Droit Des Personnes Et de La Famille

Prof.
Julien DABIRÉ
Cours : DROIT CIVIL
Séance 1 : 02/11/2010
La matière revêt 2 parties :
- Les personnes et les incapacités
- La famille
Bibliographie
I. Ouvrages sur les Personnes et les incapacités
Atias, droit civil, les personnes et les incapacités, Paris, PUF, 1985
Jean Carbonnier, droit civil, tome 1, Introduction, les personnes, les biens, Paris,
PUF, 1980
Jean Carbonnier, droit civil, tome 2, la famille, les incapacités, Paris, PUF, 1983
Gérard Cornu, droit civil, introduction, les personnes, les biens, Paris,
Montchrestien, 1984
Gilles Goubeaux, droit civil, les personnes, les incapacités, Paris, LGDJ, 1989
Philippe Malaurie et Aynes, droit civil, les personnes, les incapacités, 3ème édition,
Paris,
Defrenoy, 2007
François Rigaux, la protection de la personne et de la vie privée, Université
Catholique de
Louvain, 1989
François Terré et Dominique Fenouillet, droit civil, les personnes, la famille, les
incapacités,
Cours de Droit civil – Droit des personnes et de la famille

Université Saint Thomas D’Aquin – FSJP 2
Professeur Julien N. DABIRE – Prise de note : MEYER Mohamadi
-1-
Paris, Dalloz, 1996, 2005.
Code des Personnes et de la Famille (CPF)
II. Ouvrages sur la famille
Alex Weil, la famille, les incapacités, Paris, Dalloz, 1983

Alex Weil, les personnes, Paris, Dalloz, 1983

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Introduction
Le droit des personnes et de la famille est une branche du Droit civil

considérée comme le droit commun des rapports entre particuliers.
Dans le cadre de ce cours, il s’agit d’envisager la condition juridique des
individus à l’exclusion de la nationalité désignée sous le vocable de Droit de la
personne. Il s’agira ensuite d’aborder la question de la participation des individus
à l’activité juridique, c'est-à-dire, la possibilité d’exercer les prérogatives (droits
subjectifs) que le droit objectif confère. Il s’agit de la question de la capacité, mais
envisagée sous l’angle négatif pour assurer une protection au plus faible. Enfin, le
cours s’intéressera aux rapports familiaux dans leurs doubles aspects personnel et
patrimonial qui forment le droit de la famille.

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Première partie : Les personnes et les incapacités
L’étude de la personne renvoie à celle du sujet de droit, et le sujet de droit

est l’individu ou le groupe d’individus, ou la masse de biens susceptibles d’être
titulaire de droits et d’être tenu d’obligations. Il s’agit en droit d’une notion
abstraite qui se distingue de l’être fait de chair et d’âme. On distingue
généralement 2 types de sujets de droit :
- un sujet actif qui agit et
- un sujet passif qui subit l’action de l’autre.
Ces personnes appelées à agir sur le terrain juridique, doivent avoir une
certaine aptitude non seulement pour acquérir des droits subjectifs mais aussi,
pour pouvoir être contraintes à exécuter les obligations auxquelles elles peuvent
être soumises. Mais dans un soucis de protection, certaines seront déclarées
incapables parce que autrement elles compromettraient leur patrimoine dans la
relation considérée.

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Titre 1 : Les personnes physiques
Il existe 2 types de personnes : les personnes physiques et les personnes

morales (de droit privé et de droit public).
Les personnes physiques renvoient à la personnalité des êtres humains
tandis que les personnes morales sont une construction abstraite destinée à
pérenniser certaines œuvres (renvoi).
Quatre questions se posent par rapport à la personne physique :
- A quelle condition peut-on être considéré comme un sujet de droit, comme
une personne ?
- De quelles protections bénéficie le sujet de droit ?
- Comment éviter la confusion entre les sujets de droit ? c'est-à-dire quel est
le mode d’identification des uns par rapport aux autres ?
- Quel est le statut de la personne au regard du droit civil ? c'est-à-dire sa
situation au sein de la famille et au sein de la société.

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Chapitre 1 : L’existence de la personnalité Il s’agit d’une part
de déterminer qui peut être une personne, et d’autre part, de fixer la durée de cette
personnalité.
Depuis l’abolition de l’esclavage en 1848 et la suppression de la mort civile
en 1854, tout être humain est une personne. De tous les êtres physiques, seul l’être
humain est une personne.
Section 1 : La durée de la personnalité
Selon, l’article 2 alinéa 1 du Code des personnes et de la famille (CPF) :

« la personnalité commence avec la naissance accomplie de l’enfant vivant ; elle
finit par la mort ».
Paragraphe 1 : Le début de la personnalité Selon l’article 2

du CPF, la personnalité est un droit inné. On acquiert la personnalité en venant au
monde. Mais deux conditions doivent être remplies :
1. La naissance accomplie
Selon cette condition, tout enfant qui se trouve encore dans le sein de sa
maman n’est pas une personne. Il ne le devient que lorsqu’il a une existence
autonome par rapport à la mère. Sont donc des personnes, les enfants déjà nés.
Toutefois, cette exigence est assouplie par le principe général de droit qui fait
remonter la naissance de l’enfant à sa conception, toutes les fois qu’il y va de son
intérêt.
Infans conceptus (exception). Exemple
:
- Ainsi, l’enfant conçu peut acquérir des droits (article 2, alinéa 2 du
CPF)
- L’enfant conçu peut succéder (article 711, alinéa 2 du CPF) - De
même, l’enfant conçu peut recevoir à titre gratuit entre vifs ou par
testament s’il est conçu au moment de la donation où à l’époque du
décès du testateur (article 885, alinéa 1 du CPF).
Pour déterminer la date de conception, l’article 424 du CPF, fixe d’abord
une période légale de conception qui va du 300ème au 180ème jour avant la date de
naissance.

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Cf. dessin
N.B. : Le statut de l’embryon est indirectement réglementé. Mais aucun

texte ne fixe de façon précise ce statut.
L’enfant simplement conçu ne peut jamais être tenu d’obligation.

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2. L’enfant vivant
Pour être une personne, il ne s’agit pas de naître. Il faut être vivant. En
conséquence, le mort né n’est pas une personne. La jurisprudence et la doctrine
disent que l’enfant est né vivant lorsqu’il a respiré une fois.
Observation :
Certaines législations requièrent une autre condition qui est d’être viable.
Mais c’est une condition qui est toujours présumée et qui n’est pas retenue par le
législateur burkinabè.
La condition de vie confère en fait la personnalité juridique. En effet, la
simple conception permet d’acquérir une personnalité anticipée, mais cette
personnalité est partielle car elle permet seulement d’acquérir des droits (toutes les
fois qu’il y va de l’intérêt de l’enfant). Cette personnalité est provisoire car les
droits acquis pendant la conception ne sont consolidés que si l’enfant naît vivant.
Et cette condition est confirmée par l’article 2, alinéa 2 du CPF et l’article 832,
alinéa 4 du CPF. Ce dernier dispose que : « si parmi les successibles se trouvent
un enfant simplement conçu, le partage est suspendu jusqu’à la naissance. »
Paragraphe 2 : La fin de la personnalité Selon l’article 2

du CPF, tout être humain conserve sa personnalité jusqu’à sa mort. Comme la vie,
la mort est le seul évènement qui puisse mettre fin de façon définitive à la
personnalité juridique et durant la vie, on peut subir des atteintes partielles à la
personnalité, mais c’est à sa mort que l’on perd définitivement ; la mort met fin à
tous les droits et obligations de l’individu. Toutefois, en tant qu’être humain, ce
corps qui est devenu une chose, a droit à certains égards.
Section 2 : Le doute sur l’existence de la personne
Dans certaines circonstances, il est impossible de dire que telle personne est
vivant ou est décédée. Il se lève alors un doute sur la personnalité juridique. La loi
a prévu 2 régimes qui aboutissent à la fin progressive de la personnalité juridique
tout en aménageant les conséquences d’un éventuel retour. On note 2 régimes : il
s’agit de l’absence et de la disparition.
Paragraphe 1 : Le régime de l’absence

Le langage courant désigne par absent, celui qui n’est pas présent en un
endroit, au moment où il devait être. Mais cette situation ne suscite aucune
inquiétude quant à son existence. Il s’agit d’un non-présent.

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L’absent en droit est la personne dont le manque de nouvelles rend son existe
incertaine. Un mystère entoure son existence. Rien n’autorise à croire qu’il est
décédé. Mais le silence plus ou moins long de sa part suscite des inquiétudes. La
loi organise alors la protection de ses intérêts, suivant une procédure qui doit
conduire à la disparition totale de sa personnalité. Trois étapes sont à noter dans
cette procédure :
- La présomption d’absence
- La déclaration d’absence - La déclaration de décès
1. La présomption d’absence
Cette étape permet de constater par voie judiciaire l’inquiétude résultant du
défaut de nouvelles. La procédure ne peut être engagée que lorsqu’il se sera écoulé
au moins un an depuis les dernières nouvelles.
Une requête doit être adressée au tribunal civil du dernier domicile par tout
intéressé ou le ministère public.
Une requête est communiquée au parquet qui diligente une enquête sur le
sort de l’intéressé.
A la réception de la requête, le tribunal prend les dispositions pour
sauvegarder les intérêts de la personne. Il désigne alors un administrateur
provisoire chargé de gérer le patrimoine de l’intéressé. Celui-ci établit un
inventaire qu’il dépose au greffe du tribunal. Il a pouvoir de faire des actes
conservatoires et des actes d’administrations. En cas d’urgence, il peut autorisé par
le juge à poser des actes de dispositions aux conditions fixées par ordonnance. S’il
y a des enfants mineurs, ils sont placés sous tutelle à défaut de parents vivants et
aptes à exercer l’autorité parentale.
Après un an, depuis le dépôt de la requête, et suivant les résultats de
l’enquête, le tribunal rend un jugement déclaratif de présomption d’absence. La
personne est alors présumée absente.
2. La déclaration d’absence
Lorsque deux années se sont écoulées, depuis le jugement déclaratif de
présomption d’absence et si le défaut de nouvelles se prolonge, le tribunal peut
rendre un jugement déclaratif d’absence. La personne est alors absente. Du point
de vue conséquence, l’administrateur provisoire sera autorisé à faire des actes de
dispositions à titre onéreux. Mais les aliénations amiables doivent être autorisées
par le président du tribunal.
Sur le plan personnel, le conjoint peut demander le divorce pour cause
d’absence.

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3. La déclaration judiciaire de décès Le tribunal qui a déclaré l’absence
peut être saisi par tout intéressé d’une demande en déclaration de décès. Mais
cette action ne peut être exercée que lorsqu’il sera écoulé 10 ans depuis les
dernières nouvelles. Une enquête complémentaire est alors diligentée par le
parquet, et au vue des résultats, le tribunal décide.
Cf. dessin
Le jugement déclaratif de décès produit tous les effets de droit. Il est transcrit
su les registres de décès du dernier domicile, et mention est faite en marge de l’acte
de naissance et de l’acte de mariage s’il y a lieu. Le décès est déclaré au jour du
jugement. L’administrateur provisoire rend compte de sa gestion aux héritiers.
Le conjoint devient veuf ou veuve. La succession s’ouvre au dernier
domicile de l’intéressé.
4. Le retour éventuel de l’absent

Lorsque l’absent réapparaît, les conséquences sont réglées suivant 2
périodes :
 Avant le jugement déclaratif de décès
L’administrateur provisoire lui rend compte de sa gestion. Les enfants
cessent d’être sous tutelle. Le divorce et l’éventuel remariage du conjoint lui sont
opposables ; de même, les aliénations régulières accomplies par l’administrateur
provisoire lui sont opposables.
 Après le jugement déclaratif de décès
Il reprend ses biens dans l’état où il les trouve sans pouvoir prétendre à la
restitution des biens aliénés. Sur le plan personnel, le jugement déclaratif de décès
avait mis fin à sa personnalité juridique. Il lui appartient d’engager la procédure
d’annulation de ce jugement. Le remariage du conjoint lui est opposable. Les
enfants cessent d’être sous tutelle, mais le juge doit statuer sur leur garde comme
en matière de divorce.
Paragraphe 2 : Le régime de la disparition Ce régime est un

dérivé du régime de l’absence. Il a été institué en 1813 pour régulariser la situation
des familles de mineurs tués accidentellement et dont les corps n’ont pu être
dégagés. Il a été ensuite étendu aux marins disparus en mer, puis aux militaires en
campagne. L’article 18 du CPF définit le disparu comme la personne dont
l’absence s’est produite dans des circonstances mettant sa vie en danger et dont le
corps n’a pu être retrouvé.
Ces circonstances sont multiples et variées : état de guerre, tremblement de
terre, inondations, naufrages, crashs d’avions.
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Ce régime comporte une seule étape, la déclaration de décès. La procédure
peut être déclenchée d’office ou à la demande de tout intéressé par le procureur du
Faso. Le Tribunal compétent est celui du lieu de disparition si la disparition a lieu
au Burkina Faso. Dans le cas contraire, le Tribunal civil de
Ouagadougou est compétent. Lorsque plusieurs personnes ont disparu lors d’un
même évènement, une requête collective peut être formulée. Le tribunal peut
requérir une enquête administrative sur les circonstances de la disparition s’il
estime que le décès n’est pas suffisamment établi, et, aux vues des résultats, il
déclare ou non le décès.
Du point de vue des effets, le décès est déclaré au jour de la disparition et à
défaut suivant les circonstances de la cause. De même, le lieu de décès est fixé en
tenant compte des circonstances. Le jugement qui tient lieu d’acte de décès est
transcrit sur les registres de l’état civil du lieu réel ou présumé de décès, et à défaut
sur les registres du dernier domicile du disparu. Mention est faite en marge des
actes de naissance et de mariage s’il y a lieu.
Quant aux conséquences d’un éventuel retour du disparu, elles sont
identiques à celles du retour éventuel de l’absent après le jugement déclaratif de
décès.

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Chapitre 2 : La protection de la personne
En tant que sujet de droit, la personne bénéficie d’une protection légale et

jurisprudentielle. Et cette protection résulte de la reconnaissance de certains droits
fondamentaux qui sont inséparables de sa personne, et qui lui appartiennent en tant
qu’être humain. Ce sont les droits de la personnalité. Ces droits ont été depuis
longtemps reconnus par la jurisprudence. Ils ont aujourd’hui acquis un dynamisme
nouveau avec le développement d’un certain humanisme juridique qui tend à
sauvegarder la dignité de la personne humaine mise en danger par la civilisation
actuelle du fait des techniques d’investigations, de la biogénétique et du
développement des techniques de la communication et de l’information.
Ces droits sont de deux types : certains protègent le corps en tant que matière
; d’autres assurent la protection de l’aspect morale de la personne.
Les droits de la personnalité sont attachés à la personne de leur titulaire (ce
sont des droits subjectifs). Ils font partie même de la personne. Et le plus souvent,
ils se confondent aux droits de l’Homme, mais ces derniers s’envisagent dans les
rapports individus pouvoirs publics. Ils sont d’avantage liés à l’exercice des
libertés publiques et collectives au niveau individuel. Les droits de la personnalité
s’envisagent au contraire dans les relations entre particuliers. La protection est
organisée d’abord par la création de la catégorie des droits de la personnalité, et
cette protection a une origine constitutionnelle. Ainsi, l’article 2, alinéa 1 de la
Constitution burkinabè, protège l’intégrité physique et la vie, et l’article 6 garantit
l’intégrité du domicile, de la vie privée et familiale, et du secret de correspondance.
Seules des circonstances exceptionnelles peuvent justifier leur violation. Il s’agit
ensuite des lois pénales qui sanctionnent diverses infractions. Il s’agit enfin de la
loi civile à travers l’application de la responsabilité civile délictuelle, des articles
1382 et suivant du Code civil.
Section 1 : La protection de l’intégrité physique
La protection du corps humain est l’une des prérogatives essentielles de

l’homme. C’est ainsi que les instruments internationaux (déclaration universelle
des droits de l’Homme DUDH et charte Africaine des droits de l’Homme et des
peuples CADHP) affirment le principe du droit à la vie et du droit à la santé.
Pour sa part, le Droit civil consacre d’un côté, l’inviolabilité du corps humain, et
admet de l’autre côté, une relative liberté de l’individu sur son propre corps.
Paragraphe 1 : L’inviolabilité du corps humain

Ce principe général signifie que aucun individu ne peut subir des atteintes à
son intégrité physique sans son consentement. Ce principe est renforcé par le droit
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pénal dans sa mise en œuvre. Ainsi, par exemple, le médecin est tenu de requérir
le consentement exprès du patient pour pratiquer une intervention chirurgicale.
Une représentation peut être nécessaire à moins qu’il y ait urgence.
Principe de l’inviolabilité du corps humain: noli me tangere (ne me touche
pas).
Ce principe de l’inviolabilité du corps humain oppose le droit civil au droit
public dans la protection de la personnalité, et à plusieurs circonstances, le droit
public autorise certaines atteintes. Ainsi, le droit pénal permet aux autorités
légitimes de faire subir au condamné des atteintes parfois irréversibles (la prison,
les mutilations, la flagellation, la lapidation, la peine de mort).
Dans l’intérêt général, le droit médical autorise parfois le dépistage forcé
de certaines maladies contagieuses ou endémiques, et peut imposer la vaccination.
Dans la recherche de la vérité judiciaire, les mesures d’instruction
permettent de soumettre les parties à des expertises médicales, lorsque le juge
estime que cela est nécessaire à la manifestation de la vérité.
Paragraphe 2 : Les pouvoirs de l’individu sur son propre corps

La question se pose de savoir si l’individu est propriétaire de son corps ? Ou
s’il en est seulement un usufruitier. Vue sous cet angle, c’est ramener l’individu au
stade de chose.
Cependant, force est de constater que l’individu se donne des libertés sur
son propre corps. Il peut y porter atteinte directement, notamment par la
flagellation, et même par le suicide. Il lui porte atteinte encore de façon indirecte
à travers certains contrats, notamment dans les contrats décès médicaux, ou les
contrats d’acteurs de films d’action.
Section 2 : La protection de l’intégrité morale
L’intégrité morale s’entend de tout ce qui fait l’homme en dehors de la

matière qu’est le corps. Il s’agit notamment de nos pensées, de nos sentiments, de
l’honneur, de l’état de santé, ou même de l’état de fortune, etc.
Dans ce sens, les droits de la personne sont très variés, et la Constitution
protège certains aspects tels que la vie privée et familiale, le secret de
correspondance, ou encore la demeure (article 6). Ces différents aspects ne se
révèlent qu’à l’occasion d’évènements ressentis comme une atteinte à notre propre
être.
Paragraphe 1 : Le droit au respect de la vie privée
I. Le concept de vie privée

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Personne ne définit la vie privée de façon satisfaisante. On se réfère très
souvent à des éléments plus ou moins pertinents. Pour certains auteurs, c’est le
droit de vivre sa propre vie avec le minimum possible d’ingérence extérieure. L’on
s’accorde toutefois pour établir une hiérarchie des éléments constitutifs de la vie
privée.
Les principaux sont les éléments qui touchent à la personne même de
l’individu, notamment son identité, son origine raciale, sa santé, son intimité
corporelle, les mœurs et les informations génétiques.
Viennent ensuite les éléments intéressant la vie sentimentale, conjugale, le
domicile, les convictions philosophiques ou religieuses, et le droit à l’image.
La vie professionnelle et l’état de fortune constitueraient une troisième
catégorie.
Sur le plan législatif, en dehors de l’article 6 de la constitution, la loi
n°10/2004/AN du 20 avril 2004, organise la protection des données à caractère
personnel, et elle donne en son article 2, la définition de données à caractère
personnel.
La protection concerne toute personne, avec des assouplissements en ce qui
concerne la vie professionnelle ou la vie publique.
II. La protection de la vie privée

Toute personne connue ou inconnue a droit au respect de sa vie privée. C’est
le droit d’interdire l’accès aux éléments constitutifs de la vie privée, sauf
autorisation de la personne concernée. Il appartient à cette personne de fixer les
limites de cette atteinte et son autorisation doit être expresse. En cas de
contestation, il appartient à celui qui prétend avoir l’autorisation d’en rapporter la
preuve. Enfin, sous réserve du droit à l’oubli et de l’appréciation souveraine du
juge, la notoriété des éléments peut écarter l’idée d’atteinte à la vie privée. Il en est
de même lorsqu’il s’agit de faits de l’histoire.
La protection est assurée par application de droit commun de la
responsabilité civile. Mais les sanctions sont diverses. Certaines mesures visent à
empêcher l’atteinte ou à y mettre fin (interdiction de parution d’un journal, saisie
de l’appareil d’enregistrement, ou suppression de l’article incriminée).
D’autres mesures tendent à réparer le préjudice résultant de l’atteinte. Il peut
être alors alloué des dommages et intérêts. Il peut être ordonné la publication du
jugement de condamnation. Il peut être accordé enfin à la victime un droit de
réponse.
Paragraphe 2 : Le droit à sa propre image
I. Le Concept du Droit à l’image

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A. Définition
Le Droit à l’image peut être défini comme la prérogative reconnue à toute
personne de s’opposer à ce que le tiers non autorisé, reproduise et à plus forte
raison diffuse son image.
Le Droit à l’image s’oppose au Droit de l’image qui est le droit d’utiliser
l’image dont on n’est pas le créateur.
Il s’oppose aussi au Droit sur l’image qui est le droit pour le titulaire
d’exploiter financièrement l’image.
Il en résulte que le Droit à l’image comporte 2 aspects :
- D’abord, la reproduction ou capture de l’image qui se réalise par tout moyen
permettant de fixer l’image d’autrui : photographie, dessin, caricature,
sculpture, peinture.
- D’autre part, la diffusion ou l’utilisation de l’image.
Dans l’un et l’autre cas, le consentement du model est requis, et ce
consentement est donné au cas par cas et suivant les spécifications du model ou de
l’intéressé.
B. L’autonomie du Droit à l’image

Le Droit à l’image est au carrefour des droits de la personnalité. C’est
pourquoi certains ne lui reconnaissent pas une existence autonome. Du moins,
pensent-ils que les autres droits sont contenus dans l’image.
- Droit à l’image et Droit à la vie privée

La révélation des éléments de la vie privée ne se fait pas seulement au moyen
de récits, mais aussi au moyen de l’image. Ainsi, les techniques de la
communication permettent une intrusion fréquente dans la vie privée au travers de
l’image, et c’est pourquoi l’article 371 du Code Pénal (CP) sanctionne celui qui
aura volontairement porté atteinte à la vie privée d’autrui, en fixant ou en
transmettant au moyen d’appareil quelconque l’image d’une personne se trouvant
en un lieu privé sans le consentement de celle-ci.
- Droit à l’image et Droit à l’honneur

L’image peut altérer l’honneur ou la réputation d’une personne en la
représentant sous un jour qui lui est défavorable ou ridicule, ou par la légende qui
accompagne l’image.
Finalement, il est admis que le Droit à l’image se conçoit de façon autonome
dans 2 hypothèses :

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- D’abord, en cas d’exploitation commerciale de l’image. Il arrive ainsi de
l’utilisation à des fins publicitaires de l’image de célébrité. Le destin
économique de cette image la dissocie de la volonté de protéger l’honneur
ou la vie privée du modèle. Un contentieux ne peut que être fondé sur un
intérêt matériel.
- Ensuite, le détournement de l’image. L’on se fonde sur la destination initiale
de l’image, mais le détournement de l’image de sa destination, soit aux
moyens de trucages, soit aux moyen de montages, remet en cause la
protection de la vie privée ou de l’honneur. Le montage est défini comme
l’assemblage de pièces différentes en vue d’obtenir un ensemble cohérent
selon l’intention de l’auteur. En Droit de l’image, c’est la modification d’un
enregistrement visuel (clichés), en vue de le transformer par addition,
suppression, coupure, introduisant un état de discontinuité, ou de
combinaison avec un autre enregistrement. L’effet recherché est d’aboutir à
un élément en apparence unique, mais qui ne correspond pas à la réalité.
Ce procédé est sanctionné par l’article 372 du Code pénal (CP), lorsqu’il
n’est pas fait mention qu’il s’agit d’un montage.
II. Les sanctions de l’atteinte au Droit à l’image
L’atteinte au Droit à l’image peut causer un préjudice moral ou matériel. Il

est alors fait application des articles 1382 et 1383 du Code civil. Mais on retient 3
modes de réparation :
- D’abord les mesures préventives qui permettent d’éviter l’atteinte en
ordonnant notamment la saisie du journal incriminé, la suppression de
l’image litigieuse ou la suppression du commentaire qui l’accompagne.
Pour faire cesser l’atteinte, le juge peut ordonner la destruction ou la remise
des clichés et ce sous astreinte. Il peut ordonner aussi le retrait de la vitrine,
le portrait ou la photo litigieuse.
- Enfin, pour réparer le préjudice subit, la victime peut réclamer des
dommages et intérêts pour le manque à gagner ou la perte subie, ou en
réparation de préjudice moral. Il peut être ordonné aussi la publication de la
décision de condamnation.
III. Les assouplissements à l’exigence du consentement exprès du

modèle
En principe, toute personne bénéficie de la protection du Droit à sa propre

image. Le consentement est alors requis pour la réalisation et la publication de
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l’image. Mais dans certaines circonstances, le consentement sera présumé. A cela
s’ajoute la tolérance, et les cas où l’image est réalisée au vu et au su de l’intéressé.
On 3 hypothèses dans lesquelles se consentement sera présumé.
A. L’image captée dans un lieu public

Par dérogation à l’interdiction de publier une image sans autorisation, il est
admis que s’agissant de groupe de personnes dans un lieu public, il n’est pas
nécessaire d’obtenir le consentement des personnes photographiées pour publier
leurs images. Cependant, cette dérogation ou cette présomption doit respecter 3
conditions :
- L’image doit être réalisée dans un lieu public. Selon la Cour de cassation
française, le lieu public est un lieu accessible à tous, sans autorisation
spéciale et de quiconque, que l’accès en soit permanent ou subordonné à
certaines conditions d’heures ou de cause déterminée. On distingue
généralement 3 types de lieu public :
Le lieu public ordinaire ou par nature : la voie publique, les marchés et par
extension les lieux de cultes.
Il y a ensuite, le lieu public par destination dont l’accès est soumis à
certaines conditions. Il s’agit des lieux de manifestations publiques (salles
de spectacles : la maison peuple).
Enfin, les lieux publics accidentels qui sont les lieux que les circonstances
obligent à ouvrir au public. C’est le cas de la résidence lors des
manifestations familiales.
- Le cadrage ne doit pas être restrictif, c'est à dire que la personne ne doit pas
être individualisé sur une photo prise en public.
- La publication de la photo ne doit pas constituer une atteinte à la vie privée.
B. Les images illustrant l’actualité

Le consentement sera présumé lorsque les photos sont prises pour illustrer
l’actualité et c’est à ce niveau que le droit à l’image entre en conflit avec le droit
à l’information. La publication sera légitime à 2 conditions :
- D’abord l’image doit illustrer l’actualité immédiate, c'est à dire qu’elle doit
concerner l’actualité dans un proche moment.
- Ensuite, l’image doit avoir un rapport immédiat avec l’actualité c'est à dire
quelle doit être nécessaire à l’information. Le Caractère historique de
l’évènement peut justifier l’utilisation de l’image d’autrui sans son
autorisation.
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C. L’image d’une personne publique
L’utilisation de l’image d’un homme public (star, homme politique,
mannequin) ne nécessite pas son consentement exprès, tant que l’image est
réalisée dans le cadre de sa vie publique. Par exemple, lors d’une réunion politique
ou lorsque l’artiste se produit.
Chapitre 3 : L’identification des personnes
Identifier une personne consiste à donner des spécifications permettant de la

distinguer des autres. Plusieurs éléments permettent cette identification.
- Des éléments physiques : (taille, signes distinctifs,…) il s’agit de décrire le
physique de la personne.
- D’autres éléments sont d’ordre biologiques tels que la carte génétique
résultant de l’expertise médicale à partir de substrat quelconque de
l’individu.
- Dans certaines institutions, les individus deviennent des numéros.
3 éléments essentiels sont utilisés en droit pour identifier l’individu : -
Le nom pour le désigner.
- Le domicile pour le localiser.
- L’Etat civil pour le situer au sein de la famille et de la société.
Section 1 : Le nom
C’est l’appellation servant à désigner une personne. Tous les droits ont
connu le nom en tant que moyen d’identification. Actuellement, le port du nom est
une exigence légale car apparaissant comme un facteur de sécurité. Le nom se
compose de plusieurs éléments, et au regard de son importance, il bénéficie d’une
protection.
Paragraphe 1 : Les éléments du nom

Plusieurs éléments, d’importance juridique inégale composent le nom : le
patronyme ou nom de famille, le prénom, le pseudonyme et le surnom.
I. Le patronyme ou nom de famille
Le patronyme fait référence au père ou au patriarche en tant que chef de

famille ou chef de groupe, et le patronyme établit une appartenance à un groupe.

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Le nom de famille est attribué en fonction de l’état de la famille auquel on
appartient, et la loi requiert que toute personne en venant au monde ait un nom.
Le CPF a retenu que ce sera le nom du père. Acquisition
par la filiation
- Si l’enfant est né dans le mariage, il prend le nom du père, c'est à dire le
mari de sa mère. La même règle est appliquée à l’enfant légitimé (enfant né
avant le mariage de ses parents) cf. article 36 du Code civil.
- Lorsque l’enfant est né hors mariage, il lui est appliqué le principe
chronologique de la filiation, et l’article 38 prévoit que l’enfant porte le nom
filiation est établit à l’égard de ses père et mère, l’enfant porte le nom du
père, article 37, alinéa 1. Par contre, si la filiation est établie à l’égard du
père en second lieu, l’enfant peut conserver le nom de la mère si ses père et
mère fond une déclaration conjointe devant le président du tribunal
de celui des parents à l’égard duquel la filiation est établie. Si la civ&il. Si
l’enfant est âgé de plus de 15 ans, son consentement personnel est requis.
- Dans la filiation adoptive, il faut tenir compte de la nature de l’adoption.
En cas d’adoption simple, l’enfant conserve son nom d’origine. Mais sur
demande de l’adoptant, le juge peut décider que l’enfant portera le nom de
l’adoptant (article 494). En cas d’adoption plénière, l’enfant prend le nom
de l’adoptant. S’il s’agit d’une adoption conjugale, il est traité comme un
enfant né dans le mariage. Si l’enfant est adopté par une femme mariée, elle
peut obtenir l’autorisation de son mari que l’enfant porte son nom, celui du
mari. Et si ce mari est décédé, le juge décide après avis des héritiers (article
486).
Acquisition par la voie administrative
- Pour l’enfant dont la filiation n’est établie à l’égard d’aucun de ses parents
(enfant trouvé ou enfant abandonné), il appartient à l’officier d’Etat civil
de lui trouver un nom, et ce nom doit être choisi parmi les noms usuels du
Burkina, conformément à la tradition au Burkina.
N.B. : Pour la femme mariée, le mariage ne lui fait pas acquérir le nom de
son mari. Elle conserve son nom, mais il n’est pas dérogé à la tradition selon
laquelle elle use du nom de son mari dans la vie civile. Et elle conserve cet usage
tant que le mariage n’est pas dissout et jusqu’à son remariage en cas de veuvage.
En cas de divorce, elle peut conserver l’usage du nom de son mari avec
l’autorisation de celui-ci ou sur décision judiciaire, si elle démontre un intérêt
particulier.

- 19 -
II. Le prénom ou les prénoms
Le patronyme insère l’individu dans une famille. Le prénom permet de

l’individualiser au sein de la famille. Le prénom est donc un complément
nécessaire et obligatoire du patronyme. Contrairement au nom de famille, les
parents sont libres de donner un ou plusieurs prénoms à leurs enfants lors de la
déclaration des naissances. Et ce choix ne doit pas nuire aux intérêts de l’enfant et
l’officier d’Etat civil ne peut recevoir de nom ou de prénom qui ne soit pas
consacré par les usages, la tradition ou la religion.
III. Les accessoires du nom
Le patronyme et le prénom sont les éléments obligatoires, mais d’autres

éléments permettent une meilleure identification de la personne. Ce sont les
accessoires du nom, mais ils ne font pas partie du nom entendu au sens général
(article 32).
 Le surnom :
C’est une création du public. Appelé aussi sobriquet, il n’est ni donné par les
parents, ni choisi par l’intéressé. Il ne peut figurer sur les actes d’Etat civil. Mais,
il peut être porté sur les actes administratifs, précédé du mot "dit"
 Le pseudonyme ou nom d’emprunt :

Il est choisi par celui qui le porte, et sert généralement à dissimuler la
véritable identité. Il est interdit de signer de son pseudonyme dans les
administrations publiques et les professions libérales. Ce choix est libre mais ne
peut porter préjudice à des porteurs légitimes de nom.

- 20 -
Paragraphe 2 : Le régime du nom
I. La nature juridique du nom
Le nom a une double nature. C’est d’abord une obligation, puisque selon
l’article 31, alinéa 1 : « toute personne doit avoir un nom patronymique ou nom de
famille, et un ou plusieurs prénoms ». En effet, le nom apparaît comme une
institution de police dans la mesure où il permet une bonne administration de la
Cité. Le nom est un droit subjectif à caractère extrapatrimonial, car considéré
comme un élément de l’état des personnes. En tant que droit subjectif, il est ouvert
au porteur d’un nom, certaines actions permettant d’en assurer la protection.
Exemple : action en rectification, qui permet de corriger l’orthographe, l’action en
usurpation, qui permet d’interdire à autrui de porter ou d’user irrégulièrement de
votre nom, et l’action en opposition de nom, qui permet d’interdire à autrui de
porter le même nom.
Au plan commercial et artistique, on peut autoriser l’utilisation de son nom
sous réserve de préserver l’intérêt de la personne.
II. Le changement de nom et de prénom
En principe, le nom ou le prénom sont immuables, c'est à dire qu’un individu

ne peut avoir que les mêmes nom et prénoms durant sa vie. C’est pourquoi selon
l’article 33 : « nul ne peut porter de nom ni de prénom autre que ceux qui résultent
des énonciations de son acte de naissance ou du jugement supplétif en tenant lieu,
et des actes ou jugements mentionnés en marge ».
Toutefois, par nécessiter ou par intérêt, il est possible de porter atteinte au
principe de l’immuabilité du nom. Ces nécessités apparaissent en cas de
changement d’état et seul le nom de famille sera en cause. Le nom patronymique
étant un effet de la filiation, il doit changer lorsque cette filiation change. C’est
l’exemple type de l’enfant adopté.
Le changement peut être indépendant des modifications qui affectent l’état
de la personne. Il en ainsi lorsque la personne fait valoir un intérêt légitime. Elle
peut alors changer de nom de famille ou de prénom. Il en est ainsi par exemple du
changement de religion, du respect de l’identité culturelle, et plus généralement
lorsque le patronyme ou le prénom est ridicule ou insolite. Ces caractères ridicule
ou insolite peuvent résulter de la combinaison du patronyme et du prénom.
Sur le plan procédural, le tribunal civil est saisi d’une demande motivée,
accompagnée d’une copie de l’acte de naissance ou du jugement supplétif. La
demande est communiquée au parquet qui diligente une enquête sur l’opportunité
de la mesure. Cette demande est publiée par toute voie appropriée, et le tribunal
- 21 -
statue suivant les réquisitions du ministère public. La décision qui autorise le
changement est publiée dans un journal d’annonces légales, et au journal officiel.
Il est transcrit aussi sur le registre de l’état civil de l’intéressé, de son conjoint et
de ses enfants. Lorsque le changement concerne le patronyme, la décision produit
un effet collectif, c'est à dire qu’elle profite aux enfants mineurs et à la femme.

- 22 -
Section 2 : Le domicile
Paragraphe 1 : Notion et caractère du domicile
I. La notion
Dans le langage courant, le domicile localise géographiquement l’individu.

Pour le langage juridique, c’est un critère de rattachement de l’individu à un terroir,
avec la volonté d’en faire un élément d’identification et selon article 48 du CPF,
c’est le lieu où une personne a sa résidence habituelle.
II. Les caractères
Les caractères du domicile le distinguent de la résidence et de l’habitation
 Le domicile est obligatoire

En tant qu’élément d’identification, toute personne doit avoir un domicile.
 Le domicile est permanent ou fixe

Le domicile n’est pas affecté par les déplacements de la personne car la
personne est présumée toujours présente à son domicile. Mais il est possible de
changer de domicile sous une double déclaration faite à la commune de départ et
à la commune d’accueil.
 Le domicile est unique

En principe, chaque individu a un et un seul domicile. Mais, il peut avoir
plusieurs résidences ou plusieurs habitations. En pareilles circonstances, le
domicile est fixé au lieu de la résidence habituelle.
L’unicité du domicile connaît des exceptions, notamment par l’élection du
domicile, et l’application de la théorie des gares principales.
Paragraphe 2 : La détermination et intérêt du domicile
I. La détermination du domicile
Toute personne a un domicile à sa naissance qu’on appelle le domicile

d’origine, le lieu de naissance. Mais on peut avoir plusieurs autres domiciles :
- Le domicile volontaire qui est librement fixé par la personne à sa majorité.

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- Le domicile légal qui est impérativement fixé pour certaines personnes par
la loi. Par exemple : les époux sont domiciliés à la résidence familiale ; les
mineurs sont domiciliés chez leurs parents ou chez celui qui exerce le droit
de garde. Le majeur sous tutelle est domicilié chez le tuteur.
Pour d’autres personnes, on s’attache à la profession ou au mode de vie.
C’est le cas des commerçants, des industriels, des fonctionnaires, ou encore des
officiers publics. Pour les nomades, ils sont réputés être domiciliés dans le ressort
des circonscriptions administratives où ils circulent habituellement.

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II. L’importance du domicile
Le domicile a une importance pratique considérable.
 D’abord, il est le lieu des intérêts pécuniaires de la personne. Et comme tel,

toutes les situations juridiques entraînant la liquidation ou le règlement de ses
intérêts pécuniaires, doivent se résoudre au domicile. Exemple : succession,
faillite personnelle, règlement judiciaire.
 Le domicile détermine la juridiction compétente en matière procédurale. C’est

tantôt le domicile du défendeur, tantôt le domicile de la victime qui détermine
le tribunal compétent. Ce domicile détermine aussi le lieu de notification des
actes de procédure.
 Le domicile est le lieu d’organisation de la publicité lorsque la situation

juridique nouvelle d’une personne doit être portée à la connaissance d’un tiers.
Exemple : publication des bans, changement de régime matrimoniale, et
placement sous un régime de protection.

- 25 -
Section 3 : L’état des personnes
Paragraphe 1 : Généralités
I. La notion d’état d’une personne
Selon le langage courant, l’état d’une chose est la manière d’être de cette
chose dans ce qu’il y a plus ou moins durable. Pour une personne, cela peut être
l’état de santé, mais aussi d’autres éléments physiques.
En droit, l’état d’une personne est l’ensemble des qualités qui fixent la
situation de l’individu dans divers groupes sociaux auxquels cette personne
appartient, et qui la différencie des autres au point de vue de la jouissance et de
l’exercice des droits civils.
Au sens juridique donc, l’état civil d’une personne, c’est la situation de la
personne au regard du droit civil et particulièrement sa situation au sein de la
famille. Il est constitué des grands évènements qui marquent la vie humaine, dont
la naissance et le décès sont les principaux évènements. A l’intérieur, d’autres
évènements peuvent affecter cette étape.
L’état civil désigne aussi le mécanisme par lequel ces différents évènements
sont constatés. Il désigne enfin le service chargé de constater ces évènements.
L’état civil détermine la capacité des personnes sur le plan juridique. C’est selon
son état que l’on peut acquérir des droits (la capacité de jouissance). C’est en raison
de son état que l’on peut mettre en œuvre les droits dont on est titulaire.
L’état civil provient de 3 sources :
 Les faits juridiques tels que la naissance, la mort, la
prescription fait juridique qui résulte par le simple
écoulement du temps, la filiation.
Les actes juridiques tel  s que le mariage.
Les décisions de justice  telles que le divorce, l’adoption.
II. La protection de l’état
L’état est protégé d’abord par ses caractères. En effet, les règles y relatives
sont d’ordre public. De même, l’état d’une personne est indisponible, c'est à dire
qu’il ne peut faire l’objet de renonciation, il n’est pas transmissible, et il est
inaliénable.
Enfin, l’état des personnes est protégé par les actions d’état, qui sont des
actions personnelles, imprescriptibles, et intransmissibles, sauf décès du titulaire
en cours d’instance. On retient 2 types d’action :

- 26 -
 Les actions constitutives d’état : elles permettent de
créer un état nouveau, et généralement, elles
conduisent à la modification d’un état antérieur.
Exemple : le divorce, l’adoption.
 Les actions déclaratives d’état : dont l’objet est de faire
constater un état préexistant. Cette action se subdivise
en 2 : l’action réclamation d’état, qui permet de faire
reconnaître un état que l’on paraît ne pas avoir ; et
l’action en contestation d’état qui permet de nier à
autrui un état qu’il paraît avoir.

- 27 -
Paragraphe 2 : L’organisation de l’état civil
En termes d’état civil ici, il s’agit du service chargé de l’enregistrement des
évènements concernant un individu. Il est organisé en registre et en centre.
I. Les centres d’état civil (organisation territoriale ,spaciale )
Certains centres sont situés sur le territoire national, tandis que d’autres sont
à l’étranger. L’article 61 du CPF distingue 2 types de centres : les centres
principaux et les centres secondaires.
Les centres principaux sont situés dans les chefs lieu des départements et des
communes. Mais aujourd’hui, avec la communalisation intégrale du pays, ces
centres principaux sont constitués des mairies, situées aux chefs lieu des
communes urbaines et rurales.
Constituent les principaux centres : les représentations diplomatiques et
consulaires situées à l’étranger. En effet, l’article 58 du CPF prévoit que tout acte
d’état civil burkinabè dressé en pays étranger sera également valable, s’il a été
établi conformément à la loi par les agents diplomatiques ou consulaires établis à
cet effet. Cette habilitation est accordée par le décret du 27 août 1963, qui confère
aux représentations diplomatiques ou consulaires, les attributions en matière d’état
civil.
N.B. : Le Burkina Faso reconnaît aussi les actes d’état civil dressés sur le
territoire national pour des étrangers, par des agents diplomatiques et consulaires
régulièrement accrédités.
Les actes dressés à l’étranger pour des burkinabè sont valables s’ils ont été
établis conformément à la loi du pays.
Quant aux centres secondaires, ils sont situés dans les villages, les secteurs,
les villes et communes et dans les formations sanitaires de tout genre. Ils sont
rattachés obligatoirement aux centres principaux.
II. Les registres d’état civil (interne)
Les registres sont des fascicules comportant des feuillets dont le modèle est
déterminé par arrêté du ministre de la justice. Il existe 4 types de registres : le
registre des naissances, des décès, des mariages et des actes divers. Tous ces
registres sont tenus au centre principal. Les centres secondaires tiennent seulement
les registres des naissances et des décès.
Les registres d’état civil sont tenus suivant 3 principes fondamentaux :
 La reliure : ce principe découle de l’article 70 qui
prévoit que l’inscription de tout acte ou tout
évènement doit être fait séance tenante sur des
- 28 -
registres préconstitués, et chaque registre est formé en
double exemplaire constituant 2 originaux. Avant
l’utilisation, chaque feuillet est coté et paraphé par le
président du Tribunal de Grande Instance . Les registres des centres situés à
l’étranger sont cotés et paraphés par le président du Tribunal de Grande
Instance de Ouagadougou. La reliure évite la fraude par adjonction ou
suppression des feuillets, et le paraphe empêche la création de registre
parallèle. Le non respect de
ces formalités enlève tout caractère authentique aux registres et aux actes qui
y sont inscrits.
 Le double original : chaque acte est inscrit sur deux
registres différents, constituants 2 originaux. Ils sont
tenus suivant les mêmes règles. A la fin de l’année, les
2 sont transmis au Tribunal pour vérification par le
Procureur du Faso qui transmet 1 au centre
principal(mairie…) et l’autre au greffe du tribunal civil
pour conservation. Les registres des centres situés à
l’étranger sont transmis au Procureur général près la
L’annuité : les registres sont tenus dans un intervalle d’une année civile(1 er
janvier au 31 décembre) pour les inscriptions de l’année concernée. A la fin
Cour d’appel de Ouagadougou par voie diplomatique.

de chaque année, les registres sont arrêtés et clos par l’officier d’état civil
(article 72 du CPF). L’année civile va du 1er janvier au 31 décembre.
Paragraphe 3 : La rédaction des actes d’état civil
I. Les règles communes
 Les actes sont rédigés sur le champ, sur les 2

exemplaires des registres.
 Ils sont rédigés sans ratures ni surcharges, ni blanc
sain.  Les actes sont rédigés dans la langue officielle.
 Les dates de l’acte et de l’évènement doivent être
écrites en toute lettre pas d abreviation.
 Les actes doivent être signés après lecture faite par
l’officier de l’état civil, par ce dernier, les déclarants et
les témoins.
- 29 -
A. Les personnes intervenant dans la rédaction des actes
 L’officier de l’état civil : c’est le personnage central et

principal. C’est la personne compétente pour rédiger
des actes d’état civil. Elle reçoit compétence pour
authentifier des actes, et c’est donc un officier public
chargé dans chaque commune, de la tenue, de la
conservation des registres et de la délivrance des actes
d’état civil. Il exerce ses fonctions sous l’autorité du
Procureur du Faso. Selon les articles 263 et 267 du
Code général des collectivités territoriales, les
fonctions d’officier de l’état civil sont assurées dans
les centres principaux par les maires ou leurs adjoints,
désignés parmi les conseillers municipaux. Ces
fonctions peuvent être déléguées à un agent permanent
qui aura la qualité d’officier d’état civil délégué. Dans
les centres secondaires, ces fonctions sont assurées par
des agents titularisés dans un endroit permanent que le
maire nomme par arrêté. Ils exercent leurs fonctions
sous la responsabilité du maire qui est l’officier de
l’état civil du centre principal de rattachement.
L’ambassadeur ou le consul assure la fonction d’officier de l’état civil
dans les missions diplomatiques ou consulaires. Il peut désigner aussi une
personne à cet effet.
 Les parties à l’acte : il s’agit de la personne dont l’état
doit être constitué ou modifié. C’est l’intéressé.
 Les déclarants : c’est la personne qui relate à l’officier
de l’état civil l’évènement qui doit être constaté. Cela
est possible seulement lorsque la représentation est
autorisée.
 Les témoins : ce sont des personnes majeures chargées
d’attester de la véracité de l’évènement ou de l’identité
des parties.
B. La tenue des registres
La tenue des registres confère à l’officier de l’état civil 3 activités :  Il

procède aux inscriptions. C’est le fait de relater immédiatement sur les registres,
les mentions obligatoires concernant un évènement donné.
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 Il procède aussi aux transcriptions. Ces dernières
consistent à reproduire sur le registre concerné, une
décision de justice ou d’un autre acte d’état civil.
Lorsqu’il s’agit de l’acte, c’est le corps qui sera reproduit, et lorsqu’il s’agit
d’une décision de justice, c’est le dispositif qui sera transcrit.
 L’officier de l’état civil est chargé aussi des mentions
en marge. Il s’agit d’une référence portée en marge des
registres, à un acte qu’il supplée, un acte omis, un acte
qu’il modifie, qu’il complète, ou qu’il annule. La
mention indique sommairement la nature, le contenu,
la date et le lieu d’établissement. Ces mentions sont
faites à la dirigeante du ministère public, qui adresse
un extrait de l’acte dans les 15 jours à l’officier de
l’état civil, qui dispose à son tour de 3 jours pour
s’exécuter.
N.B. : Les jugements et arrêts rendus à l’étranger doivent être revêtus de
l’exequatur pour être transcrits
II. Les règles particulières aux principaux actes de l’état civil
A. La rédaction de l’acte de naissance
Toute naissance survenue sur le territoire burkinabè doit être déclarée à

l’officier de l’état civil du lieu de naissance, dans les 2 mois à compter du jour de
la naissance (article 106 du CPF). Après ce délai, l’officier de l’état civil ne peut
plus relater cette naissance qu’en vertu d’un jugement rendu par le tribunal civil
du lieu de naissance (le Tribunal compétent est le Tribunal départemental ou
d’arrondissement). La déclaration incombe aux père et mère, ascendants, plus
proches parents et toute personne ayant assisté à l’accouchement. Le contenu de
l’acte de naissance est fixé à l’article 109, alinéa 1. Toutefois, lorsque l’un au moins
des père et mère ne sont pas désignés à l’officier de l’état civil, il ne sera fait aucune
mention à cette effet.
Pour l’enfant nouveau né trouvé, la déclaration est faite par la personne qui
a fait la découverte. Il est dressé un procès verbal sur les circonstances, et l’officier
de l’état civil lui dresse un acte de naissance provisoire. La date de naissance est
fixée au regard de l’âge apparent. Le lieu de naissance est le lieu de la découverte
(article 110 du CPF).
B. La rédaction de l’acte de mariage

- 31 -
L’acte de mariage est dressé seulement à l’occasion de la célébration du
mariage. Il est alors établi sur le champ, et signé de l’officier de l’état civil, des
époux et des témoins. Le contenu est fixé à l’article 112 du CPF.
C. La rédaction de l’acte de décès
Comme pour la naissance, tout décès doit être déclaré dans les 2 mois qui
suivent l’évènement. Cette déclaration incombe au conjoint survivant, aux
descendants et ascendants, et à toute personne possédant sur l’état civil du défunt,
les renseignements les plus exacts et les plus concrets. Les décès survenus dans les
formations sanitaires et les maisons de détention doivent être déclarés sans délai,
et inscrits sur un registre spécial. Lorsque le cadavre présente des signes de mort
violente, la déclaration de décès est faite sur la base d’un procès verbal établi par
la police judiciaire, et concernant les circonstances du décès. Le contenu de l’acte
de décès est fixé à l’article 116 du CPF.
En cas de découverte d’une personne décédée, si le corps peut être identifié,
l’acte de décès est établi quelque soit le temps écoulé entre le décès et la
découverte. Si le corps ne peut être identifié, l’acte de décès comportera son
signalement le plus complet (article 122 du CPF).le contenu est prevu a l article
120 du CPF
III. L’utilité des actes d’état civil
A. La preuve de l’état
Les actes d’état civil sont des instrumentum destinés à faire la preuve de
l’état qu’il relate. Ce sont des actes authentiques parce que dressés par l’officier
public qu’est l’officier de l’état civil. En tant que actes authentiques, ils font foi
jusqu’à inscription de faux. Mais lorsque l’on considère le contenu de ces actes, la
force probante dépend des mentions qui y figurent. Celles qui résultent des
constatations personnelles de l’officier de l’état civil font foi jusqu’à inscription de
faux. Celles qui résultent de déclarations de tiers, font foi jusqu’à preuve du
contraire.
N.B. : Les extraits et les copies intégrales des actes d’état civil revêtus de la
signature et du sceau de l’autorité compétente, font foi jusqu’à preuve du contraire
(article 98 in fine du CPF). Il en est de même du livret de famille remis à l’occasion
du mariage (article 105 du CPF).
B. La publicité de l’état civil

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Elle vise a renseigné avec exactitude sur l’état d’une personne. Et pour cela,
les registres devraient être accessibles. Mais pour des raisons de conservations et
de protections des informations à caractères personnels, les registres sont
accessibles seulement à certaines personnes. Il s’agit des OPJ (Officier de Police
Judiciaire) et des agents de l’administration publique, et des magistrats chargés de
surveiller la tenue de l’état civil (article 75 du CPF).
En raison de cette limitation, la publicité est assurée par la délivrance de
copies intégrales ou d’extraits.
La copie intégrale ou expédition est la reproduction fidèle de l’acte, y
compris les mentions marginales. Elle peut être délivrée à l’intéressé, s’il est
majeur ou émancipé, aux ascendants et descendants, au conjoint et au représentant
légal, ainsi que les personnes visées à l’article 75 du CPF.
Quant à l’extrait, c’est une reproduction des mentions essentielles de l’acte.
Ils peuvent en principe être délivrés à toute personne qui en fait la demande.
La publicité est assurée par la délivrance du livret de famille à l’occasion de
la célébration du mariage. Il comporte en 1ère page un extrait de l’acte de mariage,
puis les extraits des actes de naissance des époux, et enfin, les extraits des actes de
naissances et de décès, des enfants nés dans le mariage, reconnus ou adoptés.
Paragraphe 4 : Le contentieux des actes d’état civil
I. La nullité des actes d’état civil
C’est la sanction normale des irrégularités qui entachent un acte. Mais ses
conséquences sont d’une extrême gravité (impossibilité de prouver son état).
C’est pourquoi la nullité ne sera encourue que de façon exceptionnelle.
Exemple : acte dressé en violation d’une formalité substantielle ; acte dressé
par une personne non investie des fonctions d’officier d’état civil ; double
déclaration ou déclaration d’évènements imaginaires.
En dehors de ces cas, il procédé à la rectification des actes d’état civil.
II. La rectification des actes d’état civil
La rectification consiste à corriger les erreurs qui ont pu être constatées lors
de la rédaction des actes d’état civil. Selon les règles de rédaction, l’officier de
l’état civil n’est pas habilité à procédé lui-même aux corrections. Soit il le fait sur
instructions du responsable de l’état civil, soit il le fait sur décision de justice. C’est
pourquoi on distingue la rectification administrative de la rectification judiciaire.
Dans le 1er cas, il s’agit de corriger les erreurs ou omissions purement
matérielles (article 124 du CPF). Exemple : orthographe du nom, oubli de la
- 33 -
mention du sexe ou du lieu de naissance. Dans ce cas, le Procureur du Faso donne
directement des instructions au dépositaire du registre. Celui-ci procède aux
corrections et lui rend compte de l’exécution de l’instruction.
Quant à la rectification judiciaire, elle a lieu lorsque l’acte comporte des
énonciations fausses ou sans objet, ou contient des erreurs ou omissions autres que
matérielles mais dont la réparation ne modifie pas l’état de la personne. Exemple :
erreur sur le lieu de naissance ; non indication du nom du père d’un enfant né d’une
femme mariée ; indication de la cause de décès ou encore rajout ou suppression
d’un prénom ; changement de nom ou de prénom.
Le tribunal compétent est le Tribunal de Grande Instance du lieu ou l’acte
litigieux a été dressé. Mais par simplification, compétence est donnée au Président
du Tribunal de Grande Instance qui par ordonnance peut autoriser la rectification.
III. Le défaut d’acte ou de registre
Selon l’article 123, alinéa 1 : « lorsque le délai pour faire la déclaration est
expirée ou qu’il n’a pas existé de registre, ou qu’il s’est avéré impossible de
retrouver l’acte, le défaut d’acte d’état civil peut être suppléé par jugement ».
A. Le défaut d’acte
Le défaut d’acte peut résulter de 2 situations : soit parce que l’acte n’a pas
été établi, soit parce qu’on n’a pas pu retrouver l’acte, et l’article 123, alinéa 2
indique la procédure.
Le tribunal compétent est le juge civil du lieu d’établissement de l’acte qui doit
être saisi par requête.
En qualité pour agir : la personne elle-même, ses héritiers et ses légataires, ainsi
que celles qui sont autorisées à faire la déclaration de l’évènement.
La requête doit être accompagnée d’un certificat de non-inscription délivré par
l’officier de l’état civil qui aurait du recevoir la déclaration.
Lorsque le défaut d’acte résulte d’un défaut de déclaration, il est établi un
jugement déclaratif d’acte, sauf les cas où l’évènement peut être reçu aussi
longtemps qu’il doit être prouver.
Un jugement supplétif d’acte d’état civil sera nécessaire, lorsque l’état n’a
pu être constitué ou lorsque l’évènement a été déclaré à l’officier de l’état civil
qui n’a pu établir l’acte. Dans ce cas, il sera rendu un jugement supplétif d’acte
d’état civil.
N.B. : S’agissant des burkinabè nés à l’étranger, l’article 96 du CPF prévoit
qu’une transcription sera faite de ces actes, dans les registres d’une commune du
Kadiogo désigné par arrêté. Et l’arrêté 2005-002/MATD/LG du 26 janvier 2005
désigne la mairie centrale de Ouagadougou à cet effet (non fonctionnel).
- 34 -
B. Le défaut de registre
Le défaut d’acte peut résulter de l’inexistence de registre, dû à sa mauvaise
tenue, ou résultant d’une perte.
La solution à ce défaut de registre est double.
D’abord, si un seul registre a disparu, le Procureur du Faso prescrit de faire
une copie d’après le registre existant, sur un autre registre qui sera coté et paraphé
par le Président du Tribunal de Grande Instance. Après vérification de la
conformité, le Procureur saisi le Président du Tribunal de Grande Instance, afin
qu’il ordonne que la dite copie tiendra lieu et place du double manquant (article
126 du CPF).
Lorsque les 2 registres ont disparu, il est procédé à leur reconstitution, et
pendant ce temps, l’article 128 du CPF prescrit de recourir à la procédure des
jugements supplétifs.
Quant à la procédure de reconstitution, elle suit certaines étapes :
Il est procédé à un inventaire, année par année, des personnes qui sont nées
décédées, ou qui se sont mariées au cours de la période considérée.
Une enquête est diligentée par le Procureur du Faso, qui doit procéder aussi à
la publicité nécessaire.
Le Procureur du Faso saisit ensuite le TGI en vue de l’établissement des actes
dont l’inexistence aura été constatée.
Ce jugement est transcrit sur 2 registres, conformément aux prescription de
l’article 70 du CPF.
Titre 2 : Les incapacités
La capacité est l’aptitude à vivre une vie juridique. Elle comporte 2 aspects
:
La capacité de jouissance, qui est l’aptitude à acquérir des droits ; l’incapacité
de jouissance serait donc une négation de la personnalité, puisque la personne
ne peut acquérir des droits. Hors, selon l’article 1er, alinéa 1 du CPF, tout
burkinabè jouit des droits civils.
La capacité d’exercice qui est l’aptitude à mettre en œuvre les droits dont on
est titulaire.
Contrairement à la capacité de jouissance, on peut être privé de la capacité
d’exercer, en tout ou en partie.
La capacité est donc une conséquence de la personnalité juridique, et
découle de l’état des personnes.
L’incapacité dont il s’agit dans le cours, concerne l’exercice des droits, et les
personnes frappées d’incapacité le sont à titre de protection. Il s’agit de prendre
des mesures de sauvegarde en ce qui concerne la gestion de leur patrimoine. Sous
cet angle, les actes de gestion sont déterminés en fonction de la lucidité de la
- 35 -
personne, de l’importance du bien en cause, ou de la nature de l’acte. On distingue
alors 3 catégories d’actes de gestion :
Les actes conservatoires : ils évitent le dépérissement du patrimoine. Une
capacité ordinaire est suffisante pour les posées, parce qu’il n’engage pas le
patrimoine.
Les actes d’administration : ils visent à aménager le bien afin qu’il produise des
fruits. Ce sont des actes qui tendent à faire augmenter le patrimoine. Exemple
: donner une maison en location ; accorder un prêt à intérêt. Mais, sont
considérés actes d’administration, les actes de gestion courante conduisant
parfois à la vente de meubles d’usage courant.
Les actes de disposition : ce sont les actes plus dangereux, parce qu’ils entament
le patrimoine. C'est à dire qu’ils font sortir définitivement les biens du
patrimoine ou ils constituent un risque de sortie de ces biens. Exemple : vendre,
donner, échanger ou constituer un droit réel sur ses biens au profit d’un tiers.
En principe, tout sujet de droit bénéficie des 2 capacités. Mais, suivants les
circonstances, on peut être privé de l’une ou de l’autre. En ce qui concerne
l’incapacité d’exercice, ellel peut être générale, et elle est fréquente dans la mesure
où il s’agit de protéger la personne contre elle-même, et selon l’article 1123 du
Code civil : « Toute personne peut contracter s’il n’en est pas déclaré incapable par
la loi », et l’article 1124 donnait la liste des personnes incapables. Aujourd’hui,
c’est l’article 552 du CPF qui considère comme incapables et protégés par l’un des
régimes, les mineurs, les majeurs dont les facultés mentales et corporelles sont
altérées, ainsi que les prodigues, intempérants et les oisifs.
Il en résulte que l’incapacité d’exercice a 2 sources :
Elle peut être due à l’inexpérience de la personne à protéger, en raison de
l’insuffisance, du développement de ces facultés mentales.
Elle peut être due aussi à l’altération de ces mêmes facultés mentales.

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Sous-titre 1 : L’incapacité des mineurs non émancipés
I. Notion de minorité
Selon l’article 554 du CPF, est mineur la personne qui n’a pas encore l’âge
de 20 ans accomplis. C’est une fiction qui permet de protéger le mineur, sensé ne
pas avoir suffisamment de discernement, de sorte qu’il s’expose à un risque
excessif dans la gestion de son patrimoine. Cependant, ce critère n’est pas
performant dans la mesure où les capacités intellectuelles se développent au fur et
à mesure, d’où la correction par l’émancipation.
II. L’émancipation
L’émancipation c’est l’octroi anticipé et irrévocable de la capacité à certains

mineurs, c'est à dire que malgré leur âge, on leur reconnaît la possibilité
d’accomplir les mêmes actes que la personne âgée de plus de 20 ans.
L’émancipation peut être obtenue de 3 manières :
Elle est acquise de plein droit par le mariage, grâce au système d’autorisation
parentale et de dispense judiciaire (article 622 du CPF).
Elle est acquise par décision de justice à la demande des père et mère ou de l’un
d’eux, ou du tuteur autorisé par le Conseil de famille. Le mineur doit être âgé
alors de 16 ans révolus, et exercer une profession séparée lui permettant de
subvenir à ses besoins (article 623 du CPF).
Elle peut résulter d’une délibération du Conseil de famille, à la demande du
tuteur, d’un membre du Conseil de famille ou du mineur lui-même. Le mineur
devra être âgé alors de 18 ans accomplis (article 624 du CPF). Sur le plan des
effets, l’émancipation affranchit le mineur de l’autorité parentale, et lui
reconnaît le pouvoir d’administrer seul son patrimoine. Toutefois, le mineur
même émancipé a besoin du consentement des personnes qui exercent l’autorité
parentale pour son adoption et pour son mariage (article 241, 317 et 474 du
CPF). Pour faire du commerce, le mineur émancipé doit être âgé de 18 ans
révolus et être autorisé (remis en cause par le règlement de la CEDEAO en son
article…).
III. L’étendue de l’incapacité du mineur non émancipée
Si le mineur peut acquérir des droits, il est en principe frappé d’une

incapacité générale qu’en à leur exercice. Tous les actes de la vie civile doivent
être accomplis pour lui, par son représentant légal qui peut être l’un des père et
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mère, ou le tuteur. A défaut, l’acte est nul pour défaut de capacité. Mais pour tenir
compte de l’évolution mentale du mineur, il lui est reconnu une certaine autonomie
de pouvoir lui permettant d’agir pendant sa minorité. Une telle autonomie lui est
reconnue d’abord pour des actes à caractère personnel (actes qui concernent
l’individu même dans sa personne). Exemples :
- Le mineur doit consentir à son adoption s’il est âgé de 15 ans révolus (article
474, alinéa 2 du CPF).
- Il peut contracter mariage à 15 ans pour la fille et 18 ans pour le garçon avec
des autorisations et dispenses.
- Le mineur peut intenter une action en main levée de l’opposition faite à son
mariage (article 269 du CPF).
- Il peut reconnaître seul un enfant né hors mariage.
- Le mineur peut faire une déclaration de nationalité burkinabè à partir de 16
ans, avec l’autorisation des parents, et sans autorisation s’il a plus de 18 ans
(articles 156, 160 du CPF).
- La mère mineure peut intenter une action en recherche de paternité au nom
de son enfant. Et si l’enfant est défendeur, elle doit être assignée
personnellement en tant que représentant légal.
- Le mineur non émancipé doit consentir personnellement à la conservation
du nom de la mère, lorsque ses parents font la déclaration conjointe, et s’il
est âgé de 15 ans révolus.
Sur le plan patrimonial, le mineur est autorisé aussi à accomplir certains

actes.
Exemples :
- Il peut accomplir en principe des actes conservatoires s’il a un discernement
suffisant.
- Il peut être mandataire pour le compte d’autrui (article 1990 du Code civil).
- Il peut conclure un contrat de travail s’il est âgé de 16 ans au moins. Il
percevra son salaire sauf opposition de son représentant.
- Il peut ouvrir un compte d’épargne et y déposer les fonds s’il est âgé de 16
ans. Mais le retrait se fera sur autorisation ou assistance de ses représentants
légaux.
- Le mineur non émancipé peut accomplir les actes de la vie courante.
IV. Sanction des actes accomplis par le mineur non émancipé

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Il faut distinguer 2 cas :
- Les actes pour lesquels il reçoit pouvoir peuvent être valablement accomplis
par le mineur seul.
- Il en est de même des actes accomplis par les représentants légaux
conformément à la loi.
En dehors de ces actes, tout acte accompli par le mineur seul est irrégulier
peut être sanctionné de 2 manières :
- Les actes qui excèdent les pouvoirs de gestion de l’administrateur légal sont
frappés de nullité relative, et cette action appartient au représentant pendant
la minorité, et au mineur lorsqu’il aura atteint la majorité. Il s’agit des actes
pour lesquels le représentant légal doit obtenir une autorisation du juge de
tutelle ou du Conseil de famille. N.B. : en cas de nullité, le mineur n’est
restituable que dans la limite de ce qui lui a profité (article 1312 Code civil).
- Pour les actes dont le concours du représentant n’est pas nécessaire, ou qui
pour être accompli par le représentant sans autorisation, la sanction est la
rescision (annulation) pour lésion.
Le mineur non émancipé est protégé par 2 institutions selon qu’il est placé
dans une famille ou ne bénéficie plus de la protection de ses père et mère.

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Chapitre 1 : L’autorité parentale
L’autorité parentale est une évolution de la puissance paternelle, qui

accordait au père, en sa qualité de chef de famille, une autorité qu’il devait exercer
dans l’intérêt de la famille, et cette autorité s’exerçait sur tous les membres de la
famille et particulièrement sur les enfants.
Par la suite, elle a été limitée à l’âge de la majorité où elle devait cesser.
Dans un 3ème temps, toute la philosophie a été repensée, ce qui a abouti à un
changement de terminologie, mais de fond, dans la mesure où il faut exercer
l’autorité uniquement dans l’intérêt de l’enfant.
Le CPF a substitué aussi l’autorité parentale à la puissance paternelle, et
établi une égalité quasi parfaite entre le père et la mère quant à l’exercice de cette
autorité.
Particulièrement, l’article 509, alinéa 2 du CPF insiste sur l’idée de fonction
en disposant que : « Les droits constituant l'autorité parentale ne peuvent être
exercés que dans l'intérêt de l’enfant ». Et cette autorité comporte 2 aspects : - La
personne du mineur
- Et la gestion du patrimoine du mineur

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Section 1 : L’autorité parentale sur la personne du mineur
Sous-section 1 : L’attribution de l’autorité parentale
Paragraphe 1 : Les sujets de l’autorité parentale
Selon l’article 509 du CPF : « l’enfant reste sous l’autorité de ses père et
mère jusqu’à sa majorité ou son émancipation ».
Ainsi donc, sont titulaires de l’autorité parentale, les seuls père et mère
légitime ou hors mariage ou adoptifs. L’autorité parentale est exercée sur les
enfants mineurs non émancipés, quelque soit la nature de la filiation.
Paragraphe 2 : Le contenu de l’autorité parentale
Selon l’article 510 du CPF, l’autorité parentale est un ensemble de droits et

d’obligations conférés au père et mère dans l’intérêt de l’enfant. Elle comporte
notamment les droits de garde, les droits de surveillance, et le droit d’éducation.
I. Le droit de garde
Selon l’article 511 du CPF, la garde consiste à fixer le domicile de l’enfant.

Mais, à côté l’autorité parentale confère à son titulaire un certain nombre de droits.
En tant que droit, les titulaires de l’autorité parentale peuvent assigner une
résidence à l’enfant et obtenir même par la force que l’enfant demeure en ces lieux.
L’attribution de la garde dépend de la nature de la filiation. Ainsi, dans le cas de
l’enfant né dans le mariage, la garde est exercée conjointement par ses père et
mère. Pour l’enfant né hors mariage, il n’est pas prévu le mode d’attribution de la
garde, car on se réfère à la réalité des faits. La garde appartient donc aux parents à
l’égard duquel la filiation est établie.
Pour l’enfant adopté, la garde est assurée par l’adoptant.
N.B. : Concernant l’enfant né dans le mariage, en cas de séparation des
parents, la garde est attribuée à l’un ou l’autre en tenant compte uniquement de
l’intérêt de l’enfant.
II. La surveillance de l’enfant
Surveiller signifie veiller sur un être vivant pour le protéger ou pour

l’empêcher de nuire à autrui. En réalité, cette prérogative vise à assurer la sécurité
tant physique que morale de l’enfant. Et c’est pourquoi l’article 512, alinéa 1
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reconnaît à la personne investie des prérogatives de l’autorité parentale, le droit de
surveiller les actes et les relations de l’enfant. Les parents peuvent donc choisir les
relations de l’enfant et empêcher celles qui peuvent lui être nuisibles tout en
observant le droit pour l’enfant à avoir les relations personnelles (article 16 la
Convention Internationale des Droits de l’Enfant CIDE, article 10 de la Charte
Africaine des Droits et du Bien Etre de l’Enfant CADE). Cette surveillance confère
aux parents l’obligation de veiller aux droits de la personnalité de l’enfant,
notamment le droit au respect de la vie privée, et le droit à l’image. Ils décident
aussi des traitements médicaux à administrer à l’enfant, sauf cas d’urgence.

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III. L’éducation de l’enfant
L’éducation ne peut être définie de façon satisfaisante. C’est pourquoi l’on

retient seulement qu’elle consiste à assurer le plein épanouissement de l’enfant.
L’éducation doit permettre le développement complet de la personnalité de l’enfant
dans tous les domaines de la vie humaine. Et l’éducation concerne notamment,
l’éducation intellectuelle, morale, professionnelle, religieuse, civique ou politique.
Pour leur part, les instruments internationaux font des père et mère les 1 ers
responsables de l’éducation de l’enfant. Cette éducation leur impose aussi
certaines obligations tout en leur conférant des droits. En tant que droit, il revient
aux parents de choisir par exemple, le type de scolarisation pour leur enfant. Les
parents ont aussi le pouvoir d’imposer une certaine discipline domestique à
l’enfant. Et traditionnellement, il leur est reconnu un droit de correction sans
tomber dans la maltraitance, et l’article 20 de la Charte Africaine des Droits et du
Bien Etre de l’Enfant (CADE), prévoit que les parents doivent veiller à ce que la
discipline domestique soit appliquée dans le respect de la dignité humaine.
En tant que obligation, les parents doivent scolariser leurs enfants, et cette
obligation apparaît surtout au moment où ces différents éléments sont dissociés.
Sous-section 2 : L’exercice de l’autorité parentale
Le CPF a été conçu dans un esprit d’égalité entre l’homme et la femme, entre
les époux et entre les parents. C’est pourquoi, l’article 293 du CPF prévoit que les
époux assument ensemble la responsabilité matérielle et morale du ménage, et
l’article 296, alinéa 1 complète qu’ils contractent ensemble par le seul fait du
mariage, l’obligation de nourrir, entretenir et éduquer leurs enfants.
Il se pose alors le principe de la coparentalité avec toutefois, la possibilité
d’un exercice unitaire, lorsque l’exercice commun est impossible, ou contraire à
l’intérêt de l’enfant.
Paragraphe 1 : L’exercice conjoint de l’autorité parentale
I. Les hypothèses d’exercice conjoint
La coparentalité suppose une bonne intelligence des titulaires de l’autorité

parentale. Elle se suppose en principe une communauté de vie, mais en l’absence
de cette communauté de vie, l’exercice conjoint est envisageable à certaines
conditions.
A. L’hypothèse des parents vivant ensemble

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Le principe de l’exercice conjoint s’applique à l’enfant né dans le mariage,
et dont les parents ne sont ni divorcer, ni séparer de corps. Sont assimilés à de tels
enfants, les enfants légitimés, et les enfants ayant l’objet d’une adoption conjugale.
Toutefois, lorsque l’adoption concerne l’enfant du conjoint, l’article 476, alinéa 1
du CPF, prévoit que l’adoptant exerce les prérogatives de l’autorité parentale
concurremment avec son conjoint.
L’enfant est soumis à l’exercice conjoint lorsqu’il est né de concubins vivant
ensemble. La communauté de vie ici fonde cet exercice conjoint, mais il est de fait.
Par contre, de façon exceptionnelle, les parents de l’enfant né hors mariage peuvent
avoir l’exercice conjoint de l’autorité parentale par une déclaration commune
devant le juge des tutelles.

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B. L’exercice conjoint par les parents séparés
Pour l’enfant né hors mariage, le principe est l’exercice unitaire, mais

l’article 516, alinéa 4, permet aux parents de faire une déclaration conjointe devant
le juge de tutelle pour avoir l’exercice conjoint de l’autorité parentale. L’enfant
sera alors soumis aux règles applicables à l’enfant né dans le mariage. Par ailleurs,
dans le divorce par consentement mutuel, où la séparation de corps par
consentement mutuel, il appartient aux époux de régler à leur convenance, les
conséquences de la rupture en respectant l’ordre public et les bonnes mœurs
(article 357, alinéa 1 du CPF). Il leur est donc possible de proposer à
l’homologation du juge, une convention comportant l’exercice conjoint de
l’autorité parentale. Le juge apprécie souverainement l’opportunité d’une telle
hypothèse.
II. La mise en œuvre de l’exercice conjoint
Selon l’article 514, alinéa 1, l’exercice conjoint est envisagé pendant le

mariage, mais il faut l’envisager aussi pour les autres cas. Ce mode d’exercice
suppose un accord unanime des parents pour toute décision concernant l’enfant.
Mais cela peut être aussi source de préjudice pour l’enfant. C’est pourquoi il est
envisagé 2 catégories d’actes d’autorité parentale.
Pour les actes usuels d’autorité parentale, l’article 514, alinéa 3 retient une
présomption d’accord de sorte que chaque parent peut accomplir de tels actes, et
présumé l’avoir fait avec l’accord de l’autre. Cette présomption peut être
combattue par la preuve contraire, notamment lorsque le conjoint s’était opposé à
l’acte ou lorsque le tiers, partie à l’acte est de mauvaise foi.
Pour les actes non usuels, l’accord des 2 parents est nécessaire. Ce sont des
actes qui sont d’une certaine importance, et qui engagent de façon durable l’avenir
de l’enfant, par exemple, le choix du type de scolarisation, le choix de la résidence
de l’enfant, ou encore, la possibilité de subir une intervention chirurgicale. Il en
est de même de l’orientation politique ou religieuse.
Paragraphe 2 : L’exercice unitaire de l’autorité parentale
Les situations sont nombreuses, dans lesquelles un seul parent sera amené à
exercer l’autorité parentale. Mais conformément à l’article 9-3 de la CIDE, celui-
ci doit entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs
avec les 2 parents. C’est pourquoi dans certains cas, il sera aménagé un droit de
visite et d’hébergement.

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I. Les hypothèses d’exercice unitaire
 Le principe est que l’enfant né hors mariage est sous l’autorité du parent à
l’égard duquel la filiation est établie, et ce parent en a l’exercice (article 516,
alinéa 1 du CPF) et particulièrement, l’autorité parentale sera exercée par le
parent qui a la garde de l’enfant.
 Les exceptions concernent l’enfant né dans le mariage. Il en est ainsi d’abord
des situations de crises conjugales, rendant impossible la collaboration entre
parents. Il s’agit du divorce, de la séparation de corps et de la nullité du mariage.
L’autorité parentale sera exercée par le parent auquel le juge confie la garde de
l’enfant. Il en est de même lorsque, l’un des père et mère, se trouve dans
l’impossibilité de manifester sa volonté. Exemple : emprisonnement, décès,
trouble mental,…
Par ailleurs, un seul parent peut être amené à exercer l’autorité parentale en
cas de déchéance de l’autorité parentale, ou en cas de délégation de l’autorité
parentale.
Né dans le mariage :
- principe = exercice conjoint
- exception = exercice unitaire
Né hors mariage :
- principe = exercice unitaire
- exception = exercice conjoint
II. Le droit de visite et d’hébergement
En cas de divorce, de séparation de corps ou de nullité du mariage, le juge

confie la garde de l’enfant à l’un ou l’autre des père et mère, en tenant compte
uniquement de l’intérêt de l’enfant, et celui qui a la garde exerce l’autorité
parentale. Mais au parent qui n’a pas la garde, il lui est reconnu un droit de visite
et d’hébergement qui lui permet d’une part, de maintenir les relations avec l’enfant,
d’autre part, de contrôler la manière dont le gardien exerce l’autorité parentale.
C’est pourquoi l’article 405, alinéa 1 prévoit que le droit de visite et d’hébergement
ne peut être refusé que pour des motifs graves.
Le droit de visite permet au parent non gardien d’aller voir l’enfant
normalement à sa résidence. Il peut le recevoir la journée, mais doit le ramener
immédiatement après. Quant au droit d’hébergement, c’est la possibilité qui lui
est offerte de recevoir l’enfant chez lui pendant un temps plus ou moins long. Il
- 46 -
doit le ramener dans les délais impartis. A défaut, il peut être privé du droit de
visite et d’hébergement, ou poursuivi au pénal pour non représentation d’enfant.
Exceptionnellement, lorsque l’intérêt de l’enfant l’exige, le juge peut
confier la garde à une autre personne, parent ou non, et aménager le droit de visite
et d’hébergement aux père et mère.
N.B. : Le juge peut être amené à modifier la garde lorsqu’il est établi, soit
par le parent non gardien, soit à la demande du ministère public, que l’intérêt de
l’enfant est en danger. En tout état de cause, les décisions concernant l’enfant sont
toujours provisoires, et elles peuvent être modifiées lorsque l’on justifie des motifs
légitimes.
D’une manière générale, les parents peuvent être sanctionnés au plan civil
comme au pénal, lorsqu’il est constaté un mauvais exercice de l’autorité parentale.
Au plan civil, ils peuvent être déchus de l’autorité parentale, ou celui qui
avait la garde peut se voir retirer cette garde. Par ailleurs, l’article 1065, modifiant
l’article 1384-4 du Code civil, retient la responsabilité solidaire des père et mère,
pour le préjudice causé à autrui, par leur enfant mineur vivant avec eux.
Au plan pénal, ils peuvent être poursuivis pour abandon d’enfant, ou
exposition, ou pour désintéressement à l’enfant.
C’est pourquoi l’exercice de l’autorité parentale est soumis au contrôle de la
puissance publique.

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Sous-section 3 : Le contrôle de l’exercice de l’autorité parentale
L’autorité parentale est d’ordre public et de ce fait, la puissance publique a

un droit de regard sur la manière dont elle est mise en œuvre. Ce caractère la rend
aussi indisponible, en ce sens que les parents ne peuvent y renoncer, n’y en faire
une cession, et lorsqu’il est constaté un mauvais exercice, des mesures peuvent être
prise allant jusqu’à la déchéance de l’autorité parentale.
Paragraphe 1 : La délégation de l’autorité parentale
La délégation est le transfert de l’exercice d’une personne à une autre

personne. Il s’agit donc pour les parents de transférer les prérogatives d’autorité
parentale à un tiers. Mais du caractère indisponible de l’autorité parentale, ce
transfert est en principe impossible, sauf exception dans 2 cas :
I. La délégation volontaire d’autorité parentale
Elle est prononcée par le Tribunal de Grande Instance à la demande des père
et mère, ensemble ou séparément, ou du tuteur autorisé par le conseil de famille.
Selon l’article 523 du CPF, la délégation peut être faite au profit d’une personne
physique ou morale, d’une personne digne de confiance à qui l’enfant aura été
remis. Le tribunal statue en s’assurant de la présence effective des parties et de
l’accord exprès du délégataire. Cette forme de délégation résulte d’un accord entre
les parents (délégants) et le tiers (délégataire). La convention est homologuée par
le juge qui apprécie souverainement les circonstances en tenant compte
uniquement de l’intérêt de l’enfant.
II. La délégation forcée
Elle résulte d’une décision du TGI à la demande d’une personne qui aura
recueilli l’enfant sans intervention des parents, ou lorsque les parents se sont
désintéressés de l’enfant pendant plus d’un an. Le tribunal prononce la délégation,
les parents entendus.
III. Les conséquences de la délégation
La délégation opère un transfert en tout ou en partie, des attributs de

l’autorité parentale au délégataire, mais ne sont jamais délégués :
 l’obligation d’entretien
 et le droit de consentir à l’adoption de l’enfant (article 525 du CPF).
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La délégation est toujours provisoire car elle peut prendre fin de façon
anticipée, à la demande des parents, du tuteur, du ministère public, ou du
délégataire, lorsqu’elle est devenue fâcheuse pour l’enfant, ou lorsque l’on justifie
des circonstances nouvelles. Au surplus, la délégation peut être limitée dans le
temps lorsqu’elle est volontaire, et en tout état de cause, elle prend fin à la majorité
ou à l’émancipation de l’enfant.

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Paragraphe 2 : L’assistance éducative
L’assistance éducative consiste pour l’Etat à apporter une aide aux parents
en vue d’une meilleure éducation de leur enfant. Elle est une évolution du droit de
correction qui était reconnu au père dans le cadre de la puissance paternelle, et qui
lui permettait de faire interner l’enfant pour l’amender.
I. Le domaine de l’assistance éducative
La mesure peut être prise dans 2 types de circonstances dans lesquelles

l’enfant se trouve en état de danger :
 Lorsque la santé, la sécurité, ou la moralité du mineur non émancipé sont en
danger, ou lorsque les conditions de son éducation sont gravement
compromises. Ce cas d’ouverture indexe les parents qui exercent mal ou qui ne
peuvent pas exercer correctement leurs prérogatives. Il en est ainsi par exemple,
lorsque l’état de santé de l’enfant est en cause pour défaut de soins, ou lorsque
les conditions de vie de l’enfant sont exécrables (mauvaises) soit en raison de
l’appartenance des parents à une secte, soit en raison de leur condition sociale
(la pauvreté n’est pas un vice, mais la pauvreté peut justifier la prise de décision
d’une assistance éducative).
 L’intervention du juge peut être requise encore lorsque l’enfant, par son
inconduite ou sa prodigalité met les personnes investies de l’autorité parentale
ou le gardien dans l’impossibilité d’exercer leurs prérogatives de direction et
de garde. La mesure se justifie alors par le comportement de l’enfant. Mais le
plus souvent, cela révèle une carence éducative résultant notamment d’un
manque d’autorité des parents.
II. La procédure
Les mesures d’assistance éducative peuvent être sollicitées par les père et
mère, conjointement, ou par l’un d’eux, par le tuteur ou le gardien, ou par le
ministère public (le procureur). Le président du TGI du domicile du mineur a une
compétence exclusive en la matière. Il statue après consultation de tout parent et
de toute personne dont l’intervention paraît utile, et il décide sur la base du danger
réel de l’enfant. Il peut même ordonner d’office une enquête ou une expertise, ou
auditionner l’enfant.
III. Les mesures préconisées

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L’assistance éducative consiste à apporter une aide à la personne investie des
prérogatives de l’autorité parentale afin d’assurer une meilleure éducation à
l’enfant. Le juge désigne alors toute personne spécialisée pour assurer cette
fonction et lui rendre compte annuellement de l’évolution de la situation de
l’enfant. 2 mesures sont alors possibles :
 Le juge peut décider que l’enfant sera maintenu dans son milieu actuel, et ces
personnes bénéficient alors de l’assistance. Ce maintien peut être assorti d’une
obligation de fréquenter un établissement sanitaire ou d’éducation, ou d’exercer
une activité professionnelle.
 Lorsqu’il est impossible de maintenir l’enfant dans son milieu actuel, le juge
décide alors de son placement. Par préférence, l’enfant sera confié à la garde
d’un autre proche parent (oncle, tante, grands-parents, …), et à défaut, à une
personne digne de confiance, et dans ce cas, c’est la personne qui reçoit l’enfant
qui bénéficie de l’assistance.

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N.B. :
L’assistance éducative n’est pas une sanction contre les parents qui ne
perdent pas l’autorité parentale. Ils continuent à exercer les prérogatives qui sont
compatibles avec la mesure de placement ; et sauf circonstance exceptionnelle, il
leur est aménagé un droit de visite.
Il s’agit d’une mesure provisoire qui peut être modifiée ou rapportée suivant
l’évolution de la situation.
Paragraphe 3 : La déchéance de l’autorité parentale
Le contrôle de la délégation consiste à éviter que l’enfant se retrouve sans

direction. L’assistance éducative consiste à apporter une aide à celui qui assure
l’éducation de l’enfant. Mais lorsque les intérêts de l’enfant sont gravement
atteints, la mesure de sauvegarde consistera à retirer aux parents les prérogatives
d’autorité parentale. Contrairement au Code civil de 1804, la déchéance n’est plus
une sanction, mais une mesure de protection de l’enfant, et de fait, elle n’est plus
encourue automatiquement.
I. Les cas de déchéance
Les parents peuvent être déchus de l’autorité parentale dans 2 cas : soit par
jugement pénal, soit par jugement civil.
 Le juge pénal peut prononcer une déchéance contre les parents auteurs,
coauteurs, ou complices d’un crime ou d’un délit commis sur la personne de
leur enfant, ou en tant que coauteurs ou complices d’un crime ou d’un délit
commis par leur enfant (article 534 du CPF). Il s’agit des cas où l’enfant est
auteur d’un crime ou d’un délit, ou victime, et dans tous les cas, avec la
participation des parents. Le juge devra prononcer expressément cette
déchéance.
 Le tribunal civil peut prononcer la déchéance contre les parents qui, soit par de
mauvais traitement, soit par des exemples pernicieux d’ivrognerie habituelle,
d’inconduites notoires ou de délinquance, soit par un défaut de soins ou un
manque de direction, mettent en danger la sécurité, la santé, ou la moralité de
l’enfant (article 535, alinéa 1 du CPF). Il s’agit de sanctionner le défaut de
direction constater au niveau des parents.
II. Les effets de la déchéance

- 52 -
La déchéance peut être totale ou partielle lorsqu’elle concerne tout ou partie
des attributs de l’autorité parentale. Mais, par respect des droits des parents,
l’article 536, alinéa 1 du CPF retient la déchéance spéciale.
Le parent déchu perd les attributs de l’autorité parentale sur les enfants
concernés. En cas de décès de celui qui exerce l’autorité parentale, le juge confie
la garde l’enfant à un tiers, à charge pour lui de requérir l’ouverture de la tutelle.
Le parent déchu peut obtenir la restitution des attributs en justifiant des
circonstances nouvelles, notamment lorsque la cause qui avait justifié la déchéance
a disparu.

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Section 2 : L’administration des biens de l’enfant
L’administration des biens du mineur constitue l’un des principaux attributs

de l’autorité parentale à côté de l’administration de la personne du mineur.
L’administration se fait sous 2 formes : l’administration légale pure et
simple, et l’administration légale sous contrôle judiciaire. Dans l’un et l’autre cas,
l’administrateur désigné par la loi représente le mineur dans les actes qu’il ne peut
accomplir seul. Pour une meilleure gestion du patrimoine, le juge peut désigner un
administrateur ad hoc, notamment en cas de conflit d’intérêts ou lorsqu’une clause
de libéralité impose la gestion des biens par un tiers (article 543 du CPF).
Paragraphe 1 : L’administration légale pure et simple
Elle s’applique au mineur non émancipé, dont les parents exercent

conjointement l’autorité parentale. Dans l’intérêt du mineur, la loi accorde certains
pouvoirs aux administrateurs en se référant au tuteur. Ces pouvoirs sont fonction
tantôt de la nature ou de l’importance du bien, tantôt de la nature de l’acte. Ainsi,
chaque parent peut accomplir seul les actes suivants :  Les actes conservatoires
et de pures administrations
 Les actes pour lesquels le tuteur n’a besoin d’aucune autorisation (acte usuel
d’administration ou de gestion).
Pour une 2ème catégorie d’actes, la loi exige le concours des 2 parents pour
leur validité. Ce sont les actes que le tuteur ne peut accomplir qu’avec
l’autorisation du Conseil de famille. En cas de désaccord, le parent le plus diligent
saisi le juge des tutelles
Pour une 3ème catégorie d’actes visés à l’article 545, alinéa 3 du CPF, la loi
impose outre le consentement des père et mère, l’autorisation du juge des tutelles.
Ce sont :
 La vente de gré à gré d’un immeuble ou d’un fond de commerce appartenant
au mineur.
 L’apport en société d’un immeuble ou d’un fond de commerce appartenant au
mineur.
 L’emprunt au nom du mineur.  La renonciation à un droit.
 Le consentement à un partage amiable.
Paragraphe 2 : L’administration légale sous contrôle judiciaire
Elle s’applique au mineur non émancipé dont un seul parent exerce l’autorité
parentale. Par exemple, le décès d’un des père et mère, le divorce, séparation de
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corps, nullité du mariage, l’impossibilité pour un parent de manifester sa volonté
(trouble mental, éloigné, prison,…), la délégation, l’enfant né hors mariage dont la
filiation est établit à l’égard d’un seul parent, celui de la mère notamment.
Dans l’administration légale pure et simple, chacun des parents joue le rôle
de contre pouvoir dans l’intérêt de l’enfant. Lorsqu’un seul parent exerce l’autorité
parentale, le rôle du parent qui fait défaut est assuré par le juge des tutelles. En
conséquence, le parent qui exerce l’autorité parentale pourra accomplir seul les
actes que le tuteur peut accomplir sans autorisation. Pour tous les autres actes, il
doit obtenir l’autorisation du juge des tutelles.
N.B. : Dans certaines circonstances, l’administration légale sous contrôle
judiciaire peut être transformée en tutelle, et l’administration légale pure et simple,
transformée en administration légale sous contrôle judiciaire.
Remarques : En contre partie de la gestion des biens du mineur, la loi
reconnaît aux titulaires de l’autorité parentale, le droit de jouir des biens du mineur,
s’ils exercent effectivement l’autorité parentale. Sont exclus de cette jouissance
légale, les biens acquis par le travail du mineur, les biens légués ou donnés au
mineur avec une clause expresse qu’ils ne seront pas gérés par les administrateurs
légaux, et les biens recueillis par le mineur, dans une succession à laquelle
l’administrateur a été exclu pour indignité.
La jouissance légale prend fin : à la fin de l’autorité parentale, ou de
l’administration légale. Elle prend fin aussi en cas de renonciation, de décès du
bénéficiaire, ou d’abus de jouissance.
Chapitre 2 : La tutelle du mineur non émancipé
La tutelle est un mécanisme palliatif à la protection de l’enfant par les

parents, dans le cadre de l’autorité parentale. Les articles 583 et suivants
déterminent certains caractères de la fonction tutélaire. Ainsi, elle est une charge
publique obligatoire sauf, lorsqu’il n’existe aucun lien de parenté ou d’alliance
avec les parents du pupille (de l’orphelin), à moins qu’il n’existe aucun parent dans
la province considérée. C’est une charge gratuite sauf si le Conseil de famille
décide en début de tutelle, que la tutelle sera indemnisée en fonction de
l’importance des biens du pupille. Si le pupille n’a pas de revenu, son entretien et
son éducation son à la charge du tuteur. La tutelle est aussi une charge personnelle,
mais en cas de décès du tuteur, ses héritiers sont tenus de continuer la gestion
jusqu’à la désignation d’un nouveau tuteur.
Sont placés sous tutelle les mineurs non émancipés, dont aucun parent
n’exerce l’autorité parentale. Il s’agit notamment des orphelins de père et mère, de
l’enfant dont les parents sont déchus de l’autorité parentale, des enfants nés hors
mariage dont la filiation n’est établie à l’égard d’aucun des auteurs, ou des enfants
- 55 -
dont les parents sont dans l’impossibilité de manifester leur volonté. A cela s’ajoute
les cas de transformation de l’administration légale.
Section 1 : L’organisation de la tutelle
Paragraphe 1 : Les organes tutélaires
La tutelle comporte des organes de contrôle et des organes d’exécution. Il

s’agit respectivement du juge des tutelles, du Conseil de famille, du tuteur et du
subrogé tuteur.
I. L’organe d’exécution : Le tuteur
A. Les modes de désignation du tuteur Le

tuteur peut être désigné de 2 manières :
 Par testament du dernier mourant des père et mère, à la condition que ce
dernier ait conservé l’exercice parental au moment du décès
 Ensuite par le conseil de famille, à défaut du tuteur testamentaire.
Plusieurs tuteurs peuvent être désignés, l’un à la personne, l’autre au
patrimoine.
B. Les conditions pour être tuteur

Il faut être majeur et sain d’esprit, avoir conservé l’exercice de l’autorité
parentale, et être à mesure d’administrer son propre patrimoine.
II. Organes de décision et de contrôle
A. Le juge des tutelles

Il est désigné parmi les juges du tribunal civil du domicile du mineur, et
exerce un pouvoir de direction et de surveillance générale sur la tutelle. Ces
décisions sont motivées et susceptibles d’appel devant le tribunal civil.

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B. Le conseil de famille
Il est composé de parents, amis et alliés, et il résulte du juge des tutelles qui
doit veiller à ce que les 2 branches de parenté soient représentées, et la préférence
doit être donnée aux parents. Il comporte 4 membres dont le subrogé tuteur (3
membres plus le subrogé tuteur), mais non le tuteur, ni le juge des tutelles.
Ce conseil est présidé par le juge des tutelles.
En principe, les membres du conseil de famille sont désignés pour la durée
de la tutelle, mais ils peuvent être excusés ou déchus. Pour être membre du conseil
de famille, il faut être apte à gérer son propre patrimoine. En cours de tutelle ou au
début, les causes de récusation, de destitution, ou d’exclusion sont soumises au
juge des tutelles. Il peut en être saisi par le tuteur ou subrogé tuteur, ou un autre
membre ou le ministère public.
Le conseil de famille nomme et contrôle le tuteur ; il nomme le subrogé
tuteur, fixe les directives générales de l’éducation du pupille, et contrôle la gestion
des biens par le tuteur. En principe ses réunions sont obligatoires et peuvent être
convoquées par le juge des tutelles à la requête du mineur âgé d’au moins 16 ans,
ou par sa propre initiative. Enfin, il délibère valablement à la moitié des membres
présents ou représentés, et le président à voix prépondérante. Le tuteur et le
subrogé tuteur sont présents, mais le tuteur ne vote pas. De même, le mineur peut
assisté aux séances à titre consultatif s’il est âgé de 16 ans révolus, mais son avis
ne décharge pas les membres du conseil de leurs responsabilités. Les décisions
sont exécutoires par elles mêmes et peuvent faire l’objet de recours dans un délai
d’un mois devant le tribunal civil.
C. Le subrogé tuteur
Il est obligatoire dans toute tutelle. Il est toujours datif (désigné par le conseil
de famille) en tant que mandataire du conseil de famille. Il surveille le tuteur et
remplace le mineur en cas de conflits d’intérêts. Dans ce cas, il ne prend pas part
au vote du conseil de famille. Si le tuteur est désigné dans une ligne, le subrogé
tuteur est désigné de préférence dans l’autre ligne. En tant que surveillant, il peut
engager sa responsabilité personnelle, comme il peut engager sa responsabilité
solidaire avec le tuteur.
Paragraphe 2 : Le fonctionnement de la tutelle
I. Administration de la personne du pupille

L’administration de la personne du pupille est assurée par l’exercice des
prérogatives d’autorité parentale, et cela peut nécessité la désignation de 2 tuteurs
(article 577 du CPF). Dans ce cas, les 2 tuteurs sont indépendants, et le tuteur à la
personne ne peut ni consentir au mariage, ni à l’émancipation, ni à l’adoption du
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pupille, ni l’émancipation de la personne du pupille sans autorisation du conseil de
famille.
II. La gestion du patrimoine du pupille
A. Les pouvoirs du tuteur

Le tuteur représente le mineur dans tous les actes de la vie civile, sauf ceux
relevant de l’autonomie du mineur. Ce pouvoir est aménagé en tenant compte de
l’importance des actes et l’on retient 3 catégories :
 1ère catégorie d’actes : Les actes accomplis sans autorisation du conseil de
famille
Il s’agit des actes de pure administration et des actes conservatoires :
- Percevoir des revenus avec l’assistance du subrogé tuteur. - Donner
quittance avec le contre seing du subrogé tuteur.
- Donner à baille un immeuble du mineur sans que le droit au renouvellement
soit opposable à celui-ci devenu majeur ou émancipé.
- Accepter une donation sans charge.
- Ester en justice sous réserve des droits de la personnalité.
- Aliéner des meubles d’usage courant.
 2ème catégorie d’actes : Les actes qui nécessitent l’autorisation du conseil de

famille
- Emprunter au nom du mineur.
- Aliéner des immeubles ou des grever de droits réels (hypothèques de
maison).
- Aliéner les valeurs mobilières ou des meubles de grandes valeurs.
- Répudier une succession au motif que le passif est important.
- Faire des transactions.
 3ème catégorie d’actes : Les actes interdits au tuteur - Acheter les biens du
mineur.
- Prendre les biens du mineur à baille, sauf autorisation du conseil de famille
donnée au subrogé tuteur.
- Faire des donations au nom du mineur.
- Accepter une cession de créance contre le mineur.
B. La sanction des actes irréguliers

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En principe, les actes posés par le mineur en dehors de sa sphère
d’autonomie sont frappés de nullité. Et il peut exercer l’action en nullité, une fois
devenu majeur.
Cependant, les actes que le mineur peut poser seul, ainsi que ceux que le
tuteur peut poser seul, sont en principe valables sous réserve de la rescision pour
lésion (annulation pour lésion) en cas de préjudice.
C. Les obligations du tuteur

Le tuteur est tenu à 3 obligations principales qu’il doit exécuter dès
l’ouverture de la tutelle :
 1ère obligation : Faire l’inventaire des biens du pupille dans les 10 jours de sa
nomination, assisté du subrogé tuteur. A défaut, le mineur est recevable pour
faire la preuve, même par la commune renommée (ce sont les rumeurs de
l’entourage).
 2ème obligation : Déclarer ses propres créances contre le pupille. A défaut, il est
déchu de son droit.
 3ème obligation : Convertir les titres au porteur en titres nominatifs dans les 3
mois de sa nomination, et déposer les fonds et titres dans un compte ouvert au
nom du pupille.
N.B. : En fin de tutelle, le tuteur doit rendre un compte définitif de sa gestion,

mais au cours de la tutelle, il doit rendre un compte annuel au conseil de famille à
travers le subrogé tuteur qui le transmet au président du conseil de famille, avec
ses observations.
Section 2 : La cessation de la tutelle
Paragraphe 1 : Les causes de la cessation de la tutelle
La tutelle prend fin pour des causes qui se produisent uniquement dans le
chef du pupille : majorité, émancipation, décès, …
Paragraphe 2 : La reddition des comptes
A la fin de la tutelle, le tuteur rend compte de sa gestion, soit au pupille

devenu majeur ou émancipé, soit à ses héritiers.
A cette occasion, le tuteur peut être dispensé par le pupille pendant 1 an ou
approuver les comptes révocables pendant 1 an aussi. Dans tous les cas, il conserve

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ses actions en responsabilité contre les organes tutélaires, et ses actions se
prescrivent par 3 ans à compter de la majorité nonobstant une émancipation.
N.B. : L’Etat est responsable des actes du juge des tutelles sauf son recours.
La responsabilité du juge peut être engagée dans la mesure où il est amené à
prendre des décisions tout seul en cas d’urgence.

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Sous-titre 2 : La protection des majeurs incapables
Selon l’article 628 du CPF, toute personne ayant atteint l’âge de la majorité
est capable de tous les actes de la vie civile, et cette capacité abstraite ne tient pas
compte de la situation personnelle de l’intéressé. Toutefois, pour faire des actes
valables, il faut être sain d’esprit. L’altération de la volonté est donc une cause
naturelle d’incapacité d’exercice, et la personne a besoin d’une protection.
Malheureusement, cette protection n’est pas toujours mise en œuvre pour des
raisons diverses. Il s’agit notamment de la brièveté de l’altération, de la négligence
ou de l’ignorance des personnes qui peuvent requérir la protection, ou tout
simplement le respect pour la personne à protéger.
Pour assurer une protection juridique de ces personnes, il est fait recours au
droit commun des contrats, notamment les règles relatives à la capacité. A côté de
ce régime général, il est prévu des régimes particuliers, pour certains troubles.

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Chapitre 1 : La protection du malade mental
Ce régime est applicable à toute personne qui n’aura pas conclu dans les
conditions normales de capacité et de conscience. Il permet d’obtenir la nullité des
actes que de telles personnes pourraient poser.
Section 1 : Les conditions de la nullité

Selon l’article 629, alinéa 1 in fine du CPF, il appartient à celui qui agit en
nullité pour trouble mental, de prouver l’existence du trouble mental au moment
de l’acte.
Paragraphe 1 : Le trouble mental
Le trouble mental peut être entendu comme étant toute anomalie dans le
fonctionnement de l’esprit d’une personne. Cette altération des facultés mentales
est prise en compte quelqu’en soit la durée ou la cause. Il s’agit d’un fait juridique
dont la preuve peut être apportée par tout moyen. L’emploi de l’expression trouble
mental permet de prendre en compte les situations les plus variées.
Paragraphe 2 : La concomitance du trouble avec l’acte
Cette condition exige de rapporter la preuve que l’altération des facultés

mentales existait au moment de l’émission du consentement. Cette preuve peut être
facilitée par l’état habituel des démences (troubles), la proximité de l’acte avec un
séjour en psychiatrie, ou encore la nature de l’acte.
Section 2 : La sanction des actes du malade mental
Lorsque les 2 éléments sont prouvés, l’acte encourt la nullité, mais le juge
apprécie souverainement l’opportunité de cette nullité en ce fondant sur la gravité
du trouble. Il pourra retenir le défaut de consentement dès lors que la manifestation
de volonté n’en aura que l’apparence. Pour l’exercice de l’action, l’on retient 2
types d’actes en fonction de 2 périodes.
 Du vivant de la personne à protéger, la nullité peut frapper tout acte. Il suffit
de faire la preuve des 2 éléments, et l’action pourra être intentée par la personne
elle-même, un mandataire spécial, le tuteur ou le curateur, si la personne est sous
l’un de ces régimes.

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 Au décès de la personne, la preuve et l’appréciation de l’état mental
deviennent impossibles et la nullité des actes ne sera admise qu’à certaines
conditions. D’abord, l’action pourra être intentée par ses héritiers, dans 3 cas :
- 1er cas : Lorsque l’acte fait en lui-même la preuve du trouble mental.
- 2ème cas : Lorsque l’acte est accompli pendant une période où la personne
était sous protection de la justice.
- 3ème cas : Lorsque la personne est décédée au cours de la procédure de
placement sous tutelle ou sous curatelle.
N.B. : Les donations entre vifs et les testaments peuvent toujours être
attaqués en nullité même après le décès de leurs auteurs.

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Chapitre 2 : Les régimes particuliers de protection
Selon la gravité de l’altération des facultés mentales il est prévu 3 régimes

de protection. L’article 552 du CPF détermine les personnes qui peuvent en être
bénéficiaire. L’article 553 du CPF prévoit la protection de la personne par les soins
assurés par ses revenus ainsi que l’acquittement de ses obligations familiales. Il est
organisé aussi la protection de ses biens, notamment par la conservation des biens
meubles et immeubles, et l’ouverture d’un compte pour déposer les fonds résultant
de ses revenus. L’article 631 assure la protection du logement et des meubles
meublant qui ne peuvent être aliénés qu’en cas d’urgence et sur l’autorisation du
juge des tutelles. Par contre, les souvenirs et objet à caractère personnel ne peuvent
être aliénés. Enfin, les tiers sont protégés par l’organisation d’une publicité qui
consiste à l’enregistrement de la décision de placement, dans un registre spécial
tenu au greffe du TGI. La mesure devient opposable 2 mois après cette mention
(articles 669 et 672 du CPF).
Section 1 : La protection de la justice
C’est un régime qui s’applique aux altérations les moins graves, et surtout
dont la révision peut être envisagée. Elle concerne les majeurs visés à l’article 552-
2 du CPF. Il s’agit des personnes victimes d’altération des facultés mentales par
maladies, infirmité, ou affaiblissement dû à l’âge, mais dont l’état ne nécessite ni
représentation, ni assistance (article 632 du CPF).
Paragraphe 1 : La procédure de placement
L’initiative appartient au médecin traitant ou au directeur de l’établissement

hospitalier où la personne est soignée. Le médecin saisit le juge des tutelles par
déclaration contenant les raisons qui justifient la mesure. Après vérification, le juge
décide du placement. La décision de placement n’est pas susceptible d’appel.
Paragraphe 2 : Les effets de la protection de la justice
La personne placée sous protection de la justice, demeure capable de tous

les actes de la vie civile. Toutefois, elle est protégée de 2 manières :
 D’abord elle bénéficie du régime général.
 Ensuite, la personne protégée bénéficie d’une protection particulière pour les
opérations qui lui seraient désavantageuses. Elle peut intenter d’une part, une
action en rescision (annulation) pour lésion (simple lésion). D’autre part, elle
- 64 -
peut intenter une action en réduction pour excès. Il est tenu compte de ses
ressources, et de ses besoins.
 La personne protégée peut aussi bénéficier d’un système de représentation en
cas d’inactivités, en cas d’immobilisme. Elle peut donc désigner un mandataire
qui sera sous le contrôle du juge des tutelles et à défaut, le juge peut désigner
un mandataire spécial dont il détermine les pouvoirs. A défaut de mandataire,
il est appliqué les règles de la gestion d’affaires.
 Enfin, certaines personnes sont tenues de faire les actes que nécessite la
conservation du patrimoine. Ce sont les personnes qui peuvent requérir
l’ouverture de la mesure, et celle qui peuvent requérir l’ouverture de la tutelle.

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Paragraphe 3 : La fin de la protection de la justice
La protection de la justice est une mesure provisoire. Elle peut être décidée
comme mesure transitoire à la tutelle ou à la curatelle, et elle prendra donc fin à la
mise en place du régime définitif. Elle peut être décidée comme un régime
autonome, et dans ce cas, elle est prononcée pour 2 mois renouvelables par 6 mois.
Elle prend donc fin à la péremption de la décision.
Elle peut prendre fin encore par une main levée prononcée d’office ou à la
demande du médecin par une procédure inverse au placement.
Elle prend fin à l’ouverture de la tutelle (transformation) ou au décès de la
personne.

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Section 2 : La tutelle du majeur
Les dispositions applicables au mineur régissent le majeur sous tutelle, et

peuvent être classés sous tutelle selon l’article 641 combiné à l’article 552-2, les
majeurs dont les facultés mentales et corporelles sont altérées par une maladie, une
infirmité, ou un affaiblissement dû à l’âge et qui empêchent une exemple
expression libre de la volonté (article 552) ; de sortes que ces personnes ont besoin
d’être représentées d’une manière continue, dans les actes de la vie civile (article
641).
Paragraphe 1 : L’ouverture et l’extinction de la tutelle
Dans les 2 cas, le tribunal compétent est le juge des tutelles du domicile du
majeur. Il se prononce sur le principe de l’incapacité du majeur, et sur
l’organisation à mettre en place. Du vivant de la personne, la tutelle prendra fin
par une décision de main levée conforme à la procédure de placement.
Ont qualité pour saisir le juge, certaines personnes qui donnent 2 types de
saisine :
I. La saisine par la voie de requête
Les personnes qui ont la qualité pour requérir l’ouverture de la tutelle sont
limitativement énumérées à l’article 642 :
- La personne à protéger elle-même.
- Le conjoint dans le cadre de l’exécution du devoir d’assistance de respect,
et d’affection. Ce conjoint perd la qualité de saisir le tribunal en cas de
cessation de la vie commune.
- Les ascendants, descendants, frères et sœurs.
- Le curateur, lorsqu’il estime que le régime actuel est insuffisant. Il s’agit
alors d’obtenir la transformation de la curatelle en tutelle.
- Le ministère public.
La requête aux fins de tutelle doit énoncer les faits justifiant l’ouverture de
la tutelle. Elle doit indiquer aussi les éventuels témoins susceptibles d’établir les
faits. Un certificat médical doit être joint à la requête.
II. La saisine d’office

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La tutelle peut être ouverte d’office par le juge des tutelles. Il en sera ainsi
lorsqu’il a une connaissance personnelle de la situation de l’individu. Ce sera le
cas dans la transformation de la curatelle en tutelle, et d’une manière générale, le
juge peut être informé par les services sociaux, et surtout par les avis officieux.
En effet, en dehors des personnes qui ont qualité pour saisir le juge, toute
autre personne peut informer le juge de ce que l’état de telle personne nécessite
l’ouverture de la tutelle. Il lui est alors délivré un récépissé de sa déclaration.
Lorsque le juge agit par lui-même, il désigne par ordonnance un médecin
qui va examiné le malade, afin d’établir le certificat médical.
Quant au déroulement de l’instance, il comporte 2 étapes :
- Le juge peut placer provisoirement le malade sous protection de la justice
et recherché avec les autres parents, la protection la plus appropriée. Il
procède donc à des vérifications par un entretien avec le malade, un avis
d’un conseil de famille qu’il convoque, et l’avis du médecin traitant, qui
transmet alors l’entier dossier au parquet au fin d’enquête. Celui-ci le lui
renvoie avec ses observations et réquisitions.
- Le juge désigne par ordonnance un médecin spécialiste à l’effet de faire des
constatations sur les altérations, et de lui faire un rapport ; à la vue des
résultats il statue. La décision est notifiée au requérant, à l’intéressé et au
ministère public. Appel peut être fait dans les 15 jours de la notification par
les personnes qui peuvent requérir l’ouverture de la tutelle, et dans les 30
jours pour les autres. Mention sera faite sur le registre spécial.
Paragraphe 2 : La représentation du majeur sous tutelle
I. L’étendue de l’incapacité du majeur sous tutelle
Contrairement au mineur, dès le prononcé du jugement de placement, le

majeur est frappé d’une incapacité générale. Ainsi, le majeur sous tutelle ne peut
contracter mariage qu’avec l’autorisation du conseil de famille ou des père et mère
ensemble. Il ne peut conclure de convention matrimoniale que sous les mêmes
conditions. En dehors de ces actes, tous autres passés postérieurement au jugement,
sont frappés de nullité pour incapacité. Cette nullité peut être invoquée par la
personne elle-même après la main levée de la mesure, par le tuteur pendant la
tutelle, et par les héritiers après le décès de l’auteur de l’acte, le malade.
N.B. : L’incapacité peut être étendue à des actes antérieurs au placement,
lorsque la cause qui a justifié ce placement existait au moment de la passation de
l’acte.

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II. Les modes de représentation du majeur sous tutelle
La représentation du majeur n’est pas unique. En tenant compte de sa

situation matrimoniale, juridique et patrimoniale, il est prévu des mécanismes dits
simplifiés pour assurer la protection du majeur.
A. La tutelle complète
Elle est identique à celle du mineur avec quelques différences.
- Désignation du tuteur : si l’incapable est marié, son conjoint devient le
tuteur, sauf cessation de la vie commune, ou existence de causes d’exclusion
(tutelle légale). En l’absence de mariage, la tutelle est dative (le tuteur est
désigné par le conseil de famille). En dehors du conjoint, des descendants
et des personnes morales, le tuteur peut demander son remplacement au bout
de 5 ans.
- Le tuteur ainsi désigné représente le majeur sous tutelle et a les mêmes
pouvoirs que celui du mineur. Toutefois, il peut être autorisé par le conseil
de famille à faire des donations au nom du majeur incapable, à son conjoint
ou à ses descendants. De même, sous autorisation du conseil de famille, il
peut intenter un action en divorce au nom du majeur (article
369 du CPF), et si le majeur est défendeur au procès, l’action doit être
dirigée conjointement contre le malade et le tuteur sous peine
d’irrecevabilité (article 370 du CPF).
B. Les mécanismes simplifiés

- Administration légale sous contrôle judiciaire : l’article 651 du CPF donne
pouvoir au juge de désigner le conjoint, un ascendant, un descendant, un
frère ou une sœur, aptes à gérer les biens, de lui confier l’administration du
patrimoine du majeur, en qualité d’administrateur légal, agissant sous son
seul contrôle. A défaut de parents, l’administrateur légal peut être désigné
hors de la famille. Les règles de l’administration légale sous contrôle
judiciaire lui sont applicables.
- La tutelle en gérance : lorsque la consistance du patrimoine de l’incapable
rend inutile la mise en place d’une tutelle complète, le juge désigne un
gérant appelé administrateur spécial, qui agit sous son contrôle. Il aura la
charge de percevoir les revenus de l’incapable, et de les employer à son
entretien, à son traitement et à l’acquittement de ses obligations (celles de
l’incapable). L’administrateur spécial rend un compte annuel au juge des
tutelles.

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- L’application des règles du régime matrimoniale : l’ouverture de la tutelle
entraîne l’application des mesures de crise dans le ménage. Si ces mesures
sont suffisantes pour protéger l’incapable, l’ouverture de la tutelle devient
inutile. Ces mesures de crise consistent en l’application du mandat
réciproque (article 301 du CPF), l’habilitation judiciaire et la gestion
d’affaires (article 302 du CPF), et les règles relatives à la gestion des biens
propres (articles 306-2 et 333 du CPF).
Section 3 : Le placement sous curatelle
Le placement sous curatelle est un système intermédiaire entre la protection

de la justice et la tutelle. C’est un système d’assistance qui s’applique aux majeurs
qui, sans être hors d’état de manifester leur volonté, ont besoin d’être conseillés
dans les actes de la vie civile (article 660 du CPF). Ce régime s’applique :
- aux prodigues (celui qui dépense sans compter)
- aux intempérants (excessif, celui qui n’a pas de tempérament)
- aux oisifs (inactifs, celui qui refuse de travailler) (article 552-3 du CPF).
La curatelle est soumise à la même procédure d’ouverture et de cessation

que la tutelle du majeur. Elle prend fin aussi par sa transformation en tutelle. Quant
à son organisation, elle comporte un seul organe qui est le curateur chargé
d’assister le majeur dans les actes qui le nécessitent. Le curateur agit sous le
contrôle du juge des tutelles. L’assistance consiste en des autorisations préalables
à l’accomplissement de l’acte envisagé. Elle ne peut ni être général, ni être a priori.
A titre exceptionnel, le curateur peut être amené à accomplir certains actes au nom
de l’incapable.
Quant au juge des tutelles, outre son pouvoir de désigner le curateur, il règle
les conflits d’intérêt, et accorde des autorisations supplétives.
Paragraphe 1 : L’étendue de l’incapacité du majeur en curatelle
Le majeur en curatelle est frappé d’une incapacité partielle. C’est ainsi qu’il
peut accomplir seul tous les actes pour lesquels l’assistance du curateur n’est pas
explicitement requise par la loi. Du reste, il n’est pas hors d’état d’agir dans la
mesure où il n’est pas sous représentation. Selon l’article 663 du CPF, le majeur
en curatelle ne peut, sans l’assistance du curateur, accomplir un acte pour lequel le
tuteur aurait besoin de l’autorisation du conseil de famille. Il s’agit notamment de
l’aliénation d’immeuble ou de fond de commerce, de la constitution de droits réels
sur les mêmes biens ou encore de l’emprunt ou de la donation.

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En dehors de ces actes, le majeur sous curatelle perçoit ses capitaux sous
l’assistance du curateur, et ne peut les employer qu’avec son autorisation. En cas
de refus d’autorisation, le majeur peut recourir au juge des tutelles.
Conformément à l’article 243 du CPF, le majeur sous curatelle peut
contracter mariage avec le consentement du curateur et à défaut l’autorisation du
juge des tutelles. Il doit être assisté pour la convention matrimoniale.
Paragraphe 2 : Le sort des actes accomplis par le majeur sous curatelle
- Lorsque l’acte relève de la catégorie de ceux qui doivent être autorisés, il

encoure la nullité s’il a été accompli sans assistance. C’est une nullité
relative qui peut être demandée par le curateur ou l’incapable lui-même. Il
est admis que le juge puisse apprécier l’opportunité de cette nullité. La
nullité peut être couverte par la ratification de l’acte par le curateur, ou par
la confirmation émanant de la personne protégée après qu’elle ait recouvré
sa capacité.
- Lorsque l’acte accompli ne nécessitait pas d’assistance, il est pleinement
valable, sauf à appliquer le droit commun des contrats, ou à appliquer le
système spécial de protection, qui consiste d’une part, à la rescision pour
lésion, d’autre part, à la réduction pour excès.
N.B. : La curatelle peut être complétée par un système de représentation

lorsque le juge décide que le curateur percevra les revenus du malade, et effectuera
lui-même les dépenses.
Protection de la Tutelle Curatelle

justice
La représentation Oui/Immobilisation La représentation Oui,
est le principe représentation en
cas d’accord du
juge
La requête Médecin Certaines Les mêmes
personnes (cf. personnes que la
liste) tutelle
La durée 2 mois + 6 mois Indéterminée Indéterminée

- 71 -
- Péremption de - La main - La main
La fin la décision levée levée
- La main levée - Le décès - La
- Le décès transformat
- La ion
transformation - Le décès
Le juge peut étendre ou restreindre le domaine de l’assistance.

Deuxième partie : La famille
I. La notion de famille
Il est difficile de définir la famille parce que la notion est variable d’une
discipline à l’autre, et même au sein de la discipline juridique.
Mais d’une manière générale, l’on retient que la famille est un
regroupement de personnes unies entre elles par des liens fondés sur le mariage et
sur la filiation.
La difficulté résulte aussi de la conception que l’on peut avoir de la famille,
d’où l’on distingue la famille restreinte de la famille élargie, comme on peut
opposer aussi les mutations que la famille classique peut subir, conduisant à une
déstructuration.
Ainsi pouvons-nous distinguer plusieurs types de familles :
- La famille d’origine (par le sang) par opposition à la famille adoptive.
- La famille conjugale par opposition à la famille naturelle ? (famille hors
mariage).
- La famille issue de procréation médicalement assistée par opposition à la
famille d’origine ? et à la famille d’adoption ?
- La famille monoparentale dans laquelle un seul parent vit et élève ses
enfants. Le problème qui se pose est celui de l’origine. Il peut s’agir d’enfant
né hors mariage. La famille monoparentale par opposition à la famille
recomposée dans laquelle le couple vit avec des enfants issus d’une autre
union.
- La famille homosexuelle ?
- Il existe aussi la famille unilinéaire.
II. L’établissement du lien familial

- 72 -
Lorsque ce lien familial résulte de la filiation, il s’agit de la parenté.
Lorsqu’il provient du mariage, il s’agit de l’alliance.
A. L’établissement de la parenté La
parenté comporte 2 aspects :
- La parenté en ligne directe dans laquelle les individus descendent les uns
des autres. Elle peut être ascendante (grands-parents, arrières grandsparents,
etc.), elle peut être descendante (enfants, petits-enfants, arrières petits-
enfants, etc.). Le degré de parenté s’obtient en additionnant le nombre de
génération qui séparent 2 individus.
- La parenté existe aussi en ligne collatérale qui unit des personnes
descendant d’un ancêtre commun. Elle peut se retrouver en ligne paternelle
(tante paternelle) et en ligne maternelle (oncle maternelle) ou dans les 2
lignes. Ce lien peut exister aussi seulement du côté paternel, établissant la
consanguinité, comme elle peut exister seulement en ligne maternelle,
donnant des frères et sœurs utérins. Le nombre de degré de parenté s’obtient
en additionnant le nombre de génération qui sépare chaque individu de
l’ancêtre commun.

- 73 -
B. L’établissement du lien d’alliance
Par opposition à la parenté qui résulte du sang, l’alliance résulte du mariage.
Le mariage fait naître l’alliance d’abord entre les époux. Le mariage établit ensuite
l’alliance entre chaque époux et les parents de son conjoint. Par contre, il n’existe
aucun lien entre les parents des époux.
L’alliance existe aussi en ligne direct et en ligne collatérale.
En ligne directe, l’alliance s’établit entre chaque époux et les parents en ligne
directe de son conjoint. Dans la famille recomposée elle existe entre chaque époux
et les enfants que le conjoint aura eux d’une précédente union.
En ligne collatérale, l’alliance existe entre chaque époux et les collatéraux
du conjoint. Pour déterminer le degré du lien d’alliance, il faut procéder comme en
matière de parenté, en assimilant l’époux à son conjoint, et l’alliance apparaîtra
par l’adjonction de la particule « beau » ou « belle » suivant le genre du parent.
III. Les principes généraux du droit de la famille
Ces principes sont consignés aux articles 231 à 236 du CPF et gouvernent
d’une part, la fondation de la famille ainsi que la filiation ; d’autre part, ils
organisent la vie du ménage.
A. Les principes gouvernant la fondation du mariage
 Option pour la famille conjugale (article 231) :

La famille, fondée sur le mariage, est la cellule de base de la société.
 Option de la monogamie comme forme de droit commun du mariage (article

232) :
La monogamie est considérée comme la forme de mariage qui permet de
réaliser l’objectif visé par le Code à savoir l’épanouissement du couple et de la
famille. Toutefois, en considération des réalités socioculturelles, la polygamie est
admise en option. Ainsi, lors du mariage, le couple peut opter pour la polygamie,
et à défaut de cette option il sera placé de pleins droits sous la monogamie.
 L’affirmation de la laïcité du mariage (article 233) :

Seul le mariage célébré par un officier d’état civil peut produire des effets
de droit. En conséquence, toute union conclut selon la coutume ou selon la religion
ne produit aucun effet sur le plan juridique. Cependant, au terme de l’article 1057
du CPF et conformément au principe de la non rétroactivité de la loi nouvelle, les
mariages coutumiers célébrés antérieurement à l’entrée en vigueur de ce Code

- 74 -
demeurent valable, à la condition qu’ils aient respecté les conditions de fond et de
forme en vigueur au moment de leur formation.
 L’affirmation du principe de la liberté dans le mariage (article 234) :

Selon la conception traditionnelle, le mariage est un acte communautaire.
Selon la conception civiliste, le mariage est un acte individuel qui ne
concerne que les futurs époux. C’est pourquoi ils doivent être libres au maximum
pour s’unir. Le législateur a donc restreint les occasions d’intervention de la
famille, dans la manifestation de la volonté des futurs époux. Ainsi, sont interdits
les mariages imposés par les familles, et résultant notamment du lévirat ; sont
interdits aussi les empêchements autres que ceux prévus par la loi, et qui seraient
fondés sur la race, la caste, la couleur ou la religion.

- 75 -
B. Les principes gouvernant la vie de la famille
 Affirmation du principe d’égalité des droits et des devoirs des égalités (article
235) :
Selon la conception traditionnelle, le mariage repose sur une prééminence
du mari, prééminence maritale.
Selon la conception moderne, le mariage doit être bâti sur un principe
égalitaire mettant fin à l’autorité maritale, et à la notion de mari, chef de famille
qui la remplaçait.
Ainsi, le CPF instaure une direction collégiale de la famille à travers l’article
293 qui dispose que : « les époux assument ensemble la direction matérielle et
morale du ménage ». Cette suppression est marquée par l’utilisation de termes
neutres et invariables que sont les époux et le conjoint.
 Affirmation du principe d’égalité entre les enfants en droit (article 236) :

Selon le CPF, quelque soit l’origine de la filiation d’un enfant, il aura les
mêmes droits à l’égard de ses parents, et à l’égard des autres enfants de ses parents.
Ainsi, par exemple, qu’il soit né dans le mariage ou hors mariage, l’enfant
bénéficie de la dévolution du nom patronymique et des droits successoraux. Il est
soumis aux mêmes règles régissant l’exercice de l’autorité parentale.
Lorsque l’on parle de la famille, il y a d’une part, le couple, formé par les
époux, et le ménage qui englobe les éventuels enfants.

- 76 -
Titre 1 : Le couple
Le terme couple vient du latin copula qui signifie lien, et il est perçu comme
l’union que forme un homme et une femme, soit en mariage (couple légitime ou
couple conjugal), soit hors mariage (concubinage).
Il se pose alors la question de savoir, qu’est ce qui fait la famille ?

D’une part, la réponse vient du législateur, qui considère le mariage comme
l’acte fondateur de la famille (article 231).
D’autre part, la famille proviendrait de l’enfant, en l’absence du mariage,
car il établit le lien entre deux individus entre lesquels il n’existe aucun lien de
droit.

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Sous-titre 1 : Les couples non mariés
Ce sont des situations dans lesquelles il y a dissociation entre le droit et le

fait, c'est à dire qu’il y a une communauté de vie en dehors des règles telles que
pensée par le législateur. C’est une communauté de vie qui s’établit de façon
informelle, et pouvant avoir 2 fondements :
 La communauté de vie serait un prélude au mariage, une phase préparatoire au

mariage. Il s’agit des fiançailles.
 La communauté de vie peut apparaître aussi comme la manifestation d’une
liberté qui consiste à vivre ensemble sans former de projet de mariage. Elle est
synonyme de rejet de tout formalisme, et consiste dans le concubinage ou
union libre.

- 78 -
Chapitre 1 : Le concubinage
Section 1 : Le concept de concubinage
Expression consacrée pour désigner des gens non mariés qui vivent
ensemble. Mais il existe plusieurs autres dénominations telles que union libre,
faux mariage, mariage de fait ou vie maritale.
Quant à la définition, il en existe plusieurs, mais en réadaptant la définition
de l’article 515-8 du Code civil français, on peut retenir que : « le concubinage est
une union de fait caractérisée par une vie commune présentant un caractère de
stabilité et de continuité entre 2 personnes de sexe différent vivants en couple ».
Sur la base de cette définition, on peut dégager les caractères du
concubinage.
Paragraphe 1 : les caractères du concubinage
Ces caractères peuvent être établis à la fois en référence au mariage, et par

opposition au mariage.
I. Les caractères en référence au mariage
Il s’agit d’éléments qui rapprochent le concubinage du mariage.
 La communauté de vie :
Pour donner l’apparence du mariage, les concubins doivent vivre ensemble
sans que cette communauté de vie soit permanente car, elle peut être affectée des
mêmes contraintes que celles qui s’imposent aux gens mariés (exercice d’une
profession séparée).
 La différence de sexe :
A l’instar du mariage, une des conditions essentielles au concubinage est
qu’il doit s’établir entre un homme et une femme.
 La stabilité et la continuité des relations concubinaire :

Pour être considérés comme tel, les concubins doivent avoir une vie
commune stable et continue, et ces éléments doivent faire impression sur
l’entourage, au point que le couple puisse être considéré comme des gens mariés.

- 79 -
 La notoriété :
Les concubins doivent mener en tout point de vue une vie de couple.

- 80 -
II. Les caractères par opposition au mariage
 La précarité du consentement concubinaire :

Le concubinage s’établit sur la base d’un accord de volonté. Mais
contrairement au mariage, il ne comporte aucun projet d’avenir. Ainsi, chaque
concubin peut à tout moment et sur la base de sa seule volonté, y mettre fin. C’est
pourquoi l’on estime que, le consentement concubinaire doit être continuellement
renouvelé. Celui du mariage ne peut être révoqué à volonté.  La preuve du lien
concubinaire :
Le concubinage ne revêt aucune forme légale et ne laisse aucune trace
administrative de son existence. Il s’agit d’un fait juridique qui peut être prouvé
par tout moyen. L’acte de notoriété fondé sur une déclaration sur l’honneur et le
constat d’huissier pourrait y aider.
Paragraphe 2 : Les causes du concubinage
Le concubinage est un phénomène social dont les causes sont nombreuses

et variées.
Une 1ère cause peut consister dans le souci de préserver sa liberté. Il s’agit
d’un élément de principe de la liberté matrimonial, c'est à dire se marier ou ne pas
se marier.
Certaines causes sont d’ordre sociologique tenant à l’impossibilité de
mariage. Exemple : existence d’un mariage antérieur non dissout, existence de
considérations d’ordre ethnique ou de différence sociale et le concubinage
prématrimonial.
Il existe aussi des causes d’ordre économique que les auteurs qualifient de
concubinage de calcul. Le but recherché étant de se faire prendre en charge par le
concubin. Les difficultés économiques peuvent justifier le concubinage,
notamment pour assurer la survie du ménage (attente d’un emploi), ou pour
réduire les frais du ménage.
Enfin, le concubinage peut avoir une source psychologique résultant soit
d’une déception, soit de la simple peur de la vie familiale.
Section 2 : Le régime du concubinage
Paragraphe 1 : Le statut des concubins
Il n’existe pas de régime juridique global régissant le concubinage, de sorte

que, depuis le Code civil de 1804, le concubinage est ignoré du législateur. En
effet, il ne lui est reconnu d’effet juridique qu’à titre exceptionnel. Le refus de
- 81 -
légiférer se justifie d’abord par le fait que le mariage est considéré comme l’idéal
sur lequel la société doit être bâtie. Le concubinage devient alors immoral au lieu
d’être simplement amoral.
Ensuite, l’entreprise serait difficile du fait non seulement de l’atteinte à la
liberté des concubins, qui ont opté de vivre en marge du droit, mais aussi de
l’extrême variabilité du phénomène.
En l’absence de régime général, le droit commun y supplée. Ainsi,
différentes branches de droit interviennent pour régler les difficultés qui
pourraient naître du concubinage. Exemple : le droit des obligations s’applique à
la responsabilité entre concubins ; le droit des sociétés régit la liquidation des
biens entre concubins.
Paragraphe 2 : Les conséquences du concubinage
I. Les conséquences au cours de la vie concubinaire
 Au plan personnel, le concubinage ne crée aucun droit ni devoir réciproques

entre les concubins. Chacun demeure indépendant et libre. Toutefois, en raison
de l’apparence qu’il donne d’être un couple marié, il est fait application du
principe général de loyauté entre contractant, qui obligerait donc à une certaine
fidélité.
Du reste, le concubinage sert de fondement à l’action en recherche de
paternité hors mariage (article 459, alinéa 1 du CPF).
Il est admis aussi l’impossibilité morale de preuves entre concubins
(Cassation civile, 10 octobre 1984, revue de droit civil, RTD civ. 1984, p. 733,
observation de Jacques Mestre).
Dans leurs relations avec les enfants, les concubins exercent l’autorité
parentale soit du fait de la déclaration conjointe, soit du fait de la cohabitation, et
ils seraient alors soumis tous les 2 à l’article 1165 du CPF, relative à la
responsabilité solidaire des pères et mères.
 Au plan patrimonial, les concubins ne sont régis par aucun régime

matrimonial. Leurs patrimoines sont distincts.
Aucun n’est tenu de contribuer aux charges du ménage. De même, sauf
stipulation conventionnelle, il n’existe pas de solidarité ménagère.
On note aussi l’absence de vocation successorale entre concubins, et enfin
l’absence de pension alimentaire en cas de rupture du concubinage.
Par contre, la pension alimentaire peut prendre fin en cas de concubinage.

- 82 -
Toutefois, les difficultés sont résolues en se fondant sur l’enrichissement sans
cause ou sur le concept de l’obligation naturelle pour ce qui concerne la
contribution aux charges du ménage.
Les règles de la société de fait s’appliquent à la dissociation des intérêts
pécuniaires.
Enfin, la démonstration d’une volonté de mettre fin au concubinage ou
d’indemniser le préjudice résultant de la rupture peut valider les libéralités entre
concubins. Il en est de même lorsqu’il s’agit de rémunérer une certaine
disponibilité du bénéficiaire de la libéralité.
II. Les conséquences à la dissolution du concubinage
En principe, la rupture est libre car les concubins n’ont pas à divorcer.
Lorsque la rupture intervient du vivant des concubins, les intérêts sont réglés selon
les dispositions de la société de fait ou de l’enrichissement sans cause. Mais, il
peut se poser une question de responsabilité entre concubins, mais aussi, à l’égard
des tiers.
Lorsque la rupture intervient du fait de l’un des concubins, elle est en
principe légal, toutefois le concubin abandonné peut recevoir aux articles 1382 du
Code civil pour obtenir réparation du préjudice moral ou matériel qui pourrait
résulter de cette rupture. Mais la faute ne peut résulter du seul fait de la rupture.
Il faut donc caractériser le comportement du concubin pour aboutir à une
faute qualifiée. On se fonde d’une part, sur les causes qui ont justifié le
concubinage pour retenir une faute. Il s’agit notamment de la promesse de
mariage, de l’abus d’autorité, et de la séduction dolosive. Ces causes ne sont
retenues que, lorsque le concubinage n’a pas eu une longue durée.
Ensuite, lorsque le concubinage aura eu une certaine durée, on s’attachera
alors aux circonstances de la rupture. Ainsi, par exemple, une rupture brutale, sans
motif, ou une rupture tardive pourrait engager la responsabilité de son auteur. Il
en est ainsi par exemple, du fait de rompre un concubinage pendant que le
concubin ou la concubine est d’âge avancé, ou abandonné son copain malade, ou
une concubine avec enfant.
Le préjudice peut être moral lorsque la rupture plonge l’un ou l’autre dans
la solitude. Il peut être matériel lorsque le concubinage avait placé l’un des
partenaires dans une situation favorable.
Par ailleurs, lorsque la rupture intervient par suite du décès de l’un des
concubins, les conséquences diffèrent selon qu’il s’agit d’une mort naturelle ou
d’une mort accidentelle. En cas de décès naturel, le concubin survivant ne peut
revendiquer les avantages du veuvage, notamment la vocation successorale ou les
aliments dûs à veuve. Par contre, le survivant peut obtenir le règlement des intérêts
par la théorie de la société de fait, de l’enrichissement sans cause, ou de
- 83 -
l’application des règles de l’indivision (lorsque plusieurs personnes sont
propriétaires d’une chose). En cas de décès accidentel, le survivant peut obtenir
réparation du préjudice moral ou naturel en engageant la responsabilité de l’auteur
de l’accident ayant provoqué la mort.

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Chapitre 2 : Les fiançailles
Le consentement donné au mariage est le dernier d’une série de

consentements qui ont pu être échangés entre les futurs époux. Ce pose alors la
question de la valeur de ces consentements antérieurs qui sont préparatoires du
mariage. En effet, les fiançailles conservent encore aujourd’hui une valeur
indéniable, en tant que phénomène social.
Sur le plan juridique, la vision n’est pas la même, d’où la nécessité de
déterminer la nature juridique des fiançailles, afin d’en dégager les conséquences.
Section 1 : La nature juridique
La question divise la doctrine. Pour certains auteurs, les fiançailles

constituent un contrat, et pourrait même être rapproché du contrat de travail à
durée indéterminée. D’autres les rapprochent de la vente, et particulièrement de la
vente à la dégustation. Pour l’autre partie de la doctrine, les fiançailles ne peuvent
être un contrat, car il faut préserver la liberté matrimoniale jusqu’à la célébration
du mariage, et cette position est adoptée par la jurisprudence qui ne reconnaît
aucun effet aux fiançailles qui pourraient être rompues.
Pour leur part, les législations Ouest africaines ont adopté des positions
divergentes.
Pour le Burkina : « il n’y a point de mariage sans le consentement des futurs
époux, exprimé au moment de la célébration du mariage » (article 240 du CPF).
En conséquence, toute manifestation de volonté antérieure à la célébration du
mariage ne peut produire d’effet. C’est pourquoi les fiançailles ne sont pas
réglementées.
D’autres législations les reconnaissent et les réglementent même. Mais au
nom de la liberté matrimoniale, elles considèrent que les fiançailles ne sont pas
juridiquement obligatoires.
Ainsi, les fiançailles sont généralement définies comme une phase
préparatoire au mariage, ou une promesse réciproque d’un homme et d’une femme
de se prendre plus tard pour époux. Toutefois, les fiançailles ne constituent ni un
préalable nécessaire au mariage, ni une opération illicite. Le législateur burkinabè
les considère juste dans leur qualité de fait sociologique. Pour les autres,
notamment le Mali, le Sénégal et le Togo, les fiançailles constituent bien un
engagement, mais n’obligent pas au mariage. C'est à dire qu’elles sont dépourvues
de la force obligatoire.
Section 2 : Les conséquences des fiançailles

- 85 -
L’absence de célébration place les fiançailles sur le même plan que le
concubinage. Toutefois, on peut leur reconnaître, en tant que fait sociologique,
certains effets tant au niveau des fiancés qu’à l’égard des tiers.
Entre fiancés, les fiançailles sont civilement inefficaces, de sorte que la
rupture en elle-même ne peut engager la responsabilité de son auteur (Cassation
civile, 4 janvier 1995, Dalloz 1995, page 251G et Cassation civile, 16 mars 1955,
Dalloz 1955, page 324).
La rupture devient alors fautive lorsque elle s’accompagne d’éléments
constitutifs de faute. Et pour se faire, il faut d’abord prouver les fiançailles, et
établir ensuite les éléments constitutifs de la responsabilité civile délictuelle, et
particulière la faute et le préjudice.
S’agissant de la preuve des fiançailles, l’on se fonde sur sa qualité de fait
juridique pour faire valoir tout mode de preuves. Les fiançailles peuvent résulter
de cérémonie solennelle (Sénégal, Togo) ou de toute autre circonstance.
Quant aux éléments de la responsabilité civile délictuelle, il faut se fonder
tantôt sur la manière incorrecte ou injurieuse de rompre, ou sur la rupture tardive,
ou une rupture par caprice, ou même une rupture illégitime (CPF du Togo, article
40).
S’agissant du préjudice, qui peut être d’ordre pécuniaire, notamment
lorsque des dépenses ont été exposées pour les préparatifs des noces, pour
l’installation du futur couple, et même pour le voyage de noce.
Il y a préjudice matériel lorsque le fiancé pouvait prétendre à une situation
matérielle favorable, qui peut s’analyser en un manque à gagner.
Le préjudice peut être moral, et résulter de la solitude, du trouble affectif,
ou encore de la perte d’une chance de se marier, de l’atteinte à son honneur.
En ce qui concerne la réparation, elle ne peut consister aux remboursements
des frais exposés, mais en allocation des dommages et intérêts. En outre, le
tribunal peut ordonner la restitution de certains cadeaux reçus ou promis. Et dans
ce sens, l’article 983 du CPF déclare caduque la donation faite en vue du mariage,
si le mariage ne s’en suit pas.
Sur le plan jurisprudentiel, on distingue 2 types de cadeaux : les cadeaux
d’usage sont définitivement acquis à chacun des fiancés, quelque soit la cause de
la rupture ; mais les cadeaux de grande valeur doivent être restitués. On tient
compte de la valeur vénale et de la valeur morale ou sentimentale du cadeau.
S’agissant de la bague de fiançailles, il faut tenir aussi compte de sa valeur,
mais dans le principe elle doit être restituée. Dans tous les cas, la bague de
fiançailles doit être restituée, lorsqu’elle constitue un bijou de famille.

- 86 -
A l’égard des tiers, la rupture des fiançailles peut engager la responsabilité
civile délictuelle de l’auteur de la mort accidentelle du fiancé, ou de celui qui s’est
rendu complice de la rupture des fiançailles.
Sous-titre 2 : Le couple marié : Le mariage
Selon l’article 237 du CPF, le mariage est la célébration d’une union entre
un homme et une femme […]. Il ne peut être dissout que par la mort de l’un des
époux ou par le divorce légalement prononcé. Contrairement aux couples de fait,
le mariage est situation légale, fortement réglementée, tant dans formation, ses
effets que dans sa dissolution. Au plan qualification, 2 conceptions se sont
opposées, l’une qui tend à faire du mariage un contrat, l’autre à en faire une
institution. Mais, il convient de retenir que le mariage tient des 2.

- 87 -
Chapitre 1 : La formation du mariage
Le mariage est soumis est soumis à certaines conditions pour sa validité,

dont le non respect entraîne la nullité.
Section 1 : Les conditions de validité du mariage
Le droit positif reconnaît à toute personne ayant atteint l’âge nubile, le droit
de se marier et de fonder une famille, sans restriction ni discrimination. Mais au
nom d’un ordre public familial, il faut respecter des conditions de fond et de
forme.
Sous-section 1 : Les conditions de fond
Paragraphe 1 : Les conditions d’ordre physiologique
 La différence de sexe :
Cette condition se dégage de la définition même du mariage : union entre
un homme et une femme. En conséquence, le mariage entre homosexuels est
interdit. Toutefois, l’officier d’état civil devra se contenter des énonciations
résultant des actes d’état civil.
 L’âge matrimonial
Pour contracter mariage, il faut avoir un niveau de développement physique
et intellectuel suffisant. Car il faut apprécier la portée de l’acte que l’on pose (le
mariage engage la vie), et il faut être en mesure de diriger la famille que l’on va
créer. Aussi, l’article 238 prévoit il que le mariage ne peut être célébré qu’entre
un homme âgé de plus de 20 ans, et une femme âgée de plus 17 ans. Mais pour
cause grave, une dispense peut être accordée à l’homme âgé d’au moins 18 ans,
et à la femme âgée d’au moins 15 ans. La dispense est accordée par le tribunal
civil (TGI), à la requête du futur époux concerné, et la décision doit intervenir
sous huitaine ou dans les 8 jours.
 La santé des futurs époux

Pour se marier, il faut être en bonne santé physique et mentale. La santé
mentale est requise pour la direction de la famille et la vie commune. Quant à la
santé physique, elle se réfère à la santé de la reproduction, car il faut éviter la
transmission de maladies ou de tares à son conjoint ou à ses enfants.
Malheureusement, cette condition apparaît de façon incidente à l’article
- 88 -
253 du CPF à l’occasion de la constitution du dossier de mariage, qui prévoit un
certificat de visite prénuptial.
Paragraphe 2 : Les conditions d’ordre psychologique
Cette condition est relative à la volonté des futurs époux. Selon la

conception traditionnelle du mariage, la volonté de l’individu compte peut. Selon
le CPF, le mariage est un acte individuel, un acte personnel aux futurs époux.
Ainsi, l’article 234, alinéa 1 du CPF dispose que : « la mariage résulte de la volonté
libre et consciente de l’homme et de la femme de se prendre pour époux ». Cette
disposition est renforcée par l’article 240.
I. La liberté matrimoniale
La liberté matrimoniale signifie d’abord être libre de se marier ou de ne pas

se marier. Elle signifie ensuite, être libre de choisir son partenaire. Pour garantir
cette liberté, il est d’abord affirmé légalité entre homme et femme (article 235 du
CPF), et pour y parvenir, le législateur supprime les entraves sociologiques et
limite fortement les atteintes privées.
A. La suppression des entraves sociologiques
 Interdiction de mariage forcé notamment ceux résultant des règles coutumières

et particulièrement le lévirat.
 Interdiction du lévirat : il s’agit d’une pratique coutumière consistant au

remariage de la veuve au frère cadet, ou au cousin du mari prédécédé.
 Interdiction de la dote : au sens du droit civil, la dote est l’ensemble des biens
que la femme apporte au ménage par le mariage. Au sens traditionnel, c’est ce
que l’époux, à travers sa famille ou sa communauté, doit verser soit à la femme,
soit aux parents de celle-ci, soit même à la communauté ; et la dote est non
seulement une condition de validité du mariage, mais aussi une condition de
légitimité des enfants. En tout état de cause, le versement de la dote est
attentatoire à la liberté matrimoniale de la femme. Et c’est pourquoi le
législateur burkinabè le déclare inégal (article 244 du CPF) et le Code pénal
l’érige en infraction en ses articles 378 et 379 (Est punie d’une peine de prison
de 3 à 6 mois ou d’une amende de 100.000 à 1000.000.000 de FCFA celui qui
reçoit une dote).

- 89 -
 Inefficacité des fiançailles : les fiançailles ne sont pas un préalable nécessaire
au mariage, et lorsqu’elles sont conclues, elles n’obligent pas au mariage.
B. La limitation des atteintes privées à la

liberté matrimoniale
En dehors des limitations légales qui sont constituées par les conditions de
mariage, visant à instaurer un ordre public familial, il existe des atteintes privées
à la liberté matrimoniale.
Les pressions sociales constituent aussi des atteintes à la liberté
matrimoniale. En effet, le statut de marier est un critère de considération dans la
société. Et pour se conformer au style social, l’on est souvent amené à se marier
(voir Revue burkinabè des droits, n°32, p. 232, de 1997).
A un niveau individuel, des actes juridiques comportent parfois des clauses
qui portent atteinte de façon directe ou indirecte à la liberté matrimoniale. On
distingue 2 types de clauses.
Certaines portent atteinte au choix primaire de se marier ou de demeurer
célibataire. Ce sont les clauses de célibat. Elles subordonnent le bénéfice d’un
avantage à la condition de demeurer célibataire.
D’autres clauses sont dites clauses de viduité, ou d’indissolubilité du
mariage, et tendent à interdire le remariage après décès du conjoint ou après
divorce.
Il existe aussi des clauses qui portent atteinte à la liberté de choix du
conjoint, soit en interdisant, soit en imposant le mariage avec une personne
déterminée.
En tout état de cause, le régime juridique de ces clauses dépend de la nature
de l’acte qui les comporte :
 Les actes à titre gratuit : lorsque les clauses sont stipulées dans les actes à titre
gratuit, le principe est qu’elles sont valables, le disposant étant libre d’assortir
sa gratification de toute charge. Par ailleurs, il s’agit d’une option qui est
offerte au destinataire. Toutefois, la jurisprudence retient que de telles clauses
sont limitatives de la liberté matrimoniale et déclarées non écrites lorsqu’elles
sont animées par une intention malveillante. A l’inverse, les clauses qui tendent
à sauvegarder l’intérêt du bénéficiaire seront déclarées valables. Quant au
législateur, il se fonde sur la portée de la clause et l’article 946 du CPF prévoit
que « lorsque le testateur a subordonné un legs à une condition, ou assorti un
legs d’une charge, cette condition ou cette charge sont réputées non écrites
lorsqu’elles sont impossibles ou contraire à l’ordre public ou aux bonnes
mœurs ».
- 90 -
 Les actes à titre onéreux : c’est essentiellement le contrat de travail qui
comporte de telles clauses. En raison de la contrepartie due par le destinataire
de la clause, celles-ci sont en principe nulles comme attentatoire à la liberté
matrimoniale. Exceptionnellement, ces clauses peuvent être déclarées valables
en tenant compte de circonstances particulières : incompatibilité avec l’activité
que l’on exerce.
Acte à titre gratuit :

Principe = validité de la clause
Exception = non écrite
Acte à titre gratuit :

Principe = non valide
Exception = valide

- 91 -
II. Le consentement au mariage
Comme pour tout acte juridique, le consentement est un élément

fondamental dans la validité du mariage (article 240 du CPF). En conséquence, ce
consentement doit non seulement exister, mais aussi être intègre.
A. L’existence du consentement
Le consentement existe lorsqu’il a été expressément exprimé, à la condition

qu’il respecte certaines conditions.
 Le consentement doit être conscient :

Les futurs époux doivent avoir la pleine mesure de leur engagement. C’est
pourquoi le mariage des malades mentaux ne peut être valable que s’il a été
contracté dans un moment de conscience. Et d’une manière générale, le
consentement sera absent s’il a été donné sous l’emprise de la démence, de
l’ivresse, de l’hypnose, ou de consommation de substances psychotropes.
N.B. : Il se pose la question des mariages in extremis. Leur validité suppose
que le malade était encore dans un Etat de conscience suffisant pour exprimer son
consentement (Cassation civile, 2 février 2006, Actualités juridiques famille,
2006, n°79).
 Une intention matrimoniale :

C’est la volonté de créer une famille, de vivre une vie familiale en se
soumettant à toutes les conséquences qui s’y attachent. Ainsi, lorsque le
consentement été donné non pas pour fonder une famille, mais pour réaliser une
opération étrangère à cette fin, on dit qu’il mariage simulé. Dans ces types de
mariage, il ni vice de consentement, ni altération des facultés mentales. Le
mariage devient alors un instrument d’une fraude. On dira que le consentement
n’était pas sincère. Ainsi, par exemple : le mariage permet seulement d’avoir la
nationalité, de bénéficier d’un héritage ou d’avantages fiscaux, ou de légitimer un
enfant.
Sur le plan de la sanction, on retient la nullité du mariage pour défaut de
consentement, mais la Cour de cassation française, dans un arrêt du 20 novembre
1963 (Arrêt Appiétto) a admis le mariage à effet conventionnellement limiter. Il
s’agit d’admettre la validité du mariage lorsque les époux ont cru pouvoir limiter
les effets légaux du mariage. A l’inverse, le mariage doit être annulé faute de
consentement, lorsque les époux ne se sont prêtés à la cérémonie, qu’en vue
d’atteindre un résultat étranger à l’union matrimoniale.

- 92 -
 Le cas du mariage des incapables :
La jeunesse ou l’altération des facultés mentales affectent la qualité du
consentement. Il doit être tantôt complété, tantôt suppléé par d’autres personnes.
Ainsi, pour le mineur non émancipé, il faut en plus le consentement de
certaines personnes (article 241 du CPF). Les père et mère, ou le consentement de
l’un d’eux lorsque l’autorité parentale est exercée en commun. En cas d’exercice
unitaire, c’est celui qui a la garde et qui exerce l’autorité parentale. En l’absence
de père et mère en état d’exercer l’autorité parentale, le consentement du tuteur
est requis, et celui-ci doit être autorisé par le conseil de famille. Le consentement
est donné par écrit adressé à l’officier d’état civil qui doit célébrer le mariage.
Enfin, le droit de consentir au mariage est spécial, discrétionnaire et ne peut
engager la responsabilité de son auteur. Il est aussi révocable jusqu’à la célébration
du mariage.
S’agissant des majeurs incapables, le consentement est donné par le tuteur
autorisé par le conseil de famille, à moins que les père et mère y consentent l’un
et l’autre (article 243 du CPF). Le consentement est donné par la transmission du
procès verbal de délibération du conseil de famille.
Si le majeur est sous curatelle, le consentement est donné par le curateur, et
à défaut par le juge des tutelles.
N.B. : En cas de refus de consentement, le mineur peut être autorisé à passer
outre en adressant une requête au tribunal civil qui doit statuer dans les 8 jours
(article 242 du CPF). La décision est directement transmise à l’officier d’état civil.
B. L’intégrité du consentement
Pour être valable, le consentement doit être intègre (article 234 du CPF).
Mais ce consentement peut être vicié dans certaines circonstances. Toutefois, par
faveur pour le mariage, on limite les possibilités d’annulation en raison des vices
de consentement, ou des personnes qui peuvent demander cette nullité. Ainsi, ne
sont vices de consentement au mariage que l’erreur et la violence.
1.L’erreur : vice de consentement Selon l’article 284, alinéa 1 du CPF,

l’erreur peut porter sur la personne de l’époux ou sur ses qualités essentielles.
 L’erreur sur la personne :

L’erreur sur la personne s’entend d’abord de l’erreur sur l’identité de la
personne, résultant d’une substitution de personne (Exemple : Genèse 29, 1530).
L’erreur sur la personne s’entend aussi de l’erreur sur l’identité civile qui
résulterait d’une usurpation de titre. C’est le fait de se faire agréer en se présentant

- 93 -
comme membre d’une famille qui n’est pas la sienne, mais dont on s’attribue les
conditions d’origine et de filiation.
 L’erreur sur les qualités essentielles :

L’admission de cette erreur résulte d’une longue évolution. Jusqu’au procès
du forçat libéré, seul l’erreur sur la personne dans ses 2 aspects était cause de
nullité. Progressivement, la jurisprudence a admis d’autres considérations, mais
c’est la loi du 11 juillet 1975 qui a admis en France le concept d’erreur sur les
qualités essentielles. Mais, pour ne pas admettre tout type d’erreur, les auteurs
préconisent de ne retenir que les qualités objectivement déterminantes. Ce que
reprend plus ou moins le Tribunal de Lille (27 mai 1962, Dalloz 1962, Sommaire,
page 10) : « la qualité de la personne doit être appréciée eût égard aux fins propres
du mariage telles qu’elles sont définies par la loi, ou résulte des principes moraux
admis ».
Sous ces considérations, l’erreur doit porter soit sur des éléments relatifs à
une vie commune normale, soit sur la possibilité de procréation. Il s’agit de tout
élément de nature à perturber la vie normale du couple. Exemple : la santé
mentale, les convictions religieuses, la moralité, l’aptitude aux relations sexuelles
(TGI, Ouagadougou, 25 mai 2004, RBD n°45, page 109).
N.B. : Pour être cause de nullité du mariage, l’erreur doit être déterminante
du consentement de la victime.

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2. Laviolence : vice de consentement
Pour qu’il y ait violence, il faut que le fait fasse impression sur la personne
du futur époux, au point d’inspirer une crainte d’exposer sa personne, sa fortune,
ou ses proches à un mal considérable présent. La violence peut être physique
comme elle peut être morale. C’est dans ce 2ème cas qu’il y a lieu de la considérer
comme possible, car l’article 256 du CPF autorise l’officier d’état civil à refuser
de célébrer le mariage s’il estime que toutes les conditions ne sont pas remplies.
Paragraphe 3 : Les conditions d’ordre sociologique
Le mariage doit être conforme aux normes sociales pour une bonne
intégration du couple dans la communauté. C’est pourquoi il est édicté 2 types
d’interdiction, tenant tantôt à la proximité de sang entre les époux, ou à la
possibilité de mariage après dissolution d’un précédent mariage.
I. Les empêchements fondés sur l’existence d’un lien familial
Il s’agit d’interdire le mariage incestueux qui résulterait de l’union entre

parents ou alliés à un degré prohibé par la loi. Certains empêchements sont absolus
ou dirimants, et d’autres sont seulement prohibitifs car ils peuvent être levés par
une dispense.
1. Les
empêchements liés au lien de parenté
 Le mariage est interdit en ligne directe à tous les degrés sans possibilité de
dispense.  En ligne collatérale, le mariage est interdit jusqu’au 4ème degré
inclusivement. Toutefois, une dispense peut être obtenue au 4ème degré
uniquement, pour cause grave, sur requête des futurs époux adressée au
tribunal civil. Dans la parenté adoptive, le mariage est interdit entre l’adopté
et sa famille d’origine dans les mêmes conditions que la parenté par le sang.
Le mariage est interdit aussi entre l’adoptant et l’adopté, entre l’adopté et le
conjoint de l’adoptant, l’adopté et les autres enfants de l’adoptant, et entre les
enfants adoptifs d’un même individu. Toutefois, en tenant compte de l’absence
du lien de sang dans la famille adoptive, une dispense peut être accordée pour
le mariage entre l’adopté et l’enfant de l’adoptant, et entre les enfants adoptifs
d’un même individu.
2. Les
empêchements liés à l’alliance
 Le mariage est prohibé en ligne directe à tous les degrés.
 En ligne collatérale, le mariage est interdit entre alliés jusqu’au 3 ème degré.

- 95 -
 Une dispense peut toutefois être obtenue. D’abord, en ligne directe en cas de
décès de la personne qui créait l’alliance, et en ligne collatérale, sans limitation
de degré. Du vivant des époux, une dispense peut être obtenue sans limitation
en ligne collatérale pour cause grave et l’interdiction est totalement levée en
cas de décès de la personne qui créait l’alliance.

- 96 -
II. Les empêchements liés à l’existence d’un précédent mariage
Il s’agit d’autoriser ou non le remariage d’une personne en cas de

dissolution d’un précédent mariage. Le droit au remariage est reconnu, mais limité
dans certains cas.
A. L’interdiction de la bigamie
La bigamie est le fait de contracter un 2nd mariage avant la dissolution du

précédent qui aura été célébré sous l’option de monogamie. En effet, selon l’article
232 du CPF, la monogamie est la forme de droit commun du mariage. Ce qui
interdit aux époux qui y sont soumis, la célébration d’un autre mariage avant la
dissolution du précédent. A l’inverse, en cas d’option de polygamie, le mari a le
droit de contracter plusieurs autres mariages, sans dissolution des précédents.
Cette option doit être faite avant la célébration du 1er mariage. Elle ne conserve
ses effets que si le mari a contracté un autre mariage avant la dissolution du
mariage à l’occasion duquel l’option a été faite (article 262 du CPF).
En conséquence, la femme se trouverait en situation de bigamie si elle
contracte un nouveau mariage, sans dissolution du précédent, quelque soit
l’option. Par contre, seul l’homme monogame peut être en situation de bigamie
s’il contracte un autre mariage avant la dissolution du précédent.
B. Le respect du délai de viduité
Il s’agit d’une restriction faite à la femme, consistant à lui imposer le respect

d’un délai de 300 jours depuis la dissolution de son mariage avant de contracter
un autre mariage (article 246 du CPF).
Le point de départ de ce délai diffère suivant le mode de dissolution de ce
mariage :
 Ce délai court à compter du jour du décès, lorsque le mariage est dissout par
décès.
 En cas de divorce, le délai commence à compter du jour de l’ordonnance
autorisant les époux à résider séparément.
 En cas de nullité du mariage, le délai de 300 jours court à compter du jour où
la décision est devenue définitive.
Le respect du délai de viduité poursuit un but pratique qui est d’éviter le
conflit de filiation qui résulterait de l’incertitude quant à la paternité d’un enfant
qui naîtrait peut de temps après le remariage de la mère, et dont la période légale
de conception se trouverait pour partie, au cours de chacun des 2 mariages.

- 97 -
Cette condition est purement prohibitive car son non respect ne peut à lui
seul entraîner la nullité du mariage. Le conflit de filiation pourrait donc être résolu
par d’autres méthodes, en déterminant la filiation la plus vraisemblable, ou en
recourant à la possession d’état, ou à l’expertise médicale.
Du reste, ce délai peut être réduit à 1 mois si la femme présente un certificat
médical de non grossesse. Il est totalement levé en cas de délivrance.

- 98 -
Sous-section 2 : Les conditions de forme
Le mariage est un acte solennel très formaliste. Et avant d’arriver à la

célébration qui confère au mariage la reconnaissance officielle, et le distingue des
autres formes d’union, les futurs époux doivent encore accomplir certaines
formalités.
Paragraphe 1 : Les formalités antérieures à la célébration
I. La constitution du dossier
Pour la constitution du dossier, les époux doivent se présenter en personne

devant l’officier d’état civil d’un centre principal. Cette présentation vise 3
objectifs :
 Permettre à l’officier de l’état civil de s’assurer du libre consentement de
chacun à s’engager dans le mariage. Il les reçoit alors ensemble et engage un
entretien avec eux.
 Vérifier que, les futurs époux comprennent bien le sens du mariage car il doit
leur fournir des informations relatives aux conditions de fond du mariage, aux
conditions de forme, à l’option de la forme de mariage (polygamie,
monogamie), au régime matrimonial qui pourrait leur être applicable, et au
contrat de mariage.
 Leur indiquer les pièces à fournir pour la constitution du dossier. La liste de
ces pièces est prévue à l’article 253 du CPF. Elles permettent de vérifier les
conditions de fond du mariage.
II. La publication des bans
Le projet de mariage (bans) est publié par affichage non seulement pour
porter à la connaissance des tiers le projet patrimonial, mais surtout pour les inciter
à faire des oppositions ou à informer l’officier d’état civil de l’existence de
certains empêchements au mariage. C’est pourquoi la publication doit être faite à
la résidence ou au domicile des futurs époux (la porte de la salle des mariages ou
le bureau administratif où le mariage pourra être célébré). Si cette résidence n’a
pas une durée de 3 mois, la publication doit être faite au dernier domicile, et si ce
dernier domicile n’a pas une durée de 3 mois, la publication doit être faite au lieu
de naissance de l’intéressé. Quant à la durée de la publication, elle est de 30 jours,
sauf dispense pour cause grave, qui peut soit réduire la durée de publication, soit
le supprimer (article 256 du CPF).

- 99 -
N.B. : Le défaut de publication rend le mariage clandestin. Ce qui est une
cause de nullité.

- 100 -
III. La célébration du mariage
A. Les obstacles à la célébration du mariage (opposition au

mariage)
Bien que le dossier soit déposé, certaines circonstances peuvent empêcher

la célébration du mariage. Il en est ainsi d’abord de la possibilité pour l’officier
d’état civil de refuser la célébration lorsqu’il a des raisons sérieuses de penser que
les conditions nécessaires à la validité ne sont pas réunies. Il notifie ce refus aux
futurs époux en indiquant le motif et le texte qui sert de fondement.
Il est possible ensuite de faire opposition au mariage.
L’opposition au mariage est un acte écrit par lequel certaines personnes,
limitativement énumérées, qui ont connaissance d’un empêchement au mariage,
le signal à l’officier d’état civil, et lui font défense de célébrer le mariage.
Peuvent faire opposition :
 Les père et mère, et la personne qui exerce les prérogatives d’autorité
parentale, pour tout motif.
 Le ministère public pour des motifs d’ordre public.
 Le conjoint marié sous l’option de monogamie, pour cause de bigamie.
 La femme mariée sous l’option de polygamie si elle démontre que elle et ses
enfants sont abandonnés.
 Les frères, sœurs, oncles et tantes, pour défaut d’autorisation du tuteur ou
lorsque le futur conjoint est atteint de troubles mentales. Dans ce dernier cas,
ils doivent requérir l’ouverture de la tutelle.
Toute autre personne peut saisir l’officier d’état civil d’un avis officieux,
c'est à dire l’informer de l’existence d’un empêchement au mariage (écrit ou
verbal).
L’opposition doit indiquer, la qualité qui donne droit, et les motifs de
l’opposition. L’opposant doit élire domicile dans le ressort de la juridiction où le
mariage doit être célébré. L’officier d’état civil qui reçoit l’opposition, doit la
publier devant les locaux réservés aux mariages, et la notifier aux futurs époux.
L’avis officieux n’est soumis à aucune condition de forme. Le déclarant
reçoit seulement un récépissé de sa déclaration.
Au niveau des effets, lorsque l’opposition est régulière, l’officier d’état civil
doit surseoir à la célébration du mariage. Si elle est irrégulière, elle vaut avis
officieux.
L’opposition est valable pour une durée d’une année révolue. Au-delà, elle
cesse de produire ses effets. Dans ce cas de péremption de l’opposition, le
renouvellement est possible sauf en ce concerne les père et mère, ou ceux qui
- 101 -
exercent les prérogatives d’autorité parentale. Il est possible aussi au futurs époux
de demander la main levée de l’opposition devant le Tribunal de Grande Instance.
Elle permet de célébrer le mariage lorsque le tribunal estime que l’opposition n’est
pas valable ou justifié. Cette main levée judiciaire interdit toute autre opposition
fondée sur les mêmes motifs ou formulés par les mauvaises personne.

- 102 -
B. La cérémonie de la célébration
La célébration du mariage a lieu dans la salle réservée à cet effet ou dans

les bureaux administratifs. Cependant, pour de justes motifs ou en cas de force
majeure, l’officier d’état civil peut se transporter en un autre lieu, à charge de
rendre compte au tribunal civil. Cette célébration a lieu en principe au lieu de
constitution du dossier. Mais sur autorisation du tribunal, le dossier peut être
transféré dans un autre centre principal d’état civil.
N.B. : La salle de célébration doit être accessible au public sinon le mariage
devient clandestin.
La célébration doit avoir lieu en présence des futurs époux, car c’est un acte
personnel, et c’est à se moment que chacun doit manifester son consentement.
Chacun des époux doit être accompagné d’un témoin majeur. L’exigence de la
présence physique des futurs époux exclut la possibilité de mariage par
procuration, ou de mariage posthume.
C. Le déroulement de la cérémonie
Le rituel est marqué par 2 caractères principaux :

 D’abord la célébration doit se faire publiquement.
 Ensuite, elle est marquée par une solennité qui se décline en plusieurs étapes :
o La vérification de l’identité des futurs époux et de leurs témoins.
o Donner lecture des articles 292 à 295 du CPF, relatif aux régimes
impératifs du mariage, c'est à dire les droits et devoirs réciproques.
o Donner lecture du projet d’acte de mariage, notamment en ce qui
concerne le contrat du mariage, le régime matrimonial et l’option de la
forme de mariage. o Donner lecture des différentes autorisations et
dispense s’il y a lieu. o Procéder à l’échange de consentement. Pour
cela, l’officier de l’état civil interpelle chacun d’eux et leur pose la
question de savoir s’ils veulent se prendre pour mari et femme ? A cette
question, la réponse doit être pure et simple : Oui ou Non.
o Dans l’affirmative, l’officier de l’état civil les déclare au nom de la loi
unis par les liens du mariage. L’acte est signé sur place par l’officier de
l’état civil, les époux et leurs témoins. Il est remis aux époux un extrait
d’acte de mariage et un livret de famille.
N.B. : Le mariage doit être prouvé par l’acte de mariage, une copie ou un
extrait, ou même par le livret de famille. En cas de défaut d’acte, on peut recourir
au jugement supplétif dans les conditions de l’article 123 du CPF. A titre

- 103 -
exceptionnel, le mariage peut être prouvé aussi par la possession d’état, en
démontrant une réunion suffisante des éléments de la possession d’état. Il s’agit :
o Du nom : la femme qui prétend être mariée doit user du nom de son mari
;
o Du fama ou de la renommée : l’entourage et même administration
doivent les considérer comme être mariés.
o Du tractatus ou du traitement : ceux qui se considèrent comme mariés
doivent se considérer en époux. C'est à dire, respecter à l’égard l’un de
l’autre, les obligations résultant du mariage.
La possession d’état ne peut en aucun cas être préférée à l’acte d’état civil
de mariage. Elle intervient le plus souvent à titre confortatif d’un acte irrégulier.
Sous-section 3 : La sanction des règles de formation du mariage
Le mariage est avant tout un acte juridique soumis aux conditions ordinaires
de validité. Il peut donc encourir la nullité lorsqu’une des conditions de formation
fait défaut. Mais compte tenu de la gravité de cette sanction, les mesures sont
prises pour l’éviter de sorte que la nullité ne sera encourue que dans les situations
graves.
Le mariage peut être frappée d’une nullité absolue ou relative.
Paragraphe 1 : La nullité absolue
I. Les causes de la nullité absolue

Ces causes sont prévues à l’article 281 du CPF et l’on distingue entre les
empêchements prohibitifs et dirimants.
Pour les premiers, l’officier d’état civil peut seulement refuser de célébrer
le mariage sur la base de l’article 256 du CPF, mais lorsque le mariage sera célébré
en violation de ces empêchements, il ne sera pas annulé. C’est le cas du défaut de
certificat de visite prénuptial, ou du nom respect du délai de viduité.
Par contre, la nullité du mariage sera prononcée lorsque l’empêchement est
absolu. Il s’agit de l’identité de sexe, de l’impuberté, de l’absence totale de
consentement, de la bigamie et de l’inceste. Dans ces cas, le juge est tenu de
prononcer la nullité absolue. Il s’agit de causes péremptoires (ce sont des causes
qui s’imposent au juge).
D’autres causes sont facultatives et sont prévues à l’article 282 du CPF. En
général, la nullité n’est prononcée que lorsque elles sont associées à d’autres
causes. Il en est ainsi de la clandestinité du mariage, de l’incompétence de
l’officier d’état civil, ou de l’omission d’une formalité essentielle.
- 104 -
II. L’exercice de l’action en nullité
Selon l’article 283 du CPF, toute personne intéressée et le ministère public

peuvent intenter une action en nullité absolue du mariage. En réalité, cette
possibilité est réservée à certaines personnes seulement. Ainsi, peuvent agir de
façon inconditionnelle, les époux eux-mêmes, les parents ensuite. D’autres
personnes ne peuvent agir que dans un intérêt particulier. Il en est ainsi par
exemple des enfants d’un précédent lit et les héritiers collatéraux d’un époux
prédécédé, pour cause de succession. Il est même admis que les créanciers
puissent demander la nullité du mariage lorsque c’est la condition à la validité ou
à l’efficacité de l’acte générateur de créance.
La nullité absolue peut être obtenue par le ministère public lorsque l’ordre
public est en cause. En conséquence, l’action ne peut plus être intentée si l’atteinte
à l’ordre public cesse.
La nullité absolue peut être ouverte dans certaines circonstances qui
constituent des cas de confirmation ou des fins de non recevoir. A défaut, l’action
se prescrit par 30 ans sauf délits continus.
Dans le cas de l’impuberté sans dispense, l’action se prescrit par 30 ans,
mais elle ne peut plus être exercée si l’époux impubère a atteint l’âge matrimonial
ou si la femme a conçu.
Dans l’hypothèse de la bigamie, la fin de non recevoir sera constituée par
la dissolution du 1er mariage ou le décès de l’un des époux.
Pour les vices de formes, notamment l’incompétence de l’officier d’état
civil et clandestinité du mariage, la vie commune notoire éteint l’action en nullité.
Enfin, pour l’identité de sexe, le défaut de consentement, l’inceste et
l’omission d’une formalité essentielle, la prescription est de 30 ans.
Paragraphe 2 : La nullité relative
Il s’agit d’une nullité de protection, et elle concerne les époux, et dans

certaine mesure, la famille. L’action ne peut être exercée que par les seules
personnes dont l’intérêt est en cause. Cette nullité est encourue dans 2 cas : les
vices de consentement et l’incapacité de l’un des époux.
Le vice de consentement au mariage sera constitué par l’erreur ou la
violence. Quant à l’incapacité, elle résulte soit de la minorité, soit de l’altération
des facultés mentales, qui requièrent l’une et l’autre le consentement de certaines
personnes, et le défaut de ce consentement entraîne le nullité relative du mariage.
Selon les causes, l’action en nullité a un caractère personnel et donc
intransmissible. Ainsi :
- 105 -
 Dans le cas d’un vice de consentement, seul l’époux victime de l’erreur ou de
la violence peut exercer l’action en nullité relative.
 S’agissant de l’incapacité de l’un des époux, l’action peut être exercée d’abord
par l’époux qui avait besoin du consentement pour se marier. Elle peut être
exercée ensuite par les personnes dont le consentement était requis (père et
mère pour minorité, père et mère ou conseil de famille pour le majeur placé
sous tutelle et curateur pour le majeur sous curatelle).
Au niveau de la prescription, le délai est de 10 ans et le point de départ est
fixé en fonction des circonstances. Mais en matière de mariage, l’article 284 du
CPF prévoit un délai plus court. Ainsi, si l’action est fondée sur l’erreur ou sur la
violence, elle ne peut plus être intentée si les époux ont continué de cohabiter
depuis 6 mois à compter du moment où l’erreur a été découverte, ou à compter du
moment où la violence à cesser. En cas de non cohabitation, le délai de 10 ans du
droit commun s’applique.
S’agissant du défaut d’autorisation parentale, l’action en nullité se prescrit
lorsque 6 mois se sont écoulés depuis que les personnes dont le consentement était
requis ont eu connaissance du mariage, ou depuis que les époux sont devenus
majeurs (article 286 du CPF).
Paragraphe 3 : Les conséquences de la nullité
En principe, la nullité absolue ou relative entraîne l’anéantissement

rétroactif de l’acte irrégulier (statu quo ante). Appliqués au mariage, ces effets sont
fortement atténués car les conséquences seraient désastreuses. Mais la
rétroactivité s’applique à l’usage du nom du mari, la nationalité, le régime
matrimonial, la succession. De même, en cas de vie commune, les époux seront
considérés comme avoir vécu en concubinage. Cette rigueur est écartée pour les
enfants, qui, normalement devraient être considérés comme nés hors mariage.
L’article 289 du CPF prévoit un tempérament à la rétroactivité en disposant
que : « le mariage qui a été déclaré nul produit ses effets comme s’il avait été
valable jusqu’au jour où la décision prononçant la nullité est devenue définitive.
Il est réputé dissout à compter de ce jour. Ces dispositions ne s’opposent pas à la
validité d’un nouveau mariage contracté avant l’annulation ».
Sur cette base, il est retenu le principe de la non rétroactivité de la nullité
par l’institution du mariage putatif. Le mariage putatif est institué par le droit
canonique pour régler le sort des enfants issus d’un mariage nul. Ces avantages
s’étendent aujourd’hui aux époux en se fondant sur la bonne foi. Ainsi, la bonne
foi est la condition nécessaire et suffisante pour bénéficier du mariage putatif.
Elle résulte de l’ignorance de l’existence d’une cause de nullité du mariage. Par
conséquent, l’époux de bonne foi est dans la croyance d’avoir contracté
valablement un mariage.
- 106 -
Le caractère nécessaire de la bonne foi résulte de l’article 288 du CPF qui
prévoit que « toute décision qui constate la nullité d’un mariage doit statuer sur la
bonne foi de l’un et l’autre époux ». Cette bonne foi est présumée. En
conséquence, il appartient à celui qui invoque la mauvaise foi d’en rapporter la
preuve (article 2268 du Code civil). La bonne foi est suffisante car il est requis
seulement que l’union irrégulière ait un minimum de signification matrimoniale.
Au niveau des effets, le mariage putatif consiste à maintenir valable les
effets personnels et patrimoniaux produits par le mariage nul, jusqu’à la décision
définitive. Le mariage putatif peut être prononcé quelque soit la cause de nullité.
 Lorsque les 2 époux sont déclarés de mauvaise foi, la rétroactivité de la nullité
s’applique. C'est à dire qu’il perde tout avantage lié au mariage.
 Lorsque les 2 époux sont déclarés de bonne foi, ils conservent le bénéfice des
effets que le mariage a produit sauf la nationalité burkinabè.
 Lorsque un seul époux est déclaré de bonne foi, le mariage sera déclaré putatif
à son seul égard. Il pourra alors réclamer l’application des conventions
matrimoniales et conserver les avantages et les donations prévues au contrat
de mariage. Il bénéficie aussi de la vocation successorale. Par contre l’époux
de mauvaise foi perd tout avantage.
 A l’égard des enfants, le mariage nul ne produit aucun effet. L’enfant conserve
son statut que lui confère le mariage, qu’il soit déclaré putatif ou non. Il sera
statué à son égard comme en matière de divorce, et sa garde sera confiée à l’un
ou l’autre des parents, en tenant compte uniquement de l’intérêt de l’enfant.
N.B. : Si l’enfant demeure légitime à l’égard de l’époux de mauvaise foi,

celui-ci ne peut se prévaloir de se statut à l’égard de l’enfant.

- 107 -
Chapitre 2 : Les effets du mariage
Le mariage produit 2 types d’effets immédiats, des effets personnels et des

effets patrimoniaux, qui forment le statut des gens mariés, et qui gouvernent la vie
quotidienne du ménage.
Section 1 : Les effets personnels du mariage
Le mariage impose des droits et des obligations à chacun des époux, mais
conservent à chacun son individualité. En effet, la famille est soumise à la
codirection, d’où la suppression de la notion de chef de famille.
Sur le plan de l’autonomie, on peut relever la conservation du nom par la
femme mariée (article 41 du CPF), le droit pour chaque époux d’assurer la défense
de son intégrité physique et des autres droits de la personnalité, même contre son
conjoint. Chaque époux conserve aussi son individualité dans la vie quotidienne,
notamment dans l’exercice de la liberté d’opinion et le choix de ses relations.
Toutefois, l’exercice de ces droits et ces libertés doivent être compatibles
avec les obligations résultant du mariage. Cette autonomie vise à éviter une
aliénation complète d’un époux à son conjoint.
Paragraphe 1 : Les droits et devoirs réciproques
Ils sont prévus à l’article 292 du CPF qui impose aux époux un code de
bonne moralité conjugale. Ainsi, les époux s’obligent :
1. La communauté de vie :
C'est à dire que les époux doivent vivre sous le même toit. Et au terme de
l’article 294, la résidence familiale doit être choisie de commun accord par les
époux. En cas de désaccord, c’est le lieu choisi par le mari. Toutefois, si ce lieu
présente des dangers d’ordre moral ou matériel, la femme peut être autorisée à
avoir pour elle et pour les enfants, une résidence séparée fixée par le juge. En
principe, aucun époux ne peut quitter la résidence conjugale sans autorisation
préalable du juge. Ce devoir est d’ordre public. Toutefois, dans les situations de
crises conjugales, les époux peuvent être autorisés à avoir des résidences séparées.
De même, l’exercice d’une profession séparée peut conduire à des résidences
séparées.
N.B. : La communauté de vie s’entend aussi dans l’obligation aux relations
charnelles dans les conditions normales que l’on appelle le devoir conjugale ou le
debitum conjugale.
- 108 -
2. Le devoir de fidélité
La fidélité, c’est l’interdiction faite aux époux d’entretenir des relations
intimes avec une personne autre que le conjoint. Sa violation matérielle constitue
l’adultère, mais on retient aussi une infidélité intellectuelle ou morale, qui consiste
à avoir une attitude trop intime avec un tiers et qui laisserait présumer un adultère.

- 109 -
3. Le devoir d’assistance
Il procède de l’entraide conjugale dans son aspect moral. C’est le soutien
que l’époux doit apporter à son conjoint dans les moments difficiles (maladie,
chômage,…). Ce devoir est une conséquence immédiate de la vie commune. Il
s’agit de toute attitude de nature à rendre la vie commune agréable et tolérable.
En cas de résidence séparée, ce devoir prend la forme d’une pension alimentaire.
4. Le devoir de secours
Il correspond à l’aspect matériel de l’entraide conjugal.
Au total, la violation de ces devoirs est sanctionnée au plan civil et parfois
au plan pénal. Au pénal, on retient souvent le délit d’adultère et le délit d’abandon
de domicile conjugal. Au civil, la violation de l’un de ces devoirs est une cause de
divorce ou de séparation de corps. Elle peut donner lieu aussi au payement de
dommages et intérêts.
Paragraphe 2 : Les fonctions conjointes
Les droits et devoirs sont établis au profit de chacun des époux. Mais les 2
sont tenus d’accomplir conjointement 2 fonctions essentielles, la direction de la
famille et la sauvegarde des intérêts des enfants.
I. La direction de la famille
Cette fonction est prévue à l’article 293, alinéa 1 : « les époux assument
ensemble la responsabilité morale ou matérielle du ménage ». Cela signifie d’une
part que tout comportement de l’un des époux doit tenir compte de l’honorabilité
de la famille. D’autre part, que chacun des époux doit contribuer à la satisfaction
des besoins matériels du ménage.
Cette fonction implique donc des décisions collégiales dès lors que l’intérêt
de la famille est en cause. Toutefois, la représentation réciproque évite les
blocages lorsqu’il s’agit d’accomplir un acte, et en cas de blocage, l’époux le plus
diligent (prompt, rapide) saisi le juge.
II. L’entretien et l’éducation des enfants
Selon l’article 296 du CPF, les époux s’obligent par le seul fait du mariage
à entretenir et éduquer leurs enfants. Cette fonction conjointe ne résulte pas du
mariage mais de la qualité de père et mère. Le mariage à pour seul effet, d’établir
la collégialité c'est à dire la solidarité entre époux dans le mariage. Les modalités
d’exécution de cette obligation sont prévues notamment à l’article 299 du CPF.
- 110 -
Section 2 : Les effets pécuniaires du mariage
La vie quotidienne du mariage impose 2 obligations aux époux, celui de

contribuer aux charges du ménage et celui de secourir le conjoint dans le besoin.
Mais il est affirmé aussi l’autonomie de chacun des époux dans le mariage.
Paragraphe 1 : L’autonomie ménagère des époux
Depuis l’entrée en vigueur du Code, chacun des époux à la capacité

juridique (article 298). Ils ont à égalité de pouvoir, de passer seul les contrats qui
ont pour objet l’entretien du ménage et l’éducation des enfants. Et de tels actes
accomplis par un époux seul engagent solidairement le conjoint (article 304, alinéa
1).
Dans l’intérêt du ménage, il est donc institué la solidarité des dettes
ménagères qui reposent sur le principe d’égalité des époux dans la fonction
domestique. Et cette règle est d’ordre public. Si la solidarité recouvre un sens
moral à l’égard du ménage, elle assure le crédit de chacun des époux, et permet
d’assurer les besoins du ménage. Ainsi, le créancier a la possibilité d’exiger le
paiement de sa créance, non seulement contre l’époux débiteur, mais aussi contre
le conjoint de l’époux débiteur. Et en communauté de bien, les biens communs
peuvent être saisi (article 323).
La solidarité s’applique à certaines dettes seulement : celles qui ont pour
objet l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants. Il s’agit notamment des
loyers, des dépenses de santé, des charges légales, de la scolarité, et des loisirs.
Elle s’applique aussi aux emprunts destinés à satisfaire ses besoins, à la condition
qu’ils soient modestes et conforme au train de vie du ménage. La solidarité connaît
donc 3 limites :
 Selon l’objet, seul l’entretien du ménage et l’éducation des enfants en
bénéficient. Les dépenses faites dans l’intérêt personnel sont exclues.
 Selon une appréciation subjective, les dépenses effectuées dans l’intérêt du
ménage ou pour l’éducation des enfants, mais qui sont hors de proportion
avec les ressources du ménage sont exclues de la solidarité parce que
manifestement excessives. Ce critère subjectif fait appel aussi à l’utilité ou à
l’inutilité de l’opération, et à la bonne ou mauvaise foi du cocontractant.
 En tenant compte du caractère dangereux de l’opération, les achats à
tempérament et les emprunts sont exclus de la solidarité en principe, car
l’intervention expresse du conjoint ou le caractère modeste et nécessaire de
la dépense peuvent justifier l’application de la solidarité.

- 111 -
L’autonomie des époux se manifeste aussi à travers l’autonomie
professionnelle.
Il s’agit d’une part de la liberté pour chaque époux, d’exercer une
profession de son choix sans le consentement de l’autre, sauf au conjoint de saisir
le tribunal civil pour faire interdire l’exercice de cette profession en démontrant
qu’il est de nature à mettre en péril l’intérêt de la famille (article 295 du CPF).
Il s’agit d’autre part de la libre disposition des gains et salaires, mais
seulement après avoir contribué aux charges du ménage.
Il s’agit enfin de l’autonomie bancaire qui permet à chaque époux de se
faire ouvrir un compte et d’effectuer toute sorte d’opération sans le consentement
de son conjoint.

- 112 -
Paragraphe 2 : Les devoirs réciproques
I. Le devoir de secours
Il correspond à l’aspect matériel de l’entraide conjugale. C’est l’obligation

faite à un époux de fournir à son conjoint dans le besoin ce qui lui est nécessaire
pour vivre. Ce devoir n’a de sens qu’en situation de crise, car dans un couple
harmonieux, les besoins des époux sont absorbés par la contribution aux charges
du ménage. En situation de crise (séparation de fait et séparation de corps), ce
devoir prendra la forme d’une pension alimentaire versée à celui qui est dans le
besoin.
II. La contribution aux charges du ménage
Ce devoir résulte de la responsabilité morale et matérielle qui incombe aux

époux. Selon l’article 299, alinéa 1, la contribution doit être déterminée par la
convention matrimoniale, et à défaut, chaque époux y contribue à proportion de
ses facultés.
Par charge du ménage, il faut entendre toutes les dépenses occasionnées par
la vie commune. Elles peuvent être relatives à l’entretien physique ou moral des
membres de la famille. D’une manière générale, on les limite aux dépenses de la
vie courante. Ce qui exclut les dépenses d’investissement, et certaines dépenses
d’équipement.
Quant aux modes de contribution, il est en principe déterminé par le contrat
de mariage, mais d’une manière générale, la contribution est laissée au libre
aménagement de chacun des couples.
La contribution aux charges du ménage est d’ordre public et n’est pas
laissée à la libre appréciation des époux. Par conséquent, le défaut de contribution
est non seulement une cause de divorce ou de séparation de corps, mais en plus,
elle peut donner lieu à une exécution forcée à travers la saisieattribution de créance
liquide et exigible entre les mains d’un tiers débiteur de l’époux défaillant. Pour
cela, il faut obtenir une condamnation du conjoint à payer une pension alimentaire
et notifier cette décision au tiers débiteur (locataire, employeur, banquier,…) avec
injonction d’avoir à verser directement entre les mains du bénéficiaire, un montant
déterminé à des échéances précises.
Cela rend le tiers débiteur personnellement responsable envers le bénéficiaire.
Section 3 : La sauvegarde des intérêts du ménage
Paragraphe 1 : La protection du logement familial

- 113 -
Le logement familial est l’immeuble ou la partie d’immeuble que les époux
affectent à la famille et servant d’habitation. A ce lieu d’habitation s’ajoute les
meubles qui le garnissent pour son utilité ou son agrément. Il s’agit des meubles
meublant. Il importe peut que ce logement soit la propriété exclusive d’un époux,
un bien commun, ou que le logement soit assuré par un bail ou un usufruit.
La protection du logement familial est assurée par l’institution de la
cogestion. Et selon l’article 305 « les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer
des droits par lesquels est assuré le logement familial ni les meubles meublant
dont il est garni ». Sont donc concernés, les actes de dispositions volontaires
(vente, donation, échanges, constitution de droits réels). Cette protection dure
depuis la célébration du mariage jusqu’à sa dissolution définitive, sous réserve de
l’article 684 relatifs aux aliments de la veuve. Quant aux sanctions, l’acte
accompli sans consentement du conjoint encoure la nullité, et l’action en nullité
doit être intentée dans un délai d’un an à compter du jour où l’époux qui n’a pas
consenti a eu connaissance de l’acte.
Paragraphe 2 : Les mesures de crise
Pendant la vie conjugale, il peut apparaître des crises constituées soit de

conflits entre époux, soit de maladies de l’un des époux, et qui perturbent le
fonctionnement du ménage. Il est alors prévu 2 types de mesures permettant de
sauvegarder les intérêts du ménage.
I. L’extension judiciaire des pouvoirs d’un époux
En dehors du mandat conventionnel, le juge peut habiliter un époux à agir

seul dans les cas où le consentement des 2 époux était nécessaire. Ce sont les
hypothèses où un époux est dans l’impossibilité de manifester sa volonté. L’article
302, alinéa 1 prévoit que le juge peut autoriser le conjoint à poser un acte isolé ou
une série d’actes que l’époux défaillant devait accomplir seul ou conjointement.
L’acte ainsi fait, engage celui dont le consentement était requis. Il appartiendra au
juge de fixer les conditions et l’étendue de cette représentation judiciaire.
L’autorisation judiciaire
Elle est prévue à l’article 303 du CPF et concerne aussi les actes pour
lesquels le consentement des 2 époux était nécessaire, mais dont l’un est dans
l’impossibilité de manifester sa volonté, ou refuse de consentir à l’acte sans
justifié de l’intérêt de la famille. Le juge autorise donc l’autre à agir seul dans les
conditions qu’il fixe.

- 114 -
II. La restriction des pouvoirs des époux
Lorsque le comportement d’un époux met en péril l’intérêt de la famille,

l’article 306 autorise le juge sur requête du conjoint, à prendre toute mesure
urgente de nature à sauvegarder cet intérêt. Il en est ainsi des manquements
d’ordre personnel tels que la non assistance au conjoint, ou l’inconduite notoire.
Il s’agit aussi des manquements d’ordre patrimonial, tel que la non contribution
aux charges du ménage, l’incurie dans la gestion aux charges du ménage, la fraude,
ou encore la dilapidation des biens du ménage.
Comme mesure, le juge peut décider de la résidence séparée, de la
séparation de corps, mais surtout, il peut instituer la séparation de biens s’ils
étaient régis par la communauté. Il peut instituer la cogestion pour tous les biens
communs et même pour les biens du conjoint défaillant. Il peut interdire le
déplacement des meubles meublants, ou autoriser le blocage des meubles du
conjoint défaillant.
Ces mesures sont valables pour une durée de 2 ans prolongation comprise.
Et les actes accomplis en violation des restrictions peuvent être attaqués en nullité
dans un délai de 2 ans, à compter du jour où ces actes sont connus (article 307).
Chapitre 3 : Les régimes matrimoniaux
Le régime matrimonial définit le statut des biens des époux, en ce qui

concerne leur attribution, leur administration et leur répartition à la fin du régime.
Pour le choix du régime matrimonial, le législateur laisse en principe la
liberté aux époux de le construire. Toutefois, ce régime matrimonial ne peut être
contraire ni à l’ordre public, ni aux bonnes mœurs. Ainsi relèvent de l’ordre public
: l’ordre successoral, les règles de contribution aux charges du ménage. Pour aider
au choix du régime matrimonial, le législateur offre aux époux des régimes types
que l’on appelle les régimes légaux, à défaut pour eux de construire un régime de
leur choix. Le moyen par lequel on choisit un régime matrimonial est le contrat
de mariage.
Section 1 : Le contrat de mariage
C’est l’instrument de choix du régime matrimonial, c'est à dire le contrat

par lequel les futurs époux déterminent le statut de leurs biens.
Paragraphe 1 : Les conditions de formation du contrat de mariage

- 115 -
Le contrat de mariage est soumis d’abord aux règles de droit commun des
contrats telles que définies à l’article 1108 du code civil, mais aménagées pour
tenir compte de la particularité du mariage.
 Les époux doivent être majeurs et sains d’esprit pour conclure seuls des
conventions matrimoniales. Mais en cas d’incapacité (mineur ou majeur
incapable), ils doivent être habilités par les mêmes personnes qui ont qualité
pour consentir à leur mariage.
 Comme pour le mariage, les futurs époux doivent consentir
personnellement à leur contrat de mariage.
 Toutefois les conventions matrimoniales doivent être rédigées avant la
célébration du mariage, sous réserve de modification ultérieure.
 Le contrat de mariage est un acte solennel qui doit être rédigé par devant
notaire.
 Le contrat de mariage doit faire l’objet d’une publicité par la délivrance
d’exemplaires au futurs époux et de certificats à chacun de ces derniers, et
par sa mention en marge de l’acte de naissance, et sa mention dans l’acte
de mariage, le livret de famille, et le registre de commerce et de crédit
mobilier si l’un au moins des futurs époux est commerçant.
Paragraphe 2 : Le contenu du contrat de mariage
Le contrat de mariage comporte 3 types de clauses :
 La convention matrimoniale : elle comporte l’ensemble des dispositions

répondant aux 3 questions de l’attribution, de la gestion et de la répartition
des biens du couple.
Exemple : tous les biens qui seront communs dans le couple appartiendra
aux 2 époux, ou à tel ou tel époux, ou sera réparti comme suite,…
 Les avantages matrimoniaux : ces dispositions visent le plus souvent à

assurer une meilleure vie au conjoint survivant en cas de dissolution du
mariage par décès. Elles permettent aussi de faire des libéralités entre
époux. Il en ainsi des donations réciproques, et comme avantage
matrimonial, on peut citer : l’attribution intégrale de la communauté, le
prélèvement avec ou sans indemnité, ou encore l’attribution préférentielle
du logement familial ou de l’exploitation agricole, industrielle,
commerciale ou artisanale.
 Les clauses diverses : elles n’ont aucune influence sur le statut des biens
car elles peuvent concerner les domaines les plus divers tels que une
reconnaissance de dettes entre époux, ou même une reconnaissance
- 116 -
d’enfants nés hors mariage. Ces clauses ont l’avantage de conférer le
caractère authentique aux actes qu’elles visent.
N.B. : Le contrat de mariage doit être conclu avant le mariage, mais il ne devient
efficace, c'est à dire qu’il ne produit ses effets qu’à la célébration du mariage. Si
le mariage ne s’ensuit pas, il devient caduc. Le contrat de mariage n’est pas
obligatoire et n’oblige pas au mariage.
Paragraphe 3 : Le changement de régime matrimonial
Pour la protection des intérêts des époux, le régime matrimonial était

immuable, mais l’article 316 du CPF permet le changement ou la modification
sous certaines conditions.
 La modification ne peut intervenir que lorsque le régime actuel a fonctionné
pendant au moins deux ans, et tout autre modification doit respecter le
même délai à compter de la modification antérieure.
 Le changement ne peut intervenir que dans l’intérêt de la famille. Il en est
ainsi par exemple, lorsque l’exercice d’une profession par un époux
présente des risques pour la famille. Il en est de même lorsque l’on veut
augmenter les avantages matrimoniaux.
 Le consentement des époux : comme pour la conclusion du contrat initial,
la capacité et le consentement de chacun des époux est exigé, et le
consentement doit porter sur tous les points de la modification et du
changement, c'est à dire, le principe du changement, la composition des
masses de biens, la répartition des pouvoirs et l’état liquidatif du régime
antérieur.
 La modification ou le changement doit être fait par acte notarié dans les
conditions du contrat lui-même.
 La modification doit être homologuée par le juge (tribunal civil du domicile
des époux).
Cette modification produit ses effets à l’égard des époux à compter du
jour du jugement d’homologation, et à l’égard des tiers à compter du jour de
sa mention en marge de l’acte de mariage. Si un époux est commerçant, ce sera
à compter du jour de l’inscription au registre de commerce et de crédit
mobilier.
N.B. : Les tiers sont admis à faire opposition au changement du régime
matrimonial s’ils estiment qu’il est fait en fraude de leurs droits. Section 2 : La
communauté réduite aux acquêts

- 117 -
Ce régime s’applique de plein droit au couple monogame qui n’ont ni fait
de contrat de mariage, ni fait une déclaration d’option pour la séparation des biens
(article 309 du CPF). Il s’agit d’une communauté légale parce qu’appliquée
d’autorité légale aux époux qui sont visés. Il a une portée pratique très importante
non seulement parce qu’il n’existe pas beaucoup de couples qui font des contrats
de mariage, mais en plus il assure au mieux les intérêts du ménage, et protège
particulièrement les intérêts de la femme mariée. Il correspond enfin à la
conception traditionnelle du mariage, à savoir la communauté de vie entraînant
une communauté de biens.
Sous-section 1 : La composition des patrimoines
Ce régime fait coexister 3 patrimoines :

Un patrimoine commun
Et un patrimoine propre à chacun des époux.
Paragraphe 1 : L’actif dans la communauté
I. Les biens communs
Selon la formule de Philippe Malaurie, la communauté commence à zéro,

car elle naît à la vie conjugale, surenchérit René Savatier.
La composition de la communauté fait suite à l’article 319 du CPF qui la
fonde tantôt sur l’origine des biens et tantôt à la nature du bien.
La communauté se compose de :
 Les gains et salaires :

Le salaire est toute rémunération périodique d’une activité subordonnée.
La qualité de l’employeur et la durée de l’activité sont sans effet sur cette
qualification.
Quant aux gains, il s’agit de revenus irréguliers dont certains proviennent
de l’industrie de l’époux lorsqu’il exerce une activité libérale (avocat,
commerçant, notaire). Il s’agira soit des émoluments, des honoraires ou des
bénéfices ou encore des commissions. D’autres proviennent du hasard, et
notamment les jeux.
 Les biens acquis au cours du mariage :

Ils répondent aux qualificatifs d’acquêts, c'est à dire qu’en principe tous les
biens acquis à titre onéreux à partir de la célébration du mariage tombent en
- 118 -
communauté. Toutefois, sont exclus de la communauté, les biens acquis grâce à
des deniers propres, ou provenant de l’aliénation de biens propres. De même, les
biens provenant de donation et legs, sauf s’ils ont été faits conjointement aux 2
époux (article 319-3). En cas de silence du gratifiant, le bien sera commun.
 Les économies faites sur les revenus et fruits des biens propres :
Il s’agit notamment des loyers d’une maison appartenant encore à un époux,
ou des intérêts d’une créance. Ils sont propres à leur perception, mais deviennent
communs si selon l’article 319-4, ils ont été économisés.
 Les biens communs par application de la présomption de communauté :
Ils sont prévus par l’article 319-2 du CPF, et concernent tous les biens pour
lesquels aucun époux ne peut justifier en avoir la propriété exclusive. Leur
existence dépend de la durée du mariage et ne peut concerner que les meubles.
II. Le patrimoine propre (actifs propres)
Trois (3) catégories de biens constituent le patrimoine propre à chaque

époux :
1. Les biens propres par leur origine
- Les biens présents :Il s’agit d’abord des biens présents, c'est à dire les biens
possédés au jour de la célébration du mariage. Ces biens sont déterminés
en raison de la date du mariage et par application du principe selon lequel
la communauté commence à zéro.
- Les biens acquis par succession ou libéralité :

Même acquis au cours du mariage, ces biens demeurent propres au
bénéficiaire selon la volonté présumée du disposant. Cela se fonde sur l’origine
familiale, de sorte qu’il faut maintenir les gains dans le patrimoine familial.
- Les emplois et remplois :

Les emplois sont les biens acquis avec des deniers propres. Les remplois
sont des biens acquis à partir de deniers provenant de biens propres.
2. Les biens propres par leur nature (article 321)
Il s’agit de biens acquis au cours du mariage, mais qui demeurent propres

en raison de leur caractère personnel. Il s’agit des linges et vêtements à usage

- 119 -
personnel. Il s’agit aussi des actions en réparation de préjudice moral ou corporel
(dommages et intérêts). Il s’agit des pensions et créances insaisissables
(pension de retraite, pension alimentaire). Et enfin, il s’agit de tous les biens qui
ont un caractère personnel et les droits qui sont exclusivement attachés à la
personne.
Les bijoux deviennent propres lorsqu’ils sont des souvenirs de famille, ou
lorsqu’ils sont personnalisés au profit d’un des époux. De même, demeurent
propres, les distinctions honorifiques et les diplômes, les droits d’auteur.
3. Les biens propres par rattachement
Cette catégorie résulte du principe selon lequel l’accessoire suit le principal.

Ainsi, selon l’article 321-2 du CPF : « forment des propres, sauf récompenses s’il
y a lieu, les biens acquis à titre d’accessoires d’un bien propre, ainsi que les valeurs
nouvelles et autres accroissements se rattachant à des valeurs mobilières propres
».
Cette s’applique en matière immobilière dans le domaine de l’accession à
la propriété par incorporation, amélioration, et surélévation ; en matière de valeur
immobilière, cela fait suite à l’augmentation du capital social par la création
d’actions nouvelles ou par incorporation des réserves, bénéfices et primes
d’émission.

- 120 -
Paragraphe 2 : Le passif de la communauté
La détermination du passif fait intervenir la détermination du pouvoir

d’engagement de chacun des époux, et cela suppose la détermination des principes
directeurs qui permettront de spécifier le passif de chaque patrimoine. Il existe 2
principes directeurs :
I. L’obligation à la dette
L’article 324 du CPF pose le principe de l’engagement des biens communs

et l’assortit de certaines exceptions. L’obligation à la dette consiste à déterminer
le pouvoir du principe du créancier au cours du mariage. Selon l’article 324 du
CPF : « le paiement des dettes dont chaque époux est tenu pour quelque cause que
ce soit pendant la communauté, peut toujours être poursuivi sur les biens
communs… ».
Ainsi, quelque soit l’origine de la dette, le créancier peut saisir les biens
propres de l’époux débiteur et les biens communs.
Si c’est une dette qui relève de la solidarité ménagère, ou qui bénéficie
d’une solidarité conventionnelle, le créancier pourra saisir tous les biens du
ménage, c'est à dire les biens propres chaque époux et les biens communs.
Toutefois, dans l’intérêt de la famille ou en cas de fraude ou de mauvaise
foi du créancier, ces droits de poursuite seront réduits. Les biens communs seront
exclus en cas de fraude ou de mauvaise foi, et le conjoint pourrait demander
l’inopposabilité de l’acte. De même, l’article 325 exclut les gains et salaires du
conjoint du débiteur, sauf si la dette a été contractée dans l’intérêt du ménage ou
pour l’éducation des enfants (solidarité des dettes ménagères : art. 304).
Enfin, l’article 329 du CPF dispose que : « chacun des époux ne peut
engager que ces biens propres et ces revenus par un cautionnement ou un emprunt,
à moins que ceci n’ait été contracté avec le consentement exprès de l’autre
conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses propres biens ». N.B. : L’obligation à
la dette établit un passif provisoire.
II- La contribution à la dette
Le 2ème principe est la contribution à la dette qui permet de déterminer lequel

des 3 patrimoines devra supporter la charge définitive de la dette. Ce passif
définitif s’établit à la dissolution de la communauté.
La combinaison des 2 principes donne les solutions suivantes : une dette
peut être commune à titre définitif lorsqu’elle est commune autant pour
- 121 -
l’obligation à la dette que pour la contribution à la dette. Il s’agit des dettes
ménagères bénéficiant de la solidarité ménagère. Le créancier peut saisir les biens
propres de chacun des époux et les gains et salaires, et les biens communs. Une
dette peut être commune au titre de l’obligation et propre au titre de la
contribution. On dit alors qu’elle est commune à charge de récompense. Il s’agit
des dettes contractées dans l’intérêt exclusif d’un époux.
La contribution à la dette établit un passif définitif et s’obtient à la fin du

régime. Il s’agit de mettre à la charge de celui qui a bénéficié de la dépense le
paiement de la dette. Deux critères permettent de l’établir :
- L’intérêt de la communauté (intérêt de la famille et éducation des enfants) -
Et l’intérêt exclusif d’un époux.
Si la dépense a bénéficié à la communauté, il s’agit d’une dette commune à
titre définitif.
Si la dépense a bénéficié à un époux, il s’agira d’une dette propre à titre
définitif.
Sous-section 2 : L’administration de la communauté
Paragraphe 1 : L’administration des biens propres
Le principe est posé à l’article 332 qui dispose que : « chacun des époux
administre ses biens personnels et en perçoit les revenus. Il peut disposer
librement de ces biens ».
I. L’indépendance des patrimoines
Chaque époux a la libre gestion de ses biens meubles et immeubles. En

conséquence, tout acte fait par un époux sur les biens de son conjoint sera
considéré comme fait sur la chose d’autrui et encoure la nullité de droit commun
telle qu’elle résulte de l’article 1599 du Code civil (acte type de la vent : la vente
de la chose d’autrui est nulle).
II. Les tempéraments au principe de l’indépendance des époux
Le principe de la libre disposition des biens propres est atténué à 2 occasions

:
 Application du régime de base :

- 122 -
Les époux ne peuvent disposer de leurs gains et revenus qu’après
contribution aux charges du ménage (article 299 du CPF).
De même, ils ne peuvent l’un sans l’autre, disposer du droit par lequel
le logement familial est assuré (article 305 du CPF).
Enfin, dans le cadre des mesures de crise, le juge peut prendre des
mesures qui auront pour effet de permettre aux conjoints de participer à la
gestion des biens de son époux (article 306 du CPF, habilitation judiciaire).
 L’intervention d’un époux dans la gestion des propres du conjoint :
Un époux peut s’immiscer dans la gestion des propres du conjoint de 2

manières :
- Par un mandat conventionnel : l’époux confie alors volontairement la
gestion de tout ou partie de ses biens à son conjoint. Les règles du mandat
s’appliquent alors. Ce qui exclut les actes de dispositions.
- L’époux peut intervenir dans la gestion des propres de son conjoint sans
autorisation de ce dernier. Si la prise en main de cette gestion se fait au vu
et au su du conjoint, il est appliqué les règles du mandat tacites. L’époux
est responsable alors des suites de sa gestion, dans la limite des 5 dernières
années, pour ce qui concerne les fruits perçus, consommés frauduleusement
ou les fruits non perçus. Par contre, si l’intervention se fait contre le gré du
conjoint, il sera responsable de toutes les suites de son intervention, y
compris la non perception des fruits présents.
Paragraphe 2 : La gestion des biens communs
Elle se caractérise par une égalité parfaite des époux. Il est établi 3 modes
de gestion qui se déduisent de l’article 331 du CPF.
I. La gestion alternative ou concurrente ou de main commune
Ce mode confère à chacun des époux, des pouvoirs égaux et autonomes sur
certains biens. De sorte qu’il est interdit au conjoint de poser un acte contraire à
celui qui a déjà été posé par l’époux. Autrement dit, sauf fraude, l’acte accompli
par l’époux est opposable à son conjoint. Cette gestion s’applique selon l’article
331 du CPF aux biens autres que les biens nécessitant le concours des 2 époux,
les gains et salaires, ainsi que les revenus et biens acquis dans l’exercice d’une
profession séparée.

- 123 -
II. La gestion conjointe ou cogestion
Elle confère à chacun des époux, des pouvoirs égaux mais complémentaires,
car aucun époux n’a de pouvoirs suffisant à lui seul pour accomplir les actes qui
y sont soumis. L’accord du conjoint est obligatoire pour la validité d’un tel acte.
Il s’agit :
 De la donation ou du cautionnement de la dette d’autrui (caractère dangereux
des actes).
 Certains actes de dispositions : l’accord des 2 époux est obligatoire pour :
- Aliéner ou grever de droits réels, un fond de commerce ou une exploitation
dépendant de la communauté.
- Ils ne peuvent non plus individuellement, aliéner des titres inscrits au nom
du mari ou de la femme.
Sont concernés par ce mode de gestion : le fond de commerce, les
immeubles (bâtis ou non), les exploitations (commerciales, agricoles ou
artisanales,…) et les titres.
Certains actes d’administration sont soumis aussi à la cogestion. Il en est
ainsi particulièrement du bail excédent 3 ans à usage professionnel ou bail
d’habitation excédent la même durée. La gravité du bail professionnel tient au
droit au renouvellement qui est reconnu au preneur (article 74 de l’Acte Uniforme
portant Droit commercial général).
III. La gestion exclusive
Elle réserve l’administration de certains biens à un époux en particulier. Ce

mode est une conséquence de l’autonomie professionnelle permettant à chacun
des époux d’exercer une profession de son. En conséquence, tous les biens acquis
à l’occasion de cette profession seront gérés exclusivement par l’époux qui les a
acquis. On estime que cette gestion se fera dans l’intérêt de la profession.
Sont concernés par ce type de gestion, les biens acquis par les gains et
salaires après contribution aux charges du ménage, ainsi que les gains
professionnels c'est à dire les biens servant à l’exercice de la profession.
Sous-section 3 : La dissolution de la communauté
Paragraphe 1 : Les causes de dissolution de la communauté
La communauté peut être dissoute par 2 types de causes :

 Les unes visent à sauvegarder l’intérêt de la famille, et par conséquent, elles
n’emportent aucune conséquence sur le mariage qui reste intacte. Il s’agit du
changement volontaire du régime matrimonial dans les conditions de l’article
- 124 -
316 du CPF. Il s’agit ensuite de la séparation judiciaire de biens lorsque le
comportement d’un époux est de nature à mettre en péril les intérêts de la
famille.
 Les autres sont une conséquence de la crise dans le ménage, c'est à dire, lorsque
le lien matrimonial est atteint. La dissolution se justifie par le fait que la
collaboration ne peut plus être obtenue, soit parce que la collaboration entre
époux est suspendue par la séparation de corps prononcée par le juge, soit parce
que le lien matrimonial est lui-même dissout par le décès d’un époux, le
divorce ou la nullité du mariage.
Paragraphe 2 : La liquidation de la communauté
A la survenance de l’une de ces causes, la communauté fait place à une

indivision dont le règlement passe par une série d’opérations permettant d’isoler
la masse de biens qui sera répartie entre les époux.
I. La détermination des biens à partager
Elle nécessite 2 opérations :

 La reprise des biens propres : elle consiste pour chaque époux à reprendre les
biens qui lui appartient en propres en apportant la preuve de sa propriété
exclusive et à la condition que les biens existent en nature.
 A ces biens s’ajoutent les récompenses. Elles résultent de l’établissement d’un
compte entre chaque époux et la communauté, et dont seul le solde sera
comptabilisé. Ainsi, selon l’article 330 du CPF, la communauté doit
récompense à un époux, toutes les fois qu’elle a profité d’un bien propre. A
l’inverse, chaque époux doit récompense à la communauté, lorsqu’au cours du
mariage, il a bénéficié des biens communs pour son intérêt personnel. Exemple
: réparation d’une maison qui lui appartient en propre, à partir de biens
communs. N.B. : Par le jeu des récompenses, un bien peut changer de nature,
particulièrement, lorsque la communauté à participer à son acquisition. Ainsi,
lorsque cette participation est supérieure à la moitié de la valeur du bien, il
change de nature, et récompense est due au propriétaire initiale. Exemple : la
location-vente. Après l’établissement des comptes de récompenses, l’article
342 du CPF prévoit que l’époux débiteur rapporte le montant à la communauté.
Quant aux règlements des récompenses, à défaut pour l’époux de rapporter le
montant, ou lorsque la communauté doit récompense, l’on peut procéder aux
prélèvements :
- permettre à l’époux créancier de prélever sur la masse commune et avant
partage, une quantité de biens d’une valeur équivalente à sa créance.
- 125 -
- lorsque les 2 époux sont débiteurs, celui qui doit le moins prélève à
concurrence de la différence entre les 2 soldes.
Après règlement des récompenses et du passif subsistant ou résultant de
l’administration de l’indivision, le surplus se partage par moitié entre les époux.
Toutefois, en cas d’insuffisance de la communauté, due à la faute d’un des époux,
le conjoint peut procéder au prélèvement sur les biens communs, et sur les biens
propres de l’époux fautifs. Enfin, si un époux a distrait (soustrait) un bien de la
communauté, il perd ses droits sur le dit bien.
N.B. : Les prélèvements se font à l’amiable, en commençant par la liquidité,
puis les meubles et enfin les immeubles. Si les époux jettent leurs dévolus sur le
même bien, il est procédé au tirage au sort.
Section 3 : La séparation de biens
La séparation de biens est le régime légal des époux mariés sous l’option de
polygamie. Mais elle peut faire l’objet d’une option par des époux monogames.
Ce régime se caractérise par l’indépendance des patrimoines, de sorte que
chacun des époux administre seuls ses biens, et tout bien acquis de quelques
manières que ce soit, demeure un bien propre, sauf les biens acquis en commun,
à titre onéreux ou à titre gratuit. Les parties demeurent aussi séparées, et sauf
application des règles du régime de base, chaque époux conserve la gestion
exclusive de son patrimoine.
Ce régime peut prendre fin dans les conditions de l’article 316 du CPF, à la
condition supplémentaire que le mariage soit monogamique. Il prend fin aussi
pour les causes qui mettent une fin définitive au mariage (décès, divorce, nullité
du mariage).
Quant au partage des biens, plusieurs règles doivent être appliquées. En
principe, après reprise des propres, il ne devait rester aucun bien à partager.
Pourtant, par application de la présomption de communauté (article 319-2 du CPF)
et du fait des acquisitions communes, une masse commune peut subsister. Les
biens soumis à l’article 319-2 du CPF sont répartis suivants les règles de la
communauté légale, c'est à dire partagés par moitié. Les acquisitions communes
sont soumises aux règles de l’indivision et le partage se fiat au prorata
(proportionnellement) de la contribution de chacun à l’acquisition du bien.
Section 4 : La communauté conventionnelle
Elle résulte de la liberté des conventions matrimoniales telle que prévue à

l’article 348 du CPF. Il suffit de respecter l’ordre public général et l’ordre public
familial pour construire son régime de communauté. Le législateur semble offrir
une alternative, mais dans le principe les époux demeurent libres.
- 126 -
Paragraphe 1 : La composition de la communauté
I. La communauté de meubles et d’acquêts
C’est le régime dans lequel les époux prévoient que, tout meuble, quelque
soit le mode et le moment d’acquisition, tombe en communauté. A cela s’ajoutent
les biens meubles ou immeubles acquis au cours du mariage.
II. La communauté universelle
C’est l’hypothèse où les époux décident que tout bien, quelque soit le
moment d’acquisition et le mode d’acquisition sera une bien commun.
Les époux peuvent opter pour d’autres modes de regroupement des biens.
Par exemple, en optant pour une communauté de meubles, ou en optant pour une
communauté de tous les acquêts. Ils peuvent instituer enfin, une communauté sur
des biens qu’ils déterminent par la stipulation de propres, c'est à dire, seuls les
biens non énumérés tombent en communauté.
Paragraphe 2 : Administration et liquidation
Les pouvoirs des époux sont déterminés par la convention. Sauf

l’interdiction de confier la gestion de la communauté à un seul époux, les époux
fixent en fonction de la nature ou de l’importance du bien, les pouvoirs de chacun.
Quant au partage, ils déterminent aussi le mode, qu’il s’agisse du
prélèvement, qu’il s’agisse du partage ou qu’il s’agisse de l’attribution
préférentielle.
Sous-titre 3 : La désunion du couple marié
Parfois, le couple traverse des crises plus ou moins graves qui amènent les
époux à se séparer. Cette séparation peut être définitive. Les époux auront alors
divorcé. La séparation peut consister aussi à suspendre le mariage tout au moins
en quelques uns de ses effets. Cette séparation peut prendre 2 formes :
- Elle peut être organisée par le juge : c’est la séparation de corps.
- Elle peut être unilatérale ou décidée de commun accord par les époux : ce
sera la séparation de fait.

- 127 -
Chapitre 1 : Le divorce
C’est la dissolution, du vivant des époux, d’un mariage valablement conclu.

Le divorce se distingue de la nullité du point de vue des causes d’abord.
En effet, tandis que les causes de divorce sont à rechercher d’une manière
générale, dans la violation des obligations résultant du mariage, et donc au cours
du mariage, la nullité a ses causes dans le non respect des conditions de validité
et donc dans la formation du mariage.
Du point de vue des effets ensuite, le divorce ne produit effet que pour
l’avenir, tandis que la nullité, sauf dans l’hypothèse d’un mariage putatif, est
rétroactive.
Le divorce peut être obtenu de 2 manières :
- Soit par consentement mutuel
- Soit au contentieux
Section 1 : Le divorce par consentement mutuel
Appelé aussi divorce à l’amiable, il vise à la dédramatisation de la

séparation du couple, et on lui reconnaît 3 qualités :
 La célérité : la procédure permet d’obtenir rapidement le divorce et stabiliser
ainsi la situation des ex époux.
 Une atmosphère apaisée : les époux doivent s’entendre dans une convention
sur toutes les conséquences du divorce.
 Il préserve la dignité des époux : les époux sont dispensés de l’obligation de
faire valoir les causes de divorce, et donc de faire étalage des griefs élevés
contre l’autre. Ce qui préserve l’intimité des époux.
Le divorce par consentement mutuel peut résulter de 2 voies :

 Par la demande conjointe qui suppose que dès le départ, les époux avaient opté
pour cette voie, en ce sens qu’il voulait l’un et l’autre le divorce. Il rédige alors
une requête conjointe.
 La demande acceptée : elle résulte d’un divorce au contentieux engagé par l’un
des époux. Mais au cours de la procédure, et avant toute décision au fond, le
juge constate la volonté du conjoint de divorcer aussi. Il leur suggère alors la
procédure du consentement mutuel.
Paragraphe 1 : Les conditions du divorce par consentement mutuel
I. Les conditions de fond
Elles sont au nombre de deux :

- 128 -
 La durée du mariage :
Pour donner une chance au couple, l’article 358 du CPF prévoit qu’aucune
requête aux fins de divorce par consentement mutuel n’est recevable au cours des
2 premières années du mariage.
 La capacité à divorcer par consentement mutuel : le consentement intègre est

le fondement du divorce par consentement mutuel. En conséquence, aucune
requête n’est recevable si l’un des époux est placé sous un régime de protection
(article 359 du CPF). La représentation n’est pas admise. Le consentement doit
porter sur tous les aspects du divorce, c'est à dire le principe même de divorcer,
le sort des biens, tant en ce qui concerne l’inventaire que la répartition, et le
sort des enfants, notamment pour ce qui concerne l’exercice de l’autorité
parentale et la contribution à leur entretien et éducation.
II. Les conditions de forme
Selon l’article 355 du CPF : « lorsque les époux demande ensemble le

divorce, ils n’ont pas à faire connaître les motifs. Ils doivent seulement soumettre
à l’approbation du juge, un projet de convention qui en règle les conséquences ».
 La requête : elle doit résulter des 2 époux et être adressé au TGI du domicile
commun. En cas de résidence séparée, les époux doivent s’accorder sur ce
domicile commun. La requête doit contenir notamment l’extrait d’acte de
mariage, l’extrait d’acte de naissance de chacun, les actes de naissances des
enfants mineurs et le projet de convention qui règle les conséquences du
divorce. La requête peut être écrite ou verbale. Le dossier ainsi constitué est
déposé au greffe du tribunal compétent, soit par les époux eux-mêmes, soit par
leur conseil respectif, soit par le conseil choisi de commun accord.
 L’homologation de la convention : elle suppose la comparution personnelle des

époux devant le juge à la convocation de celui-ci. Il les reçoit l’un après l’autre,
puis ensemble. Cette comparution permet de vérifier la validité des
consentements et la conformité de la convention avec la loi. A cette occasion,
le juge leur fait les observations qu’il juge utiles, et 3 décisions s’offrent à lui
:
- Si à l’issu de l’entretien, il estime que toutes les conditions sont respectées,
il rend sur le champ un jugement prononçant le divorce et homologuant la
convention sur les conséquences du divorce.

- 129 -
- S’il estime que la convention comporte des clauses contraires à l’ordre
public ou aux bonnes mœurs, ou que les intérêts des enfants ou d’un des
époux ne sont pas suffisamment protégés, il engage les époux à procéder
aux modifications. Le renvoi ne peut excéder 1 mois.
- S’il n’obtient pas la modification requise, ou lorsqu’il estime que le
consentement de l’un des époux ne s’est pas manifesté dans les conditions
exigées, il rejette purement et simplement la requête.
Paragraphe 2 : Les effets du divorce par consentement mutuel
On note que le jugement produit 2 types d’effets :

- Il dissout le mariage et il rend exécutoire la convention régissant les
conséquences du divorce. Ce jugement constitue un tout, en ce sens qu’une
voie de recours ne peut porter sur l’un seulement des aspects. Du reste,
procédant de la volonté des époux, un recours contre ce jugement serait
irrecevable, parce qu’il aura fait droit à chaque époux. Seules les
dispositions relatives aux enfants peuvent être modifiées parce qu’elles sont
provisoires par nature.
Section 2 : Le divorce contentieux
C’est celui qui est demandé par un époux lorsque la vie commune est
devenue intolérable. C’était la seule forme jusqu’à l’entrée en vigueur du CPF. Il
est enfermé dans des hypothèses très strictes, comme si l’on tentait de restreindre
au maximum le divorce.
Sous-section 1 : Les conditions de fond
I. Les causes de divorce
Elles sont prévues à l’article 367 du CPF et en principe, suivant la légalité

des causes de divorce, le juge doit s’en tenir à ces causes tout comme les époux,
ce qui interdit l’un et l’autre de se prévaloir de tout comportement pour le
prononcé du divorce. La cause doit être liée au mariage.
Au regard de ces causes, on distingue 2 types de divorce :
- Le divorce pour faute ou divorce sanction :
- Et le divorce sans faute ou divorce remède, ou encore divorce faillite, ou
divorce répudiation :
A. Le divorce pour faute ou divorce sanction

- 130 -
Le divorce apparaît comme la sanction d’un manquement aux obligations
résultant du mariage. Ce manquement doit être suffisamment grave pour rendre
intolérable le maintien de la vie commune.
Certains manquements sont directement liés à des obligations expressément
prévues par le Code (article 367-1 et 2). Il s’agit de l’adultère, de l’abandon de
famille, des sévices et injures graves, ainsi que des excès.
Certaines fautes sont dites innommées parce qu’elles ne se rapportent pas à
une obligation expressément prévue par le Code. C’est tout comportement qui doit
être réprouvé dans la vie commune. Exemple : imposer un parent au domicile
conjugal ; interdire les visites aux parents.
B. Le divorce remède
Il est prévu à l’article 367-3, 4 et 5. Il s’agit de l’absence déclarée

conformément à l’article 14 du CPF, de la séparation de fait continue depuis au
moins 3 ans et de l’impuissance ou de la stérilité médicalement constatée.
II. L’absence de fin de non recevoir
Ce sont des circonstances qui font obstacles au prononcé du divorce. La

demande est alors rejetée sans examen au fond. Il s’agit de :
- La réconciliation, qui peut intervenir en tout état de cause. Elle devra
toutefois être constatée par ordonnance du juge.
- La faute du demandeur : cette faute peut enlever à la cause de divorce soit

le caractère de gravité, soit la qualité de faute et par conséquent le divorce
ne sera plus prononcé. Toutefois, dans la pratique judiciaire, il est souvent
retenu que les 2 ont commis une faute et l’on prononce un divorce aux tords
partagés.
- La clause d’exceptionnelle dureté : elle est visée à l’article 386 du CPF, et

peut être invoquée lorsque la demande est fondée sur les causes visées à
l’article 367-4 et 5 du CPF. Il en est ainsi lorsque le défendeur établit que
le divorce aura pour lui ou pour les enfants, des conséquences matérielles
ou morales d’une exceptionnelle dureté. Le juge doit avoir égard à la durée
du mariage et à l’âge des époux.

- 131 -
- Le décès de l’un des époux en cours de procédure : tant que le jugement de
divorce ne sera pas devenu définitif, la mort d’un conjoint met fin à la
procédure. Le mariage sera dissout par décès.
- L’autorité de la chose jugée (article 145 du Code de procédure civile) :

cela suppose une identité d’objet, de parties et de causes.
- La non imputabilité : la faute suppose l’intention, la volonté. Dès que cet

élément fait défaut, la faute ne peut plus être retenue. Exemple : commettre
une faute sous l’emprise d’un trouble mental ; commettre une faute sous la
violence (le viol).
On peut citer aussi l’excuse ou la provocation.
Sous-section 2 : La procédure de divorce (Pour mémoire)

- 132 -

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