisqu’elles évitent de recourir au juge, évitent les
frais de procès. Malgré cela, la jurisprudence a toujours envisagé avec désavantage les clauses
résolutoires et a toujours interprété ces clauses de manière restrictive.
Trois situations se présentent :
- Les parties se contentent de prévoir la résolution à défaut d’exécution. Dans ce cas, le juge
considère que la clause résolutoire est un simple rappel de l’article 1184 du Code Civil ; elle ne
produit aucun effet en elle-même et il faut s’adresser au juge pour obtenir la résolution.
- Les parties prévoient la résolution de plein droit en cas d’inexécution. Si la clause contient la
formule de plein droit, elle dispense le créancier de demander la résolution en justice mais la mise
en demeure reste nécessaire.
- La clause précise que la résolution aura lieu de plein droit sans sommation ou formalité.
Dans un tel cas, la clause écarte totalement l’application de l’article 1184 du Code Civil. Le
créancier est dispensé de toutes les formalités ; il n’a pas besoin de faire une mise en demeure ou de
saisir le juge.
Bien entendu, le débiteur peut toujours saisir le juge s’il conteste l’explication de la clause
résolutoire.
Il faut à présent s’interroger sur les conséquences d’une impossibilité d’exécution par suite d’un
événement indépendant de la volonté du débiteur ; ce dernier doit-il assumer les risques découlant du
cas fortuit ? Doit-il supporter les conséquences de son impossibilité d’exécution ?
PARAGRAPHE II : LA RESOLUTION EN VERTU DE LA THEORIE DES RISQUES

On parle de théorie des risques lorsqu’il y a impossibilité d’exécution d’un contrat en raison d’un
cas de force majeure.
La question est alors de savoir si le débiteur de l’obligation inexécutée, c’est-à-dire celui qui n’a
pu accomplir sa prestation, peut exiger de son cocontractant, le créancier, l’exécution de sa
prestation ?
EX : Un salarié tombe malade. Son employeur a recours à une société intérimaire. Le salarié
malade doit-il indemniser l’employeur des frais déboursés pour la société intérimaire ? Doit-il assumer
les risques découlant de la maladie alors qu’étant créancier de la prestation de travail, il n’obtiendra
pas son exécution ?
Doit-il cependant exécuter sa propre prestation c’est-à-dire verser le salaire à l’employé malade ?
Si l’on répond par la négative, la perte est pour le débiteur puisqu’il ne peut pas exiger
l’exécution de la prestation par le créancier. On emploie alors la formule latine «Res perit debitori c’est-
à-dire que les risques incombent au débiteur.
Au contraire, si l’on répond par l’affirmative, c’est-à-dire si l’on permet au débiteur de l’obligation
inexécutée d’exiger du cocontractant l’exécution de la prestation, la perte pèse alors sur le créancier de
l’obligation inexécutée qui est obligé d’accomplir sa prestation sans rien recevoir en échange. ; On dit
alors « Res perit creditori » c’est-à-dire les risques incombent au créancier.
Pour résoudre ce problème, il n’y a pas de texte général dans le Code Civil. Mais l’on retrouve
quelques textes spéciaux pour les contrats particuliers. Par exemple, en matière de contrat de bail,
l’article 1722 du Code Civil prévoit les conséquences, sur les contrats de bail, de la disparition de
l’immeuble.
Dans ces textes spéciaux, on fait en général peser le risque sur le débiteur et l’on a ainsi dégagé
une règle générale valable pour la majorité des contrats, disant que les risques incombent au débiteur ;
mais comme toujours, cette règle connaît une exception, exception qui a été élaborée pour les
contrats translatifs de propriété.
A – LA REGLE GENERALE
- Fondement
- Portée
1) – Le fondement
Cette solution qui consistait à faire peser les risques sur le débiteur a été dégagée à partir d’une
généralisation de l’article 1722 du Code Civil. En effet, en cas de destruction de l’immeuble loué, le
locataire est dispensé de payer le loyer, cela signifie que le risque pèse sur le bailleur, bailleur qui est
débiteur de l’obligation qui ne peut plus être exécutée.
L’obligation inexécutée étant l’obligation de procurer la jouissance de l’immeuble. Si l’on
généralise la solution, cela implique que lorsque dans un contrat synallagmatique, l’un des
cocontractants ne peut pas exécuter ses obligations, en raison de force majeure, l’autre contractant est
dispensé d’exécuter les siennes.
La solution s’explique par l’interdépendance des obligations dans les contrats synallagmatiques.
2) – La portée
Cette solution vaut pour toute impossibilité d’exécution dès lors qu’elle résulte d’un cas de force
majeure. Mais il se peut que l’inexécution soit totale ou partielle.
- Si l’impossibilité d’exécution est totale, les obligations sont entièrement éteintes ; le contrat entier
disparaît. En principe, cette disparition est rétroactive ; il s’agit donc d’une résolution ; mais si un
contrat successif est concerné, la disparition ne joue que pour l’avenir et il y a simplement
résiliation.
- Si l’impossibilité d’exécution est partielle : Par exemple dans l’article 1722 du Code Civil, on prévoit
une destruction partielle de l’immeuble, le créancier n’est pas entièrement libéré ; il bénéficie
seulement d’une réduction de ses obligations ; par exemple dans le contrat de bail, le montant du
loyer doit être diminué proportionnellement au nombre de chambres qui sont inhabitables. Le
contrat est rééquilibré. L’intervention du juge n’est pas nécessaire.
Elle ne le deviendra que si les parties ne sont pas d’accord sur les modalités de rééquilibrage du
contrat.
B – L’EXCEPTION POUR LES CONTRATS TRANSLATIFS DE PROPIETE

Les contrats translatifs de propriété sont les contrats qui comportent une obligation de livrer une
chose. EX : Contrat de vente
1) – La règle spéciale et son fondement
Cette règle spéciale est exprimée dans l’article 1138 du Code Civil.
Ce texte prévoit que dans les contrats translatifs de propriété, les risques passent immédiatement
sur la tête de l’acquéreur. Cela signifie que l’acheteur doit payer le prix de la chose achetée même si
elle est détruite par un événement de force majeure. Dans cette hypothèse, les risques sont donc pour
l’acheteur qui est créancier de l’obligation inexécutée.
Cette solution particulière est justifiée par la raison suivante : Si l’acquéreur doit payer le prix, ce
n’est pas en tant que créancier d’une obligation inexécutée, mais en tant que propriétaire de la chose
achetée ; c’est là la raison pour laquelle on préfère utiliser l’expression « Res perit domino » c’est-à-dire
la chose périt pour le propriétaire.
2) – Les exceptions
Elles sont soit légales, soit conventionnelles :
• Les exceptions à la règle « Res perit domino » sont d’abord d’origine légale. Il y en a deux :
- La première concerne les ventes non translatives de propriété. En principe le transfert de propriété
s’opère automatiquement dès l’échange des consentements ; c’est le transfert de propriété solo
consensus.
Mais, pour certains types de contrat de vente, le transfert de propriété est retardé.
EX : Pour les ventes de choses de genre, le transfert de propriété est retardé jusqu’à ce que la
marchandise vendue soit individualisée.
Dans cette hypothèse, aussi longtemps que le transfert de propriété n’a pas eu lieu, le risque
continue à peser sur le vendeur.
- la deuxième concerne l’hypothèse d’une mise en demeure. Si le vendeur est mis en demeure de
livrer avant la survenance de l’événement de force majeure, les risques continuent à peser sur lui,
car la mise en demeure constate son retard à exécuter, donc sa faute ; et cette faute est
sanctionnée par le fait qu’on fait peser le risque sur lui.
Cette deuxième exception résulte de la combinaison des article 1138 al 2 et 1302 al 1.
• L’exception conventionnelle
Toutes ces règles sont supplétives et les parties sont libres d’indiquer, dans le contrat, à quel
moment les risques sont transférés à l’acheteur.
C’est, en pratique, extrêmement courant ; l’usage en est même tellement répandu que les
praticiens ont élaborés des formules types indiquant, dans les contrats de vente assortis de transport, à
quel moment les risques étaient transférés à l’acheteur.
On désigne ces contrats types sous le nom d’Incoterms (International Commercial Terms).
SOUS-TITRE II :
LES EFFETS DU CONTRAT A L’EGARD DES TIERS
Deux textes du Code Civil sont consacrés à ce problème ; il s’agit des articles 1119 et 1165. Ces
deux textes énoncent le principe fondamental de l’effet relatif du contrat.
Une obligation ne lie que le créancier et le débiteur désignés par le contrat. Elle n’atteint pas les
tiers. Cela signifie que les tiers ne peuvent pas exiger l’exécution des obligations résultent d’un contrat.
Inversement, ils ne peuvent être tenus de les exécuter ; mais il n’en reste pas moins que les obligations
existent à l’égard de tous.
Ces obligations sont des faits que les tiers ne peuvent pas méconnaître. Et en ce sens, on peut
dire que les contrats sont opposables aux tiers.
Cela amène ainsi à distinguer le principe de l’opposabilité du contrat et le principe de la relativité

du contrat.
Mais, avant d’étudier ces deux principes, il faut donner une définitions du mot tiers.
Une première définition des tiers consiste à dire que les tiers sont tous ceux qui ne sont pas
partie au contrat. Mais entre cocontractants et les personnes étrangères au contrat, il y a un certain
nombre de relations intermédiaires :
- On trouve les ayants cause universels et à titre universel qui sont les personnes qui, en cas de
décès du contractant, recueillent la totalité ou une partie du patrimoine du de cujus.
- Les ayants cause à titre particuliers sont les personnes qui acquièrent du contractant un droit sur
un bien déterminé.
Par exemple, l’acheteur est un ayant cause à titre particulier du vendeur, puisqu’il a acquis du
vendeur un droit de propriété sur la chose achetée.
EX2 : Un créancier hypothécaire est également un ayant cause à titre particulier car il a acquis
un droit, l’hypothèque sur un bien de son débiteur.
EX3 : Le légataire d’un bien déterminée est également un ayant cause à titre particulier puisqu’il
a un droit de propriété sur un bien de la personne qui a rédigé le testament.
- Les créanciers chirographaires du contractant sont ceux dont la créance n’est assortie d’aucune
sûreté particulière. Ils ont également un rapport avec le contractant puisqu’ils ont un droit de gage
général sur le patrimoine du contractant. Ils peuvent saisir à tout moment les biens de ce
contractant.
CHAPITRE I : L’OPPOSABILITE DU CONTRAT
Il faut distinguer entre l’opposabilité du contrat aux tiers et l’opposabilité du contrat par les tiers.
SECTION I : L’OPPOSABILITE DU CONTRAT AUX TIERS

- Signification du principe
- Condition de l’opposabilité
PARAGRAPHE I : LA SIGNIFICATION DU PRINCIPE DE L’OPPOSABILITE AUX TIERS
A – L’OPPOSABILITE DU CONTRAT AUX AYANTS CAUSE

Dans cette première situation, l’opposabilité du contrat aux ayants cause signifie que les ayants
cause, quel qu’ils soient, doivent supporter ce que devait supporter leur auteur.
Cela est particulièrement important lorsque le contrat que l’on veut opposer aux ayants cause
est un contrat concernant la transmission d’un droit réel.
En effet, toutes les modifications apportées aux droits réels avant leur transmission sont
opposables aux ayants cause.
Concrètement, cela signifie que l’ayant cause qui reçoit un bien, reçoit ce bien en l’état où il se
trouve dans le patrimoine de son auteur.
Si l’auteur a constitué un droit réel sur ce bien, le contrat qui est à l’origine de ce droit réel, sera
opposable à l’ayant cause.
B – L’OPPOSABILITE DU CONTRAT AUX CREANCIERS CHIROGRAPHAIRES

Il faut partir de la constatation que les contrats conclus par les débiteurs ont indirectement des
répercutions à l’égard des créanciers de ce débiteur.
Les créanciers chirographaires ont un droit de gage général sur le patrimoine de leur débiteur.
Par conséquent, si les contrats conclus par leur débiteur font naître des créances au profit de ce
dernier, l’actif du patrimoine du débiteur va augmenter à leur profit. Inversement, si le débiteur
contracte une nouvelle dette, les créanciers chirographaires préexistants vont en subir le contre coup.
Lorsque l’on dit que le contrat est opposable aux créanciers chirographaires, cela signifie qu’ils
en subissent les répercutions sur leur droit de gage général.
C – L’OPPOSABILITE DU CONTRAT AUX VERITABLES TIERS OU PENITUS EXTRANEI OU TIERS ABSOLU
Ce sont les personnes qui ne sont ni créanciers, ni héritiers, ni ayant cause, ni partie au contrat.
L’opposabilité du contrat signifie que le contrat crée une situation de fait qui s’impose aux tiers.
Mais, la portée de cette affirmation varie suivant la nature du contrat. Certains contrats créent, en effet,
une situation juridique qui est opposable à tous.
Le contrat de mariage par exemple, crée une situation juridique qui s’impose à tous. De même le
régime matrimonial.
Mais, c’est également le cas des contrats translatifs ou constitutifs de droits réels. Par exemple, le
contrat de vente . L’acheteur d’une chose peut opposer le droit de propriété qu’il tient du contrat de
vente à toute personne.
En revanche, pour d’autres types de contrat, la situation n’est pas aussi absolue. Le contrat fait
seulement naître un ensemble de faits que les tiers n’ont pas le droit de méconnaître.
Les tiers ne peuvent pas, par exemple, mettre des obstacles à l’exécution d’un contrat auquel ils
n’ont pas été partie. Les tiers ne doivent pas se rendre complices de la violation d’un contrat.
PARAGRAPHE II : LES CONDITIONS DE L’OPPOSABILITE DU CONTRAT AUX TIERS

A – LES CONDITIONS POSITIVES
Il y en a essentiellement deux :
 La publicité :
En effet, l’opposabilité d’un certain nombre de contrats est assujettie à la règle de la publicité.
- Les règles de la publicité immobilière qui jouent pour tous les contrats translatifs ou constitutifs de
droits réels.
- La publicité au registre du commerce en matière de contrats commerciaux.
 La date certaine :
Les contrats rédigés sous seing privé ne sont opposables aux tiers que s’ils ont une date certaine.
Ainsi, aux termes de l’article 1328 du Code Civil « les actes sous seing privé n’ont de date contre
les tiers que du jour où ils ont été enregistrés, du jour de la mort de celui ou de l’un de ceux qui les ont
souscrits, ou du jour où leur substance est constatée dans les actes dressés par des officiers publics, tels
que procès-verbaux de scellé ou d’inventaire ».
B – LES CONDITIONS NEGATIVES
Deux conditions :
1) – L’absence de simulation
a) – Définition
Il y a simulation chaque fois que les parties cachent leur droit véritable derrière une fausse
apparence.
Elles concluent un contrat apparent appelé convention ostensible, mais ce contrat cache le
contrat véritable que l’on nomme contre lettre.
La simulation peut revêtir des formes diverses : On en distingue trois catégories. Mais dans tous
ces cas, il y a un mensonge.
- L’acte fictif : Une vente est ostensiblement conclue mais une contre lettre déclare que le vendeur
reste propriétaire. Dans ce cas, il n’y a plus de vente, on est en présence d’un acte fictif.
- Le déguisement : Dans ce cas, un contrat ostensible est conclu et la contre lettre a pour objet de
modifier les effets de ce contrat ostensible. Par exemple, dans le contrat ostensible, on conclue une
vente et dans la contre lettre, on précise que l’acheteur ne paiera pas le prix, ce qui transforme la
vente en une donation.
Ou encore, dans le contrat ostensible, on dit que le prix est de 1.000.000 et dans la contre lettre, on dit
que le prix est de 2.000.000 F/CFA.
- L’interposition de personnes : Par exemple, on fait un acte ostensible dans lequel ont fait une
donation à x mais dans la contre lettre, on précise que x remettra le bien donné à y.
b) – Le régime de la simulation
Ce régime est dominé par deux principes :
Il faut en effet, distinguer les effets de la simulation entre les parties et les effets à l’égard des
tiers.
- dans les rapports entre les parties, sauf texte spécial, le principe est celui de l’efficacité de la contre
lettre.
Ce principe s’explique par l’autonomie de la volonté. Il faut rechercher ce que les parties ont
voulu et c’est ce qui est spécifié dans la contre lettre.
- En revanche, dans les rapports avec les tiers, la contre lettre est sans effet, car l’article 1321 du
Code Civil dispose que les contre lettres n’ont point d’effet contre les tiers.
2) – L’absence de fraude
En effet, on ne peut pas opposer aux créanciers des contrats qui sont conclu en fraude de leurs
droits.
Les créanciers peuvent attaquer les contrats qui sont conclu en fraude de leurs droits et ils
disposent pour cela de l’action paulienne qui est régie par l’article 1167 du Code Civil.
SECTION II : L’OPPOSABILITE DU CONTRAT PAR LES TIERS
Inversement, les tiers ont la faculté d’invoquer, dans certains cas, l’existence du contrat contre
l’une des parties.
1er Exemple : Un contrat peut être une source de renseignements pour un tiers. Supposons que
je sois locataire d’un appartement et qu’un litige m’oppose à mon bailleur.
2ème Exemple : Un contrat peut être source de responsabilité pour un tiers. Un tiers peut en effet
invoquer l’inexécution d’un contrat comme fait constitutif de responsabilité détictuelle.
CHAPITRE II : LA RELATIVITE DU CONTRAT
Aux termes de l’article 1165 du Code Civil : « Les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties
contractantes : elles ne nuisent point aux tiers »
Il convient de rechercher la signification du principe de l’effet relatif du contrat ainsi posé par
l’article 1165 Code Civil (Section I), avant de nous demander si ce principe n’est pas assorti de
dérogations (Section II).
SECTION I : LA SIGNIFICATION DU PRINCIPE DE L’EFFET RELATIF DU CONTRAT

Le principe de l’effet relatif du contrat repose sur la distinction fondamentale des parties et des
tiers.
PARAGRAPHE I : LES PARTIES AU CONTRAT

Si l’on suit la théorie de l’autonomie de la volonté, est partie au contrat, celui qui a voulu l’être.
En d’autres termes, ce qui définit une partie est qu’elle a émis la déclaration de volonté qui a contribué
à la formation du contrat. Pour être partie, il faut être l’auteur de l’une des déclarations de volontés qui
ont formé le contrat.
Il en résulte que la présence corporelle et l’exécution matérielle ne sont pas des critères à
prendre en considération pour savoir si l’on est ou non en présence d’une partie ; un témoin à un
contrat n’est pas une partie. De la même manière, une personne qui fournit l’argent pour acheter un
bien n’est pas partie au contrat de vente si ce n’est pas elle qui déclare acheter.
Cependant, la règle selon laquelle est partie celui qui fait la déclaration de volonté, se trouve
modifiée par deux éléments :
- Le 1er est celui de la représentation

- Le 2ème est celui de l’assimilation des ayants cause aux parties
A – LA REPRESENTATION
C’est un mécanisme par lequel une personne, que l’on appelle le représentant, conclut un
contrat pour le compte d’une autre personne, le représenté. Ce mécanisme est non seulement très
utile pour les incapables, mais également pour toutes les personnes qui, dans une occasion ou
situation donnée, ne peuvent pas se déplacer.
Mais pour produire les effets escomptés, cette représentation doit remplir certaines conditions.
1) – Les conditions de la représentation

Deux conditions sont nécessaires pour qu’il y ait représentation :
• Il faut, tout d’abord, que le représentant ait le pouvoir de représenter.

• Qu’il ait ensuite la volonté de représenter.
a) – Le pouvoir de représenter
C’est une habilitation conférée au représentant pour conclure un contrat au nom du représenté.
Cette habilitation peut résulter soit de la loi, soit d’un contrat par exemple.
- La représentation est légale dans le régime des incapacités. Pour les mineurs, c’est la loi de 1970
sur la minorité qui désigne le représentant légal du mineur. En principe, c’est le père.
C’est également ces textes qui déterminent l’étendue du pouvoir. La loi énumère les actes pour
lesquels l’autorisation du conseil de famille est nécessaire.
- Le pouvoir de représenter peut naître d’un contrat : il s’agit de la représentation conventionnelle.

Ce contrat intervient entre le représenté et le représentant.
C’est le contrat de mandat qui est règlementé par les articles 1984 et suivants du Code Civil.
Dans le langage juridique, on emploie le mot procuration.
Lorsque la représentation est conventionnelle, c’est le contrat qui détermine l’étendue des
pouvoirs du représentant. Il peut y avoir mandat général et, inversement, il peut y avoir mandat spécial
pour un seul acte ou un acte particulier.
b) – La volonté de représenter
Il faut en effet, que le représentant ait la volonté d’agir pour le compte du représenté.
Si cette volonté d’agir pour le représenté est connue du tiers avec lequel on va contracter
(concrètement on montre la procuration), on dit que le représentant contracte pour le compte et au
nom du représenté et la représentation est alors dite parfaite.
Au contraire, si l’intention d’agir pour le compte du représenté n’est pas connue du
cocontractant, le représentant contracte pour le compte du représenté, mais en son nom personnel.
On parle de représentation imparfaite ; en droit des affaires, c’est le contrat de commission.
2) – Les effets de la représentation

Les effets diffèrent selon que l’on est en présence d’une représentation parfaite ou imparfaite.
- La représentation est parfaite : Les effets de la représentation sont complets, c’est-à-dire le contrat
produit immédiatement et directement tous ses effets dans le patrimoine du représenté.
Le représentant n’acquiert aucun droit et n’est tenu d’aucune obligation envers celui avec qui il
a contracté.
C’est le représenté qui devient immédiatement, dès la conclusion du contrat, créancier ou

débiteur du cocontractant.
Il est toutefois à noter que ces effets ne se produisent que si le représentant a agi dans les limites
de son pouvoir ; S’il dépasse ses pouvoirs, le contrat est inopposable au représenté, mais la
responsabilité du représentant sera engagée envers le cocontractant.
- La représentation est imparfaite : Le mécanisme de la représentation opère en deux temps :
* A l’égard du cocontractant, c’est le représentant qui devient personnellement créancier ou
débiteur, c’est lui qui sera tenu d’exécuter le contrat et qui, inversement, pourra réclamer
l’exécution du contrat.
* En revanche,(2ème temps), le représentant droit ensuite transmettre au représenté, les droits
qu’il a acquis et, inversement, le représenté est tenu envers le représentant, d’assumer les
engagements pris envers le cocontractant.
B – L’ASSIMILATION DES AYANTS CAUSE INIVERSELS ET A TITRE UNIVERSEL AUX PARTIES

Il faut en effet, assimiler aux parties les ayants cause universels et à titre universel. Ce principe de
leur assimilation aux parties résulte de l’article 1122 du Code Civil.
Les héritiers ab in testat (qui sont désignés par la loi) et les légataires universels ou à titre
universel succédent aux droits et obligations nés des contrats auxquels le de cujus était partie, à
condition que ces contrats n’aient pas épuisé leurs effets.
Ce principe connaît néanmoins deux exceptions :
- L’une est légale : les contrats intuitu personae s’éteignent par la mort de l’un des cocontractants ;
c’est le cas du contrat de travail, du contrat de mandat…
- La deuxième exception est conventionnelle ; les parties peuvent prévoir que le contrat prendra fin
par la mort de l’un des contractants et que les droits de créance et les obligations nées du contrat
ne pèseront pas sur leurs héritiers (Req. 15 Mai 1934 DP 1934, I p 141 note Pilon)
PARAGRAPHE II : LES TIERS AU CONTRAT

Les tiers au contrat sont les personnes qui ne sont pas partie au contrat. Elles n’ont donné leur
consentement ni directement, ni indirectement lors de la conclusion du contrat.
Le contrat ne crée ni obligation, ni droits à l’égard des tiers. Cependant, ces derniers ne peuvent
l’ignorer et doivent tenir compte de son existence dans la mesure où il peut leur nuire comme leur
profiter. C’est en ce sens que le contrat est opposable aux tiers.
Les tiers doivent donc tenir compte de la situation juridique créée par le contrat. Ils ne peuvent
pas faire obstacle à son exécution sous peine d’engager leur responsabilité.
EX : L’employeur qui connaît l’obligation de non-concurrence liant un salarié qu’il embauche,
met en jeu sa responsabilité à l’égard de l’employeur précédent, bénéficiaire de la clause.
On peut dégager trois catégories de tiers au contrat :
- Les tiers absolus ou penitus extranei

- Les créanciers chirographaires
- Les ayants cause à titre particulier
A – LES TIERS ABSOLUS OU PENITUS EXTRANEI

Sont considérés comme des tiers absolus, ceux qui ne sont pas parties à la convention, ils n’ont
aucun lien de droit avec les parties à l’acte. Ils ne sont ni leurs créanciers, ni leurs ayants cause.
Le principe de l’effet relatif revêt à leur égard, toute sa portée. Ils ne peuvent pas profiter du
contrat auquel ils n’ont pas été partie. Inversement, ce contrat ne peut leur nuire c’est-à-dire que le tiers
n’est pas tenu d’assumer les obligations d’un des cocontractants.
B – LES CREANCIERS CHIROGRAPHAIRES

Le créancier chirographaire est celui qui ne détient ni sûreté ni privilège sur le patrimoine de son
débiteur ; il ne bénéficie que d’un droit de gage général.
La doctrine classique avait tendance à assimiler les créanciers chirographaires aux ayants cause
universels. (les ayants cause universels et à titre universel sont les successeurs et héritiers).
Mais ce rapprochement est tout à fait erroné car les contrats conclus par leurs débiteurs n’ont
aucun effet obligatoire à l’égard des créanciers chirographaires alors que les ayants cause universels et
à titre universels ne sont pas des tiers car ils deviennent créanciers ou débiteurs des obligations nées
du contrat.
En principe, les créanciers chirographaires sont dans la même situation que les tiers absolus
c’est-à-dire qu’ils ne peuvent ni passivement être tenus d’exécuter ces contrats conclus par leur
débiteur, ni activement réclamer l’exécution des contrats conclus par leurs débiteurs.
Mais, ce principe connaît une atténuation et une exception : l’action oblique (article 1166 du
Code Civil) et l’action paulienne (article 1167 du Code Civil).
- L’atténuation est constituée par le mécanisme de l’action oblique prévue par l’article 1166 du Code
Civil. Schématiquement, cette action permet aux créanciers de se substituer à un débiteur
négligent pour exercer les droits que celui-ci omet de faire valoir.
EX : A est débiteur de C, c’est-à-dire C est créancier de A, et par ailleurs, A est un créancier de B ;
mais A se montre négligent et ne réclame pas à B la somme que ce dernier lui doit. Dans un tel cas, C
qui est le créancier chirographaire de A peut exercer l’action oblique pour récupérer la somme que B
doit à A.
Dans ce cas, ils s’agit d’une atténuation, car le créancier agit au nom de son débiteur, il n’agit
pas en son nom propre.
- L’exception résulte de l’article 1167 du Code Civil et est constituée par l’action paulienne.
Succinctement, l’action paulienne permet aux créanciers d’attaquer les contrats passés par leur
débiteur en fraude de leurs droits. Le contrat frauduleux est alors inopposable aux créanciers qui
peuvent en provoquer l’annulation.
C – LES AYANTS CAUSE A TITRE PARTICULIER

Les ayants cause à titre particulier sont d’une part, tous les acquéreurs d’un bien déterminé (par
exemple l’acheteur, le légataire particulier, le cessionnaire de créance), d’autre part, les créanciers
munis de sûretés réelles tels que les créanciers hypothécaires ou gagistes.
La notion suppose donc la transmission d’un droit. L’acquéreur d’un droit est l’ayant cause de
celui qui le lui a transmis qui est son auteur.
Le problème de l’effet relatif du contrat à l’égard des ayants cause ne se pose qu’à l’égard des
ayants cause à titre particulier, car les autres ayants cause sont assimilés aux parties.
L’article 1165 du Code Civil paraît faire obstacle à ce que les ayants cause à titre particulier soient
impliqués dans les rapports personnels auxquels ils n’ont pas été parties.
On peut néanmoins se poser la question de savoir si les ayants cause à titre particulier peuvent
être tenus des créances ou des dettes de leur auteur ?
En d’autres termes, la question se pose de savoir si les ayants cause à titre particulier peuvent
réclamer l’exécution des contrats conclus par leur auteur, et inversement, peut-on leur réclamer
l’exécution de tels contrats ?
Il faut ajouter que ce problème ne se pose que pour les contrats qui ont un certain rapport avec
le droit qui a été transmis. Il est bien dévident que l’ayant cause à titre particulier ne peut être tenu
d’obligations totalement étrangères au droit qui lui a été transmis.
Deux situations peuvent alors se présenter :
- Soit la situation a été envisagée par le législateur ou les parties elles-mêmes et, dans ce cas, il n’y a
pas de difficultés.
- Soit au contraire, rien n’a été prévu, les solutions deviennent alors incertaines
1) – La situation des ayants cause à titre particulier en cas de solution légale ou
conventionnelle
- Il se peut, en effet, que la loi ait envisagé la situation des ayants cause à titre particulier. Dans une
telle hypothèse, le texte prévoit que l’ayant cause à titre particulier est tenu d’exécuter les contrats
précédemment conclus par son auteur portant sur le bien à lui transmis.
EX : L’article 1743 du Code Civil.
Ce texte prévoit qu’en cas de vente d’immeuble, les contrats de bail passés par le premier
propriétaire sont transférés à l’acquéreur de l’immeuble.
En droit français, l’article L122-12 du Code de Travail prévoit qu’en cas de vente d’une
entreprise, l’acquéreur de l’entreprise est tenu de continuer à exécuter les contrats de travail qu’avait
conclu son auteur.
- Il n’y a pas d’avantage de problème lorsque les parties elles mêmes ont prévu, dans le contrat, que
l’ayant cause à titre particulier assumerait les contrats précédemment conclus par le vendeur. Il est
fréquent que l’on prévoit de telles clauses.
L’on prévoit par exemple que l’acheteur continuera à s’approvisionner auprès de l’entreprise qui
avait conclu un contrat avec le vendeur. Là, les parties ont prévu la situation. L’ayant cause à titre
particulier a accepté de continuer à exécuter les contrats conclus par son auteur ; il n’y a pas de
difficultés.
En revanche, les difficultés surgissent lorsqu’aucun texte de loi n’est applicable et lorsque les
parties n’ont rien prévu dans le contrat.
2) La situation des ayants cause à titre particulier en l’absence de toute disposition

légale ou de toute volonté particulière
On est amené à faire une nouvelle distinction.
En effet, la solution n’est pas la même suivant que l’on est en présence d’une créance, d’une
dette, d’un contrat synallagmatique c’est-à-dire à la fois de créances et de dettes.
a) - Le contrat fait naître une créance en rapport avec le bien transmis
Supposons que A achète en 1990, un fonds de commerce. Il est prévu dans le contrat de vente
une clause de non concurrence au profit de A, c’est-à-dire que le vendeur X s’engage à ne pas se
réinstaller dans un périmètre donné autour du fonds de commerce. Donc pour A, la clause de non-
concurrence est une créance puisqu’elle lui bénéficie. En 1996, A vend à son tour le fonds de
commerce à B.
La question se pose de savoir si B, l’ayant cause à titre particulier de A, va pouvoir invoquer à

son profit, la clause de non concurrence qui avait été stipulée en 1990 au profit de A ?
Pour la doctrine classique, le principe était celui de l’intransmissibilité des créances aux ayants
cause à titre particulier. La solution s’appuyait sur l’article 1165 du Code Civil, les ayants cause à titre
particulier étant considérés comme des tiers. Mais la doctrine s’est très vite rendue compte qu’une telle
solution n’était pas pratique. Certaines créances n’offrent d’intérêt que pour le propriétaire actuel du
bien.
Dans l’exemple précédent, la clause de non-concurrence ne présente d’intérêt que pour le
propriétaire actuel du fonds de commerce.
Supposons que le vendeur soit parti à la retraite, la clause de non-concurrence n’a plus aucun
intérêt pour lui. En revanche B à tout intérêt que la clause soit maintenue.
Partant de cette constatation pratique, la doctrine est revenue sur le principe de

l’intransmissibilité de la créance.
Ce sont en particulier AUBRY et RAU qui ont défendu la thèse selon laquelle les ayants cause à
titre particulier recueillaient les droits qui s’identifiaient à la chose ou qui en étaient devenus
l’accessoire. Mais, la difficulté est de savoir quand peut on considérer qu’une créance est l’accessoire de
la chose ?
Ne pouvant fournir de critères précis, la doctrine moderne a proposé une solution quelque peu
différente. Elle admet, comme AUBRY et RAU, la transmissibilité de la créance chaque fois que la
créance ne présente d’intérêt que pour l’ayant cause à titre particulier.
La jurisprudence, sur le principe, maintient l’intransmissibilité des créances aux ayants cause à
titre particulier. Mais dans des cas particuliers, elle admet la transmission de la créance à l’ayant cause à
titre particulier.
Dans les cas où la transmission est admise, la jurisprudence motive sa solution en disant que la
créance est l’accessoire du bien transmis. Elle semble donc consacrer la théorie d’AUBRY et RAU ; mais
quand on laisse de côté la motivation pour analyser des faits d’espèce, on constate en réalité que c’est
le critère de l’intérêt qui justifie la solution.
b) - Les contrats faisant naître une dette en rapport avec le bien transmis
De manière générale, la doctrine est très favorable à la transmission des dettes à l’ayant cause à
titre particulier. Seuls quelques auteurs modernes, en particulier FLOUR, défendent le parallélisme des
solutions pour les créances et les dettes.
FLOUR soutient qu’il n’y a pas de raisons d’écarter les dettes dès lors qu’elles sont indissociables
du bien transmis. Il prend de nouveau l’exemple de l’obligation de non-concurrence en l’envisageant
du côté passif et non actif.
A achète à X un fonds de commerce et, dans le contrat, A s’engage envers X à ne pas vendre les
mêmes produits que X ; donc A est débiteur envers X.
A vend ensuite le fonds de commerce à B. B devient donc l’ayant cause à titre particulier de A ;
le problème qui se pose est de savoir si B va être obligé ou non de respecter l’obligation de non-
concurrence contractée par A ?
Pour FLOUR, la réponse est positive car X, qui est créancier de l’obligation, a intérêt que cette
obligation soit transmise à B, le nouvel acquéreur.
De manière générale, la jurisprudence pose de façon très nette, le principe de

l’intransmissibilité des dettes à l’ayant cause à titre particulier. Ce n’est que de manière
exceptionnelle qu’elle admet la transmissibilité. Elle ne l’admet que dans l’hypothèse des clauses de
non-concurrence.
c) - Les contrats synallagmatiques a exécution successive
Les contrats synallagmatiques soulèvent un problème particulier puisqu’ils comportent à la fois

des créances et des dettes.
En pratique, le problème se pose rarement car, le législateur est intervenu pour régler ces
situations les plus fréquentes. L’on n’a pratiquement pas de jurisprudence. Il faut se référer à la
doctrine qui hésite entre deux solutions.
Une première solution consiste à dire que le principe de non transmission existe surtout en
matière de dettes. L’on ne peut tolérer la transmission du contrat synallagmatique.
Une deuxième solution consiste à accorder à l’ayant cause à titre particulier, une option :
- soit il profite de la créance en assumant la dette corrélative.
- soit il refuse de supporter la dette mais il ne peut alors profiter de la créance.
Dans cette deuxième solution, la transmission du contrat dépend de son bon vouloir.
SECTION II : LES DEROGATIONS AU PRINCIPE DE L’EFFET RELATIF DU CONTRAT
Pour considérer qu’il y a dérogation à l’effet relatif du contrat, il faut admettre qu’un tiers a été
rendu créancier ou débiteur par un contrat auquel il n’a pas été partie.
Il s’agit donc de savoir si l’on peut promettre pour autrui, c’est-à-dire faire naître une dette à la
charge d’un tiers ou au contraire stipuler pour autrui, c’est-à-dire faire naître une créance à son profit !
La réponse est donnée par les articles 1120 et 1121 du Code Civil qui apportent deux
dérogations au principe de l’effet relatif posé par l’article 1119.
L’article 1120 prévoit en effet que l’on peut se porter fort pour un tiers ; quant à l’article 1121, il
dispose qu’on peut stipuler au profit d’un tiers.
Il y a donc, en apparence, deux exceptions légales au principe de l’effet relatif du contrat, à

savoir la promesse de porte-fort d’une part, et la stipulation pour autrui d’autre part.
A ces deux dérogations légales à l’effet relatifs des conventions, il convient d’ajouter les apports
jurisprudentiels et, tout particulièrement, la notion de groupe de contrats.
PARAGRAPHE I : LA PROMESSE DE PORTE-FORT

Cette institution est une exception apparente au principe de l’effet relatif du contrat. En effet, la
promesse de porte-fort n’est pas une promesse pour autrui.
➢ définition et domaine de la promesse de porte-fort avant d’en étudier les effets.
A – DEFINITION ET DOMAINE DE LA PROMESSE DE PORTE-FORT

La promesse de porte-fort doit être soigneusement distinguée de la promesse pour autrui qui est
celle par laquelle ? une personne s’engage à ce qu’un tiers règle une créance.
Selon l’article 1119 du Code Civil, une telle promesse est nulle car, il est inconcevable qu’un tiers
puisse être engagé par un contrat auquel il n’a pas été partie.
Mais, si la promesse pour autrui est nulle, rien n’empêche qu’une personne s’engage
personnellement à ce qu’un tiers effectue une prestation : le promettant s’engage alors
personnellement à obtenir le consentement du tiers ; s’il n’y parvient pas, il indemnisera son
cocontractant.
Par exemple, A convient avec B que X vendra sa maison à B. X n’est pas tenu de vendre sa
maison ; s’il refuse de vendre, A devra indemniser B ; A est donc le seul engagé par cette promesse ;
aucune obligation ne pèse sur X.
Le procédé est la promesse de porte-fort dont la validité est admise par l’article 1120 du Code
Civil. Ce procédé est très fréquemment utilisé.
Supposons la vente d’un bien indivis ; en principe pour vendre un bien indivis, il faut l’accord de
tous les propriétaires indivis. Supposons que l’un des coindivisaires est à l’étranger et ne peut pas être
joint rapidement ; dans un tel cas, les coindivisaires peuvent se porter fort pour le non présent.
Il arrive fréquemment que l’on utilise ce procédé dans le cas du mandat. Par exemple, j’ai donné
un mandat pour que l’on m’achète une maison à 50 Millions. Or mon mandataire trouve une
excellente occasion à 52. Millions. Cette opération dépasse le cadre du mandat. Mon mandataire
n’arrive pas à me joindre pour avoir mon accord, mais il est sûr que l’affaire me convient. Dans ce cas, il
peut se porter fort pour moi.
Donc, se porter fort pour un tiers consiste à promettre que ce dernier s’engagera à conclure tel
ou tel contrat.
Cependant, pour rendre valide un tel engagement, le porte-fort doit promettre de tout mettre
en œuvre pour obtenir l’accord du tiers.
Le tiers pour qui l’on s’est porté fort demeure étranger à la convention existant entre le
contractant et le porte-fort. Il n’est pas lié car cette promesse n’est qu’un engagement personnel, une
obligation de faire du porte-fort, vis-à-vis du contractant.
Le contrat ne fait donc pas naître d’obligation de ratifier à la charge du tiers : s’il ne ratifie pas, il
ne viole aucune obligation et n’engage pas sa responsabilité.
Quels sont alors les effets de la promesse de porte-fort ?
B – LES EFFETS DE LA PROMESSE DE PORTE-FORT

Les effets dépendent de l’attitude du tiers pour lequel on s’est porté fort. En effet, le tiers pour
lequel on s’est porté fort peut ratifier le contrat ou refuser de le ratifier.
Le tiers est libre de ratifier ou de ne pas ratifier le contrat. La seule difficulté qui se présente est
celle de l’hypothèse où le tiers devient l’héritier de la promesse de porte-fort.
Le problème est de savoir si dans ce cas, le tiers est obligé de ratifier. La jurisprudence
dominante décide, dans un tel cas, que le tiers perd la liberté habituelle de ratifier ou de ne pas ratifier.
Mais cette solution jurisprudentielle est très critiquable car ce que l’héritier recueille, c’est la
promesse de porte-fort.
Le porte-fort n’est tenu qu’à des dommages-intérêts. Par conséquent, le tiers héritier ne devrait
être lui-même tenu qu’à des dommages-intérêts, en cas de refus de ratification.
1) – Le tiers refuse de ratifier

Ce refus de ratification emporte deux conséquences :
• Le contrat que le porte-fort avait conclu pour le compte du tiers est privé de toute
efficacité.
- Si le contrat n’a pas été conclu, le tiers n’est pas obligé de le conclure.
- Si, comme c’est souvent le cas, le contrat a déjà été conclu par le porte-fort, l’opération est
rétroactivement anéantie.
• Le porte-fort doit indemniser son cocontractant du préjudice résultant de l’absence de

ratification.
Le porte-fort engage sa responsabilité contractuelle. Il doit verser des dommages-intérêts.
2) – Le tiers ratifie le contrat

La ratification du contrat entraîne deux conséquences :
• L’effet principal de la ratification est d’engager le tiers envers le cocontractant. La
ratification oblige directement le tiers envers le cocontractant ; c’est l’effet rétroactif. Le
contrat qui lie le tiers a pour point de départ non le jour de la ratification, mais le jour où il
a été conclu par le porte-fort.
• Pour le porte-fort, la ratification produit un effet libératoire. Le porte-fort est dégagé de
toute responsabilité puisqu’il a tenu sa promesse. Peu importe qu’ensuite le tiers n’exécute
pas le contrat.
Le porte-fort promet l’engagement du tiers, il ne promet pas l’exécution de cet engagement.
(Voir cependant, civ 1er 18 Avril 2000, Bull civ I, N° 115)
PARAGRAPHE II : LA STIPULATION POUR AUTRUI

La stipulation pour autrui est un contrat aux termes duquel une des parties, appelée « stipulant »
convient avec une autre, dénommée « promettant », que ce dernier exécutera une prestation au profit
d’un tiers (tiers bénéficiaire).
C’est donc également une opération juridique intéressant trois personnes : le stipulant, le
promettant et le tiers bénéficiaire.
La stipulation pour autrui est en principe interdite par l’article 1119 du Code Civil. Mais,
exceptionnellement, l’article 1121 en admet la validité dans quelques cas.
Au départ, cette institution qui vient du droit romain était surtout utilisée dans les donations
avec charge (une personne faisait une donation à une autre à charge pour le donataire de verser une
rente viagère au profit d’une troisième personne.
Mais à la fin du 19ème siècle, le procédé a connu un développement considérable avec le
développement des assurances. L’exemple type de la stipulation pour autrui est l’assurance-vie ; une
personne s’engage à verser régulièrement une prime au profit d’une compagnie d’assurance. Au
décès du stipulant, la compagnie d’assurance (le promettant) devra verser un capital au tiers
bénéficiaire de l’assurance-vie.
A – LES CONDITIONS DE VALIDITE DE LA STIPULATION POUR AUTRUI

La stipulation pour autrui est soumise à deux séries de conditions : Les unes sont générales à
tous les actes juridiques, les autres sont propres à la stipulation pour autrui.
1) – Les conditions générales des actes juridiques

La stipulation pour autrui n’est en effet valable que si le contrat qui lie le promettant au stipulant
remplit les conditions de validité de l’article 1108 du Code Civil. La raison de cette exigence est simple ;
il est normal que le stipulant ne puisse pas faire acquérir au tiers plus de droit qu’il n’en aurait pu
consentir s’il avait été directement partie à un contrat.
Par exemple : Dans l’hypothèse d’un contrat d’assurance-vie au profit d’une concubine, le contrat ne
sera valable que si sa cause n’est pas jugée immorale.
2) – Les conditions propres à la stipulation pour autrui
Ces conditions sont au nombre de deux :
L’une concerne l’intérêt du stipulant, l’autre la personne du bénéficiaire.
a) – L’intérêt du stipulant
L’article 1121 du Code Civil admet la stipulation pour autrui dans deux hypothèses : l’article
1121 dit qu’on peut stipuler au profit d’un tiers lorsque telle est la condition d’une stipulation que l’on
fait pour soi-même ou d’une donation que l’on fait à un autre.
• Condition d’une stipulation que l’on fait pour soi-même.
On vise alors l’hypothèse où le stipulant a stipulé en même temps pour lui et pour autrui.
Par exemple : Un vendeur stipule dans un contrat de vente qu’une partie du prix lui sera versée mais
que le solde ira au tiers.
• Condition d’une donation que l’on fait à un autre.
On vise alors la situation des donations avec charges : il apparaît aussitôt, à la lecture des articles
1121 et 1122, que le mécanisme de la stipulation pour autrui ne peut être utilisé que dans des
circonstances exceptionnelles.
C’est la raison pour laquelle la jurisprudence, sous l’empire des nécessités, a considérablement
élargi la portée de l’article 1121 du Code Civil.
La jurisprudence estime que la stipulation est valable lorsque le stipulant a un intérêt personnel
à ce que le promettant exécute ce qu’il a promis en faveur du tiers. Cet intérêt peut être un intérêt
matériel ; mais la jurisprudence est allée plus loin ; elle se contente d’un intérêt même moral.
Par exemple : Dans le contrat d’assurance-vie, vous choisissez une personne qui vous est chère.
Vous avez au moins un intérêt moral à ce que la compagnie d’assurance verse le capital au profit de
cette personne.
La résultat de cette interprétation jurisprudentielle est le suivant :
Dès lors que l’on se contente d’un intérêt moral de la part du stipulant, l’on peut admettre que la
condition de l’intérêt du stipulant est toujours remplie.
b) – La personne du bénéficiaire
En règle générale, le stipulant désigne un tiers bénéficiaire qui est, soit un parent ou un ami
proche. Mais les difficultés apparaissent lorsque le stipulant désigne comme tiers bénéficiaire, soit des
personnes futures, soit des personnes indéterminées ou encore le stipulant ne désigne personne.
• La stipulation peut être faite au profit d’une personne indéterminée.
Par exemple, une assurance-vie au profit d’une personne sans autre précision.
Au 19ème siècle, la jurisprudence n’aurait pas admis la validité d’une telle stipulation. Il fallait que
le tiers soit désigné dans le contrat.
Par exemple, on refusait de valider des contrats au profit des héritiers car jusqu’au décès du
stipulant, on ne sait pas qui va venir à la succession.
Mais la position de la jurisprudence a évolué au cours du 20ème siècle. La jurisprudence a admis

que la stipulation est désormais valable à condition que le tiers bénéficiaire soit déterminable au
moment où le contrat doit être exécuté.
Au moment où la stipulation est faite, on ne sait pas qui seront les héritiers, mais au moment où
le contrat sera exécuté, les bénéficiaires seront déterminés.
• La stipulation peut être faite au profit d’une personne future.
Par exemple, au profit d’enfant à naître. Là encore, pendant longtemps, la jurisprudence a refusé
d’admettre une telle stipulation : le législateur a été obligé d’intervenir dans les cas particuliers,
précisément en matière d’assurance, la loi de 1930 autorise les stipulation pour autrui au profit des
enfants à naître.
• La stipulation peut ne pas désigner le tiers bénéficiaire, ou désigne une personne qui
n’existe pas.
Dans ce cas, la stipulation pour autrui est valable et le bénéficiaire de la stipulation fait
seulement partie de la succession du stipulant. Le capital ou la rente garantie font partie du patrimoine
ou de la succession du contractant.
B – LES EFFETS DE LA STIPULATION POUR AUTRUI

Comme il s’agit d’une opération triangulaire, il faut envisager trois séries de rapports :
- rapports entre le stipulant et le promettant
- rapports entre le stipulant et le tiers bénéficiaire
- rapports entre le promettant et le tiers bénéficiaire
1) – Les rapports entre le stipulant et le promettant

Ces rapports sont assez simples à analyser ; ce sont en effet des parties contractantes. Il y a un
contrat entre le stipulant et le promettant, contrat qui produit ses effets normaux.
En particulier, le stipulant est en droit d’exiger du promettant, l’exécution de ses obligations au
profit du tiers bénéficiaire. Inversement, le promettant est en droit d’exiger du stipulant, l’exécution de
ses propres obligations.
➢ application de l’article 1134 du Code Civil.
2) – Les rapports entre le promettant et le tiers bénéficiaire

L’effet principal de la stipulation pour autrui est de conférer au tiers bénéficiaire, un droit propre
et direct contre le promettant.
Dès le jour de la conclusion du contrat, le bénéficiaire devient créancier du promettant. Ce droit

est un droit dépendant du contrat principal.
a) – Le tiers bénéficiaire a un droit propre et direct contre le promettant
Cela signifie que la créance dont le tiers bénéficiaire est titulaire ne lui est pas transmise par le
stipulant qui l’aurait acquise pour son propre compte. Le tiers bénéficiaire est l’ayant cause du
promettant.
Comme il a un droit contre le promettant, il peut agir contre celui-ci pour obtenir l’exécution de
ce droit.
Ce caractère direct du droit du bénéficiaire comporte un certain nombre de conséquences :

- Les créanciers du stipulant ne peuvent émettre aucune prétention sur les sommes dues par le
promettant au tiers bénéficiaire. La créance du tiers bénéficiaire échappe à leur gage puisqu’elle
n’a jamais fait partie du patrimoine du stipulant.
- Les héritiers du stipulant ne peuvent soumettre, à la réduction ou au rapport des libéralités, ces
avantages acquis par le tiers bénéficiaire.
- Si le tiers bénéficiaire décède avant l’exécution de la stipulation, sa créance contre le promettant

est transmise à ses héritiers.
b) – C’est un droit dépendant du contrat principal
En effet, même si ce droit est direct, il prend malgré tout sa source dans le contrat principal entre
le stipulant et le promettant. Il en résulte que le promettant peut opposer au tiers bénéficiaire les
exceptions qu’il pourrait opposer au stipulant.
Supposons que le contrat d’assurance soit nul. La compagnie d’assurance pourra évoquer la
nullité du contrat pour refuser de verser la prime au tiers bénéficiaire.
Par exemple, le stipulant n’a pas exécuté ses versements, ses paiements ; dans ce cas, la
compagnie d’assurance pourra opposer au tiers bénéficiaire, l’inexécution du contrat principal par le
stipulant.
3) – Les rapports entre le stipulant et le tiers bénéficiaire

Ces rapports sont dominés par la faculté de révocation qui est reconnue au stipulant. Aussi
longtemps que le tiers bénéficiaire n’a pas donné son acceptation à la stipulation pour autrui, le
stipulant a la faculté de révoquer la stipulation pour autrui. La révocation fait alors disparaître la
stipulation pour autrui ; seule subsiste le contrat principal entre le stipulant et le promettant.
Au contraire, dès que le tiers bénéficiaire a accepté la stipulation pour autrui, elle devient
irrévocable.
Les autres effets de rapports tiers bénéficiaire-stipulant dépendent des raisons qui ont emmené
le stipulant à faire la stipulation pour autrui.
Il faut distinguer deux cas de figure qui traduisent les intentions du stipulant à l’égard du tiers
bénéficiaire.
- La stipulation pour autrui peut constituer un acte à titre onéreux.
Ce sera le cas si le stipulant a une dette envers le bénéficiaire, la stipulation peut constituer le
mode de le payer.
Par exemple, dans le cadre d’un contrat de prêt dont les échéances de remboursement sont
échelonnées sur de très nombreuses années, il est fréquent que l’emprunteur (stipulant) contracte une
assurance-vie (la compagnie d’assurance est le promettant), au profit de l’établissement financier ayant
accordé le prêt (tiers bénéficiaire).
- La stipulation pour autrui est généralement un acte à titre gratuit.
Elle s’analyse alors comme une donation indirecte.

Si le stipulant a voulu réaliser un acte à titre gratuit, celle libéralité constitue une donation
indirecte qui échappe aux règles de forme ou de fonds des donations, en particulier sur les règles de
réserve.
PARAGRAPHE III : LES DEROGATIONS JURISPRUDENTIELLES : LES

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EX : Obligation de non concurrence.

Droit Civil – Les obligations 8

2) – Les classifications doctrinales

Au contraire dans l’obligation de moyens, le débiteur n’est tenu à rien de plus

EX : Le médecin dans le contrat médical doit mettre à votre service ses

L’intérêt de la distinction réside dans la condition de mise en œuvre de leur

EX : Je vous vends ma voiture, j’ai l’obligation de vous transférer la propriété

b) - La seconde classification doctrinale consiste à opposer les obligations pécuniaires

B – LA CLASSIFICATION DES OBLIGATIONS D’APRES LEUR SOURCE

Ces sources sont donc diverses :

Droit Civil – Les obligations 9