Droit international privé : travaux

du Comité français de droit

international privé

La sous-traitance internationale
Jean-Louis Bismuth

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Bismuth Jean-Louis. La sous-traitance internationale. In: Droit international privé : travaux du Comité français de droit
international privé, 6e année, 1984-1985. 1986. pp. 23-80;

doi : https://doi.org/10.3406/tcfdi.1986.1468

https://www.persee.fr/doc/tcfdi_1140-5082_1986_num_6_1984_1468

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 Droit International Privé
Années 1984-1985
Éd. du CNRS, Paris, 1987

LA SOUS-TRAITANCE INTERNATIONALE

COMMUNICATION DE M. Jean-Louis BISMUTH

Séance du 21 novembre 1984
Présidence de M. André PONSARD

1) La distinction a été judicieusement faite entre deux catégories de sous-

contrats1. La première recouvre les situations dans lesquelles le contrat principal
- ou originaire - est le moyen de réalisation du sous-contrat2; U en est ainsi, par
exemple, de la sous-location, cette convention visant, en effet, à substituer le
sous-locataire au locataire dans la jouissance de la chose louée aux termes du contrat
principal3. Dans la mesure, dès lors, où «la satisfaction du créancier originaire»4 - le
baUleur, dans l'exemple envisagé plus haut - n'est pas «la justification»4 du
sous-contrat, le but poursuivi par ce dernier apparaît corrélativement différent de
celui assigné à la convention principale41"*.

2) Il en va tout autrement du sous-contrat relevant de la seconde catégorie, à

savoir celui qui constitue un moyen de réaUsation du pacte originaire dont U
procède5; tel est le cas du contrat de sous-traitance (également dénommé «sous-
traité»51'" dans les développements qui suivent) puisque, en ayant recours à un
sous-traitant, l'entreprise principale (ou contractant principal) a en vue Texécution
des prestations, mises à sa charge par le marché qui la Ue au maître de l'ouvrage (ou
client final)6.
Cette identité de but existant entre le sous-traité et le marché principal a
désormais vocation à aggraver la «pesante paternité»66" qui rattache naturellement
tout sous-contrat à la convention originaire7.
Portent précisément témoignage de la force d'attraction exercée par le marché
principal les règles juridiques appUcables aux contrats de sous-traitance
internationale.

3) Il importe donc de tenter de circonscrire la teneur de ces règles, mais pour ce

faire, une distinction cardinale nous paraît devon* être opérée, du point de vue du
juriste français, entre deux catégories de sous-traités internationaux™* :
24

- relèvent de la première les contrats de sous-traitance qui, Uant deux

entreprises dont au moins Tune a son siège hors de France, sont conclus en vue de
l'exécution d'un marché principal passé par une personne physique ou morale de
droit privé ou de droit pubhc domiciliée en France;
- la seconde catégorie recouvre les contrats de sous-traitance qui, Uant deux
entreprises dont au moins Tune a son siège en France, sont conclus en vue de
Texécution d'un marché principal passé par une personne physique ou morale de
droit privé ou de droit pubUc domiciliée hors de France.
Une remarque commune aux deux catégories ci-dessus décrites doit à ce stade
être formulée; de fait, si Ton excepte certaines situations spécifiques teUes que, par
exemple, les contrats de construction ou de réparation navale8, l'État du domicile du
maître de l'ouvrage est en principe également celui où le marché principal est appelé
à recevoir exécution; assortissent, entre autres, à ce cas de figure les contrats de
réaUsation d'ensembles industriels ou d'infrastructures (ports, barrages, routes).

4) Or c'est surtout lorsque ces deux États n'en font qu'un que le phénomène
d'aspiration du sous-traité par le marché principal prend un relief particuUer. Nous
nous efforcerons justement d'apprécier la portée de ce phénomène en Umitant notre
analyse aux opérations du second groupe, c'est-à-dire, les sous-traitances de marchés
à l'exportation9 et en portant à cet égard plus particulièrement notre attention aux
hypothèses dans lesquelles le contrat principal s'exécute hors de France10.
Perceptible déjà à l'examen de certains problèmes dont la solution est fournie
par la loi étatique applicable au sous-traité (également désignée dans la présente
étude lex contractus), la force d'attraction que le marché principal exerce sur le
contrat de sous-traitance apparaît encore plus nettement à la lumière des règles
juridiques auxquelles ledit contrat est soumis, queUe que soit, par ailleurs, la loi
étatique qui le gouverne.
Règles juridiques rendues appUcables par la loi du contrat de sous-traitance (I),
règles juridiques appUcables quelle que soit la loi du contrat de sous-traitance (II),
c'est dès lors autour de ces deux pôles que vont s'articuler les quelques remarques
que paraissent devoir appeler les sous-traitances de marchés à l'exportation
[également désignées, dans la présente étude, sous-traitances (ou sous-traités) à
l'exportation].

I. RÈGLES JURIDIQUES RENDUES APPLICABLES PAR LA LOI

DU CONTRAT DE SOUS-TRAITANCE

5) Le sous-traité international met en présence, à tout le moins, trois lois

étatiques ayant chacune un titre à être rendue applicable : la loi de l'État d'exécution
du contrat principal - loi qui dans nombre de marchés à l'exportation se confondra
avec celle de l'État du domicile du maître de l'ouvrage11 -, la loi de l'État du siège
de l'entreprise principale, la loi de l'État du siège de l'entreprise sous-traitante; trois
lois sont donc en confUt; or, ce confUt de lois ne revêt pas, loin s'en faut, un caractère
théorique.
 25

6) De fait, le régime juridique du sous-traité international est largement

tributaire du mécanisme conflictuel, et ce, que Ton isole le sous-traité du marché
principal (A) ou qu'on l'appréhende, au contraire, comme sous-contrat (B).

A. Le sous-traité isolé du marché principal

7) L'influence que la loi étatique désignée par la méthode conflictuelle est à

même d'exercer sur le statut du sous-traité peut être mesurée à la lumière de
différents exemples intéressant le régime juridique des contrats (1° -) comme celui
appUcable à certaines clauses contractuelles (2° -).

1° - Régime juridique des contrats

8) La question de Timprévision peut venn Ulustrer l'enjeu qui s'attache à

connaître la loi étatique appUcable au sous-traité.

9) Certains droits étatiques, tels, sous réserve de certaines exceptions, le droit

français et le droit belge, refusent le principe d'un rééquilibrage du contrat, en cas de
bouleversement des cnconstances12 et cette solution est également adoptée par les
droits de différents pays en voie d'industrialisation, ainsi le Maroc13 et le Sénégal14.

10) D'autres systèmes juridiques, en revanche, admettent Timprévision, la

consécration de celle-ci résultant soit d'un texte légal - c'est le cas des droits grec,
itaUen, portugais15, des droits égyptien, syrien, algérien16, du Code CivU hongrois et
du Code tchécoslovaque du commerce international17 - soit d'une jurisprudence
constante, comme en témoignent les droits aUemand, suisse, espagnol18.

11) L'on prend dès lors conscience de l'intérêt pratique que représente la
détermination de la loi étatique appUcable au sous-traité, pour peu, entre autres, que
ce dernier ait été conclu à prix forfaitaire et non révisable, en relation avec un
marché principal appelé à recevoir exécution dans un État à taux d'inflation élevé et
où, par ailleurs, les circonstances locales de tous ordres19 rendent raisonnablement
prévisibles des retards importants, par rapport aux prévisions initiales des parties,
dans Texécution du sous-traité.

12) Déjà visible à l'examen des solutions respectivement apportées par les lois
en conflit à quelques-uns des problèmes que pose le régime juridique des contrats,
l'enjeu du confUt prend un reUef plus marqué, dès l'instant où Ton s'attache à définir
le régime juridique de certaines clauses contractuelles.

2° - Régime juridique des clauses contractuelles

13) La détermination de la loi qui gouverne le sous-traité n'est certainement pas

un simple exercice de style, lorsque Ton s'interroge sur le statut qu'appeUent, du fait
de leur contenu (a) ou de leur contexte (b) différentes stipulations contractueUes.
26

(a) Contenu des clauses contractuelles

14) L'enjeu du confUt de lois peut ici être illustré par un exemple, celui des
clauses pénales.

15) Le régime juridique des clauses pénales relève indiscutablement de la loi du

contrat, comme d'ailleurs la Cour de Paris Ta récemment rappelé le 22 décembre
1983 dans une affaire Reuters20.
Or, appliquées au contrat de sous-traitance, les divergences existant en matière
de clauses pénales21 entre les différents systèmes juridiques22*23 risquent de se
trouver aggravées, ce qui amplifie l'enjeu qu'en ce domaine le confUt de lois peut
revêtir.

16) Voici par exemple un contrat de sous-traitance à l'exportation qui met

notamment à la charge du sous-traitant deux séries de pénalités de retard; concernant
la première, il est stipulé en substance que le retard au démarrage des travaux ou par
rapport à la date de fin de travaux est sanctionné par une pénalité égale à 0,15 % du
montant global du marché de sous-traitance et plafonnée à 5 % du montant dudit
marché; pour ce qui est de la seconde, le même contrat énonce : «Si, par son retard,
(le) sous-traitant met d'autres corps d'état dans l'impossibilité de respecter un délai
partiel ou global, le sous-traitant responsable du retard original devient débiteur des
pénaUtés appUquées à ceux des corps d'état retardés de son fait»24.
Dans la mesure où ces dernières ne sont pas plafonnées, contrairement à celles
du premier groupe, Ton peut concevoir que le montant global des pénaUtés
incombant au sous-traitant puisse être particulièrement lourd et, à cet égard,
avoisiner, voire même, peut-être, excéder le prix du sous-traité.

17) Or, pour autant qu'elles apparaîtraient excessives, les clauses pénales
ci-dessus reproduites encourraient le risque d'être annulées, dans l'hypothèse où le
sous-traité qui les renferme serait régi par un droit, tel que le droit anglais ou la loi
belge25. Sa soumission à la loi suédoise - dont la désignation est fréquente dans les
rapports avec les pays de l'Est26 -, à la loi suisse, à la loi française ou encore au droit
égyptien ou algérien aurait, en revanche, pour effet de justifier uniquement une
éventueUe modération du quantum des pénalités conventionnelles27. Inversement,
pour le cas où le contrat de sous-traitance apparaîtrait gouverné par la loi sénégalaise
ou ivoirienne28, le juge étatique ou arbitral appelé à en connaître serait, selon toute
vraisemblance, privé de tout pouvoir modérateur29-30.

18) Le sous-traité est assurément tributaire du mécanisme conflictuel; le sort

susceptible d'être réservé à certaines clauses contractuelles, eu égard au contexte
dans lequel elles s'insèrent, peut venir corroborer ce constat.

(b) Contexte des clauses contractuelles

19) Pour une large part des stipulations qu'ils renferment, nombre de sous-
traités à l'exportation se forment par adhésion; c'est ainsi que de multiples clauses
viennent s'insérer dans des conditions générales de sous-traitance. Elles peuvent,
 27

pour cette raison, donner prise dans certains cas à une réglementation étatique
spécifique; U en sera ainsi, par exemple, en présence d'un contrat de sous-traitance
soumis au droit allemand.

20) En vue d'illustrer l'enjeu du conflit de lois que Tinclusion dans des
conditions générales de certaines clauses du sous-traité est de nature à susciter,
portons notre attention sur les conditions générales de sous-traitance établies par une
entreprise principale française en relation avec un marché de travaux s'exécutant
dans un pays d'Asie du Sud-Est.
Il y est ainsi stipulé que le sous-traitant sera tenu responsable de tout retard dans
Texécution de ses prestations, sauf cas de force majeure ou retard imputable à
l'entrepreneur principal et reconnu comme tel par ce dernier. Notons d'emblée que
la définition de la force majeure retenue par les conditions générales est en tous
points conforme à l'acception stricte du concept de force majeure en droit français.
La solution édictée par la clause ci-dessus rapportée peut légitimement
apparaître inéquitable, et ce, à divers titres.

21) S'agissant, en premier, du retard pour cause de force majeure, d'une part,
la notion définie en termes rigoureux dans les conditions générales de sous-traitance
est, en revanche, l'objet dans le cadre du marché principal, d'une définition Ubérale
conforme d'ailleurs en cela à une pratique contractuelle internationale largement
suivie31. D'autre part, compte tenu de l'acception sévère du concept de force
majeure dans les rapports de l'entreprise principale avec ses sous-traitants, Ton
discerne malaisément les hypothèses dans lesqueUes un sous-traitant pourra
effectivement se prévaloir de la survenance d'un événement constitutif d'une force majeure.
Une révolution? EUe n'est pas, à la date de conclusion du sous-traité, réellement
imprévisible en Asie du Sud-Est comme d'ailleurs en d'autres continents32.

22) Pour ce qui concerne, d'un autre côté, le retard imputable à l'entreprise
principale, indépendamment du fait qu'U doit être reconnu comme tel par ladite
entreprise, pareil retard, aux termes mêmes des conditions générales de sous-
traitance, n'a pour effet que de proroger le délai d'exécution des obUgations
incombant au sous-traitant sans que celui-ci puisse, par contre, prétendre à une
quelconque augmentation du prix convenu.

23) Si, en définitive, la clause ci-dessus analysée apparaît peu conforme à

l'équité, sa vaUdité est-elle pour autant sujette à caution ?

24) A cet égard, la licéité au regard du droit français - qui en l'espèce est celui
applicable - de la stipulation en cause ne paraît pas discutable33 sauf, semble-t-il, la
mention selon laquelle le retard imputable à l'entrepreneur principal doit avoir été
reconnu en tant que tel par celui-ci.

25) Le diagnostic de la clause pourrait être différent, dans l'hypothèse où Ton

supposerait que le droit allemand gouverne les conditions générales de sous-
traitance dont U est ici question, et ce, en raison des dispositions de la loi allemande
du 3 décembre 1976 portant réglementation du droit des conditions générales
d'affaires34.
28

26) Le document contractuel dans lequel figure la clause incriminée semble

bien en effet répondre à la définition des conditions générales d'affaires formulée au
§ 1er de la loi du 9 décembre 197635.

27) Or, Ton peut se demander si ladite clause, en raison même de son caractère
inéquitable36, n'est pas susceptible de tomber sous le coup du § 9 du texte légal de
197637 qui, de fait, énonce en son alinéa 1 : «Les dispositions des conditions
générales d'affaires sont inefficaces lorsque, contrairement aux impératifs de la
bonne foi, elles désavantagent le partenaire contractuel du stipulant, de manière
déraisonnable» «inappropriée» 38,39.

28) La force obUgatoire de la clause qui nous occupe ici serait, selon toute
vraisemblance, également problématique face à un système juridique tel le droit
algérien dont on pourrait ainsi concevoir qu'U ait un titre à régir des conditions
générales de sous-traitance établies en rapport avec un marché principal s'exécutant
en Algérie. Suivant, en effet, Tarticle 110 du Code Civil algérien (dont le contenu
figure de même aux articles 149 du Code Civil égyptien et 150 du Code Civil syrien)
le juge, en présence d'un contrat s'étant formé par adhésion (or tel est le cas d'un
sous-traité à l'exportation, pour ce qui concerne les clauses insérées dans des
conditions générales), «peut, si le contrat contient des clauses léonines» - catégorie
dont la stipulation analysée précédemment est susceptible de relever40 - «modifier
ces clauses ou en dispenser la partie adhérente et cela, conformément aux règles de
l'équité», «toute convention contraire» - précise Tarticle 110 - étant «nuUe».

29) Le recours à la méthode de règlement dite des conflits de lois démontre

assurément son utUité, lorsque le contrat de sous-traitance est envisagé
indépendamment du marché principal. La détermination du régime juridique du sous-traité à
l'exportation est encore plus étroitement dépendante de la technique conflictuelle,
quand on l'appréhende cette fois comme sous-contrat.

B. Le sous-traité appréhendé comme sous-contrat

30) Susceptible déjà d'être illustré par l'examen de différentes questions Uées à
la qualification juridique du sous-traité (1° -), l'enjeu qui s'attache à connaître le
droit appUcable à cette convention va se trouver amplifié, quand, parmi les systèmes
juridiques en confUt figure la loi française, ce, en raison de la teneur du texte légal
du 31 décembre 1975 relatif à la sous-traitance (2° -).

1° - L'enjeu tenant à la qualification juridique du contrat de sous-traitance

31) Se trouve ici posé le délicat problème que constitue la quaUfication du

sous-traité comme contrat de vente ou d'entreprise41 en particuUer lorsque, ce qui est
souvent le cas, les prestations incombant au sous-traitant sont à la fois intellectueUes
(mission d'études, montage ou supervision de montage...) et matérielles, ces
dernières pouvant éventuellement être à la fois de nature mobilière et immobiUere42.
De fait, à la lumière du moins de l'expérience juridique française, le résultat de
l'opération de quaUfication n'est pas, en pareille hypothèse, acquis d'avance. Ainsi,
 29

l'hésitation est permise, spécialement en présence de prestations matérieUes de

nature mobiUère43, entre le critère dit économique qui prend en considération la
valeur respective des prestations matérielles et inteUectuelles44 et le critère dit
psychologique, lequel s'attache au rôle respectif des parties dans la conception des
produits commandés45; or la quaUfication juridique du sous-traité ne sera pas
nécessairement la même, selon que Ton appUque l'un ou Tautre de ces deux
critères46. L'hésitation est également permise entre la qualification unitaire comme
vente ou entreprise47 et la qualification dualiste débouchant sur un contrat complexe
justiciable à la fois des règles gouvernant la vente et de celles appUcables à
l'entreprise48.

32) Désormais, dans le but de mieux discerner l'enjeu du conflit de lois Ué à la

quaUfication juridique du contrat de sous-traitance, deux situations doivent être
distinguées, suivant que le sous-traité constitue ou renferme soit une vente (a), soit
un contrat d'entreprise (b).

(a) Le sous-traité constitue ou renferme une vente

33) Si Ton centre à cet égard l'analyse sur la garantie des vices cachés49, deux
questions, entre autres, peuvent alors venu* témoigner de la réalité de l'enjeu dont le
confUt de lois est ici le siège : celle de la vaUdité des clauses Umitatives de garantie
des vices cachés (a), celle de l'action directe exercée par le maître de l'ouvrage en sa
quaUté de sous-acquéreur (P) :

a) Validité des clauses limitatives de garantie des vices cachés

34) L'exemple qui suit est révélateur des divergences de fond susceptibles
d'exister entre lois étatiques en conflit.
En l'espèce, une société française sous-traite à une entreprise aUemande
diverses prestations afférentes à un marché clé en mains appelé à recevoir exécution
en Egypte. Les prestations sous-traitées incluent la fourniture de différents
équipements garantis contre tout défaut de fabrication, aux termes du sous-traité, pendant
une durée d'un an à compter de la date de leur mise en service.
Cette stipulation contractuelle en tant qu'eUe s'analyserait en une Umitation
conventionnelle de la garantie légale des vices cachés50, serait vraisemblablement
d'une validité peu douteuse, dans l'hypothèse où le sous-traité se trouverait régi par
la loi allemande51-52 ou la loi égyptienne53,54. La Ucéité de la même clause ferait en
revanche problème, pour le cas où le droit français serait celui appUcable au contrat
de sous-traitance55,56.

P) Action directe exercée par le maître d'ouvrage en sa qualité de sous-acquéreur

35) Le point de savon* si le sous-acquéreur est titulaire d'une action

contractuelle directe contre le vendeur initial paraît bien ressortir à la compétence de la loi
appUcable à la première vente57, autrement dit, dans le cas qui nous occupe, la loi
gouvernant le sous-traité.
30

Envisageons alors l'hypothèse suivante : une entreprise suisse, en relation avec

un marché qui lui avait été consenti par un organisme public africain, sous-traite une
partie des prestations qui lui incombent à la filiale française d'un important groupe
multi-national. Ces prestations s'analysant essentieUement en une fourniture de
turboalternateurs, de surcroît conçus et fabriqués à partir des plans du sous-traitant,
la quaUfication du contrat de sous-traitance comme vente apparaît plausible, à la
lumière, du moins, de l'expérience juridique française58. Peu de temps après la mise
en service des turboalternateurs de nombreuses défectuosités se manifestent qui
compromettent le fonctionnement normal de Tensemble industriel, objet du marché
principal.
Compte tenu de la surface financière du groupe auquel le sous-traitant est
affilié, U n'est pas exclu que le maître d'ouvrage, se prévalant de l'inexécution de
l'obUgation de garantie des vices cachés, agisse directement, en sa qualité de
sous-acquéreur, contre le sous-traitant, pris en sa qualité de vendeur initial. Cette
action serait-elle pour autant recevable? La question amène précisément à souUgner
la divergence profonde existant à cet égard entre deux des lois en conflit dans la
présente espèce; en effet, alors que le droit suisse ignore pratiquement l'action
contractuelle directe du sous-acquéreur59, cette même action est admise en France,
aux termes d'une jurisprudence bien établie60,61.

(b) Le sous-traité constitue ou renferme un contrat d'entreprise

36) La question relative à l'incidence sur le contrat de sous-traitance de la

résiliation du marché principal peut venir démontrer l'intérêt que revêt ici encore la
connaissance de la loi applicable.
Voici un marché principal qui doit recevoir exécution en Côte d'Ivoire; il
renferme une clause énonçant qu'U pourra être résilié «pour des raisons
gouvernementales». Pour le cas où cette stipulation serait effectivement mise en œuvre, la
résiUation du marché principal entraînera, par ricochet, la disparition du sous-traité62
et plus exactement, semble-t-il, sa caducité63. Si Ton suppose, par ailleurs, que le
contrat de sous-traitance ait été consenti par une entreprise suisse à une entreprise
française, trois lois étatiques se trouvent alors être en conflit.
Dans l'hypothèse où la loi régissant le sous-traité serait soit la loi française soit
la loi ivoirienne, la disparition du sous-traité ne justifierait vraisemblablement, dans
le silence de ce contrat64, aucune rémunération ou indemnité au profit du sous-
traitant65,66. La soumission du sous-traité à la loi suisse conduirait, semble-t-il, à faire
prévaloir une solution opposée67,68.

37) Parce qu'U s'agit d'un contrat susceptible de constituer ou de renfermer soit
une vente, soit un contrat d'entreprise, la détermination de la loi applicable au
sous-traité présente, en définitive, un intérêt pratique évident, du fait des divergences
entre droits étatiques dont le régime des contrats de vente et d'entreprise est l'objet.
Le législateur français ayant adopté le 31 décembre 1975 un texte spécifique sur
la sous-traitance, l'enjeu du conflit de lois sera rendu plus intense, pour peu que le
droit français ait vocation à gouverner le sous-traité.
 31

2° - L'enjeu tenant à la loi française du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance

38) Si le droit français est Tun des droits étatiques en conflit, si, par ailleurs, le
sous-traité à l'exportation répond à la définition que Tarticle 1er de la loi française du
31 décembre 1975 donne du contrat de sous-traitance69, ce texte légal constitue alors
l'enjeu d'un confUt dont U convient de démontrer l'existence (a) avant de s'attacher
à mesurer les implications (b).

(a) L'existence d'un enjeu

39) L'enjeu dont U faut se convaincre ici de la réalité est double. L'on pense
d'emblée à cet égard à l'action directe dont le sous-traitant est titulaire aux termes de
Tarticle 12 de la loi française du 31 décembre 1975; mais U importe également de ne
pas omettre les dispositions de Tarticle 14 du même texte; suivant cet article, en
effet, le contrat de sous-traitance est nul70 si l'entreprise principale n'a pas fourni une
caution solidaire émanant d'un établissement quaUfié en garantie du paiement de
toutes les sommes qu'U doit au sous-traitant71,72.
En clair, si le sous-traité à l'exportation est gouverné par le droit français,
l'entrepreneur principal ne court-U pas le risque de voir le sous-traitant invoquer la
nullité édictée par Tarticle 14, pour le cas où la caution requise n'aurait pas été
obtenue? N'a-t-on pas vu une entreprise omanaise venn soutenu* devant les prétoires
français que le sous-traité qui la liait à Creusot-Loire en relation avec un contrat de
construction d'une aciérie en Irak était nul, par appUcation de Tarticle 14 de la loi du
31 décembre 197573? Or, le coût que représente la fourniture de la caution prévue
audit article n'est pas toujours financièrement supportable, lorsque le prix du contrat
principal a été calculé au plus juste par l'exportateur73**.

40) Sans doute, en vue de nier l'existence d'un enjeu Ué aux prescriptions des
articles 12 et 14 de la loi du 31 décembre 1975, Ton peut penser à objecter l'argument
tiré de l'autolimitation de cette loi aux contrats de sous-traitance internes; pareille
objection ne nous semble pas toutefois convaincante.
D'un côté, la teneur des articles 4 et 11 du texte légal de 1975 paraît bien militer
en faveur de l'applicabilité de ce texte aux sous-traitances à l'exportation74, solution
que d'ailleurs ne viennent nullement contredire les rares décisions judiciaires dont
nous avons pu prendre connaissance 75,75W*.
De Tautre, l'argument tiré de la volonté du législateur ne peut, U est vrai, être
invoqué ni en faveur ni à Tencontre de l'opinion intégrant aux prévisions de la loi de
1975 les sous-traités à l'exportation, la question des implications internationales du
statut de la sous-traitance issu de la proposition de loi de M. Neuwirth76 n'ayant, à
aucun moment des débats parlementaires, été évoquée77. L'on est pourtant fondé à
se demander si le législateur n'aurait pas en fait clairement admis l'appUcabUite du
statut qu'U édictait aux sous-traitances à l'exportation, dans l'hypothèse où cette
question eût été débattue devant les deux Chambres. Une considération essentielle
tenant en effet à l'objectif central de la loi de 1975 milite, selon nous, en ce sens : le
statut mis en place a pour but de protéger le sous-traitant contre les défaillances
financières de l'entreprise principale, spécialement lorsque celle-ci est l'objet
d'une procédure collective78,79; or, les sous-traités à l'exportation consentis à des
32

entreprises françaises - et en particulier à cet égard, ceux conclus entre entreprises

françaises80 - constituent une réalité juridique quotidienne ; Ton conçoit malaisément
dès lors que les parlementaires l'eussent délibérément exclue du champ de leurs
préoccupations, s'ils avaient eu nette conscience de son existence81.

41) Si, en définitive, Tinclusion dans les prévisions de la loi du 31 décembre

1975 des sous-traitances à l'exportation nous paraît devoir être retenue,
l'applicabilité du texte, plus spécialement de ses articles 12 et 14 à un sous-traité à
l'exportation suppose néanmoins que le conflit de lois dont ce contrat serait l'objet
se trouve tranché, au profit du droit français. C'est ce qu'il convient présentement de
tenter de démontrer.

42) Les prescriptions des articles 12 et 14 de la loi de 1975 revêtent sans conteste
un caractère impératif en droit interne82; Tordre public économique de protection83
qu'elles s'emploient à promouvoir pourrait, le cas échéant, donner à penser qu'elles
conservent cette force contraignante dans Tordre international; s'U devait en être
ainsi, il conviendrait alors de voir dans les articles 12 et 14 susmentionnés, une
illustration du phénomène dit des lois de police.
Rappelons que le concept de loi de police individualise la règle juridique édictée
dans le but de satisfaire un intérêt économique, social ou politique particulièrement
important et dotée, pour ce motif, d'un domaine spatial déterminé de manière
unilatérale84,85 à l'intérieur duquel les solutions qu'édicté la norme imperative en cause
tiennent en échec celles prescrites par la loi étatique désignée selon la méthode
conflictuelle86,861"*.

43) Mais quand bien même les articles 12 et 14 de la loi du 31 décembre 1975
entreraient dans la catégorie des lois de police, la localisation en France du centre
des intérêts de l'entreprise sous-traitante ne constituerait pas, pour autant, Tunique
critère de délimitation du domaine dans l'espace des articles 12 et 14 susvisés.

44) S'agissant de Tarticle 12, la Chambre Mixte de la Cour de Cassation,

consacrant par là même une solution susceptible de prendre appui sur les travaux
préparatoires de la loi de 197587, a subordonné dans son arrêt du 13 mars 1981
l'action directe du sous-traitant à l'acceptation de celui-ci par le maître de l'ouvrage
et à l'agrément par ledit maître des conditions de paiement du sous-traité88.
En d'autres termes, tout en cherchant à promouvoir un ordre public économique
de protection au profit des entreprises sous-traitantes, par hypothèse celles ayant
leur siège en France, le législateur du 31 décembre 1975 n'a pas cependant entendu
sacrifier les intérêts du maître de l'ouvrage; mais, ce faisant, il ne pouvait prendre en
compte, par la force des choses, que les intérêts du seul maître de l'ouvrage installé
en France.
Cette exigence n'étant pas satisfaite lorsque le contrat principal s'analyse en un
marché à Texportation88bi*, les sous-traités conclus en relation avec un tel marché
n'entreraient pas corrélativement, pour le cas où Tarticle 12 de la loi de 1975
appelerait une qualification comme loi de police, dans le champ de compétence
obligatoire de cet article 1289.
 33

45) La même solution s'imposerait semble-t-U, s'agissant de Tarticle 14 de la loi

de 1975, dans l'hypothèse où cet article constituerait aussi une loi de police, ne
serait-ce que parce que la disposition en cause vise à procurer au sous-traitant une
garantie financière renforçant celle qu'U est censé tirer de l'action directe89**.

46) Dès lors, à la lumière de ce qui précède90, l'appUcabUite à un sous-traité à

l'exportation des articles 12 et 14 de la loi de 1975 passe nécessairement par un
préalable : la soumission dudit sous-traité au droit français, que celui-ci soit choisi
par les parties ou désigné par la règle de confUt appelée à jouer en l'absence d'une
clause d'élection législative90bi*.

47) En faveur de l'opinion qui vient d'être exprimée, peut d'ailleurs être
invoquée la fonction assignée aux articles 12 et 14 : garantir le paiement d'une
créance, celle correspondant aux sommes dues par l'entreprise principale au sous-
traitant91; or, précisément, U est légitime de soumettre la garantie que les articles
sus-mentionnés mettent en place à la loi qui gouverne la créance pécuniaire garantie,
autrement dit à la loi applicable au contrat de sous-traitance générateur de ladite
créance92; un augument d'analogie justifie, au demeurant, cette solution; U intéresse
la jurisprudence française soumettant l'action directe de la victime d'un accident à
Tencontre de Tauteur du dommage à la loi du Ueu du délit93,93**; cette loi est, de fait,
la loi de la créance garantie puisqu'elle régente la créance délictuelle de réparation
dont l'action directe de la victime vise précisément à garantir le règlement94.

48) Assurément, quand le droit français figure parmi les différents systèmes
juridiques nationaux ayant chacun un titre à gouverner un sous-traité à l'exportation,
la dimension pratique du conflit de lois n'est pas niable, les solutions respectivement
posées aux articles 12 et 14 de la loi du 31 décembre 1975 portant à cet égard
témoignage de l'existence d'un enjeu dont les impUcations méritent présentement
d'être mesurées.

(b) Les implications de l'enjeu

49) Elles concernent plus spécialement les difficultés que soulève l'appUcabUite
de Tarticle 12 de la loi du 31 décembre 1975 à un sous-traité à l'exportation régi par
le droit français; ces difficultés sont perceptibles au stade de l'existence (a) comme
de Texercice (P) de l'action directe instituée en faveur du sous-traitant par ledit
article 12.

a) Au stade de l'existence de l'action directe conférée au sous-traitant

50) Si l'action directe prévue à Tarticle 12 de la loi du 31 décembre 1975 paraît

devoir être reconnue au sous-traitant, lorsque le sous-traité à l'exportation est
soumis à la loi française, c'est bien entendu à la condition que les deux exigences
posées par la Chambre Mixte de la Cour de Cassation, dans son arrêt du 13 mars
198195 soient réunies, ce qui, déjà, risque fort de faire problème; en effet, alors que
l'agrément de la personne du sous-traitant par le maître de l'ouvrage est chose
courante dans les marchés à l'exportation comme nous le relèverons plus loin96, U en
34

va différemment, dans ces mêmes marchés, de l'exigence relative à l'agrément par le

maître de l'ouvrage des conditions financières du sous-traité.
Ferait-on d'ailleurs abstraction de cette difficulté, d'autres obstacles
apparaîtraient alors en aval.

P) Au stade de l'exercice de l'action directe conférée au sous-traitant

51) A ce stade, deux lois étatiques autres que celle appUcable au contrat de
sous-traitance semblent devoir entrer en Ugne de compte : la loi applicable au
marché principal (§ 1) la loi du domicile du maître de l'ouvrage (§ 2).

§ 1 - La loi appUcable au marché principal

52) La mission impartie à cette loi est de gouverner la créance assiette de

l'action directe
De fait, l'action directe du sous-traitant est une sûreté réelle portant sur une
créance contractuelle97,98 dont le montant est égal aux sommes que, par l'effet de
l'accord qui les lie, le maître de l'ouvrage doit encore à l'entreprise principale à la
date d'exercice de ladite action directe99; or, le régime juridique de cette créance
obéit à la loi régissant le, marché principal100.
Dans cette perspective, dès lors, si la loi du marché principal prescrit par
exemple de faire jouer la compensation de plein droit (ainsi, entre le prix non encore
réglé des prestations prévues par le contrat principal et les pénalités de retard dont,
sur le fondement du même accord, l'entrepreneur principal serait débiteur à l'égard
du maître de l'ouvrage101, Texercice de Taction directe par un sous-traitant se
prévalant des dispositions de Tarticle 12 de la loi française du 31 décembre 1975
pourrait alors se trouver d'emblée définitivement paralysé, par suite,
éventuellement, de l'extinction de la créance, assiette de ladite action.
Au demeurant, comme nous le soulignerons dans un instant, l'action directe du
sous-traitant, quand elle est mise en mouvement, a pour résultat final de réaliser une
cession forcée de créance101**; l'aptitude de la loi du marché principal à régir la
créance servant d'assiette à l'action directe en sort renforcée.
Il semble, de fait, raisonnable de soumettre les rapports que l'action directe
vient ainsi nouer entre le sous-traitant (cessionnaire) et le maître de l'ouvrage
(débiteur cédé) à la loi de la créance cédée, autrement dit à la loi qui régit le marché
principal, source de ladite créance102,102**; cette solution évite en effet que la
situation juridique du maître de l'ouvrage, pris en sa quaUté de débiteur cédé, ne se
trouve aggravée à la suite du transport forcé sur la tête du sous-traitant de la créance
dont l'entrepreneur principal était jusqu'alors titulaire103,104.

§ 2 - La loi du domicile du maître de l'ouvrage

53) L'interférence concurrente, au stade de Texercice de l'action directe, de la

loi du domicile du maître de l'ouvrage semble quant à eUe, pouvoir être justifiée à la
lumière des affinités que ladite action entretient, lorsqu'elle est mise en œuvre, avec
 35

les voies d'exécution105. Affinités que viennent ainsi iUustrer les solutions de la loi
française du 31 décembre 1975; de fait, en vertu de celles-ci, l'action dnecte, une fois
exercée, a pour résultat, dans un premier temps, de geler (effet conservatoire) au
profit du sous-traitant qui Ta mise en mouvement la créance de l'entreprise
principale à l'égard du maître de l'ouvrage106 puis, dans une seconde étape, de
rendre le sous-traitant titulaire (effet translatif) de ladite créance107; à ce stade, dès
lors, l'action directe a pour résultat d'entraîner, sans intervention du juge, une
cession forcée de créance108; Ton peut dans ces conditions y voir une saisie-arrêt
expéditive, simphfiée109; en droit commun, en effet, c'est uniquement le jugement de
validité de la saisie-arrêt qui opère transport forcé de la créance saisie sur la tête du
créancier saisissant110.
Par voie de conséquence, s'agissant d'un sous-traité à l'exportation soumis au
droit français et, à ce titre, à la loi du 31 décembre 1975111, dans l'hypothèse où le
sous-traitant entendrait se prévaloir à Tencontre du maître de l'ouvrage, par la force
des choses au domicUe étranger de ce dernier, de Taction directe dont il serait
titulaire sur le fondement du texte légal susvisé de 1975, U devrait alors se soumettre
aux exigences de forme auxquelles la loi du domicile du maître de l'ouvrage,
applicable en tant que loi du Ueu de la saisie, subordonne la mise en œuvre de
l'action directe112 et, plus particulièrement à cet égard, la réaUsation de l'effet
conservatoire et de l'effet translatif que l'action directe une fois exercée, a vocation à
produire112**, pareille solution présupposant désormais que la loi du domicUe du
maître de l'ouvrage connaisse et réglemente l'institution mise en place par la loi
française du 31 décembre 1975113,113**.

54) En dernière analyse, alors que le point de savoir si le sous-traitant est

titulaire d'une action directe contre le maître de l'ouvrage doit être demandé à la loi
régissant le sous-traité, Texercice de cette même action paraît devon* être le siège
d'une interférence cumulative, d'une part, de la loi gouvernant le marché principal,
d'autre part de la loi du domicile du maître de l'ouvrage, cette dernière étant ici
appelée à jouer en tant que loi du Ueu de la saisie qu'entraîne la mise en mouvement
de l'action directe. Une Ugne de démarcation isolant le domaine propre
d'intervention assigné respectivement à chacun de ces deux droits étatiques, semble toutefois
discernable : le régime juridique de la créance constituant l'assiette de Taction
directe (ainsi, l'existence, l'étendue, l'éventuelle extinction de la créance à la date
d'exercice de l'action directe) relèverait de la loi du marché principal114, tandis qu'U
reviendrait à la loi du domicile du maître de l'ouvrage de définir les modalités
d'exercice de l'action directe, autrement dit, d'indiquer les formalités auxquelles est
subordonnée l'efficacité de l'opposition formée par le sous-traitant entre les mains
du maître de l'ouvrage115.

55) Assurément, même en présence d'un sous-traité à l'exportation soumis au

droit français, tant la reconnaissance au profit du sous-traitant de l'action directe
instituée par la loi française de 1975 que Texercice de cette action risquent fort de se
heurter à des difficultés juridiques appréciables116; celles-ci ne conduisent pas
toutefois à reléguer, au rang de simple hypothèse d'école, l'opposition formée par un
sous-traitant entre les mains du maître de l'ouvrage étabU hors de France.
36

56) Pareille opposition est en effet juridiquement concevable117, s'agissant ainsi

de sous-traités régis par le droit français et conclus en rapport avec des marchés
recevant exécution en Egypte, en Syrie, en Algérie; de fait, le Code civil de ces trois
pays confère au sous-traitant une action directe contre le maître de l'ouvrage118 et
d'un autre côté, les règles gouvernant cette action directe sont susceptibles de jouer
- le point nous a, en tout cas, été confirmé pour les droits syrien et algérien119 -
même en présence d'un contrat principal constituant un marché public du point de
vue de l'État où U s'exécute120.

57) La mise en œuvre de l'action directe, dans l'hypothèse qui vient d'être
envisagée121, semble d'autant plus plausible, d'un strict point de vue juridique122, que
la loi applicable à un marché principal s'exécutant en Egypte, en Syrie, en Algérie
coïncidera le plus souvent, à notre connaissance, avec la loi du domicUe du maître de
l'ouvrage123; demeure toutefois Técueil que représente en matière de sous-traitances
à l'exportation la double condition, ci-dessus évoquée, formulée par la Cour de
Cassation française dans son arrêt du 13 mars 1981 124.

58) Le statut de la sous-traitance institué par la loi française du 31 décembre

1975 n'en demeure pas moins perçu comme une contrainte juridique par l'entreprise
principale; Ton conçoit désormais que cette dernière se préoccupe de faire échapper
le sous-traité à l'exportation entretenant un lien objectif avec la France à toute
éventuelle appUcabilité du texte français susvisé.
Témoigne ainsi d'une pareille préoccupation la clause - figurant dans un contrat
de sous-traitance conclu entre deux sociétés françaises en relation avec un marché de
travaux s'exécutant dans un pays du Moyen-Orient - énonçant en substance : «Le
présent contrat est soumis à la loi française, étant entendu entre le sous-traitant et
l'entreprise principale qu'en raison du caractère international du marché principal, la
loi du 31 décembre 1975 ne sera pas applicable au présent sous-traité».

59) Il est de fait que l'applicabilité de la loi du 31 décembre 1975 ne peut se

concevoir - c'est du moins ce que nous avons tenté de démontrer - que pour autant
que le droit français gouverne le sous-traité à l'exportation125. Dès lors, le choix d'un
autre droit étatique eût, à notre sens, répondu à l'attente que traduit la clause
ci-dessus reproduite, quitte, bien sûr, à ce que les parties se trouvent alors
confrontées aux contraintes liées à la teneur de la loi étrangère qu'ils auront
désignée126. Mais à partir du moment où le droit français a été choisi par les
cocontractants, ceux-ci peuvent-ils prétendre exclure du domaine de la clause
d'élection législative les dispositions imperatives de la loi française du 31 décembre
1975?

60) Cette exclusion serait apparue surabondante, dans l'hypothèse où le champ

d'applicabilité de la loi de 1975 ne couvrirait que les sous-traités internes; la
stipulation ici examinée s'inscrit, semble-t-il, dans le droit fil de cette idée, puisqu'elle
justifie la mise à l'écart du statut de la sous-traitance introduit par le texte du
31 décembre 1975, la lumière du caractère international du marché principal,
l'internationalité de ce marché rayonnant, de fait, au sous-traité conclu en l'espèce
entre deux entreprises françaises127.
Mais Ton a précédemment exposé les raisons donnant à penser que les
sous-traités à l'exportation entrent dans les prévisions de la loi de 1975 128. Par voie de
 37

conséquence, se trouve posée la question de la validité d'une clause désignant le

droit français mais écartant du champ de cette désignation les régies imperatives de
1975 gouvernant la sous-traitance ?

61) Cette validité, déjà problématique devant un juge arbitral129, serait

a fortiori sujette à caution, en cas de Utige porté devant un juge étatique et, en
particuUer, devant un juge français.

62) Le fait pour les parties à un contrat international (ici, le sous-traité à

l'exportation) d'exclure certaines dispositions imperatives (en l'espèce, celles de la
loi française du 31 décembre 1975 130 sur la sous-traitance) ressortissant pourtant au
système juridique étatique que lesdites parties ont par ailleurs désigné - le droit
français, dans le cas présent - débouche, en effet, sur une incorporation de la loi
choisie dans le contrat, dans la mesure où il conduit à ravaler cette loi au rang de
simple stipulation contractuelle131; or il s'agit là justement d'un résultat que le droit
mternational privé français ne semble pas encore disposé à accueillir132,133.

63) Il est vrai que la Cour de Cassation a paru admettre que les parties à un
contrat d'agent commercial appelé à être exécuté hors de France (en Italie, en
l'occurrence) pouvaient soumettre un tel accord à la loi française tout en excluant les
dispositions du décret français du 23 décembre 1958 relatif aux agents
commerciaux134.
L'argument que cette jurisprudence pourrait inciter à invoquer en faveur de la
validité - du point de vue du droit mternational privé français - de la clause
d'élection législative dont il est ici question ne serait toutefois pas pleinement
probant.
Dans l'état actuel du droit français, en effet, un contrat d'agent commercial
peut, de par la volonté des parties, se trouver placé en dehors du statut créé le 23
décembre 1958 135 et être conséquemment gouverné par les règles de droit civil
relatives au mandat d'intérêt commun136; en d'autres termes, s'agissant de
l'intermédiaire œuvrant en qualité de mandataire, U y a place pour deux régimes juridiques137:
un régime général, celui du mandat d'intérêt commun; un régime particuUer, celui
organisé par le décret du 23 décembre 1958 dont les dispositions imperatives - en
fait, celles ayant trait à l'indemnité de rupture - ne sont applicables que si les parties
n'ont pas usé de l'un des procédés auxquels la jurisprudence leur permet d'avoir
recours en vue de s'affranchir de l'emprise dudit décret138,139.
Pareille dualité n'existe pas, en revanche, en matière de sous-traitance; la
volonté contractuelle est en effet impuissante à se soustraire à la tutelle que
représente le statut impératif mis en place par la loi française du 31 décembre 1975
le sous-traité interne répondant à la définition posée à Tarticle 1er de cette loi140.

64) Les règles juridiques appUcables au contrat de sous-traitance internationale

ne se Umitent pas, loin s'en faut, à celles que désigne la lex contractus; le sous-traité
international donne en effet parallèlement prise à une pluralité de règles juridiques
dont l'immixtion n'est pas commandée par la lex contractus.
38

II. RÈGLES JURIDIQUES APPLICABLES

QUELLE QUE SOIT LA LOI DU CONTRAT DE SOUS-TRAITANCE

65) Les diverses normes juridiques auxqueUes le sous-traité à l'exportation est

susceptible de donner impérativement prise, quelle que puisse par ailleurs être la
lex contractus, sont de deux ordres; relèvent d'une première catégorie celles dont
l'applicabilité n'est pas commandée par l'existence du marché principal; il en est
ainsi, par exemple, des règles ressortissant au droit de la faUlite, en particuUer celui
en vigueur dans l'État du siège de l'entreprise sous-traitante; peuvent être également
rangées dans la même rubrique les contraintes juridiques pesant sur la structure des
clauses qui organisent le régime du transfert technologique dont le sous-traité serait
le véhicule141,142.
Ne seront examinées dans la présente étude que les normes juridiques relevant
d'une seconde catégorie comme étant celles dont l'ingérence ne s'expUque que par la
présence du marché principal auquel le sous-traité en cause se rattache; une
distinction va ici s'imposer entre les règles constitutives de contraintes juridiques (A)
et celles constitutives d'incitations juridiques (B).

A. Règles constitutives de contraintes juridiques

66) Certaines contraintes juridiques peuvent tenir au mode de financement du

marché principal; en témoignent ainsi les clauses et conditions générales applicables
à la passation et à Texécution des marchés pubUcs financés par le Fonds Européen de
Développement143. Ces prescriptions viennent, de fait, instaurer une immixtion
étroite du maître de l'ouvrage tant au plan de la conclusion qu'à celui de Texécution
des contrats de sous-traitance signés en relation avec un marché bénéficiant d'un
financement de Torganisme susmentionné144.

67) D'autres contraintes juridiques sont imposées par l'État du siège du maître
de l'ouvrage, État qui sera le plus souvent celui où s'exécute le marché principal145.
C'est sur ce second groupe de règles que nous mettrons plus spécifiquement l'accent.

Les normes dont il sera ici question s'analysent en des contraintes juridiques en
ce qu'elles ont pour objet ou pour effet de porter atteinte au Ubre choix par
l'entreprise principale de son partenaire sous-traitant, cette atteinte pouvant
s'expliquer par des raisons soit politiques (1° -), soit économiques (2° -).

1° - Atteinte au libre choix du sous-traitant pour des raisons politiques

68) C'est ce que viennent illustrer les règles de boycottage en vigueur dans
différents États de la Ligue Arabe146 et auxquelles risquent, en conséquence, de se
trouver assujettis les marchés à l'exportation appelés à recevoir exécution sur l'un ou
Tautre de ces États147.
Par suite de ces prescriptions de mise à l'index, le maître de l'ouvrage va être
conduit à exiger de l'entreprise principale qu'elle souscrive à deux obligations : une
obligation négative, une obligation positive.
 39

69) Aux termes de la première, l'entrepreneur principal s'engage à respecter les

règles de boycottage; U doit corrélativement s'abstenir de sous-traiter à des
entreprises inscrites sur les «Ustes noires» en raison de la nature de leurs relations
d'affaires ou du profil de leurs dirigeants148.
Le même entrepreneur principal doit par aUleurs se porter fort du respect par
ses propres sous-traitants des prescriptions de mise à l'index, obUgation positive qui
amènera ledit entrepreneur à demander aux sous-traitants auxquels U fait appel
qu'Us s'engagent à leur tour à se conformer aux règles du boycottage et qu'Us se
portent fort du respect desdites règles par les sous-traitants auxquels Us ont
eux-mêmes recours149,150.

70) Cette atteinte au Ubre choix du sous-traitant de premier rang voire de celui
de rang subséquent n'est pas sans faire problème, par suite de l'incompatibilité des
lois de boycottage tant avec les principes fondamentaux du droit qu'avec certaines
règles juridiques ponctuelles151,152; cette incompatibiUté peut, en effet, être
génératrice de difficultés intéressant, entre autres, le droit communautaire de la
concurrence (a) et le droit civil des obligations (b).

(a) Droit communautaire de la concurrence

71) L'appréhension par Tarticle 85 du Traité de Rome de la clause de

boycottage stipulée au marché principal n'est pas ainsi à écarter; c'est ce que pourrait venu*
illustrer l'hypothèse suivante : en exécution de la stipulation de mise à l'index
incluse dans le marché de travaux qui le Ue au maître de l'ouvrage, l'entreprise
principale, ressortissante d'un État membre de la C.E.E. subordonne l'offre de
contracter qu'eUe fait parvenir à un sous-traitant, ressortissant d'un autre État
membre de la C.E.E., au respect par ce dernier des règles de boycottage;
considérons que le destinataire de l'offre occupe à l'intérieur du territoire communautaire
une place appréciable sur le marché du produit ou du service qu'U est en mesure de
fournir, ce en raison de la technologie de pointe dont U est détenteur153; U serait alors
admissible, à notre sens, de soutenir que la clause de boycottage figurant au marché
principal constitue le support juridique d'une entente s'intégrant à la sphère de
compétence de Tarticle 85 du Traité de Rome154 et prohibée sur le fondement du
paragraphe 1 - e) de cet article155,156, par suite de l'effet anticoncurrentiel sensible
susceptible de lui être attaché que vient consommer l'offre conditionnelle de
contracter émanant de l'entreprise principale.

(b) Droit civil des obligations

72) Deux questions, entre autres, Tune d'interprétation du contrat de sous-

traitance (a), Tautre de responsabilité contractuelle du sous-traitant (P) peuvent ici
se trouver posées.

a) Interprétation du contrat de sous-traitance

73) Un sous-traité à l'exportation se caractérisant par sa transparence157 ne

renferme pas expressément une clause de boycottage, ce contrairement au marché
40

principal. PareiUe clause doit-elle toutefois, compte tenu de la transparence du

sous-traité, être considérée comme implicitement incluse dans ce dernier? La
réponse n'est pas évidente158, surtout si les parties ont, par ailleurs, expressément
soumis le contrat de sous-traitance à un droit étatique frappant d'illicéité la
stipulation Utigieuse de mise à l'index159.

P) Responsabilité contractuelle du sous-traitant

74) Supposons que l'entreprise sous-traitante ne soit pas en fait en règle avec les
prescriptions du boycottage : elle est ainsi la filiale communautaire d'une société
américaine portée sur les «listes noires»160.
Se fondant alors sur la clause de boycottage stipulée au marché principal, le
maître de l'ouvrage, prenant ombrage - ou prétexte - de cette infraction, exerce le
droit, dont U se trouve investi en pareil cas, de déclarer le marché principal suspendu
ou résilié161.
L'entreprise principale serait-elle fondée, dans une telle hypothèse, à demander
au juge étatique ou arbitral du sous-traité qu'il condamne le sous-traitant à des
dommages et intérêts, ce en réparation du préjudice que lui a occasionné la
suspension ou la résiliation du marché principal ? Question qui soulève à son tour
une autre interrogation : peut-il être reproché au sous-traitant d'avoir enfreint des
mesures - celles de boycottage - dont l'efficacité juridique est des plus sujettes à
caution, quelle que soit à cet égard la loi étatique gouvernant le sous-traité162?
75) Des questions tout aussi délicates peuvent de même apparaître à l'examen
des contraintes juridiques qui, s'assignant pour leur part la réalisation d'un objectif
économique jugé essentiel, viennent également restreindre le libre choix par
l'entreprise principale de son partenaire contractuel.

2° - Atteinte au libre choix du sous-traitant pour des raisons économiques

76) Deux phénomènes concernant, l'un, le sous-traitant local (a), Tautre, le

sous-traitant agréé (b) appellent ici l'attention.

(a) Le sous-traitant local

77) Il n'est pas exclu que la réalisation du marché principal impose de faire
appel à des sous-traitants déployant leur activité dans des secteurs économiques dont
relèvent des entreprises situées dans l'État où ce marché s'exécute. Ledit État
pourra, en pareille hypothèse, chercher à favoriser le recours à des sous-traitants
locaux dans le but d'aider ces derniers à se développer. L'analyse du phénomène de
la sous-traitance locale (a) précédera à cet égard l'étude de ses implications (P).

a) Analyse du phénomène de la sous-traitance locale

78) L'atteinte au libre choix du sous-traitant que postule ce phénomène est plus
ou moins profonde, le consentement de l'entreprise principale, pouvant, selon le cas,
être influencé (§ 1) ou plus brutalement forcé (§ 2).
 41

§ 1 - Le consentement de l'entreprise principale est influencé

79) L'État d'exécution du marché principal peut ainsi créer des incitations
visant à favoriser l'intervention sur le site de sous-traitants locaux. A titre d'exemple,
une loi gabonaise du 8 juin 1981 a-t-elle prévu que «les entreprises nationales ou
étrangères sous-traitant dix pour cent (10%) au moins de leur marché à une petite et
moyenne entreprise gabonaise agréée bénéficieront d'une priorité dans Tattribution
des marchés pubUcs»163.

§ 2 - Le consentement de l'entreprise principale est forcé

80) L'atteinte au Ubre choix du sous-traitant est ici bien plus vive en ce sens que
l'entrepreneur principal se trouve astreint, soit d'offrir de sous-traiter, soit purement
et simplement de sous-traiter à des entreprises locales.

81) Même lorsqu'eUe ne prend pas formellement appui sur un texte législatif ou
réglementaire édicté par l'État d'exécution du marché principal, l'obUgation d'offrir
par priorité de contracter à des sous-traitants locaux qui incombe à l'entreprise
principale s'analysera en une contrainte juridique, dès l'instant, où elle résultera
d'une clause non négociable du cahier des charges étabU par le maître de l'ouvrage164;
tel était ainsi le cas de cette stipulation figurant dans les «conditions commerciales
générales» rédigées par un organisme pubUc d'un État africain et enjoignant au
«soumissionnaire» de «s'efforcer... dans la mesure du possible... de rechercher et de
proposer des sous-traitants (locaux) susceptibles de réaliser la totalité des fabrications
ou travaux en prestations d'origine locale»165.
Pareille clause n'est d'ailleurs pas sans faire penser à ceUe, incluse dans nombre
de conventions d'établissement, aux termes de laquelle l'investisseur s'oblige vis-à-vis
de l'État d'accueU à faire prioritairement appel, en vue de la réalisation du projet, à
conditions égales de prix, de qualité, de qualifications techniques, à des entreprises
ressortissantes dudit État166.

82) Le recul du consensualisme est encore plus marqué, lorsque l'entrepreneur

principal se voit tenu de contracter avec des sous-traitants locaux. Pareille obligation,
ainsi inscrite dans l'ordonnance algérienne, du 17 juin 1967 portant Code des
Marchés Publics167 résulte, en Arabie Saoudite, de la Décision Ministérielle 124
édictée en mars 1983, plus connue sous la dénomination de «Règle des 30 %o»168. Ce
texte, dont l'interprétation n'est d'ailleurs pas sans faire problème169, impose en effet
aux opérateurs économiques étrangers, titulaires d'un marché pubUc, de sous-traiter
à des entreprises saoudiennes 30% au moins de la valeur dudit marché170.

P) Implications du phénomène de la sous-traitance locale

83) Ces implications doivent être notamment recherchées dans deux directions :
le prix du marché principal (§ 1), la responsabiUté contractueUe de l'entreprise
principale du fait de son sous-traitant (§ 2).
42

§ 1 - Le prix du marché principal

84) Le phénomène de la sous-traitance locale est, sans conteste, de nature à

gonfler la part locale du marché principal, c'est-à-dire la fraction du prix de ce
marché payable en monnaie locale; se trouve alors plus nettement mis en évidence le
déUcat problème que pose le financement de ladite part locale.
A cet égard, lorsque le marché principal, appelé à recevoir exécution dans un
pays en voie d'industrialisation, a été consenti à un exportateur français, ce
financement - à moins qu'il ne soit assuré par TutiUsation d'un prêt du Trésor Public
français dont les conditions sont, de fait, particulièrement attrayantes - ne peut
bénéficier d'un soutien public français, sous forme d'un crédit à l'exportation à taux
d'intérêt bonifié que dans la mesure où la part locale en cause n'excède pas, en
volume, le montant des acomptes. Mais comme ce montant représente en principe
15% du prix du marché principal, l'émergence et l'essor du phénomène de la
sous-traitance locale risquent fort d'impUquer un dépassement dudit plafond171. Le
maître de l'ouvrage se trouvera, en pareil cas, contraint de rechercher d'autres
sources de financement, ainsi un crédit financier d'accompagnement libellé en
eurodevises172, dont le coût sera généralement plus élevé173.
Le recours aux sous-traitants locaux que l'État où s'exécute le marché cherche à
facUiter dans un but économique louable peut, en d'autres termes, avoir pour
résultat d'alourdir l'endettement du maître de l'ouvrage et, partant, d'affecter
l'équilibre financier du projet en cause.

§ 2 - La responsabilité contractuelle de l'entreprise principale du fait de son sous-

traitant

85) Cette responsabilité, généralement stipulée dans les marchés principaux à

l'exportation174 est également affirmée dans différents textes, tels que, par exemple,
la loi française du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance175 les Codes civils
d'Egypte, de Syrie, d'Algérie, du Koweït176. Elle prend appui en droit allemand et
en droit suisse sur une disposition de portée générale, posant la règle de la
responsabilité contractuelle du fait d'autrui177.
La responsabiUté contractuelle de l'entrepreneur principal du fait de son
sous-traitant n'est en effet que I'appUcation d'un principe suivant lequel un
cocontractant (en l'espèce, l'entrepreneur principal) est responsable vis-à-vis de son
partenaire (ici, le maître de l'ouvrage) du fait de tout tiers (le sous-traitant, en
l'occurrence) qu'U a volontairement introduit dans Texécution de ses propres
obligations contractuelles 178, 179.
Mais peut-on vraiment soutenir que les sous-traitants locaux ont été
volontairement introduits par l'entreprise principale dans Texécution des obUgations qui lui
incombent aux termes du marché principal? La question se pose spécialement
lorsque l'entrepreneur principal est tenu de sous-traiter à des entités locales180.
Répondre en pareil cas péremptoirement par l'affirmative181, au motif qu'U s'agit là
d'une contrainte juridique que l'intéressé a librement accepté d'assumer ne revient-il
pas à privilégier un consensualisme abstrait, coupé d'un contexte économique réel
qui préside à la signature des marchés à l'exportation? La règle de la responsabilité
contractuelle de l'entreprise principale du fait de son sous-traitant ne devrait-elle
 43

pas, face au phénomène de la sous-traitance locale, être sinon écartée182,183 du moins

assoupUe184?

(b) Le sous-traitant agréé

87) L'agrément préalable par le maître de l'ouvrage de la personne du sous-

traitant est une exigence qui souvent inscrite dans les conditions générales des
marchés de travaux ou de services185, est de même affirmée par différents Codes de
marchés pubUcs, entre autres ceux édictés en Afrique du Nord ou en Afrique Noire
francophone186.
La sauvegarde des intérêts du maître de l'ouvrage - lequel risque, en effet, de
subir directement le contrecoup d'une exécution défectueuse du sous-traité -
explique le plus souvent cette exigence187 dont l'inobservation peut être génératrice
d'une difficulté.

88) Le défaut d'agrément préalable est de fait susceptible de dicter la résiliation

du marché principal188,189, sanction civile dont I'appUcation n'est d'aUleurs pas
exempte d'une certaine brutaUté190.
Mais dans la mesure où cette résUiation, qui entraîne nécessairement la
disparition du sous-traité191, a pour cause une faute de l'entrepreneur principal,
celui-ci ayant faiUi à l'obUgation qui lui incombait de solUciter l'agrément préalable,
l'existence d'un tel manquement, au demeurant particuUèrement caractérisé192, ne
doit-elle pas gouverner le régime juridique des effets attachés à la dissolution du
rapport de sous-traitance?
Plus exactement, en raison de cette faute, le sous-traitant n'a-t-U pas droit à des
dommages et intérêts, et ce, alors même que la loi étatique appUcable au sous-traité
met à sa charge, dans le silence des parties, le risque d'une impossibilité objective
d'exécution dudit contrat193?
Dans l'affirmative, de quel préjudice le sous-traitant est-U fondé à exiger
réparation de l'entreprise principale? L'on peut en effet se demander si la faute
imputable à ce dernier n'a pas eu pour seule conséquence de faire perdre au
sous-traitant une chance : ceUe d'être agréé par le maître de l'ouvrage194.
En toute hypothèse, ne convient-U pas, dès lors qu'U s'agit de déterminer le
montant des dommages et intérêts auxquels le sous-traitant pourrait prétendre, de
prendre en considération le propre comportement du sous-traitant?
Celui-ci n'est-U pas censé savon ou, à tout le moins, n'aurait-U pas dû se
préoccuper de savoir si son agrément par le maître de l'ouvrage n'était pas requis aux
termes de la réglementation locale en vigueur dans l'État d'exécution du marché
principal? En faveur d'une réponse négative, Ton pourrait penser à tirer argument,
spécialement si le sous-traité est régi par le droit français, de la jurisprudence de la
Chambre Mixte de la Cour de Cassation suivant laquelle l'entreprise principale qui a
manqué à l'obUgation - mise à sa charge par la loi du 31 décembre 1975 - de fane
accepter, le sous-traitant195 ne peut se prévaloir de l'abstention du sous-traitant à
révéler sa présence au maître de l'ouvrage196. L'on est toutefois autorisé à se
demander si la dimension internationale de la relation de sous-traitance ici en cause
ne justifie pas une solution sinon différente, du moms plus souple que celle prévalant
44

en droit français interne, en particuUer, si le juge du sous-traité est un juge arbitral?

Le devoir de minimiser ses pertes qui incombe à tout opérateur du commerce
international n'est-il pas, en effet, une règle bien établie de la jurisprudence arbitrale197
ayant dès lors vocation à venu* restreindre la consistance des dommages et intérêts,
susceptibles d'être alloués au sous-traitant?

89) Les restrictions au consensualisme que traduisent les contraintes juridiques

ci- dessus évoquées198 ne doivent cependant pas accréditer Tidée que les règles
juridiques impérativement appUcables au sous-traité à l'exportation ont un caractère
systématiquement coercitif ; et de fait, certaines d'entre eUes se signalent par leur
nature résolument incitative.

B. Règles constitutives d'incitations juridiques

90) Le régime de Tassurance-crédit à l'exportation relève, sans contexte, de

cette catégorie de règles199. Toutefois, parce qu'il n'existe aucune relation
contractuelle entre le maître de Touvrage et le sous-traitant200, Tassureur-crédit ne pourrait
exercer un quelconque recours subrogatoire contre le maître de Touvrage, dans
l'hypothèse où U aurait préalablement indemnisé le sous-traitant, sur le fondement
d'une police qu'U aurait directement délivrée à ce dernier201. Cette difficulté
spécifique ne va-t-elle pas altérer le caractère incitatif des règles qui gouvernent
Tassurance-crédit à l'exportation?
Pour tenter d'apporter à cette question quelques éléments de réponse, il
convient de faire le départ entre deux situations selon que l'entreprise principale et
le sous-traitant sont ressortissants d'États différents (1° -) ou du même État (2° -).

1° - Entreprise principale et sous-traitant sont ressortissants d'États différents

91) Dans nombre de cas, le sous-traité à l'exportation est financièrement

transparent en ce sens que le règlement au sous-traitant des sommes qui lui sont dues
par le maître de Touvrage se trouve subordonné au règlement de celles que le maître
de Touvrage doit à l'entreprise, principale : le sous-traitant sera payé uniquement si
(if) et quand (when) l'entreprise principale sera eUe-même payée202.
PareiUe clause, précisément dénommée «if and when», conduit donc à transférer
de la tête du contractant principal sur celle du sous-traitant, ce à hauteur de la
fraction sous-traitée du marché, le risque de perte que représente la défaillance du
maître de Touvrage; Ton peut, pour cette raison, s'interroger sur sa vaUdité au
regard du droit civil; pour cette même raison, s'agissant du régime de Tassurance-
crédit, deux cas de figure doivent être dissociés suivant que le contrat de sous-
traitance à l'exportation renferme (a) ou ne renferme pas (b) une clause if and when.

(a) Le contrat de sous-traitance à l'exportation renferme une clause if and when

92) En pareille hypothèse, le risque sur le maître de Touvrage est éclaté entre le
sous-traitant et l'entreprise principale, cette dernière conservant en effet la charge de
 45

ce risque, pour la part du marché principal qu'elle exécute personnellement (ou

qu'elle fait exécuter par des sous-traitants selon des modalités excluant toute
transparence financière).
La technique juridique dite de la garantie (ou assurance) conjointe peut être
envisagée; U s'agit d'une formule de collaboration entre assureurs-crédit, objet au
plan communautaire, d'une directive du ConseU du 27 novembre 1984203 et
susceptible de jouer également dans le cadre de certaines relations bilatérales204.
Cette formule permet au sous-traitant if and when de se prémunir, auprès de
Tassureur-crédit étabU dans l'État où U est lui-même implanté, contre le risque
- auquel il est exposé - sur le maître de Touvrage, tout en évitant audit assureur
l'inconvénient que représente pour lui l'absence de Uen contractuel entre le sous-
traitant et le maître de l'ouvrage205.

93) De fait, les deux assureurs-crédit Ués par une convention d'assurances
conjointes garantissent, conformément à leurs conditions respectives, la part du
marché principal exécutée par leur propre assuré206, solution inévitable207 mais
susceptible de faire problème, compte tenu de l'existence, même au sein de TEurope
communautaire, de divergences possibles entre les pouces en cause208,208**; la
convention de garanties conjointes semble toutefois en mesure d'atténuer cette
insuffisance, par le mécanisme d'information réciproque et de concertation qu'eUe
instaure entre assureurs-crédit, au stade de la gestion des poUces déUvrées à
l'entreprise principale et au sous-traitant209,209**.

94) En cas de sinistre, c'est sur Tassureur-crédit de l'entreprise principale que la

convention de garanties conjointes fait peser l'obUgation, d'une part, de prendre
- ou de faire prendre par son assuré - les mesures nécessaires en vue du
recouvrement auprès du maître de Touvrage des montants impayés210,210**, d'autre part, de
reverser à l'assureur conjoint la fraction qui lui est due des sommes recouvrées211;
ainsi, la technique de la garantie conjointe élude Técueil tenant au fait que Tassureur-
crédit du sous-traitant ne dispose d'aucun recours subrogatoire à Tencontre du
maître de Touvrage, lorsqu'U indemnise son assuré212.

(b) Le contrat de sous-traitance ne renferme pas une clause if and when

95) Le sous-traitant n'étant pas, en ce cas, associé aux aléas financiers du

marché principal212**, la mise en place d'une convention d'assurances conjointes n'est
plus concevable, celle-ci supposant en effet que le risque sur le maître de Touvrage se
trouve réparti entre l'entrepreneur principal et son sous-traitant; au regard des règles
sur Tassurance-crédit, deux hypothèses doivent alors être circonscrites, suivant que la
part sous-traitée est (a) ou n'est pas (P) l'objet d'une incorporation automatique.

a) La part sous-traitée est l'objet d'une incorporation automatique

96) La part sous-traitée est plus exactement incorporée dans la garantie

consentie à l'entreprise principale par Tassureur-crédit de celle-ci.
La méthode de l'incorporation automatique conduit, dès lors, à faire
bénéficier d'une aide étatique - Tassurance-crédit constituant un soutien pubUc à
46

l'exportation213 - une entreprise (le sous-traitant) qui, par hypothèse, n'est pas un
ressortissant de l'État ayant pris l'initiative de l'aide en question.
L'on conçoit, dans ces conditions, que chaque pays vienne souverainement
déterminer le principe et le pourcentage d'incorporation des sous-traitances
étrangères214, sous réserve toutefois d'engagements spécifiques.
Ainsi, la COFACE, organisme français d'assurance-crédit, a-t-elle conclu, en
1962 et en 1964, respectivement avec les assureurs-crédit suisse et suédois, deux
conventions bilatérales d'incorporation automatique des sous-traitances dans la
limite de 30% du montant du marché principal214**.
De même, dans les relations intracommunautaires, l'incorporation automatique
des sous-traitances en provenance d'un ou de plusieurs États membres constitue une
obligation dont le régime juridique est actuellement gouverné par la décision du
Conseil du 1er décembre 1982215,216.

97) L'incorporation automatique des sous-traitances étrangères, spécialement

lorsqu'elle entre dans les prévisions des prescriptions communautaires, peut
représenter une charge singulièrement lourde pour l'organisme national d'assurance-crédit
surtout si le risque inhérent au marché principal est d'une gravité particulière217; le
recours à la réassurance peut alors venir pallier cet inconvénient217: Tassureur-crédit
de l'entreprise principale se réassure auprès de Tassureur-crédit du sous-traitant à
hauteur de la fraction du marché à l'exportation exécutée par ce dernier; à cet égard,
en l'absence de texte communautaire sur la réassurance, il existe des conventions
bilatérales de réassurance, ainsi entre la COFACE et son homologue belge, l'Office
National de Ducroire (OND)218.

P) La part sous-traitée n'est pas l'objet d'une incorporation automatique

98) La sous-traitance doit alors être analysée, sous l'angle des règles relatives à
Tassurance-crédit, en une opération d'exportation, non pas vers le pays du maître de
Touvrage, en l'absence, par hypothèse, d'une clause if and when, mais vers l'État du
siège de l'entreprise principale219.
Ainsi, parce que le sous-traité se signale par son opacité financière comme
n'étant pas if and when, l'opacité va également caractériser le sous-traité, du point
de vue de la garantie des risques à l'exportation, dès lors que l'incorporation
automatique n'est pas appelée à jouer; U faudrait, au demeurant, parler plutôt de
semi-opacité ou de translucidité, dans la mesure où le risque sur le maître de
Touvrage apparaît au niveau de la définition des faits générateurs de sinistre donnée
par la police d'assurance-crédit délivrée au sous-traitant en couverture du risque sur
l'entreprise principale220.

99) En dernière analyse, lorsque l'entreprise principale et le sous-traitant ne

sont pas ressortissants d'un même État, les règles sur Tassurance-crédit, que le
sous-traité renferme ou non une clause if and when, témoignent d'une souplesse
suffisante à même de faire bénéficier le sous-traitant des garanties étatiques contre
les risques à l'exportation.
 47

Le régime de Tassurance-crédit conserve-t-il son caractère incitatif lorsque

l'entreprise principale et le sous-traitant sont ressortisssants d'un même État?

2° - Entreprise principale et sous-traitant sont ressortissants d'un même État

100) Envisageons ici l'hypothèse des sous-traités à l'exportation renfermant une

clause if and when et conclus entre deux entreprises françaises.
En raison de cette clause, le sous-traitant supporte intégralement, à hauteur de
la part du marché à l'exportation qui lui a été sous-traitée, le risque sur le maître de
Touvrage.
Il ne peut toutefois prétendre être directement garanti par la COFACE;
l'explication en est, semble-t-il, la suivante : comme U n'existe aucune relation
contractuelle entre le sous-traitant et le client final, la COFACE ne disposerait
vis-à-vis de ce dernier d'aucun recours subrogatoire si elle indemnisait le sous-
traitant, en vertu d'une police d'assurance-crédit délivrée à celui-ci221; elle serait
corrélativement impuissante à récupérer auprès du maître de Touvrage les sommes
versées par ses soins au sous-traitant.

101) Sans doute, la fraction du droit à indemnité correspondant à la part du

marché à l'exportation qu'U a personnellement exécutée peut être transférée au
sous-traitant français if and when, aux termes d'un acte - établi sur un formulaire
imprimé émanant de la COFACE - dénommé «avenant de délégation».
La mise en place d'un tel avenant - d'ailleurs concevable quelles que soient les
conditions financières du contrat de sous-traitance222 - est-elle suffisamment
protectrice des intérêts du sous-traitant if and when, lequel, en effet, assume un authentique
risque à l'exportation? Il est difficile de répondre sans hésitation par l'affirmative.

102) De fait, la jouissance du droit à indemnité au profit du sous-traitant est

dépendante, en particuUer, de deux facteurs sur lesquels ledit sous-traitant n'a
aucune prise : il importe, d'une part, que l'entreprise principale ait consenti à
déléguer la COFACE au sous-traitant; d'autre part, même si un avenant de
délégation a été signé, le droit à l'indemnité du sous-traitant, pris en sa qualité de
«délégataire» est tributaire des péripéties pouvant affecter les relations contractuelles
que la police d'assurance-crédit est venue nouer entre l'entreprise principale
(«le délégant») et la COFACE («le délégataire») ; Tarticle 2 de l'avenant dispose, en
effet, dans son alinéa 2 que «les délégataires déclarent avoir pris connaissance de la
police et de ses différentes annexes et reconnaissent ne pouvoir se prévaloir, en
aucun cas, de plus de droits qu'il n'en existe sur la tête de l'Assuré»223; c'est ce qui
amène à se demander si l'avenant ne constitue pas en réalité le support juridique
d'une cession de créance future224,224**,225.

103) La mise en place d'un «avenant de délégation» ne remédie

qu'imparfaitement, en définitive, à l'anomalie que constitue en l'occurrence l'impossibilité pour
un exportateur français, le sous-traitant if and when d'obtenir la délivrance d'une
police personnelle en couverture du risque, auquel U est directement exposé, sur un
débiteur étranger.
48

Il s'ensuit qu'en présence d'un marché à l'exportation consenti à une entreprise

française, le sous-traitant français if and when de celle-ci paraît être moins bien
protégé contre le risque à l'exportation - auquel il est pourtant directement exposé -
que le sous-traitant d'un autre État membre de la C.E.E. ou d'un pays tiers avec
lequel une convention de garanties conjointes est envisageable226. Cette discordance
aggrave désormais l'effet attaché à la clause if and when, en associant encore plus
fortement le sous-traitant français aux éventuels avatars susceptibles d'altérer le
déroulement normal de l'opération principale.

104) A bien des égards, en définitive, l'examen des règles juridiques

hétérogènes appelées à gouverner le contrat de sous-traitance internationale permet de
tester l'importance de la relation de dépendance de ce sous-contrat par rapport au
marché principal; relation de dépendance qui est bien dans la ligne de l'appartenance
du sous-traité à la catégorie des sous-contrats, instrument de réalisation d'un contrat
principal227.
D'un autre côté, ce même examen est révélateur des problèmes délicats que
soulèvent, spécialement dans le domaine des échanges internationaux où elles sont
fréquentes, les relations juridiques triangulaires; qu'U s'agisse ainsi, entre autres
exemples, des locations financières internationales, des conventions de crédit-
acheteur, des contrats de compensaton ou encore des sous-traitances à l'exportation,
objet de la présente étude, il y a là assurément une richesse contractuelle susceptible
de venir, non seulement nourrir une réflexion plus large sur les sources et méthodes
du droit du commerce international, mais également renouveler l'étude de la théorie
générale des obligations.
 49

NOTES

1. V. ainsi, J. Néret, le sous-contrat, L.G.D.J., 1979, n° 200 et s., p. 157 et s.

2. J. Néret, op. cit., n° 234 et s., p. 179 et s.
3. J. Néret, op. cit., n° 240, p. 182-183, n» 245, p. 185; n» 248, p. 186-187.
4. J. Néret, op. cit., n° 239 et s., p. 182-183.
4 bis. J. Néret, op. cit., n° 239 et s., p. 182-183.
5. J. Néret, op. cit., n° 203 et s., p. 159 et s.
5 bis. Ce vocable, communément usité (arg. not., article 1er de la loi n° 75-1334 du 31 décembre
1975 relative à la sous-traitance), a toutefois suscité la critique, l'expression, a-t-on souligné,
désignant, non le sous-contrat, mais le contrat principal lequel est, de fait sous-traité; v. en ce sens,
J. Néret, op. cit., n° 2, p. 2, note 5.
6. La sous-traitance de marché se différencie par là même de la sous-traitance industrielle;
v. sur ce point, not. B. Mercadal et Ph. Janin, Les contrats de coopération inter-entreprise
éd. jurid. Lefebvre, 1974, n° 840 et s., p. 279 et s.; J. Raffestin, La sous-traitance internationale.
Thèse Tours, 1978, p. 37 et s. ; J. Néret, op. cit., n° 18 et s., p. 2 et s.
6 bis. P. Catala, Préface à l'ouvrage de J. Néret, op. cit., p. XVII.
7. J. Néret, op. cit., n° 4 et s., p. 6 et s.
7 bis. Sur un essai de classification des sous-traités internationaux, v. se plaçant sous l'angle de
l'applicabilité auxdits sous-traités de la loi française du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance,
J. Raffestin, op. cit., p. 477 et s., R. Taffo, Les rapports entre le sous-traitant, l'entrepreneur
principal et le maître de l'ouvrage dans l'ordre interne français et dans les relations internationales,
Thèse Paris X-Nanterre, 1981, p. 484 et s.
8. Ces contrats reçoivent généralement exécution, en effet, dans le pays du siège de l'entreprise
principale; v. par ex. Sentence CCI. n° 2119 rendue en 1978 (sous-traitance consentie à un
constructeur anglais de turbines en relation avec un marché conclu entre une entreprise néerlandaise
et des chantiers navals français ayant pour objet la construction (à Dunkerque) d'un navire
porte-conteneurs, Clunet 1979, 997 observ. Y. Derains; Trib. comm. Brest 25 octobre 1985, inédit
(jugement déniant la qualité de sous-traitant au sens de la loi française du 31 décembre 1975 à un
organisme ayant mis des installations à la disposition de chantiers navals français en relation avec un
contrat de réparation de plate-formes pétrolières consenti auxdits chantiers par une société
américaine et destiné à être exécuté à Brest).
9. Le sous-traité liant deux entreprises françaises met en jeu les intérêts du commerce
international et, partant, présente un caractère international, dès l'instant où il a été conclu en
rapport avec un marché principal à l'exportation (sur la préférence traditionnelle de la jurisprudence
française pour ce critère économique du contrat international, v. not. J. Mestre, note sous Cass.
Civ. I, 7 oct. 1980, Tardieu c. Société Bourdon, Rev. crit. dr. intern, priv. 1981. 313 et s. spéc. §-A
n° 10-12 P. 319-231) dès l'instant où il se rattache à un marché principal à l'exportation; v. ainsi :
en ce sens, C. Paris 23 mai 1986 (inédit) arrêt cité infra note 127. P. Lagarde, Rapport sur la
50

sous-traitance en droit international privé, in La sous-traitance de marchés de travaux et de services,

Economica 1978, p. 186 et s. spec. § I-A; adde, arg. en ce sens, C. Paris 11 avril 1972, Clunet 1974.
620 observ. B. Audit : «Bien que contractée au plan interne, la convention revêtait un caractère
inséparable de celui de l'opération dans le cadre de laquelle elle avait été conclue et, à raison du
caractère international de cette opération, ne violait pas les dispositions du cours forcé»; cf. ég. la
jurisprudence de la Cour de Cassation relative aux ventes par filière, sur laquelle, v. note J.-L.
Bismuth, Étude de problèmes monétaires dans les contrats privés internationaux, Thèse Paris II,
1973, Vol. 1, n° 180, p. 124 et les réf. cit. note 1; v. toutefois, C. Paris 30 novembre 1972, Socea et
autres c. Capag, Clunet 1973.390 note B. Oppetit : «L'association en participation intervenue entre
des sociétés françaises ayant toutes leurs sièges à Paris pour l'exécution d'un marché passé avec la
Sonatrach (n'intéresse) pas le commerce international»; cf. cependant, sur ce motif, la critique de
B. Opetit, note préc, spec. § I-B, p. 395.
10. Sur les marchés à l'exportation consentis à des entreprises françaises mais s'exécutant en
France, v. ainsi, les exemples signalés supra note 8.
11. V. supra n° 4.
12. V. not. s'agissant du droit privé français, cf. Marty et P. Raynaud, Les obligations, Sirey,
1962, n° 227 p. 208 et s.; J. Flour et J.-L. Aubert, Droit Civil, Les obligations, Vol. I, L'acte
juridique, n° 402, p. 312; v. cep. en présence d'une clause dite «de sauvegarde» incomplète et
corrélativement insusceptible de recevoir application, C. Paris, 28 septembre 1976, E.D.F.
c. Schell française, Rev. Arb. 1977.341, sur lequel, B. Oppetit, Arbitrage juridictionnel et arbitrage
contractuel : A propos d'une jurisprudence récente, Rev. Arb. 1977.314 et s., spec. § II n° 8-10
p. 322 et s.; sur la position de la jurisprudence administrative française qui a, en revanche, consacré
la théorie de Timprévision, v. not. A. de Laubadère, F. Moderne, P. Delvolvé, Traité des contrats
administratifs, T. 2, 2e éd., L.G.D.J., 1984, n° 1331 et s., p. 559 et s.
13. Cf. D. Martin avec le concours de M. Raïs, op. cit., n° 292, p. 116.
14. Cf. J.-F. Tosi, Le droit des obligations au Sénégal, L.G.D.J., Nouvelles Éditions
Africaines, 1981, n° 411, p. 148, s'appuyant sur les dispositions de l'article 97 du Code sénégalais des
obligations civiles et commerciales énonçant que «le contrat ne peut être révisé ou résilié que du
consentement mutuel des parties...»; sur l'admission limitée de la théorie de Timprévision par le
Code sénégalais des obligations de l'administration, cf. J.-P. Tosi, op. et loc. cit.
15. Article 388 du Code Civil grec, reproduit in R. David, L'imprévision dans les droits
européens, Études offertes à A. Jauffret, Fac. de Droit et de Science Pol. d'Aix-Marseille, p. 211
et s., spec. p. 219 et les réf. cit. note 14; cf. aussi, Les Clauses de Hardship, Dr et Prat. du comm.
intern. 1976.7 et s., spec. Annexe n° 1, p. 46; article 1467 du Code civil italien, reproduit in
R. David, L'imprévision..., op. et loc. cit.; article 437 du Code Civil portugais reproduit in
R. David, L'imprévision... op. cit., p. 220.
16. Article 147 du Code civil égyptien reproduit in Les Clauses de Hardship, op. cit., spec.
Annexe n° 1 p. 46; article 148 du Code civil syrien; article 107 du Code civil algérien, (les trois textes
étant en substance identiques); sur Tarticle 107 du Code civil algérien, v. N.E. Terki, L'imprévision
et le contrat international dans le Code civil algérien, Dr. et Prat. du Comm. inter. 1982.9 et s.
17. Article 241 du Code civil hongrois, signalé par Y. Eminescu et T. Popescu, Les Codes Civils
des pays socialistes, Étude comparative, Editura Académiei, Bucarest, L.G.D.J., Paris, 1980, p. 248
et reproduit in Les clauses de Hardship, op. cit., spec. Annexe n° 1, p. 47; article 275 du Code
tchécoslovaque du commerce international (traduction annotée par L. Kopac, ouvrage édité par la
Chambre de Commerce de Tchécoslovaquie, Prague, 1966, p. 102-103) qui n'admet toutefois que
très restrictivement la théorie de Timprévision (V. en ce sens, L. Kopac, op. cit., p. 103).
18. Sur la théorie de la «Geschâftsgrunlâge» mise en œuvre à cet égard par la jurisprudence
allemande, v. not. H. Lesguillons, Frustration, Force majeure, Imprévision, Wegfall der
geschâftsgrundlâge, Dr. et Prat. du Comm. Intern. 1979.507 et s., spec. p. 529 et s.; adde, la réf. cit.
in Les clauses de Hardship, op. cit., spec. Annexe n° 1 p. 45 ; sur l'admission de l'impression en droit
suisse, cf. P. Engel, Traité des Obligations en droit suisse, éditions Ides et Calendes, Neuchâtel,
n° 246 et s., p. 528 et s.; adde, concernant le droit espagnol, Les Clauses de Hardship, op. cit., spec.
Annexe n° 1, p. 45 et la réf. cit.
 51

19. L'exemple qui suit ne constitue certainement pas un cas isolé; en l'espèce, en relation avec
un contrat de réalisation d'un ensemble industriel appelé à être exécuté dans un pays en voie de
développement, un sous-traité ayant pour objet la fourniture de matériels et une supervision de
montage est consenti à une société d'un État membre de la C.E.E.; d'importants retards tenant, en
particuUer, à l'incompétence de l'entreprise chargé de l'étude des sols, à des difficultés Uées à la
nature de ceux-ci, à la recherche consécutive de solutions techniquement acceptables pour la
construction des bâtiments viennent compromettre gravement le calendrier (figurant au marché
principal et reproduit dans le contrat de sous-traitance) des travaux de génie civil et de montage; il
s'ensuit un allongement de plus de trois ans, par rapport au planning initial, des délais d'exécution
du sous-traité.
20. C. Paris 22 décembre 1983, Laurent c. société Reuters Ltd, Rev. crit. dr. intern, prv.
1984.484 note J. Mestre et les réf. cit. p. 488.
21. Sur la notion de clause pénale, v. en droit français, J. Mestre, observ. in Rev. trim. dr. civ.
1985.372 et s. n° 4 à propos de Cass. Soc. 2 juillet 1984 (quaUfication d'une indemnité contractuelle
de Ucenciement comme clause pénale susceptible, à ce titre, de révision judiciaire sur le fondement
de Tarticle 1152 du Code Civil), Cass. Civ. III 5 décembre 1984 (Les deux arrêts rendus le 5
décembre 1984 refusent d'analyser, en une clause pénale, sujette à révision judiciaire, l'indemnité
d'immobiUsation insérées dans des promesses unilatérales de vente; v. dans le même sens,
F. Benac-Schmidt, Le Contrat de promesse unilatérale de vente, L.G.D.J., 1983, n° 39 et s. p. 50
et s., n° 56 et s., p. 60 et s.), C. Paris 25 avril 1984 (arrêt considérant que l'indemnité compensatrice
forfaitaire prévue en contrepartie d'une obligation contractuelle de non-concurrence n'est pas une
clause pénale au sens de Tarticle 1152 du Code Civil), cf. aussi, l'analyse des clauses pénales dans
leurs rapports avec les mécanismes contractuels voisins faite, à partir d'un échantillon de clauses, par
M. Fontaine in Les Clauses pénales dans les contrats internationaux, Dr. et Prat. du comm. Intern.
1982. 401 ets. spec. p. 431 et S.
22. Sur un aperçu de ces divergences, v. ainsi, M. Fontaine, Les Clauses pénales dans les
contrats internationaux, op. cit., spec. p. 437, p. 440-441; adde, les monographies de droit national
publiées in Dr. et Prat. du Comm. Intern. 1982-443 et s.
23. V. toutefois, visant à démontrer l'existence, en Europe Occidentale, d'une tendance
favorable à la reconnaissance d'un pouvoir de révision judiciaire des clauses pénales abusives,
J. Thilmany, Fonctions et révisibilité des clauses pénales en droit comparé, Rev. intern, de dr.
comp. 1980-17; sur les travaux de la Commission des Nations-Unies pour le droit commercial
international (C.N.U.D.CI.) relatifs aux clauses pénales dans la perspective de l'élaboration d'une
réglementation uniforme; v. not. Dommages-intérêts libératoires et clauses pénales, Rapport du
Secrétaire Général, Doc. A/CN.9/161, 25 avril 1979; Dommages-intérêts et clauses pénales (II),
Rapport du Secrétaire Général, doc. A/CN.9/W.G.2/W.P. 33, 12 février 1981; Sur une analyse de
ces deux rapports, V. M. Fontaine, Les clauses pénales dans les contrats internationaux, op. cit.,
spec. p. 427 et s., p. 440-441.
24. Sur la qualification, en droit français, d'une pénalité contractuelle de retard comme clause
pénale, cf. J. Mestre, observ. préc. in Rev. trim. dr. civ. 1985.372 et s. n° 4, spéc.p. 375-376 et la
jurisprudence citée.
25. Cf. not. J. Thilmany, La clause pénale en droit belge : droit matériel et droit international
privé, Dr. et Prat. du Comm. Intern. 1982.447 et s., spec. p. 448 et s. et la jurisprudence de la Cour
de Cassation belge citée p. 449; P.R. Ellington, Penalty Clauses England, Dr. et Prat. du Comm.
Intern. 1982.507; J. Thilmany, Fonctions et révisibilité des clauses pénales en droit comparé, Rev.
intern, de dr. comp. 1980.17 et s., spéc. n° 8-11, p. 22 ets. (à propos du droit belge), n° 31 et s.
p. 44 et s. (s'agissant du droit anglais); cf. ég. sur le droit anglais, Cheshire and Fifoot's Law of
Contract, 10e éd. par M.P. Furmston, London, Butterworths, 1981, p. 556 et s.; R. David et
D. Pugsley, Les contrats en droit anglais, 2e éd., L.G.D.J. 1985, n° 461-462 p. 341-343; sur un
exemple d'application en France du droit anglais, cf. C. Paris 22 décembre 1983, Laurent c. Société
Reuters Ldt, préc, Rev. crit. dr. intern, priv. 1984-484, note J. Mestre.
26. Cf. le paragraphe 36 de la loi suédoise du 11 juin 1915 sur les conventions et autres actes
juridiques en matière de propriété, reproduit in H. Niai, Les clauses pénales dans les contrats de
vente internationaux, Études juridiques offertes à L. Julliot de la Morandière, Dalloz, 1964, p. 417
et s., spéc. p. 418.
 52

27. Sur le droit français, cf. not. D. Françon, La clause pénale en droit français, Dr. et Prat. du
Comm. Intern. 1982.481; J. Thilmany, Fonctions et révisibilité des clauses pénales en droit
comparé, op. cit., spéc. n° 4 et s., p. 19 et s., n° 12 et s., p. 27 et s.; cf. ég. S. Sanz La consécration
du pouvoir judiciaire par la loi du 9 juillet 1975 et ses incidences sur la théorie générale de la clause
pénale, Rev. trim. dr. civ. 1977.268. La loi n° 85-1097 du 11 octobre 1985 relative à la clause pénale
et au règlement des dettes (J.C.P. 1985, éd. G., III 57787) autorise le juge à modifier d'office le
montant de la clause pénale, ce que la Cour de Cassation lui refusait jusqu'alors en l'état des textes;
v. ainsi, Cass. Com. 2 oct. 1984, J.C.P. 1985, éd. G., II 20433, note G. Paisant, Rev. trim. dr. civ.
1985.573, n° 2 observ. J. Mestre; sur le droit égyptien, cf. articles 223 à 225 du Code Civil; sur le
droit algérien, cf. articles 183 à 185 du Code Civil, sur lesquels, V.R. Zerguine, Contribution à
l'étude de la clause pénale, Rev. algr. des sciences jurid. éco. et pol. 1981 n° 1 Vol. XVIII, p. 37
et s.; adde, G. Berlioz, Le Code Civil algérien et les contrats internationaux, Dr. et Prat. du Comm.
intern. 1978.81 et s., spéc. p. 95-97.
28. L'article 154 du Code sénégalais des obligations civiles et commerciales prescrit Tintangibi-
lité de la clause pénale («La clause pénale s'impose aux parties et au juge»)); sur cette solution, cf.
J.-P. Tosi, Le droit des obligations au Sénégal, op. cit., n° 790 et s., p. 284 et s., spéc. n° 793 p. 286;
la stipulation d'une clause pénale est toutefois prohibée par le Code sénégalais susvisé dans le
contrat de vente à tempérament (article 357) et dans celui de location-vente (article 366); sur ces
deux exceptions légales, cf. J.-P. Tosi, op. cit., n° 793 p. 286 et notes 11 et 12; pour ce qui concerne
le droit de la Côte d'Ivoire, Tintangibilité des clauses pénales semble pouvoir être déduite des
articles 1152 et 1231 du Code Civil de ce pays dont la teneur, à notre connaissance, est identique à
celle des articles 1152 et 1231 du Code Civil français antérieurement à la réforme des clauses pénales
opérée par la loi n° 75-597 du 9 juillet 1975 [cette intangibilité supposant néanmoins que
l'interprétation jurisprudentielle restrictive de Tarticle 1231 du Code Civil français dans sa rédaction
avant la réforme du 11 juillet 1975 (sur cette interprétation, cf. note J. Thilmany, Fonctions et
révisibilité des clauses pénales en droit comparé, op. cit., spéc. n° 13 p. 28) : inspire l'interprétation
de Tarticle 1231 du Code Civil ivoirien].
29. Sur la question de savoir si doit être réputée contraire à Tordre public au sens du droit
international privé la loi étrangère consacrant Tintangibilité des clauses pénales alors que la loi du
juger étatique saisi prescrit leur révisibilité; v. en faveur de cette contrariété, C Paris 22 décembre
1983, Laurent c. Société Reuters Ltd (sol. impl.) Rev. crit. dr. intern, priv. 1984.484, note
J. Mestre; adde, la jurisprudence suisse et allemande citée par J. Mestre, note préc, spéc p. 491;
dans le même sens, en doctrine, B. Mercadal, Chronique in Dr. et Prat. du Comm. Intern. 1979, 285;
H. Niai, Les clauses pénales dans les contrats de vente internationaux, op. cit., p. 417 et s., spéc. p.
419-420; v. toutefois, pour une position plus nuancée, D. Françon, La clause pénale en droit
français, Dr. et Prat. du Comm. Intern. 1982.481 et s., spéc. p. 489-490; contre le recours à
Texception de Tordre public au sens du droit international privé en matière de clauses pénales,
J. Thilmany, La clause pénale en droit belge, Dr. et Prat. du Comm. Intern. 1982.447 et s., spéc.
p. 459-460; P. R. Ellington, Penalty clauses : England, Dr. et Prat. du Comm. Intern. 1982.507
et s., spéc. P. 513 et la décision citée note 19. S'agissant du droit international privé français, Ton est
autorisé à voir dans la solution consacrée par la loi du 11 octobre 1985 reconnaissant au juge le droit
de modifier d'office le montant d'une clause pénale (sur cette loi, v. supra note 27) un argument
favorable à la thèse de la contrariété à Tordre public d'une loi étrangère refusant au juge tout
pouvoir modérateur.
30. Dès lors qu'un État - par hypothèse celui dont le droit est applicable au contrat de
sous-traitance - investit les juges statuant en son nom du pouvoir de réviser les clauses pénales, ce
pouvoir doit également être reconnu à Tarbitre, la mission juridictionnelle de celui-ci pouvant être
délimitée, par référence à l'office du juge étatique tel que défini par la lex contractus (cf. en faveur
de cette solution, l'analyse de Ch. Jarrosson in La notion d'arbitrage, Thèse Paris II, 1985, Tauteur
précisant les contours de la mission juridictionnelle de Tarbitre à la lumière de l'évolution des
pouvoirs conférés au juge français; (v. Thèse préc, n° 39 et s. p. 41 et s., spéc. n° 144 et s. p. 115 et
s., n° 174 et s. p. 151 et s.).
31. V. ainsi, M. Fontaine, Les clauses de force majeure dans les contrats internationaux, Dr. et
Prat. du Comm. Intern. 1979.469; Ph. Kahn, «Lex mercatoria» et pratique des contrats
internationaux : l'expérience française in Le contrat économique international, Stabilité et évolution,
Bruxelles, Bruylant, Pédone, Paris, 1975, p. 171 et s., spéc. n° 47 et s., p. 200 et s.; Ph. Kahn, Force
majeure et contrats internationaux de longue gurée, Clunet 1975.467.
 53

32. Les opérations d'exportation et les investissements à Tétranger peuvent d'ailleurs être
garantis contre le risque politique; Sur le régime français, cf. not. M. Klein, L'assurance-crédit et les
autres garanties des risques dans le commerce international, Thèse Paris II, 1983, p. 273 et s.; adde,
concernant plus spécialement les régimes de garantie des investissements contre le risque poUtique
respectivement gérés pour le compte de l'Etat français par la B.F.C.E. et la C.O.F.A.C.E.,
S'implanter à Tétranger, Brochure B.F.C.E., 1982, p. 19 et s.; cf. ég. sur l'investissement connexe à
une opération d'exportation (qui constitue Tune des deux formes d'investissements porteurs
d'exportation auxquels la procédure gérée par la CO.F.A.CE. est Umitée), l'étude de M.
Krassilchik in Dr. et Prat. du Comm. Intern. 1981.603.
33. Le fait qu'en droit français la protection contre les clauses abusives ne peut être assurée, de
lege lata, par les principes généraux du droit des contrats (v. ainsi, H. Bricks, Les clauses abusives,
L.G.D.J., 1982, n° 17 et s. p. 18 et s.) constitue un argument en ce sens.
34. Sur cette loi, v. note A. Rieg, Les clauses abusives et le consommateur, République
Fédérale Allemande, Rev. intern, de dr. comp. 1982.905; D. Ben Abderrahmane, Le droit
allemand des conditions générales des contrats dans les ventes commerciales franco-allemande,
L.G.D.J., 1975; adde, A. Rieg, La lutte contre les clauses abusives des contrats (Esquisse
comparative des solutions allemande et française), Études offertes i R. Rodière, Dalloz, 1981,
p. 221 et s., spéc. § II, p. 236 et s.; M. Strauch, La loi aUemande sur les conditions générales et les
clauses limitatives de responsabiUté, Revue de dr. des aff. intern., n° 4, Commerce International,
p. 495 et s.
35. Sur cette définition, v. not. A. Rieg, article préc. in Rev. intern, de dr. comp. 1982.907
et s., spéc. n° 11 et s. p. 916 et s.; D. Ben Abderrahmane, op. cit., o° 33 p. 37.
36. V. supra n° 21-22.
37. Le § 9 est appUcable aux conditions générales d'affaires utilisées à l'égard d'un commerçant
(arg. en ce sens, § 24 de la loi de 1976; v. d'ailleurs A. Rieg, étude préc. in Rev. intern, de dr. comp.
1982.907 et s., spéc. iV 32, p. 926-927; D. Ben Abderrahmane, op. cit., n° 278 et s. p. 172 et s.), dès
l'instant où celles-ci sont gouvernées par le droit allemand, les solutions spécifiques de droit
international privé posées aux § 10-8 et 12 de la loi de 1976 ne pouvant jouer, en pareille hypothèse;
cf. ainsi D. Ben Abderrahmane, op. cit., n° 160-162 p. 102-104; M. Strauch, étude préc. in Rev. de
Dr. des aff. intern. 1985, n° 4, Commerce International, spéc. p. 497-498.
38. L'adjectif «déraisonnable» est utilisé par M. Rieg [cf. étude préc. in Rev. intern, de dr.
comp. 1982.907 et s., spéc. n° 31, p. 926 et n° 34, p. 927), M. Ben Abderrahmane ayant, quant à lui,
recours à l'adjectif «inappropriée» (cf. op. cit., n° 263, p. 165)].
39. Sur le § 9, alinéa 1, v. not. A. Rieg, étude préc. in Rev. intern, de dr. comp. 1982, spec
n° 34, p. 927-928 (soulignant le caractère «extrêmement flou» du critère d'appréciation de l'efficacité
des conditions générales d'affaires posé au § 9, aUnéa 1, conclusion réitérée par le même auteur in
La lutte contre les clauses abusives des contrats, Études (précitées) offertes à R. Rodière, p. 221
et s. spéc. p. 243); D. Ben Abderrahmane, op. cit., n° 288 et s. p. 177 et s.; sur TaUnéa 2 du § 9
considérant comme créant un désavantage déraisonnable, inapproprié la clause «incompatible avec
les idées fondamentales de la réglementation légale dont eUe s'écarte «ou restreignant» les droits et
obligations fondamentaux découlant de la nature du contrat d'une manière telle que la réalisation du
but (de ce) contrat soit compromise», v. A. Rieg, étude préc. in Rev. intern, de dr. comp. 1982,
spéc. n° 35-37, p. 928-930; D. Ben Abderrahmane, op. cit., n° 295 et s. p. 181 et s,
40. Serait en effet léonine au sens de Tarticle 110 du Code Civil algérien la clause révélatrice
d'un certain abus, telle que, par exemple, la stipulation contractueUe imposée au partenaire faible;
v. ainsi, R. Zerguine, Le Code Civil et l'adaptation judiciaire du contrat, Rev. algér. des sciences
jurid. éco. et pol., 1982, n° 2, Vol. XIX, p. 291 et s., spec p. 305-306.
41. La quaUfication du sous-traité comme vente ou entreprise doit-eUe être opérée suivant la
loi du juge saisi ou loi du for (il n'existe pas, en revanche, de for arbitral, Tarbitre ne statuant pas au
nom d'un État; v. not. en ce sens, E. Locquin, Les pouvoirs des arbitres internationaux à la lumière
de l'évolution récente du droit de l'arbitrage international, Clunet 1983-293 et s., spéc. n° 12 et s.,
p. 297 et s.; du même auteur, Les pouvoirs des arbitres internationaux in Les entreprises tunisiennes
et l'arbitrage commercial international, Bibl. de dr. de sciences pol. et éco., T. VIII, p. 311 et s.,
spéc. n° 12 et s., p. 315 et s.) ou selon les conceptions de la loi appUcable au sous-traité? Ce n'est
que lorsqu'eUe commande la désignation de la loi appUcable que la quaUfication relève de la loi du
54

n° 291
for (v. etens.,cep.sens,
338 etH.s.,Batiffol
spec n°et 293
P. Lagarde,
p. 342, n°Droit
298 p.international
349-351). Lorsque
privé, les
T. prestations
A, T éd., L.G.D.J.,
mises à la
charge du sous-traitant sont de nature mobilière, deux cas de figure doivent alors être envisagés :
1°) Les parties ont désigné la loi à laqueUe le sous-traité est soumis; la quaUfication de ce dernier
comme vente ou contrat d'entreprise doit alors être donnée par la lex contractus; de fait, même si le
contrat de sous-traitance entre dans les prévisions de la Convention de La Haye du 15 juin 1955 sur
la loi applicable aux ventes à caractère international d'objets mobiliers corporels, il ne peut en
résulter aucune incidence au plan de la détermination de la loi applicable; les règles de confUt
spécifiques qu'édicté le Traité de 1955 ne sont en effet susceptibles de jouer qu'en l'absence de
clause d'élection législative;
2°) A contrario, dès lors, dans la mesure où la qualification vente ou contrat d'entreprise commande
la désignation de la loi applicable (désignation sur le fondement de la Convention du 15 juin 1955,
en présence d'une vente; désignation sur le fondement de la règle de localisation, en présence d'un
contrat d'entreprise), cette qualification relève de la loi du for si les parties n'ont pas désigné la loi
gouvernant le sous-traité.
42. V. ainsi, pour la fourniture d'une machinerie et la construction d'un édifice propre à
recevoir cet équipement (il ne s'agissait pas toutefois d'un contrat de sous-traitance), Cass. civ. I,
26 novembre 1980, Centrale Coopérative bretonne, Clunet 1981.355 note Ph. Kahn.
43. Sur la distinction de la vente et du contrat d'entreprise en matière immobiUere, cf. not.
Contrat de vente et contrat d'entreprise (compte rendu des travaux du groupe de travail «juridique»
chargé par la Commission technique de la sous-traitance d'étudier les critères distinctifs du contrat
de vente et du contrat d'entreprise), Rev. trim. dr. com. 1981.1 et s., spec n° 25 et s. p. 13 et s.; sur
le cas des biens meubles appelés à devenir immeubles par destination, cf. not., Contrat de vente et
contrat d'entreprise, op. cit., spéc. n° 41 et s., p. 21 et s.
44. Sur le critère dit économique, v. spéc. en ce sens, Cass. Civ. I 27 avril 1976, J.C.P. 1977,
éd. G, II, 18635, note J. : «Le contrat par lequel une personne fournit à la fois son travail et des
objets mobiliers doit être analysé juridiquement comme une vente, dès lors que le travaU en
constitue l'accessoire»; cf. aussi, not. H.L.J. Mazeaud, Leçons de Droit Civil, T. III, 2e Vol., 5e éd.
par H. de Juglart, éd. Montchrestien, n° 1336, p. 748 et la jurisprudence citée, note 6; Contrat de
vente et contrat d'entreprise en matière de sous-traitance, Rev. trim. dr. com. 1981 et s., spec
n° 11-12, p. 9-10; adde, R. Taffo, Thèse préc. (v. supra note 7 bis) p. 54-55; sur l'adoption dans
Tordre international du critère économique, cf. article 3-2 de la Convention de Vienne du 11 avril
1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises disposant : «La présente Convention
ne s'applique pas aux contrats dans lesquels la part prépondérante de l'obligation de la partie qui
fournit les marchandises consiste en une fourniture de main-d'œuvre ou d'autres services»; sur cet
article 3-2, v. not. Ph. Kahn, Aspects récents du droit de la vente commerciale internationale,
Communication du 11 mars 1981 in Travaux du Comité français de droit international privé, Années
1980-1981, t. 2, p. 69 et s., spéc. p. 72.
45. Sur le critère dit psychologique, v. not. H.L.J. Mazeaud, op. cit., n° 1336 p. 748; Contrat
de vente et contrat d'entreprise en matière de sous-traitance, op. cit., spéc. n° 13 et s., p. 10 et s.;
adde R. Taffo, Thèse préc, p. 55-56; adde, C. Paris 11 juUlet 1983, Fauvet-Girel, Gaz. Pal.
1983.2.723 note H. Margeat.
46. Envisageons, par exemple, le cas d'une sous-traitance de marché ayant pour objet une
fourniture de biens d'équipement répondant à des spécifications particulières imposées par le maître
de Touvrage et une supervision de montage; le prix des équipements s'étabUt à environ 2.000.000
FRF; celui des prestations de supervision avoisine 350.000 FRF; la mise en œuvre du critère dit
économique militerait ici en faveur de la qualification vente; en revanche, celle du critère dit
psychologique conduirait, semble-t-U, à retenir la qualification entreprise.
47. V. en ce sens, par ex. Cass. Civ. I, 26 novembre 1980, préc. (cet arrêt témoignant, par
ailleurs, d'une prévalence, au plan de la qualification comme vente ou entreprise, de la prestation
de nature immobilière, lorsque le contrat en cause comporte, outre cette prestation, une fourniture
de meubles corporels).
48. V. ainsi, en ce sens, Cass. Civ. III, 16 mars 1977, Tunzini, J.C.P. 1978, éd. G, II 18913,
note Th. Hassler; Cass. Com. 23 janvier 1978, Société les Serres Fleuries, D. 1978, 1.R. p. 424; sur
ces deux arrêts, v. les remarques consignées in Contrat de vente et contrat d'entreprise... op. cit.,
spéc. n° 34, p. 17-18.
 55

49. Sur la notion de vice caché, v. not. pour le droit français, J. Ghestin, Conformité et
garanties dans la vente, L.G.D.J., 1983, n° 10 et s., p. 16 et s. (concernant la définition du concept
de vice), n° 13 et s. p. 21 et s. (à propos du caractère caché du vice).
50. Sur l'opinion selon laqueUe la garantie conventionnelle constitue un système spécifique de
garantie, à la fois restrictif et extensif par rapport au régime légal de la garantie des vices cachés,
v. P. Ancel, La garantie conventionnelle des vices cachés dans les conditions générales de vente en
matière mobiUère, Rev. trim. dr. com. 1979.203; Rappr., le principe, propre au droit aUemand, dit
de «la renaissance de la garantie légale», cf. not. D. Ben Abderrahmane, op. cit., n° 383-384,
p. 221-222, n° 397 et s., p. 227 et s.
51. Aux termes du § 476 du B.G.B., toute convention ayant pour objet de supprimer ou de
restreindre l'obUgation de garantie du vendeur en raison des vices de chose n'est nulle que lorsque
le vendeur a dolosivement dissimulé lesdits vices; quant au § 477 du B.G.B., il soumet l'action en
garantie pour défaut de la chose, sauf en cas de dissimulation dolosive du vice litigieux, à une délai
de prescription de six mois courant à compter de la hvraison de la chose; sur ce § 477, v. not.
D. Ben Abderrahmane, op. cit., n° 368 et s., p. 213-215; sur la dissimulation dolosive d'un vice de
la chose, v. not. D. Ben Abderrahmane, op. cit., n° 358-359, p. 208-209; sur le régime juridique des
clauses élusives ou restrictives de la garantie des vices insérées dans les conditions générales de
vente, cf. not. D. Ben Abderrahmane, op. cit., n° 376 et s., p. 219 et s.
52. Il en irait, semble-t-U, de même, pour le cas où le sous-traité serait soumis à la loi suisse;
cf. article 199 du Code des Obligations formulant une solution similaire à celle posée au § 476 du
B.G.B.; sur cet article 199, cf. not. B. Stauder et H. Stauder, Conformité et garanties dans les
ventes internationales d'objets mobiliers corporels en droit suisse in Les ventes internationales de
marchandises, Colloque FIEDA d'Aix-en-Provence des 7 et 8 mars 1980, Economica, 1981, p. 161
ets., spéc. p. 1%.
53. V. article 453 du Code CivU égyptien énonçant : «Les contractants peuvent, par des
conventions particuUères, aggraver l'obligation de garantie, la restreindre ou la supprimer.
Néanmoins, toute stipulation supprimant ou restreignant la garantie est nuUe si le vendeur a
intentionnellement dissimulé le défaut de l'objet vendu».
54. Les dispositions de Tarticle 453 du Code Civil égyptien qui s'inspirent étroitement du droit
allemand et du droit suisse {supra notes 51 et 52) ont à leur tour inspiré les codes civils syrien (article
421) et algérien (article 384).
55. Les clauses limitatives de la garantie des vices cachés ne sont valables, en droit français, que
dans les ventes passées entre professionnels de même spéciaUté; v. not. en ce sens, J. Ghestin,
Conformité et garanties dans la vente, op. cit., n° 272 et s. p. 281 et s.; cette solution fait dès lors
peser un risque de nullité sur la stipulation évoquée au texte, en particulier si le sous-traité ressortit
à la catégorie des sous-traitances de spéciaUté; sur cette catégorie, v. not. G. Valentin, Les contrats
de sous-traitance, Libr. techn. 1979, n° 13 et s. p. 17 et s., P. Martens, La sous-traitance : Freins et
stimulants juridiques, Dr. et Prat. du Comm. Intern. 1979.245 et s., spéc. n° 17 p. 253-254;
v. toutefois, révélatrice d'une réticence de Tarbitre international à faire application de cette solution
propre au droit français, Sentence CCI. n° 1434 en 1975, Clunet 1976.978 et s. observ. Y. Derains,
spéc. p. 981-982.
56. Sur l'opinion doctrinale favorable à l'adoption en droit international privé français d'une
règle matérielle de validité des clauses limitatives de garantie des vices cachés dans les ventes
internationales, v. B. Mercadal, La limitation de la garantie des vices cachés dans la vente des produits
fabriqués, J.C.P. 1976, éd. C. I. II 12157 n° 67; adde, dans le même sens, D. Ben Abderrahmane,
op.. cit., n° 375, p. 216-217.
57. Argument en faveur de cette analyse peut être tiré de la solution ayant trait à la cession
conventionnelle de créance et suivant laqueUe la loi de la créance cédée (ou plus exactement, en
présence d'une créance contractueUe, la loi du contrat générateur de la créance) est applicable aux
rapports entre le cessionnaire (en l'espèce, le maître de Touvrage, pris ici en sa qualité de
sous-acquéreur, cessionnaire du droit d'agir en garantie des vices cachés) et le débiteur (en l'espèce,
le sous-traitant); sur cette solution, v. ainsi, s'agissant du droit international privé français, C. Paris
11 février 1969, Clunet 1969.918, note Ph. Kahn, Rev. crit. dr. intern, privé 1970, 459, note
R. Dayant, D. 1970.522 note Ch. Larroumet; C. Paris 15 mars 1983, Clunet 1984.143 note
A. Jacquemont; adde, dans une perspective de droit international privé comparé, J.-L. Bismuth,
56

Les opérations fiduciaires en droit international privé, Rapport général in Les opérations fiduciaires,
Colloque de Luxembourg des 20 et 21 septembre 1984, F.E.D.U.C.I., L.G.D.J., p. 187 et s., spéc.
n° 41, p. 203-204.
58. Le critère dit économique (sur lequel, supra note 44) milite en faveur de la qualification
vente, dans la mesure où la fourniture d'un objet mobilier corporel constitue ici la prestation
principale du sous-traitant; le critère dit psychologique (sur lequel, supra note 45), compte tenu du
rôle important conféré au sous-traitant, au stade de la conception des turboalternateurs, conduirait,
semble-t-U, à la même quaUfication.
59. V. ainsi, B. Stauder et H. Stauder, Conformité et garanties dans les ventes internationales
d'objets mobiliers corporels en droit suisse, op. cit., p. 161 et s., spéc. p. 191-192.
60. V. not. à ce sujet, J. Ghestin, Conformité et garanties dans la vente, op. cit., n° 324 et s.,
p. 339 et s.
61. La qualification comme contrat d'entreprise qu'appelerait le marché principal, en dépit de
la présence d'un sous-traité constitutif d'une vente, ne paraît pas devoir affecter, en droit français,
la transmission au maître de Touvrage de l'action en garantie des vices cachés; arg. en ce sens, Cass.
Civ. 1 29 mai 1984, Soc. Perrusson Rhomer, D. 1985.213, lre espèce, note A. Benabent, J.C.P. 1985,
éd. E., II 14564, 1™ espèce, note Ph. MaUnvaud, Rev. trim. dr. civ. 1985.406, n° 2 observ.
Ph. Rémy, Rev. trim. dr. civ. 1985.588, n° 2 observ. J. Huet; v. toutefois, Cass. Civ. III 19 juin 1984,
D. 1985.213, 2e espèce, note A. Benabent, J.C.P. 1985, éd. E., II 14564, 2e espèce, note
Ph. MaUnvaud, Rev. trim. dr. civ. 1985.406, n° 2, observ. Ph. Rémy et ibid. 1985.588, n° 2, observ.
J. Huet. Sur la confirmation par l'Assemblée Plénière de la position adoptée par la première
Chambre Civile, cf. Cass. Ass. Plén. 7 février 1986, 2 arrêts, Rev. dr. immob. 1986.210 observ.
Ph. MaUnvaud et B. BoubU.
62. V. en ce sens, J. Néret, Le sous-contrat, op. cit., n° 213, p. 100-101 et les réf. cit. notes
151-154, n° 169, p. 134-136 et les réf. cit. notes 280-292; cf. spéc, à propos du sous-traité, n° 169
p. 135 et la réf. cit. note 290.
63. Dès l'instant où Ton définit la caducité comme l'anéantissement non rétroactif d'un contrat,
par suite de la perte d'un élément essentiel à sa validité résultant de la survenance d'un événement
postérieur à sa formation et indépendant de la volonté des parties : v. en ce sens, J. Ghestin, Traité
de Droit Civil, Le Contrat, L.G.D.J. 1980, n° 725 p. 622-623; adde, faisant application de la notion
de espèce,
2e caduciténote
telleJ.que
Ghestin.
définie plus haut, Cass. Com. 27 avril 1971, Soc. Elf-Distribution, D. 1972.353,

64. Un tel silence n'est pas, loin s'en faut, une hypothèse d'école; c'est du moins l'appréciation
que nous amène à formuler les différents contrats de sous-traitance à l'exportation qu'il nous a été
donné de consulter.
65. Ce, par application de la règle «res périt debitori» [les risques sont pour le débiteur (en
l'espèce, le sous-traitant) de l'obligation inexécutée] que Tarticle 1790 du Code Civil français (et
ivoirien) fait jouer en matière de contrat d'entreprise; v. not. en ce sens, H.L.J. Mazeaud, Leçons
de droit civil, T. 3, 2e Vol., 5e éd., par M. de Juglart, éd. Montchrestien, 1980, n° 1356 p. 767;
cf. ég. à propos précisément du contrat de sous-traitance, G. Valentin, op. cit., n° 299, p. 267;
adde, n° 301 p. 268-269. .
66. La clause suivante, extraite d'un contrat de sous-traitance à l'exportation gouverné par le
droit français, vient déroger à la règle «res périt debitori» (sur cette règle, supra note 65);
envisageant l'hypothèse d'une résiliation du marché principal «du fait du client», elle énonce en
effet : «Dans ce cas, (le sous-traitant) aura droit au paiement de l'intégralité de la valeur des
prestations correctement exécutées sur le site, calculée suivant les dispositions du présent marché et
diminuée des acomptes déjà perçus au titre de ces prestations. Les coûts et dépenses raisonnables
découlant de cette résiliation, y compris les prix des produits ou sous-ensembles destinés à faire
partie des prestations (du sous-traitant), élaborés ou préparés en dehors du site en vue de leur
incorporation ultérieure aux ouvrages, feront l'objet d'une négociation entre (le sous-traitant et
l'entreprise principale)».
67. Si Ton admet l'applicabilité au contrat de sous-traitance de Tarticle 378 du Code suisse des
obligations relatif au contrat d'entreprise; cet article dispose en effet : «Si Texécution de Touvrage
 57

devient impossible par suite d'un cas fortuit survenu chez le maître, l'entrepreneur a droit au prix du
travail fait et en remboursement des dépenses non comprises dans ce prix»; sur ce texte, v. not.
Ch. Dùrr, Du contrat d'entreprise, 2e éd., 1976, Ch. Dùrr, CH-6574 Vira, p. 132-133.
68. Dans l'hypothèse où le sous-traité évoqué au texte se trouverait régi par le droit anglais,
l'impossibilité définitive d'exécution dont celui-ci est frappé, par suite de la résiliation du marché
principal, ne permettrait-elle pas alors de discerner l'existence d'une frustration (v. not. sur le
concept de frustration, R. David et D. Pugsley, Les contrats en droit anglais, 2e éd., L.G.D.J. 1385
n° 418 et s. p. 303 et s.; sur le fait, à cet égard, que l'événement allégué ne puisse être imputable à
Tune des parties (or, en l'espèce, la résiliation du marché principal n'est pas la conséquence d'une
faute de l'entreprise principale), v. not. R. David et D. Pugsley, op. cit., n° 430 p. 315)? Dans
l'affirmative, la loi anglaise de 1943 dite «Frustrated Contracts Act» (texte reproduit in M. Elland-
Goldsmith, Les principes généraux du droit anglais des contrats et les opérations internationales,
Dr. et Prat. du Comm. Intern. 1980. 445 et s., spéc. Annexe V, p. 488-490) pounait, semble-t-il,
servir de support juridique à une indemnisation éventuelle du sous-traitant; Sur le Frustrated
Contracts Act», v. not. R. David et D. Pugsley, op. cit., n° 437-438, p. 319-321; Cheshire and
Fifoot's, Law of Contract, 10e éd. par M. P. Furmston, London, Butterworths, 1981, p. 527 et s.;
Sur une application jurisprudentielle du «Frustrated Contracts Act», v. le jugement du 30 juin 1978
rendu dans l'affaire B.P. Exploration Co (Libya) Ltd c. Hunt, commenté par M. Elland-Goldsmith
in Dr. et Prat. du Comm. Intern. 1979.538 et s., spéc p. 547-548; Sur ce jugement, cf. ég. Cheshire
and Fifoot's, op. cit., p. 530-531.
69. A cet égard, deux problèmes (d'ailleurs susceptibles, le cas échéant, de se recouper) ont,
entre autres, été soulevés : Le sous-traité doit-U s'analyser en un contrat d'entreprise? cf. not. sur
cette question, G. Viney, Sous-traitance et responsabilité civile in La sous-traitance de marchés de
travaux et de services, Economica, 1978, p. 44 et s., spéc. n° 13 p. 51-52, n° 27 p. 60; J.-M. Moiroux
et E. Robine, Le contrat de construction navale et la sous-traitance, Dr. Marit. Français 1985.3
et s.; adde, l'analyse de J. Néret {op. cit., n° 153 et s. p. 123 et s.) pour qui le contrat originaire
communique en principe au sous-contrat sa nature juridique. La seconde interrogation a trait au
point de savoir si la notion de sous-traitance au sens de la loi du 31 décembre 1975 implique une
participation effective sur le site; v. pour l'affirmative, Cass. Civ. III 21 avril 1982, Rev. dr. immob.
1982.515 observ. Ph. MaUnvaud et B. Boubli (l'existence d'un sous-traité suppose une responsabilité
directe dans la réalisation de l'ouvrage»); Cass. Civ. III 18 janvier 1983, Rev. dr. immob. 1983.344
observ. Ph. MaUnvaud et B. Boubli, Rev. trim. dr. civ. 552 n° 2 observ. Ph. Rémy (la qualité de
sous-traitant est refusée à un fabricant de charpentes qui avait livré à un entrepreneur de
construction des fermes et chevrons pourtant spécialement conçus, suivant les instructions de cet
entrepreneur, pour un ensemble de villas, au motif que ledit fabricant, dans la mesure où il «n'a pas
participé à la mise en œuvre des éléments fournis», n'a pas «accompli un acte de production ou de
service se rattachant à Texécution de l'ouvrage»); v. toutefois, Cass Civ. III 28 février 1984, Gaz.
Pal. 26 juillet 1984, Panorama p. 181 observ. Ph. Jestaz, Rev. trim. dr. civ. 1984.743 n° 4 observ.
Ph. Rémy (est un sous-traitant Tingénieur-conseil qui effectue l'étude et les calculs de résistance
d'une charpente); cf. ég. Cass. Civ. III 5 février 1985, Gaz. Pal. 7-8 août 1985, Panorama p. 168
observ. Ph. Jestaz (le fabricant d'armatures métalliques pour béton est un sous-traitant, alors même
qu'il n'est pas intervenu sur le chantier au motif qu'il s'agissait d'une commande postulant «un
travail spécifique en vertu d'indications particulières rendant impossible de substituer au produit
commandé un autre équivalent»).
70. La nullité est ici relative comme ne pouvant être invoquée que par le sous-traitant; v. ainsi
en ce sens, C. Colmar 12 mai 1978, J.C.P. 1979, éd. CL, II. 12968.
71. Sur ce mécanisme de protection financière mis en place en faveur du sous-traitant, v. not.
Ch. Gavalda, La sous-traitance, Commentaire de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 in La
sous-traitance de marchés de travaux et de services, op. cit., p. 14 et s., spéc. n° 29-32 p. 31-32;
A. Benabent, Louage d'ouvrage et d'industrie, Contrat d'entreprise et sous-traitance, J. Cl. Civil,
Article 1787 (Annexe), n° 128 et s. p. 23.
72. L'article 14 dispense toutefois l'entreprise principale de l'obligation de fournir cette caution
dès lors que ladite entreprise «délègue le maître de Touvrage au sous-traitant dans les termes de
Tarticle 1275 du Code Civil, à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous-
traitant»; Sur ce substitut de la caution, v. not. Ch. Gavalda, étude préc. {supra note 71), spéc.
n° 33 p. 32-33; A. Benabent, étude préc. {supra note 71), n° 133 p. 24. Le recours à la délégation de
créance dans les conditions de Tarticle 1275 du Code Civil français semble toutefois difficile à
envisager en pratique dans les sous-traitances à l'exportation; v. en ce sens, P. Level, La négociation
58

du contrat international de sous-traitance, Rev. de dr. des aff. intern. 1985, n° 2, Commerce
International, 137 et s., spéc. p. 149; cf. néanmoins, le mécanisme, proche de la délégation, prévu
par Tarticle 59 (5) des conditions générales F.I.D.I.C applicable aux marchés de travaux de génie
civil (3e éd., mars 1977), sur lequel, P. Level, étude préc, spéc. p. 149-150.
73. V. sur ce point, M. Vasseur, note sous C. Paris 29 janvier 1981 in D. 1981.336, 1™ espèce,
spéc. n° 8 p. 341 ; sur les deux anêts de la Cour de Cassation rendus à la suite d'un pourvoi formé
contre l'anêt du 29 janvier 1981, v. Cass. Com. 20 décembre 1982, D 1983.365 note M. Vasseur,
Clunet 1983-811 note A. Jacquemont.
73 bis. Sur, de surcroît, la discrimination que le coût de la caution peut créer entre entreprises
de tailles différentes, cf. ainsi, Rapport J. Sauvage sur la proposition de loi (devenue la loi du
31 décembre 1975) relative à la sous-traitance et Avis R. Laucournet, Doc. Sénat n° 144 (Première
Session ordinaire 1975-1976) p. 13, p. 32-33.
74. Le titre III de la loi du 31 décembre 1975 dont relèvent les articles 12 et 14 s'appUque
- précise Tarticle 11 - «à tous les contrats de sous-traitance qui n'entrent pas dans le champ
d'appUcation du titre II»; or le domaine du titre II est, aux termes de Tarticle 4, limité «aux marchés
passés par l'État (français), les collectivités locales (françaises), les établissements et entreprises
publics (français)».
75. Cf. ainsi, C. Paris 11 juillet 1983, Fauvet-Girel, Gaz. Pal. 1983. 2.723 note H. Margeat (cet
anêt reconnaît la qualité de sous-traitant au sens de la loi du 31 décembre 1975 à une société
française chargée par une autre société française d'exécuter partie d'une commande de wagons de
chemin de fer émanant d'une firme allemande) Trib. Comm. Nanterre, 9 juillet 1982, Wanner Isofi
c. Mobil, Exploration Norway Inc., inédit (le Tribunal déboute Wanner Isofi de sa demande fondée
sur Tarticle 12 de la loi du 31 décembre 1975 qu'elle avait formée à Tencontre de Mobil Exploration;
à aucun moment, toutefois, les premiers juges ne sont venus exciper de Tinapplicabilité de la loi
susvisée aux sous-traités à l'exportation; ce moyen n'avait d'ailleurs pas été soulevé par la
défenderesse norvégienne).
75 bis. Le jugement du 9 juillet 1982 {supra note 75) nous a été aimablement communiqué par
M. B. Sablier, Secrétaire Général du Conseil national de la sous-traitance du Bâtiment.
76. Proposition de loi de M. Neuwirth du 19 décembre 1974 tendant à assurer le paiement des
sous-traitants en cas de Uquidation de biens ou de règlement judiciaire du titulaire du contrat
principal, Doc. Ass. Nat. n° 1449 (Première session ordinaire 1974-1975).
77. V. par ex. Rapport M. Lauriol, Doc. Ass. Nat. n° 1817 (Seconde session ordinaire
1974-1975); Rapport supplémentaire M. Lauriol, Doc. Ass. Nat. n° 2038 (Première session
ordinaire 1975-1976); Rapport J. Sauvage et Avis R. Laucournet, Doc. Sénat n° 144, préc. {supra
not. 73).
78. V. Ainsi, article 6 alinéa 4 et article 12 alinéa 3 de la loi du 31 décembre 1975; adde, not.
Y. Guyon, La situation du sous-traitant dans les procédures de suspension des poursuites, de
règlement judiciaire et de liquidation des biens in La sous-traitance de marchés de travaux et de
services, Economica, 1978, p. 165 et s., spéc. § I, n° 3 et s. p. 167- et s.
79. Cette préoccupation que traduit déjà le libellé de la proposition de loi Neuwirth (v. supra
note 76) se dégage clairement des travaux préparatoires de la loi du 31 décembre 1975; v. ainsi,
mettant à cet égard l'accent sur «les risques de faUlites en cascade», Rapport supplémentaire
M. Lauriol, Doc. Ass. Nat. n° 2038, préc. p. 6; Décl. V. Ansquer, J.O. débats Ass. Nat. 29 juin
1975, p. 5013 col. 1; Décl. L. Neuwirth ibid p. 5014 col. 1; Décl. L. Mexandeau, ibid. p. 5015-5016;
Décl. J. Briane, J.O. débats Ass. Nat. 6 décembre 1975 p. 9461 col. 1.
80. Sur l'appartenance à la catégorie des contrats de commerce international des sous-traités
conclus entre deux entreprises françaises en relation avec un marché à l'exportation, v. supra note 9.
81. Analyse que pounaient venir conforter, après coup, les graves difficultés financières et
Touverture corrélative de procédures collectives prenant pour cible d'importantes sociétés
françaises, titulaires de marchés à l'exportation à la réalisation desquels des sous-traitants français ont
pu être associés; v. ainsi le jugement du Tribunal de Commerce de Paris du 30 mai 1984 prononçant
la suspension provisoire des poursuites de Creusot-Loire in J.C.P. 1984, éd. G. II 20271 note
Y. Chaput; adde, concernant le règlement judiciaire d'A.M.R.E.P. et de TUnion Industrielle et
d'Entreprise étendu à cinq sociétés filiales, cf. Trib. Com. Paris 30 mai 1984, J.C.P. 1984, éd. G. II
20272 et Trib. Com. Paris 4 juin 1984, ibid, 20273.
 59

82. Arg. en ce sens, Tarticle 15 de la loi du 31 décembre 1975 énonçant que «sont nuls et de nul
effet, quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de
faire échec aux dispositions de (ladite) loi»; sur la question relative à l'appUcabUite de Tarticle 15 à
l'escompte par une banque d'une lettre de change tirée par l'entrepreneur principal sur le maître de
Touvrage, v. not. C. Poitiers 27 janvier 1982, Société Générale c. Fonderies du Poitou, J.C.P. 1982,
éd. G. II 19917 note G. Flécheux, cassé par Cass. Com. 4 décembre 1984, J.C.P. 1985, éd. G. II
20445 note H. Synvet, J.C.P. 1985, éd. E. II 14540 note G. Flécheux D. 1985.181 note
A. Bennabent; adde, M. Vasseur, Réflexions sur le régime juridique du porteur de traites non
acceptées, D. 1985, Chron. p. 199.
83. Pour reprendre l'expression proposée par M. G. Farj at; cf. not., de cet auteur, Droit
économique, P.U.F., 1971, p. 43-44.
n° 25184. p.V.298
not.et H.
s.; Batiffol
P. Mayer,
et P.Droit
Lagarde,
international
Droit international
privé, 2e éd.,
privé,
Montchrestien
T. I, 7e éd.,1983,
L.G.D.J.
n° 122-124
1981,
p. 102-104.
85. Par le juge, faute de l'avoir été par les rédacteurs de la règle juridique concernée ; Sur cette
mission impartie aux tribunaux, v. par ex., en matière de droit du travail, C. Paris 4 juUlet 1975,
Rev. crit. dr. intern, priv. 1976.485 note A. Lyon-Caen, Conseil d'État 29 juin 1973, Rev. crit. dr.
intern, priv. 1974.273, Clunet 1975.538 note M. Simon-Depitre, Rev. Soc. 1976.663 note
J.-L. Bismuth.
86. Sur une iUusstration de ce phénomène, en matière contractuelle, v. ainsi H. Batiffol et
P. Lagarde, op. cit., T. II, 7e éd., L.G.D.J., 1983, n° 576 p. 277 et s.
86 bis. Sur une présentation générale des lois de police et sur l'examen de leurs incidences en
matière de contrats privés internationaux, v. J.-M. Jacquet, Principe d'autonomie et contrats
internationaux, Economica, 1983, n° 408 et s. p. 270 et S.
87. V. ainsi Décl. M. Lauriol, J.O. débats Ass. Nat. 6 décembre 1975 p. 9456; adde,
J. Fossereau, Controverses sur la sous-traitance occulte, Rev. dr. immob. 1980.241 et s., spéc. 243
et les réf. cit.
88. Cass. Chbre Mixte 13 mars 1981, D. 1981-309, 1™ espèce, note A. Benabent, Rev. trim. dr.
civ. 1981.862 n° 2 observ. Ph. Rémy.
88 bis. Voir sur ce point, supra n°3-4.
89. Une telle qualification cadre mal en vérité avec la solution adoptée par Tarrêt de la
Chambre Mixte du 13 mars 1981, à compter du moment où l'existence de l'action directe est
subordonnée, dans cet arrêt, à une manifestation de volonté émanant du maître de Touvrage;
v. d'aiUeurs, contre la quaUfication comme loi de police de l'action directe, P. Lagarde, La
sous-traitance en droit international privé in La sous-traitance de marchés de travaux et de services,
Economica, 1978, p. 186 et s., spéc. p. 198-199; dans le même sens, bien que la justification avancée
ne paraisse pas déterminante, J. Raffestin, La sous-traitance internationale, Thèse Tours, 1978,
p. 483; R. Taffo, Les rapports entre le sous-traitant, l'entrepreneur principal et le maître de
l'ouvrage dans Tordre interne français et dans les relations internationales, Thèse Paris X, p. 491.
89 bis. V. not. en ce sens, Ch. Gavalda, étude préc. in La sous-traitance de marchés de travaux
et de services, Economica, 1978, p. 14 et s., spéc. n° 28 et s. p. 30-32; C. Poitiers 27 janvier 1982,
préc. (supra note 82) : «>Le cautionnement, comme la délégation, prévus à Tarticle 14 de la loi,
constituent des garanties complémentaires créées pour la protection du sous-traitant et qui à son
égard doivent être considérés comme des protections se surajoutant à celle tirée de son action
directe». Sur la très récente réforme de la loi du 31 décembre 1975 visant, entre autres, à améliorer
l'effectivite de Tarticle 14, v. article 13 de la loi n" 86-13 du 6 janvier 1986 (J.O. du 7/01/86) ayant
inséré après Tarticle 14 un article 14-1, sur lequel, v. le commentaire de G. Flécheux et B.M. Bloch
in Rev. dr. immob. 1986.145 et s., spéc. p. 148-149.
90. V. supra n» 40-45.
91. De manière générale, Taction directe s'analyse en une sûreté garantissant le paiement d'une
créance; sur la quaUfication, à cet égard, de l'action directe comme droit d'exclusivité, irréductible,
à ce titre, aux privilèges et aux hypothèses, v. en ce sens, M. Cozian, L'action directe, L.G.D.J.,
1969, spéc. n° 556 et s. p. 338 et s.
60

92. V. en ce sens, P. Lagarde, La sous-traitance en droit international privé in La sous-traitance

de marchés de travaux et de services, op. cit., p. 186 et spéc. p. 198; H. Batiffol et P. Lagarde, Droit
international privé, 7e éd., T. II, L.G.D.J. 1983, n° 605 p. 332; adde, M. Cozian, L'action directe,
op. cit., n° 546 p. 331; Y. Flour, L'effet des contrats à l'égard des tiers en droit international privé,
Thèse Paris II, 1977, n° 83.
93. Sur cette jurisprudence, v. not. Cass. Civ. 1 21 avril 1971, Cie TUnion, Rev. crit. dr. intern,
priv. 1972.302 note P. Lagarde : «L'action directe de la victime d'un accident contre l'assureur du
responsable est régie par la loi du Ueu où s'est produit le fait dommageable; adde, H. Batiffol et
P. Lagarde, op. cit., T. II, n° 605 p. 331-332 et les réf. cit. p. 332 note 2; v. toutefois, C. Rennes
15 mai 1981, Cie THelvetia, Gaz. Pal. 1982.1.231 note R. Rodière (Tarrêt semble, en effet,
soumettre l'action directe en matière contractuelle à la loi du contrat d'assurance; cf. en ce sens,
R. Rodière, note préc); cf., par ailleurs, en matière d'accidents de la circulation routière, la
pluralité des rattachements législatifs adoptés, s'agissant de l'action directe, par Tarticle de la
Convention de La Haye du 4 mai 1971 (entrée en vigueur en France le 3 juin 1975) sur la loi
applicable en matière d'accidents de la circulation routière (reproduite in Rev. crit. dr. intern, priv.
1975.521); sur cet article 9, v. not. L. Forget, Les conflits de lois en matière d'accidents de la
circulation routière, DaUoz, 1973, n° 130 p. 80.
93 bis. Sur l'explication de cette jurisprudence par Tidée de loi de pouce, v. not. en ce sens, M.
Picard et A. Besson, Les assurances terrestres, T. I, Le contrat d'assurance, 5e éd. par A. Besson,
L.G.D.J. 1982, n° 383 p. 570; J.-P. Karaquillo, Étude de quelques manifestations des lois
d'application immédiate, Publications Fac Dr. et Sciences Éco. de Limoges, P.U.F. 1977, n° 269
et s. p. 100 et s.; adde, M. Cozian, L'action directe, op. cit., n° 538-539 p. 324-325 et les réf. cit.;
L. Forget, op. cit., n° 226 p. 126-127 et les réf. cit. La formule «bUatéraUste» de l'anêt rendu par la
Cour de Cassation le 21 avril 1971 (v. supra note 93) milite toutefois contre pareUle expUcation;
cf. en ce sens, P. Lagarde, La sous-traitance en droit international privé, in, op. cit., spéc. p. 197
note 21.
94. V. en faveur de cette analyse, P. Lagarde, La sous-traitance en droit international privé, in,
op. cit., p. 197-198 et les réf. cit.
95. V. supra n° 44 et note 88.
96. V. infra n° 87-88.
97. V. not. en ce sens. M. Cozian, L'action directe, op. cit., spéc. n° 462 et s. p. 281 et s.
98. C'est à la lumière de cette qualification que M. Cozian (op. cit., n° 545 et s. p. 330 et s.) est
venu souligner le rôle prééminent devant, selon lui, être assigné à la loi de la situation de la créance
servant d'assiette à l'action directe (désignée par l'expression «sous-créance»); l'action directe,
précise-t-il, ne peut en effet être utilement exercée, quand bien même serait-elle effectivement
octroyée par la loi de la créance garantie, que si la loi de la situation de la sous-créance la reconnaît
également. Cette dernière loi, en vérité, va coïncider, du moins en droit international privé français,
avec le loi du marché principal; de fait, la créance contractuelle se localise, selon la jurisprudence
française, dans l'État dont le droit gouverne le contrat source de ladite créance (v. en ce sens, Cass
Civ. I, 1er juillet 1981, Soc. Total Afrique, Rev. crit. dr. intern, priv. 1982.337, note P. Lagarde,
Clunet 1982, 148 note P. Bourel, Rev. Soc. 1982.878 note J.-L. Bismuth).
99. En droit français, les obligations du maître de Touvrage envers le sous-traitant sont, en
vertu de Tarticle 13 alinéa 2 de la loi du 31 décembre 1975, limitées à ce qu'il doit encore à
l'entrepreneur principal à la date à laquelle il reçoit copie de la mise en demeure que le sous-traitant
est tenu, aux termes de Tarticle 12 alinéa 1 de la même loi, de notifier à l'entrepreneur principal, s'U
entend exercer l'action directe; v. en ce sens, faisant application de cette date de référence, Cass.
Civ. III 15 février et 8 mars 1983, D. 1983.483 note A. Benabent.
100. V. en ce sens, P. Lagarde, La sous-traitance en droit international privé, in, op. cit., p. 186
et s., spéc. p. 199-200; adde, T. Comm. Nanterre 9 juiUet 1982, Wanner Isofi c. MobU Exploration
Norway Inc., inédit (cité supra note 75) : «que la mise en œuvre de Taction (directe) du
sous-traitant, dans la mesure où elle affecte les intérêts du maître de Touvrage, doit relever de la loi
du contrat principal; qu'en effet, U ne serait pas admissible que le maître de Touvrage soit tenu
au-delà de la loi régissant le contrat principal qui le Ue à l'entrepreneur avec lequel il a contracté».
101. V. par ex., en droit français, Cass. Civ. III 15 février 1983, D. 1983.483, lre espèce, note
A. Benabent (hypothèse dans laquelle le maître de Touvrage ne devait, à la date de référence,
 61

aucune somme à l'entreprise principale, dans la mesure où à cette date le montant des pénalités de
retard encourues par ladite entreprise, par application d'une clause pénale figurant au marché
principal, était supérieur au solde du coût des travaux restant dû par le maître de Touvrage).
101 bis. V. infra n» 53.
102. Arg. en ce sens, la solution jurisprudentieUe française concernant la cession
conventionnelle de créance citée plus haut {supra note 57).
102 bis. V. en faveur également de l'applicabilité de la loi de la créance cédée aux rapports
cessionnaire - débiteur cédé, s'agissant d'une cession légale de créance, article 17 de Tavant-projet
de Convention C.E.E. sur la loi applicable aux obligations contractueUes et non contractuelles
(avant-projet reproduit in Clunet 1976.653); adde, à propos de la cession légale de créance
qu'organise Tarticle 401 aUnéa 1 du Code suisse des obligations, J.-L. Bismuth, Les opérations
fiduciaires en droit international privé, Rapport général in Les opérations fiduciaires {op. cit., supra
note 57), p. 187 et s., spéc. n° 18 p. 194 et note 35.
103. V. en ce sens, s'agissant de la cession légale de créance envisagée par Tarticle 17 de
Tavant-projet de Convention C.E.E. cité plus haut {supra note 102 bis), M. Giulano, P. Lagarde et
Th. Van Sasse Van Ysselt, Rapport concernant Tavant-projet de convention sur la loi appUcable aux
obligations contractueUes et non contractuelles, Rivista di diritto internazionale e procédurale
1973.198 et s., spéc. p. 248; adde, à propos de la cession conventionnelle de créance, H. Batiffol et
P. Lagarde, Droit international privé, T. II, op. cit., n° 611 p. 339.
104. Dans la mesure, ainsi, où l'intervention de la loi du marché principal au plan de Texercice
de l'action directe, vise uniquement à éviter que le maître de Touvrage soit tenu vis-à-vis du
sous-traitant au-delà de ce dont U est débiteur à l'égard de l'entreprise principale, semble dès lors
être indifférent le point de savoir si l'action directe du sous-traitant existe sous Tempire de la loi du
marché principal (v. contra, s'agissant de la loi du domicile du maître de Touvrage, infra, n° 53); il
en irait différemment si était privilégiée l'approche mettant en exergue la fonction du sûreté que
rempUt l'action directe (v. sur ce point, supra n° 52, note 97); l'applicabilité de la loi de l'État du
marché principal aurait alors pour justification la localisation dans cet État de la créance servant
d'assiette à l'action directe (v. supra note 98); intervenant, par voie de conséquence, en tant que loi
de la situation du bien, objet de la sûreté, son influence sur les conditions d'existence de cette
dernière ne serait pas discutable (v. not. à ce propos, H. Batiffol et P. Lagarde, Droit international
privé, T. II, op. cit., n° 519, p. 181); en d'autres termes, l'action directe du sous-traitant ne pounait
être utilement mise en œuvre que pour autant qu'elle soit reconnue par la loi du marché principal;
à notre sens, le fait que l'action directe s'analyse, au plan de son exercice, en une saisie anêt
simplifiée commande de privilégier à ce stade la loi du domicile du maître de Touvrage, applicable
ici en tant que loi du Ueu de la saisie (v. sur ce point, infra n° 53); au demeurant, une doctrine
autorisée fait observer qu'une créance objet d'une saisie-arrêt se localise dans le pays de la saisie
(v. en ce sens, H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit., n° 539, p. 215, n° 540 p. 217; adde, P. Lagarde,
note sous C. Paris 19 janvier 1976, Rev. crit. dr. intern, priv. 1977.126 et s., spéc. § III-B p. 136);
observons néanmoins que la discussion qui précède demeurera théorique, lorsque, ce qui semble
être souvent le cas, la loi du marché principal coïncidera avec celle où est situé le domicile du maître
de Touvrage (v. à ce sujet, infra n° 57).
105. V. not. M. Cozian, L'action directe, op. cit., n° 317 et s. p. 197 et s.
106. L'immobilisation de cette créance se produit à la date de réception par le maître de
Touvrage de la copie de la mise en demeure notifiée à l'entrepreneur principal (sur cette date de
référence, v. supra note 99); dans la mesure ainsi où l'effet conservatoire de l'action directe du
sous-traitant suppose la réception par le maître de Touvrage d'un acte d'opposition, cette action
relève désormais de la catégorie des actions directes imparfaites; sur la distinction entre actions
directes imparfaites (ou sans immobilisation préalable de la créance) et actions directes parfaites (ou
avec immobilisation immédiate de la créance), v. M. Cozian, op. cit., n° 122 et s. p. 79 et s., n° 191
et s. p. 123 et s. ; sur l'effet conservatoire de l'action directe, en général, v. M. Cozian, op. cit.,
n° 425 et s. p. 258 et s.
107. La créance de l'entrepreneur principal à l'égard du maître de Touvrage est transportée sur
la tête du sous-traitant, un mois après la mise en demeure restée infructueuse notifiée audit
entrepreneur par application de Tarticle 12 alinéa I de la loi du 31 décembre 1975; sur l'effet
translatif attaché de manière générale à l'action directe, v. M. Cozian, op. cit., n° 440 et s. p. 268 et s.
62

108. V. en ce sens, M. Cozian, op. cit., not. n° 440 p. 268, n° 552 p. 336. Sur le caractère
accidentel que présente le recours au juge, en matière d'action directe, v. M. Cozian, op. cit., not.
n° 315 p. 194, n° 380-382 p. 232-233.
109. V. ainsi, M. Cozian, op. cit., not. n° 317 p. 197, n° 477 p. 288, n° 566 et s. p. 342-344.
110. V. not. en ce sens, M. Donnier, Bilan du droit de la saisie-arrêt face au nouveau Code de
procédure civile, Études dédiées à A. Weill, Dalloz-Litec, 1983,, p. 199 et s., spéc. § I-A, p. 203 et
les anêts cités note 10; J. Vincent et J. Prévault, Voies d'exécution et procédures de distribution,
Dalloz, 1984, 15e éd. , n° 292 p. 234 et les réf. cit. note 34. La cession forcée de créance attachée au
jugement de validité de la saisie-arrêt n'est cependant définitive et opposable aux tiers que si ledit
jugement, d'une part, est passé en force de chose jugée, d'autre part, a été signifié au tiers saisi; sur
cette double condition, v. not. M. Cozian, op. cit., n° 353 p. 215; M. Donnier, Bilan du droit de la
saisie-arrêt..., op. cit., spéc. § III-D, p. 214 et les réf. cit. note 45, p. 215 et les réf. cit. note 47; sur
sa critique, v. not. M. Donnier, étude préc, spéc. p. 214-215.
111. Sur les observations qu'appelle la clause d'élection législative soumettant un sous-traité à
l'exportation au droit français, a l'exclusion toutefois des dispositions de la loi du 31 décembre 1975,
v. infra n° 58 et s.
112. La loi applicable à une saisie étant celle du Ueu où cette saisie est pratiquée (v. not. en ce
sens, H. Batiffol et P. Lagarde, Droit international privé, T. II, n° 540 p. 215, n° 710 p. 546; adde,
Cass. Civ. II 29 février 1984, Soc. Varonas Investment Corporation, J.C.P. 1984, éd. G., IV p. 144 :
«Les procédures conservatoires et d'exécution relèvent des lois de compétence de l'État où ces
procédures sont diligentées»), la loi du lieu de la saisie est en effet, à ce titre, compétente pour en
définir la prodécure (v. not. en ce sens, H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit., n° 540 p. 215).
112 bis. Sur les conditions de forme auxquelles l'effet conservatoire et l'effet translatif de
l'action directe du sous-traitant sont, en droit français, subordonnés, v. supra notes 106 et 107.
113. Il appartient, d'ailleurs, à la loi du lieu de la saisie de déterminer les biens saisissables
(v. not. en sens, H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit., n° 540 p. 215); ce faisant, les sommes dues par
le maître de Touvrage à l'entrepreneur principal ne peuvent servir d'assiette à la saisie-anêt
simplifiée que constitue l'action directe du sous-traitant (v. sur ce point, supra n° 53 note 109) que si
la loi du lieu de la saisie n'ignore pas cette action).
113 bis. Dès lors qu'elle reconnaît au sous-traitant le bénéfice de l'action directe, la loi du lieu
de la saisie, parce qu'elle est compétente pour délimiter les biens saisissables (sur cette solution,
v. supra note 113), doit être consultée sur le point de savoir si l'assiette de l'action directe inclut
toutes les sommes que le maître de Touvrage reste devoir sur Tensemble du marché principal ou se
résume à celles dont le maître de Touvrage demeure débiteur, au titre des travaux pour lesquels
l'action directe est exercée; v. en droit français, en faveur de la première solution, Cass. Chbre
Mixte 18 juin 1982, 2 arrêts, J.C.P. 1982, éd. G. II 19858 concl. Sadon, note G. F., D. 1983.221 note
A. Benabent, Cass. Civ. III II octobre 1983, D. 1984.153 note A. Benabent, Rev. trim. dr. civ.
1984.327 n° 3 observ. Ph. Rémy.
114. V. supra n° 52.
115. V. supra n° 53.
116. Spécialement si la loi du marché principal ne se confond pas avec celle du domicile du
maître de Touvrage, hypothèse qu'il nous a été donné de rencontrer; le premier exemple concerne
ainsi un contrat de fourniture d'une installation industrielle soumis à la loi suisse, alors qu'il était
appelé à recevoir exécution dans un pays d'Asie du Sud-Est où le maître de Touvrage était domicilié ;
le second a trait à un contrat de réparation de plate-formes pétrolières (sur lequel, Trib. comm.
Brest 25 octobre 1985, inédit, cité supra note 8) conclu entre des chantiers navals français et une
société américaine et régi par la loi anglaise; d'un autre côté, il n'est pas exclu que le maître de
Touvrage à l'égard duquel un sous-traitant, invoquant la loi française du 31 décembre 1975, se
prévaudrait de l'action directe, choisisse de ne s'exécuter qu'au vu d'un jugement reconnaissant le
bien fondé de cette action, ce, pour éviter de courir le risque d'avoir à payer deux fois; une telle
attitude, déjà concevable en droit français interne (v. ainsi, M. Cozian, op. cit., n° 380 p. 232), Test
a fortiori dans Tordre juridique international; en pareil cas, en effet, Télément supplémentaire de
complexité qu'introduit, l'interférence, au plan de Texercice de l'action directe, de la loi du marché
 63

principal et de celle du domicile du maître de Touvrage (v. supra n°51 et s.) aggrave, au détriment
de ce dernier, le risque d'un paiement indu; et si le maître de Touvrage se confine effectivement dans
une réserve prudente, le sous-traitant n'a, en fait, que la ressource de saisir les juges du pays où le
maître de Touvrage est domicilié; il n'est pas évident, toutefois, que lesdits juges statuent sur les
mérites de l'action directe, en faisant appUcation des solutions ci-dessus proposées (v. supra n° 39
et s., spéc. n° 46 et s.), d'autant que celles-ci ont été formulées à partir d'une démarche propre au
droit international privé français.
117. Il pourra, en fait, en être autrement.
118. Article 662 du Code civil égyptien, article 628 du Code civil syrien, article 565 du Code
civil algérien.
119. Nous remercions nos collègues, M. Jacques El-Hakim, Professeur à la Faculté de Droit de
Damas, et M. Nour-Eddine Terki, Professeur à TInstitut de Droit, de Sciences PoUtiques et
Administratives d'Alger pour les informations qu'Us nous ont aimablement communiquées; à cet
égard, outre la précision relatée au texte, ils nous ont indiqué que l'action directe prévue
respectivement aux articles 628 du Code civil syrien et 565 du Code civil algérien est reconnue à tout
sous-traitant, sans considération de nationalité.
120. V. de manière plus générale, sur l'applicabilité aux marchés publics algériens des règles de
droit privé, G. Blanc, Le contract international d'équipement industriel - L'exemple algérien -
Thèse Aix-Marseille III, 1980 (imprimée avec mise à jour par le Service de la Reproduction des
Thèses de TUniversité des Sciences Sociales de Grenoble), p. 194-195; adde, du même auteur, note
in Les contrats internationaux de coopération industrielle et le nouvel ordre économique
international, Colloque Nice 14, 15 et 16 juin 1979, P.U.F. 1980, p. 207 et s., spéc. p. 214-215.
121. V. supra n° 56.
122. V. supra n° 56 et note 117.
123. V. d'ailleurs, sur la fréquence du choix en faveur de la loi algérienne dans les marchés de
travaux et de services passés par les opérateurs pubUcs algériens, G. Blanc, Thèse préc, p. 185 et s.,
du même auteur note préc. in Les contrats internationaux de coopération industrieUe... op. cit.,
p. 209 et s.
124. V. supra n° 44.
125. V. supra n° 41 et s.
126. Sur les divergences possibles de contenu entre lois étatiques, cf. les exemples examinés
supra n° 6 et s.
127. V. en ce sens, supra n° 4 note 9; adde, le très récent anêt rendu par la Cour de Paris le
23 mai 1986 (inédit), Soc Worthington Turbodyne et Gie Alsthomdyne c. Soc Heurtey Industries :
en relation avec un contrat de fourniture d'un complexe industriel destiné à l'usine de Safi au Maroc
et que lui avait consenti l'Office chérifien des phosphates, une entreprise française (Heurtey
Industries) passe commande à une autre entreprise également française (Worthington Turbodyne)
de divers matériels que cette dernière sous-traite à son tour à Creusot- Loire; un différend s'élève
entre ces différentes sociétés; il est soumis à un tribunal arbitral siégeant à Paris; la sentence fait
l'objet d'un recours en annulation fondé sur les dispositions des articles 1502-3° et 1502-5° du
nouveau Code de Procédure Civile, s'agissant, selon les demanderesses au recours en annulation,
d'une sentence rendue en France en matière d'arbitrage international; Tarticle 1492 du Code susvisé
énonçant que «l'arbitrage» «est international» lorsqu'U «met en cause des intérêts du commerce
international», se trouvait ainsi clairement posée la question de savoir si un sous-traité (voire même,
un sous-traité subséquent) Uant deux entreprises françaises revêt un caractère international, dès lors
qu'U a été conclu en relation avec un marché à l'exportation; à cette question, la Cour de Paris
répond tout aussi clairement par l'affirmative : «Dans la mesure - énonce Tarrêt du 23 mai 1986 -
où l'arbitrage dont U s'agit est intervenu pour le règlement d'un Utige survenu à l'occasion de
Texécution d'un contrat ayant pour objet la livraison de biens d'équipement à une société marocaine
cet arbitrage, les parties au Utige fussent-elles françaises, a mis en cause des intérêts du commerce
international, et présente en conséquence un caractère international».
128. V. supra n° 40.
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129. Arg. en ce sens, Sentence CCI. rendue dans l'affaire n° 2119 en 1978, Clunet 1979.997
observ. Y. Derains, spéc. § II p. 998.
130. Sont ici plus spécialement en cause les articles 12 et 14 de ladite loi; sur ces deux articles,
supra n° 39 et s.
131. Sur les diverses applications jurisprudentieUes du phénomène de l'incorporation de la loi
choisie dans le contrat, v. not. H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit., n° 571 p. 262; F. Deby-Gérard, Le
rôle de la règle de confUt dans le règlement des rapports internationaux, DaUoz, 1973, n° 291-292,
p. 232 et s.; J.-M. Jacquet, op. cit., n° 24 et s. p. 23 et s.
132. V. en ce sens, H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit., n° 571 p. 262 et s.; adde, Cass Civ. I
28 juin 1966, Soc. Cametz, Rev. crit. dr. intern, priv. 1967.334 note H. Batiffol, Clunet 1967.376
note Ph. Kahn; cf. aussi, H. Batiffol, La loi appropriée au contrat in Le droit des relations
économiques internationales, op. cit., p. 1 et s., spéc. p. 2-5; v. dans le même sens, en droit
international privé belge, Cour de Cassation de Belgique 24 février 1938, D.P. 1938.1.57 note
M. Philonenko, 27 novembre 1974, Debecker, Rev. crit. dr. intern, priv. 1976.661 note P. Gothot;
Cprer, s'agissant des contrats dits d'État, P. Mayer, La neutralisation du pouvoir normatif de l'État
en matière de contrats d'État, Clunet 1986, 5 et s., spéc. n° 15 et s. p. 17 et s.
133. La Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi appUcable aux obligations contractuelles
admet que «les parties» puissent ne «désigner la loi applicable» qu'à «une partie seulement de leur
contrat» (cf. article 3-1 de ladite Convention, sur lequel, cf. not. H. Gaudemet-TaUon, Le nouveau
droit international privé européen des contrats Rev. trim. dr. europ. 1981.215 et s., spéc. n° 47
p. 244-245), ce qui semble rendre possible la soumission d'un même contrat à diverses lois étatiques
(v. not. en ce sens, H. Gaudemet-TaUon, op. et loc. cit. ; P. Mayer, Droit international privé, 2e éd.,
Montchrestien, 1983, n° 686 p. 554); en autorisant un tel «panachage», la Convention de Rome ne
conduit-elle pas alors à réhabiliter le phénomène de l'incorporation de la loi choisie dans le contrat
(sur le «panachage», en tant qu'illustration de ce phénomène, cf. not. P. Mayer, op. cit., n° 675
p. 545)? Un tel risque ne serait pas à craindre, si du moins Ton tient compte de l'interprétation
qu'appelle, selon la doctrine, Tarticle 3-1 de la Convention de Rome; ainsi, selon M. P. Mayer,
«par partie» du contrat, U est souhaitable d'entendre un sous-ensemble de droits et d'obUgations
logiquement détachable du contrat»; de la sorte, poursuit Tauteur, «les parties ne seront pas
autorisées à procéder au dépeçage en fonction des divers aspects du régime du contrat (par ex. : la
lésion, la limitation de la responsabUité contractueUe...), ce qui ruinerait l'autorité de la loi» (op.
cit., n° 686 p. 554-555; v. dans le même sens, H. Gaudemet-Tallon, op et loc cit. ; adde, P. Lagarde,
le «dépeçage» dans le droit international privé des contrats, Rivista di diritto intemazionale privato
e processurale 1975.649 et s., spéc. n° 19 et s. p. 665 et s.).
134. Cass. Com. 19 janvier 1976, Dame Cipelleti, Rev. crit. dr. intern, privé 1977.503 note
H. Batiffol, Clunet 1977.651 note A. Lyon-Caen, J.C.P. 1977 II 18630 note J.-J. Hanine; Cprer,
Cass. Civ. 1 24 janvier 1978, Staudenmayer, Rev. crit. dr. intern, priv. 1978.689 note V. Delaporte.
135. L'existence d'un contrat écrit est selon une jurisprudence dominante, une condition
d'appUcabiUté du statut des agents commerciaux (cf. not. en ce sens, G. Cas, R. Bout, D. Ferrier,
Lamy commercial, 1986, n° 3111, p. 838 et les réf. cit.); de même, le non renouvellement à son
échéance d'un contrat d'agent commercial à durée déterminée n'ouvre pas, en principe, droit à
l'indemnité de rupture prévue au profit de l'agent commercial par Tarticle 3 alinéa 2 du décret du 23
décembre 1958 (cf. ainsi, la jurisprudence de la Cour de Cassation citée par G. Cas, R. Bout,
D. Ferrier, op. cit., n° 3136, p. 846-847); or, pour l'essentiel, le régime spécifique introduit par le
décret de 1958 se cristallise autour de cette indemnité de rupture (cf. not. en ce sens, V. Delaporte,
note préc. in Rev. crit. dr. intern, priv. 1978.689 et s., spéc. § II-A, p. 698); à la lumière des
observations qui précèdent, il suffit dès lors, que le contrat d'agent commercial, ne soit pas passé en
la forme écrite, ou que passé en la forme écrite, U soit stipulé à durée déterminée pour qu'il se trouve
soustrait à la sphère d'appUcabiUté du statut du 23 décembre 1958; en d'autres termes, «le décret de
1958 n'est impératif que pour les mandants qui le veulent bien» (V. Delaporte, note préc, spéc.
§ II-A, p. 699); la qualification de ce décret comme loi de police apparaît corrélativement
contestable (cf. en ce sens, V. Delaporte, note préc, spéc. § II-A p. 697-699).
136. Sur ces règles, v. not. G. Cas, R. Bout, D. Ferrier, op. cit., n° 3133 p. 845-846 et les réf. cit.
137. Tel n'est pas, en revanche, le cas lorsque l'intermédiaire agit en quaUté de
commissionnaire; sur le régime, en droit français, du contrat de commission, v. not G. Ripert et R. Roblot,
Traité élémentaire de droit commercial, T. II, 10e éd., L.G.D.J., 1986, n° 2634 et s. p. 574 et s.
 65

138. V. à ce sujet, supra note 135.

139. La volonté, contractueUe, serait, semble-t-U, dépouillée du pouvoir dont eUe se trouve
aujourd'hui investie, dans l'hypothèse où les solutions de la proposition de directive du Conseil
relative à la coordination des droits des États membres concernant les agents commerciaux
indépendants (J.O.C.E. n° C. du 18 janvier 1977 p. 2 et J.O.C.E. n° C. du 2 mars 1979 p. 5)
viendraient à se substituer aux solutions jurisprudentielles actuelles; et de fait, alors que le non
renouvellement du contrat à durée déterminée n'ouvre pas droit à l'indemnité de rupture prévue au
profit de l'agent commercial par le décret de 1958 (v. supra note 135), une indemnité de cUentèle
est, selon la proposition de directive communautaire, due à l'agent commercial (pour autant que les
conditions posées à son octroi soient satisfaites; cf. sur ce point, spéc, articles 30-1 et 31 de la
proposition) «après la cessation du contrat» (article 30-1), ce qui semble bien inclure autant la
résiUation des accords à durée indéterminée que le non renouveUement de ceux dont la durée est
déterminée.
140. Sur cette question, v. supra n° 38 note 69.
141. Sur un examen comparatif à cet égard des contraintes résultant des lois de police
technologique, d'une part, des règles communautaires sur la concurrence, d'autre part, cf. not. J.-L.
Bismuth, Etude de quelques contraintes juridiques applicables au contrat international de transfert
technologique, Études dédiées à Alex WeiU, Dalloz-Litec, 1983, p. 33; J.-L. Bismuth, Les
contraintes spécifiques à la technologie dans les contrats internationaux de coopération, Dr. et Prat.
du Comm. Intern. 1984.521.
142. Sur les solutions spécifiques qu'appelle, sous l'angle de Tarticle 85 du Traité de Rome, la
sous-traitance industrieUe et la sous-traitance de marchés, v. Communication de la Commission du
18 décembre 1978 concernant l'appréciation des contrats de sous-traitance au regard des dispositions
de Tarticle 85, § 1, du traité instituant la Communauté économique européenne, reproduite in
Huitième Rapport sur la poUtique de concurrence, Bruxelles-Luxembourg, avril 1979, p. 272 et s.
143. Clauses et conditions générales (publiées in J.O.C.E. n° L. 39 du 14 février 1972 p. 3 et s.)
arrêtées par la décision n° 42/71 du Conseil d'association prévu par la Convention de Lomé du
29 juillet 1969 (cf. J.O.C.E. n° L. 39, préc, p. 2) et rendues applicables par le règlement C.E.E.
n° 282/72 du Conseil du 31 janvier 1972 (cf. J.O.C.E. n° L. 39, préc, p. 1).
144. Au stade de la conclusion du sous-traité, les clauses et conditions générales postulent une
atteinte au Ubre choix du sous-traitant; ainsi, en vertu de Tarticle 68-2 aUnéa 1 desdites clauses et
conditions, l'attributaire du marché ne peut sous-traiter qu'avec l'autorisation expresse du maître de
Touvrage et aux seules entreprises ressortissantes des États membres ou des pays associés; sur les
sanctions auxquelles le maître de Touvrage peut avoir recours, en cas de violation des prescriptions
de Tarticle 68-2 alinéa 1, cf. article 68-4 autorisant le maître de Touvrage à faire jouer, sans mise en
demeure, les mesures d'office prévues aux articles 121-2 et 136-2 (parmi lesquelles figurent
notamment la résiliation aux torts de l'entreprise principale de tout ou partie du marché, l'exclusion
soit temporaire soit définitive, de Tattribution des marchés); au plan de Texécution des contrats de
sous-traitance, les clauses et conditions générales organisent au profit du maître de Touvrage un
droit de surveiUance et de contrôle des prestations incombant au sous-traitant (cf. ainsi, article 68-3,
reconnaissant au maître de Touvrage le droit d'user à l'égard des prestations exécutées ou fournies
par les sous-traitants des prérogatives prévues à Tarticle 61, en vertu duquel le maître de Touvrage
peut, notamment, «exiger le remplacement ou la réparation, suivant le cas, des pièces non
conformes au marché, même après leur mise en place»).
145. V. supra n° 3-4.
146. Sur ces règles, v. not. J.-L. Bismuth, Le boycottage dans les échanges économiques
internationaux au regard du droit, Economica, 1980, n° 7 et s. p. 11 et s.
147. Sur la flexibilité présidant à I'appUcation, au niveau des États en cause, des mesures de
boycottage, cf. not. J.-L. Bismuth, op. cit.,nf>9 p. 12 et note 36.
148. Sur les considérations patrimoniale et extrapatrimoniale inspirant l'inscription
d'entreprises sur les «Ustes noires», cf. not. J.-L. Bismuth, n° 9 p. 13-14.
149. V. à ce sujet la remarque de M. P. Lagarde in Rev. crit. dr. intern, priv. 1980.651.
150. V. en ce sens, l'exemple rapporté in J.-L. Bismuth, op. cit., n° 31 p. 29 et note 112.
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151. Sur cette incompatibilité, cf. not. J.-L. Bismuth, op. cit., n° 12 et s. p. 16 et s., n° 56 et s.,
p. 56 et s. ; cf. aussi, au regard du droit communautaire, D. Ruzié, Le principe de non-discrimination
dans les accords de coopération conclus entre la C.E.E. et les pays du Bassin méditerranéen in
La Communauté économique européenne élargie et la Méditenanée : quelle coopération?
Colloque CEDECE, Nice, 16, 17 et 18 octobre 1980, P.U.F., 1982, p. 228 et s. ; D. Ruzié, A propos
du principe de non-discrimination dans les échanges commerciaux extra-communautaires,
L'exemple français et les difficultés d'une harmonisation des législations nationales in Mélanges offerts à
P. H. Teitgen, éd. Pédone, 1984, p. 473 et s.
152. Observons qu'en France, la circulaire Mauroy du 17 juillet 1981 (J.O. du 18 juillet 1981,
p. 2002) a restitué la plénitude de leurs effets aux articles 187-2 et 416-1 du Code Pénal édictés dans
le but de combattre les implications en territoire français des mesures de mise à l'index ici envisagées
(sur ces articles, cf. not. J.-L. Bismuth, op. cit., n° 56 et s. p. 56 et s. ; M. Delmas-Marty, Droit Pénal
des Affaires. 1/Les infractions, P.U.F., 1981, p. 590 et s.); au demeurant, en exécution de cette
circulaire, la pratique administrative française a été réexaminée; ainsi, les Chambres de Commerce
et d'Industrie ont-elles été invitées par les pouvoirs publics à ne plus viser des clauses de boycottage
qui seraient contraires à la législation française; pour leur part, la CO. F. A. CE. et la B.F.C.E. ont
reçu du gouvernement des instructions enjoignant à ces deux organismes de ne pas admettre au
bénéfice de Tassurance-crédit et des crédits à l'exportation les contrats renfermant des stipulations
de mise à l'index prohibées en France; par ailleurs, un organisme, le CI.R.CR.E. (Centre
d'Information sur les Clauses Restrictives en matière de commerce extérieur) particulièrement
chargé d'informer les opérateurs économiques (exportateurs, banques...) sur les modalités
d'application de cette nouvelle pratique administrative, a été créée au sein de la DREE (Direction des
Relations Économiques Extérieures du Ministère de l'Économie, des Finances et du Budget).
153. Le destinataire de l'offre de contracter, dans l'exemple envisagé au texte, relève ainsi de
la catégorie dite des sous-traitances de spécialité.
154. Sur la délimitation du champ de compétence dans l'espace du droit communautaire de la
concunence, cf. not. B. Goldman et A. Lyon-Caen, Droit commercial européan, Dalloz, 4e éd.,
1983, n° 776 et s. p. 871 et s., n° 790 et s. p. 889 et s. ; J. Schapira, G. Le Tallec, J.-B. Biaise, Droit
européen des affaires, P.U.F., 1984, p. 245 et s., p. 254 et s. ; adde, J.-L. Bismuth, Compétence dans
l'espace du droit communautaire de la concurrence, Le critère de compétence de l'effet territorial,
J. Cl. Concunence-Consommation Fasc. 485.
155. L'article 85-1 e) du Traité de Rome incrimine en effet les ententes consistant à
«subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation des partenaires de prestations
supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces
contrats».
156. V. en ce sens, J.-L. Bismuth, Le boycottage... op. cit., n° 38 p. 34 et note 133.
157. Le sous-traité peut être qualifié de transparent, lorsque l'entrepreneur principal répercute
«dans toute la mesure du possible sur le sous-traitant les obligations dont U est lui-même tenu
vis-à-vis du maître de Touvrage» (G. Viney, Sous-traitance et responsabiUté civile in La sous-
traitance de marchés de travaux et de services, Economica, 1978, op. cit., p. 44 et s., spéc. n° 3
p. 45); répond ainsi à cette qualification le sous-traité stipulant : «The whole of the main contract is
hereby made part of this agreement, whereby the conditions of this main contract apply
correspondingly and analoguously to this agreement unless hereinafter to the contrary»; il en est de même de
celui énonçant : «Le sous-traitant fait siennes, en ce qui concerne ses travaux, les obligations
techniques, juridiques et administratives... que l'entreprise principale a vis-à-vis du maître de
Touvrage, sans aucune réserve ni restriction».
158. Dans la mesure où le sous-traitant fait siennes les «obligations juridiques» incombant à
l'entreprise principale (v. la clause reproduite supra note 157), ne consent-il pas tacitement, par
là-même, à se conformer aux règles de boycottage auxquelles l'entreprise principale a, pour sa part,
expressément accepté de se soumettre?... Une lecture attentive du sous-traité pounait venir
éventuellement conforter ce point de vue; il précise, par exemple, que «le sous-traitant déclare
parfaitement connaître l'étendue et la nature de ces obligations (celles de l'entrepreneur principal à
l'égard du maître de Touvrage), lesquelles sont définies par les pièces contractuelles du marché
principal jointes au marché de sous-traitance» ou bien encore attire «tout particulièrement»
«l'attention du sous-traitant» sur différentes clauses du contrat principal parmi lesquelles figure la
stipulation de mise à l'index; peut, dans le même sens, être signalée la convention imposant au
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sous-traitant de «respecter les dispositions légales et réglementaires en vigueur» dans l'État où

s'exécute le marché principal et sanctionnant par la résiliation de plein droit du sous-traité le «non
respect par le sous-traitant» desdites dispositions, lesquelles incluent précisément les mesures de
boycottage dont il est ici question (cf. not. sur ce point, J.-L. Bismuth, op. cit., n° 7 p. 11). Toutefois,
le mutisme que le sous-traité observe sur la question de la mise à l'index ne revêt pas nécessairement
la signification que les énonciations qui viennent d'être évoquées paraissent accréditer; à titre
d'exemple, l'entrepreneur principal s'est porté fort vis-à-vis du maître de Touvrage que certaines
obligations lui incombant aux termes du marché principal seront respectées par ses sous-traitants,
mais l'engagement de boycottage, souscrit par ledit entrepreneur n'entre pas dans les prévisions de
la promesses de porte fort; le silence du sous-traité ne traduit-il pas, en pareille hypothèse, le refus
du sous-traitant d'être lié par une obligation de mise à l'index? Il existe, à tout le moins, une
ambiguïté sur la volonté contractuelle réelle, ce qui justifie le recours aux règles d'interprétation
prévues, soit par le sous-traité lui-même, soit par la loi à laquelle celui-ci est soumis (l'interprétation
d'un contrat relevant de la loi qui lui est applicable; v. not. en ce sens, H. Batiffol et P. Lagarde,
Droit international privé, T. III, op. cit., n° 604 p. 330-331); à cet égard, la règle de priorité que le
contrat de sous-traitance est susceptible de renfermer ne peut être utilement mise en œuvre, en
l'espèce; suivant cette règle, lorsqu'existe une contradiction entre deux «documents contractuels»,
priorité est alors conférée aux dispositions du document portant le numéro d'ordre le moins élevé ;
sans doute, les conditions particulières et générales du contrat de sous-traitance - lesquelles, par
hypothèse, ne soufflent mot du problème du boycottage - précédent dans la liste des «documents
contractuels» les clauses du marché principal jointes au sous-traité et parmi lesquelles figure, par
hypothèse, la clause de boycottage; faire jouer la règle de priorité, ce qui conduirait à écarter la
thèse de l'insertion tacite de la stipulation de mise à l'index, supposerait, toutefois, que Tinclusion
expresse de cette stipulation dans le marché principal, d'une part, le mutisme du sous-traité, d'autre
part, créent une contradiction; mais pour qu'il en soit ainsi, encore faudrait-il que pareil mutisme
soit exclusif de toute ambiguïté, ce qui précisément n'est pas le cas; s'agissant des règles
d'interprétation édictées par la lex contractus; l'accent doit, à cet égard, être porté sur le principe «in
dubio contra proferentem», exprimé à Tarticle 1162 du Code civil français et également posé dans
différents droits étrangers, tels les droits allemand, anglais, américain, espagnol, suisse (v. ainsi,
G. Berlioz, Le contrat d'adhésion, L.G.D.J. 1973, n° 248 p. 128 et les réf. cit.; adde, sur le droit
anglais, R. David et D. Pugsley, Les contrats en droit anglais, L.G.D.J., 2e éd., 1985, n° 371,
p. 268); l'application de ce principe - en vertu duquel «dans le doute, la convention s'interprète
contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l'obligation» - condamne, en effet, la
thèse de Tinclusion tacite; de fait, considérer que la clause de boycottage n'a pas à être répercutée
sur le sous-traitant revient à décharger ce dernier d'un engagement qui, venant restreindre sa liberté
d'entreprendre, lui est indéniablement défavorable.
159. Il est, en effet, raisonnable de penser que les parties n'ont pas entendu introduire dans le
sous-traité une clause qui viole le droit étatique qu'elles ont, par ailleurs, expressément choisi;
rappr., à propos de l'analyse consistant à imputer aux parties une volonté tacite de choisir la loi
validant leur accord plutôt que celle qui ne lui donne aucun effet, H. Batiffol, La loi appropriée au
contrat in Le droit des relations économiques internationales, Études offertes à B. Goldman, Litec,
1982, p. 1 et s.; adde, H. Batiffol et P. Lagarde, Droit international privé, T. II, op. cit., n° 591
p. 306; cf. aussi, J.-L. Bismuth, Les opérations fiduciaires en droit international privé, Rapport
général in Les opérations fiduciaires, Colloque de Luxembourg des 20 et 21 septembre 1984,
F.E.D.U.C.I., L.G.D.J., 1985, p. 187 et s., spéc. n° 12 p. 191.
160. Lorsqu'une société est portée sur les «listes noires», la mesure de mise à l'index a vocation
à rayonner à ses filiales ou à la société mère à laquelle l'entreprise boycottée se rattacherait
(cf. General principles for boycott of Israël, U. S. Department of State, Division of Language
Service (L.S. n° 3, 4448), spéc. n° 15 § 2-2a); à cet égard, est considérée comme filiale d'une société
mise à l'index celle dans laquelle ladite société détient au moins 50% du capital (cf. General
principles..., spéc. n° 15 § 2-2a); de même est considérée comme société mère d'une société mise à
l'index celle qui détient au moins 50% de ladite firme (cf. General principles..., loc. cit.); lorsque le
seuil de 50% n'est pas atteint, la menace de mise à l'index n'est pas systématiquement écartée; la
mesure de boycottage peut, de fait, être étendue dans les deux cas suivants : une participation
inférieure à 50% conférant à une société boycottée le contrôle d'une société qui ne Test pas (cf.
General principles, n° 15 § 2-2b) ou conférant à une société non boycottée le contrôle d'une société
portée sur les «listes noires» (cf. General principles, n° 15, § 2-3); une participation inférieure à 50 %
ayant pour but d'éluder les prescriptions du boycottage (cf. Résolution n° 2723 du Conseil de la
Ligue Arabe adoptée lors de sa 55e session (devenue le n° 15 § 3 - 3 - 2 des «General principles...»)
en vertu de laquelle constitue une cause de mise à l'index «a less than 50 percent participation in the
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other party on the part of either the company with which deaUng is banned or the company with
which dealing is not banned, if the (boycott) conference is satisfied that either of the two partners is
trying to circumvent the provisions of the boycott on the basis of either the rules in force regarding
the controlling percentage or any other rules»).
161. V. à ce sujet, la clause mise à l'index reproduite in J.-L. Bismuth, Le boycottage... op cit.,
n° 21 p. 24 note 81.
162. La réponse à la question formulée au texte semble bien devoir être négative, en présence
d'un contrat de sous-traitance régi par un droit étatique prohibant les pratiques en cause (rappr.
Sentence CCI. rendue dans les affaires n° 2977/2978/3033 en 1978 en relation avec un Utige
opposant des chantiers navals suédois (la société A.B. Gotaverken) à un client libyen : ce dernier
avait refusé de prendre Uvraison de trois navires pétroliers au motif, entre autres, que le
constructeur suédois avait violé les lois et règlements libyens de boycottage de l'État d'Israël; la
sentence (objet d'un appel en nullité devant la Cour de Paris que celle-ci déclare inecevable, par
anêt du 21 février 1980 in Clunet 1980.680 note Ph. Fouchard, J.C.P. 1980 11.19512 note P. Level,
Rev. Arb. 1980.524 note F. Ch. Jeantet, D. 1980.568 note J. Robert) se refuse à faire appUcation
des textes invoqués par la partie libyenne et, à l'appui de cette solution, invoque la soumission des
contrats litigieux au droit suédois : «The application of the Swedish law leads to the obvious
consequence that the Libyan boycott law and regulations cannot apply to these contracts...»;
cf. Yearbook on Commercial Arbitration 1981.133 et s., spec p. 137; adde, Y. Derains, Les normes
d'application immédiate dans la jurisprudence arbitrale internationale in Le droit des relations
économiques internationales, Études offertes à B. Goldman, Litec, 1982, p. 29 et s., spéc. n° 25
p. 43). Une réponse négative serait également concevable, du moins du point de vue de Tordre
juridique français, dans l'hypothèse où la loi applicable au sous-traité imposerait le respect des
mesures de mise à l'index; à notre sens, Texception d'ordre public dicterait, en pareil cas, l'éviction
de la lex contractus (cf. J.-L. Bismuth, Le boycottage... op. cit., n° 22 p. 24-25); devant un juge
arbitral, lequel ne statue pas, en effet, au nom d'un État (v. ainsi, E. Locquin, Les pouvoirs des
arbitres internationaux à la lumière de l'évolution récente du droit de l'arbitrage intemational,
Clunet 1983.293 et s., spéc. n° 14 et s. p. 298 et s.) le phénomène d'éviction évoqué à l'instant ne
semble, en revanche, envisageable que dans la mesure où le concept d'ordre public réellement
international pourrait le légitimer (v. en faveur de cette démarche, Sentence CCI. rendue dans
l'affaire n° 2521 en 1975, Clunet 1975.997 observ. Y. Derains); dans cette perspective, Tarbitre saisi
se doit de rechercher si la communauté internationale des affaires et la majorité des nations
réprouvent les pratiques de boycottage dont il est ici question (v. ainsi, à propos des pratiques
corruptives, Sentence CCI. rendue dans l'affaire n° 3913 en 1981 reproduite, par extraits, in Clunet
1984.920-921, cf. spéc. p. 921; adde, Sentence CCI. rendue dans l'affaire n° 2730 en 1982, Clunet
1984.914 observ. Y. Derains, spéc p. 918; Sentence CCI. rendue dans l'affaire n° 3916 en 1982,
Clunet 1984.930 observ. S. Jarvin, spéc p. 933; Sur cette sentence n° 3916, cf. ég. A.S.E1 Kosheri et
Ph. Leboulanger, L'arbitrage face à la corruption et aux trafics d'influence, Rev. Arb. 1984.3 et s.,
spéc. n° 23-25 p. 16-17; rappr. Sentence CCI. rendue dans l'affaire n° 4145 en 1984, Clunet
1985.985 observ. Y. Derains); pareille tâche n'est assurément pas chose aisée, d'autant qu'il n'est
pas inconcevable qu'un État, dont le droit condamne les pratiques en cause, tolère toutefois que ses
ressortissants s'y soumettent; face à une telle discordance (qui, à notre connaissance, a été levée,
s'agissant de la France; cf. à ce sujet, supra note 152), Tarbitre doit-il privilégier une approche
réaliste ou être animé par une exigence morale (v. en faveur de cette exigence, A.S. El Kosheri et
Ph. Leboulanger, étude préc, spéc. n° 24 p. 17; Cprer, à propos de la contrariété à la loi du for des
lois de police étrangères, P. Mayer, Les lois de police étrangères, Clunet 1981.277 et s., spéc. n° 42
p. 315-316)?
163. Article 11 de la loi gabonaise n° 1/81 du 8 juin 1981 instituant des mesures administratives
et financières propres à promouvoir les petites et moyennes entreprises gabonaises (reproduite in
Cahiers juridiques et fiscaux de l'exportation 1982.773).
164. Ce qui accrédite ainsi Tidée que pour un opérateur du commerce international l'existence
d'une contrainte juridique s'apprécie in concreto; dans cette perspective, en effet, une stipulation
non négociable du cahier des charges peut avoir une valeur normative.
165. A la clause rapportée au texte fait écho celle que renferme un contrat de fourniture d'un
ensemble industriel appelé à être édifié dans un pays africain et aux termes de laquelle «Le
constructeur s'engage à sous-traiter (à des entreprises locales) la plus grande partie possible des
matériels, outillages, biens d'équipements et travaux qu'il peut se procurer (auprès d'entreprises
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locales), pour autant qu'ils seront compétitifs en ce qui concerne les prix et qu'ils seront réalisés en
conformité avec les spécifications techniques étabUes par le constructeur...».
166. V. par ex. Convention d'établissement entre le Gouvernement de la République du
Sénégal et la Société des Pêcheries du Sine Saloum (publiée in J.O. Rép. Sénégal 13 août 1977 p.
1059) dont Tarticle 4 dispose : «A des conditions de prix, de qualité et délais de Uvraison
comparables, et dans toute la mesure technique possible, U sera fait appel en priorité, tant pour les
investissements que pour les acquisitions ultérieures, le fonctionnement et l'entretien des bâtiments,
aux entreprises de droit sénégalais»; cf. not. dans le même sens, article 3 de la Convention
d'établissement entre le Gouvernement de la République du Sénégal et la Société sénégalaise de
navigation maritime (pubUée in J.O. Rép. Sénégal 27 août 1977 p. 1111); article 2 de la Convention
d'étabUssement entre le Gouvernement de la République du Sénégal et la Société «Chaîne des
Hôtels Kébé» (publiée in J.O. Rép. Sénégal 24 décembre 1977).
167. V. ainsi, article 15 de l'ordonnance n° 67-90 du 17 juin 1967 portant Code des marchés
pubUcs (publiée in J.O. Rép. algérienne 27 juin 1967 p. 498) qui figure dans la Uste des articles de
iadite ordonnance abrogés par Tarticle 162 du décret n° 82-145 du 10 avril 1982 portant
réglementation des marchés de l'opérateur pubUc (décret reproduit in Cahiers juridiques et fiscaux de
l'exportation 1982.740).
168. Sur cette décision, v. E. Bertrand et R.-J. Tyner, Contrats internationaux : Droit
saoudien, Perspectives sur la Règle des 30% après un an d'appUcation, J.C.P. 1984, éd. E, 1 13292
p. III.
169. V. ainsi, E. Bertrand et R.-J. Tyner, Chron. préc. supra note 168.
170. Un pourcentage plus élevé n'est pas inconcevable; ainsi, en relation avec un projet
d'infrastructure appelé à être réalisé dans un pays d'Asie du Sud-Est, l'obUgation de sous-traiter à
des entreprises locales 40% au moins de la valeur du marché figurait, à notre connaissance, parmi
les exigences non négligeables du maître de Touvrage.
171. V. ainsi, à propos de la règle saoudienne des 30%, supra n° 82; adde, l'exemple relaté
supra note 170.
172. V. not. à ce sujet, Q. Dufloux et L. MarguUci, Les euro-crédits, pourquoi? comment? La
Revue Banque Éditeur, 1984, p. 52 et s.
173. Dans la mesure où, contrairement aux crédits à l'exportation, Us ne comportent aucune
bonification de taux; cf. Cl. Dufloux et L. MarguUci, op. cit., p. 54.
174. V. par ex. s'agissant d'un marché appelé à recevoir exécution dans un pays du Maghreb, la
clause soulignant que «la sous-traitance faite en respect des dispositions contractueUes n'affranchira
pas le constructeur d'aucune de ses obligations contractueUes»; celui-ci restant responsable de toute
action, omission, défaillance ou négligence des sous-traitants et du personnel de ceux-ci comme U en
est des actions, omissions, défaillances ou négligences de lui-même ou de son personnel»; cf. ég.,
concernant les marchés régis par les conditions FIDIC, article 4 des conditions FIDIC appUcables
aux marchés de travaux de génie civil (3e éd., 1977) selon lequel «l'entrepreneur demeure
responsable des actes, défaillances et négligences de tout sous-traitant, de ses représentants,
employés ou ouvriers aussi pleinement que s'U s'agissait de ses propres actes, défaillances ou
négligences ou de ceux de ses propres représentants, employés ou ouvriers»; dans le même sens,
article 3.1 des conditions FIDIC appUcables aux marchés de travaux électriques et mécaniques
(2e éd., 1980).
175. V. article 1er de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975.
176. Article 661 du Code Civil égyptien, article 627-2 du Code CivU syrien, article 564 du Code
Civil algérien; article 681-2 du Code CivU koweiti.
177. Cf. § 278 du B.O.B. ; article 101 du Code suisse des obligations.
178. V. not., en ce sens, G. Viney, Traité de droit civU, Les obUgations, La responsabiUté :
conditions, L.O.D.J., 1982, n° 820 et s. p. 915 et s., spéc. n° 825 et s. p. 918 et s. ; adde, J. Néret, Le
sous-contrat, L.O.D.J., 1979, n° 271 et s. p. 201 et s., spéc. n° 280 et s. et p. 209 et s.
70

179. C'est la raison pour laquelle l'entrepreneur principal ne répondrait pas du fait d'autres
entrepreneurs (co-traitants) désignés par le maître de Touvrage ou au nom et pour le compte de
celui-ci; cf. not. en ce sens, G. Viney, op. cit., n° 827 p. 920-921.
180. V. supra n° 82.
181. Comme viennent ainsi l'illustrer les «Conditions Commerciales Générales» établies par un
organisme pubUc africain; appelant l'attention de l'exportateur soumissionnaire sur l'obligation de
«sous-traiter à des entreprises ou fournisseurs «locaux» qui pourraient être imposés soit par la
Direction du CUent, soit par ses organismes de tutelle», ces conditions précisent qu'est appUcable
«dans tous les cas de sous-traitance (locale) obligatoire» la clause énonçant que l'entrepreneur
principal demeure seul responsable... de toute éventuelle carance de ses sous-traitants en quelque
domaine que ce soit».
182. Ne peut-on concevoir que le fait du sous-traitant s'analyse en un cas de force majeure, ce
qui conduirait à évincer la règle envisagée au texte, lorsque l'obligation de sous-traiter à des entités
locales prive l'entreprise principale de toute liberté de choix, fût-elle restreinte? Ne peut-U en être
ainsi, en particulier, dans l'hypothèse où l'obligation susvisée s'expliquerait par l'existence d'un
monopole en faveur d'un organisme local déterminé? L'on mesure, en tout état de cause, l'intérêt
que présente, pour l'entrepreneur principal, l'insertion dans le contrat de sous-traitance d'une
définition libérale des événements constitutifs d'une force majeure. Dans un autre ordre d'idées,
l'entreprise principale n'agit-elle pas en qualité de mandataire du maître de Touvrage lorsqu'elle fait
appel à un sous-traitant local déterminé que son partenaire contractuel lui a imposé ? Une réponse
affirmative à cette question (v. en ce sens, A. Brabant, Le contrat international de construction,
Bruylant Bruxelles, 1981, n° 176 p. 217 et la réf. cit. note 2) aurait nécessairement pour effet la
requalification de la sous-traitance en co-traitance et, partant, l'éviction de la règle envisagée au
texte (v. déjà, supra note 179).
183. La responsabilité contractuelle de l'entreprise principale du fait de son sous-traitant
constitue une règle légale supplétive, dès l'instant où la loi applicable au marché principal retient
cette responsabilité (v. sur ce point, n° 85), tout en admettant qu'elle puisse être l'objet de
limitations conventionnelles (v. ainsi, s'agissant du droit français, G. Viney, op. cit., n° 843-845
p. 933-935); en pareil cas, le juge du marché principal, dans l'hypothèse où il s'agirait d'un arbitre
amiable compositeur, aurait le pouvoir d'écarter la responsabilité contractuelle de l'entrepreneur
principal du fait de son sous-traitant local, s'il considère que l'application de la règle légale
supplétive ici en cause heurte l'équité (sur l'obligation, à cet égard, pour l'amiable compositeur,
préalablement à sa décision d'appliquer une règle légale supplétive, de vérifier que celle-ci satisfait
à l'équité, v. not. E. Locquin, L'amiable composition en droit comparé et international, Libr.
Techn. 1980, n° 419 et s. p. 244-245; du même auteur, Pouvoirs et devoirs de l'amiable compositeur,
Rev. Arb. 1985.199 et s., spéc. n° 29-30 p. 223-225; adde, C. Paris 15 mars 1984, Rev. Arb.
1985.285); Texercice, en l'espèce, par l'amiable compositeur du pouvoir dont il est investi d'évincer
les règles légales supplétives (sur ce pouvoir, v. not. E. Locquin, L'amiable composition..., op. cit.,
n° 425 et s. p. 246 et s.) suppose néanmoins que les parties n'aient pas expressément stipulé que
l'entrepreneur principal demeure responsable vis-à-vis du maître de Touvrage du fait de son sous-
traitant local; dans le cas inverse, les cocontractants auraient en effet démontré qu'ils n'entendaient
pas, nonobstant la clause d'amiable composition, renoncer au bénéfice de la règle légale supplétive
dont il est ici question; or c'est de la renonciation à l'application de la loi - renonciation qu'implique
la stipulation d'une clause d'amiable composition (v. not. en ce sens, E. Locquin, op. cit., n° 55-57
p. 37-39) - que l'amiable compositeur tire son pouvoir d'éviction du droit supplétif (cf. E. Locquin,
op. cit., n°429p. 248).
184. Dans l'hypothèse où la responsabilité contractuelle de l'entreprise principale du fait de son
sous-traitant local prendrait appui sur une clause expresse du marché à l'exportation, Tarbitre
amiable compositeur, appelé à connaître d'un Utige découlant de ce marché, pourrait, semble-t-il,
faire jouer son pouvoir modérateur, s'il estimait inéquitables les conséquences résultant de
l'application stricte de la clause susvisée (sur le pouvoir modérateur de Tarbitre amiable
compositeur, cf. not. E. Locquin, op. cit., n° 488 et s. p. 285 et s.).
185. Sur la notion et le régime juridique de la sous-traitance agréée dans les conditions FIDIC,
cf. article 59 des conditions applicables aux marchés de travaux de génie civil (3e éd., 1977) et article
39 des conditions de contrat pour les travaux électriques et mécaniques (2e éd., 1980) sur lesquels,
v. not. M. Dubisson, Quelques aspects juridiques particuliers de la sous-traitance de marchés dans
la pratique du commerce international, Dr. et Prat. du Comm. Intern. 1983.479 et s., spéc. 487-489.
 71

186. V. ainsi, article 81 du décret tunisien n° 74-754 du 27 juillet 1974 portant réglementation
des marchés pubUcs (J. Off. Rép. Tunis. 26-30 juUlet 1974 p. 1692); article 100 du décret algérien
n° 82-145 du 10 avril 1982 portant réglementation des marchés de l'opérateur public (décret
reproduit in Cahiers juridiques et fiscaux de l'exportation 1982.740); article 9 du décret camerounais
n° 79-35 du 2 février 1979 portant réglementation des marchés pubUcs (J. Off. rép. Cameroun
15 février 1979 p. 127); cf. ég. article 6 du décret malgache n° 70-089 du 28 janvier 1970 (reproduit
dans la brochure «Réglementation des Marchés PubUcs», Tananarive, p. 3 et s.).
187. L'agrément préalable du sous-traitant pouna toutefois avoir une signification politique, en
particuUer dans les marchés appelés à être exécutés dans des États ayant édicté des mesures de mise
à l'index du type de celles étudiées plus haut; v. supra n° 68 et s.
188. V. ainsi, article 87 du décret tunisien précité du 27 juillet 1974; article 102 du décret
algérien précité du 10 avril 1982.
189. Ce qui est de nature à dissuader l'entreprise principale à consentir des sous-traités occultes.
190. V. par ex. article 82 du décret tunisien susvisé du 27 juillet 1974 en vertu duquel
l'administration contractante peut résilier purement et simplement le marché sans mise en demeure
préalable, lorsque le titulaire de ce marché a passé une sous-traitance sans l'autorisation requise par
l'article 81 du même décret.
191. V. supra n° 36.
192. Manquement qui serait vraisemblablement, en droit français, constitutif d'une faute
lourde; arg. en ce sens, G. Viney, Traité de Droit Civil, Les obligations, La responsabilité :
conditions, op. cit., n° 611-612 p. 726 et s.
193. V. en ce sens, pour la loi française, supra n° 36 et note 65.
194. Sur la perte d'une chance dans le droit français de la responsabiUté civile, v. not.
Y. Chartier, La réparation du préjudice, DaUoz 1983, n° 22 et s. p. 31 et s.
195. L'acceptation du sous-traitant par le maître de Touvrage n'étant ici qu'une condition
d'existence de l'action directe instituée en faveur du sous-traitant par la loi française du 31 décembre
1975; v. supra n° 44.
1%. Cf. Cass. Chbre Mixte 13 mars 1981, D. 1981.309, 3e espèce, note A. Benabent.
197. V. par ex. en ce sens, Sentence CCI. rendue dans l'affaire n° 2142 en 1974, Clunet
1974.892, observ. R. Thompson; Sentence CCI. rendue dans l'affaire n° 2103 en 1972, Clunet
1974.902 observ. Y. Derains; Sentence CCI. rendue dans l'affaire n» 2216 en 1974, Clunet 1975.917
observ. Y. Derains; Sentence CCI. rendue dans l'affaire n° 2478 en 1974, Clunet 1975.925 observ.
Y. Derains; Sentence CCI. rendue dans l'affaire n° 2139 en 1974, Clunet 1975.929 observ. Y.
Derains; Sentence CCI. rendue dans l'affaire n° 2404 en 1975, Clunet 1976.995 observ. Y. Derains.
198. V. supra n° 66 et s.
199. V. à ce propos sur le régime français, M. Klein, L'assurance-crédit et les autres garanties
des risques dans le commerce international, Thèse Paris II 1983; sur le régime suisse, A. Lévy, La
garantie de l'État contre les risques à l'exportation, Études suisses de Droit européen, Vol. 20,
Georg, Genève, 1977.
200. Sur la critique doctrinale que cette solution a suscitée en droit français, v. spec. J. Néret,
Le sous-contrat, L.G.D.J. 1979, n° 349-350 p. 252-254, n° 365 et s. p. 265 et s.; adde, G. Viney,
Sous-traitance et responsabilité civile in La sous-traitance de marchés de travaux et de services,
Economica, 1978, p. 44 et s., spéc. n° 48 et s. p. 72 et s.
201. La subrogation légale est, en droit international privé français soumise à «la loi de
l'institution pour le fonctionnement de laquelle elle a été créée» (v. ainsi, Tarrêt de principe rendu
par Cass. Civ. I 17 mars 1970, Rev. crit. dr. intern, priv. 1970.688, lre espèce, note P. Lagarde,
Clunet
7e éd., T.
1970.923
II, L. note
G.D.J.,
G. de
1983,
La Pradelle;
n° 611 p. adde,
339-340;
H. Batiffol
A. Sinay-Cytermann,
et P. Lagarde, J.Droit
Cl. Droit
international
International
privé,
Fasc. 554 n° 29 et s. p. 5-6) ; dans ce système de rattachement, la loi applicable à la subrogation légale
de Tassureur-crédit est la loi du contrat d'assurance-crédit (arg. en ce sens, l'analyse de J. Mestre in
La subrogation personnelle, L.O.D.J., 1979, n° 301-302 p.349-350 et la note 54 où Tauteur cite la
jurisprudence de la Cour de Cassation néerlandaise et celle du Tribunal fédéral suisse lesquelles
72

soumettent la subrogation de l'assureur à la loi gouvernant le contrat d'assurance), c'est-à-dire la loi

française, quand la police a été souscrite auprès de la COFACE; en pareil cas, dès lors qu'existe un
lien contractuel entre Tassuré-exportateur et le client étranger, le recours subrogatoire de la
COFACE contre ledit client prendra plus spécialement appui sur les termes de Tarticle 22 de la loi
française n° 72-650 du 11 juillet 1972 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier
(J.O. 13 juillet 1972, p. 7368), article énonçant : «L'assureur qui paie une indemnité ou un acompte
sur indemnité en vertu d'une police d'assurance-crédit est subrogé dans les droits et actions de
l'assuré du chef de l'opération ayant fait l'objet du paiement»; toutefois, quand bien même à l'instar
du droit international privé français, le droit international privé de l'État (en principe, celui du
domicile du cUent étranger) où le recours subrogatoire est exercé prescrirait de soumettre la
subrogation de Tassureur-crédit à la loi du contrat d'assurance-crédit, les rapports que la subrogation
de plein droit instituée par Tarticle 22 de la loi française du 11 juillet 1977 instaure entre la
COFACE, prise en sa qualité de subrogé et le client étranger, pris en sa qualité de débiteur,
paraissent devoir subir la loi de la créance assiette de la subrogation - autrement dit de la loi
gouvernant le contrat d'exportation garanti par la COFACE -, la situation du débiteur ne pouvant,
de fait, se trouver aggravée par le jeu de la subrogation (arg. en ce sens, les observations de
J. Mestre in La subrogation personnelle, op. cit., n° 302, p. 351); à l'appui de cette analyse, U est
d'ailleurs concevable de faire appel à la solution selon laquelle la loi applicable aux rapports
cessionnaire - débiteur cédé est celle gouvernant la créance cédée (v. en ce sens, C. Paris 11 février
1969, Clunet 1969.918 note Ph. Kahn, Rev. crit. dr. intern, priv. 1970.459 note R. Dayant, D.
1970.522 note Ch. Larroumet; C. Paris 15 mars 1983 Clunet 1984.143, note A. Jacquemont), cette
solution étant en effet justifiée par Tidée que la cession de créance ne doit pas conduire à aggraver
la situation du débiteur cédé (v. ainsi, H. Batiffol et P. Lagarde, Droit International Privé, T. II, op.
cit., n°611, p. 339.
202. Il était ainsi stipulé dans ce contrat de sous-traitance à l'exportation : «Wherever in this
sub-contract it is mentionned that A (l'entreprise principale) shall pay and/or transfer to B (le sous-
traitant) payments for B's part receipt by A from the Purchaser, it shall mean that A shall transfer
such payments to B within fifteen days only when and (/such payments are received by A from the
Purchaser». Se signalent en revanche par son opacité financière, tel autre sous-traité précisait :
«L'entrepreneur principal, dans la mesure où le sous-traitant a rempli ses obligations, est tenu
personnellement envers lui de payer le prix convenu par la présente convention. En conséquence,
l'insolvabilité du maître de Touvrage ne peut avoir pour effet de libérer l'entrepreneur principal de
sa dette à l'égard du sous-traitant».
203. Directive du Conseil 84/568/CEE du 27 novembre 1984 concernant les obligations
réciproques des organismes d'assurance-crédit à l'exportation des États-membres agissant pour le
compte ou avec le soutien de l'État, ou des services publics agissant au lieu et place de ces
organismes, en cas de garantie conjointe d'un marché comportant une ou plusieurs sous-traitances
dans un ou plusieurs États membres des Communautés européennes, J.O.C.E. n° L.314 du
4 décembre 1984, p. 24 et s. Sur la convention de garanties conjointes signée entre les assureurs-
crédit de la C.E.E. le 15 juin 1963, complétée par un avenant du 28 avril 1964 puis remplacée, suite à
l'élargissement de la C.E.E., par une nouvelle convention (qui n'a d'ailleurs pas affecté la teneur de
celle à laquelle elle se substitue) entrée en vigueur le 20 février 1974, cf. not. M. Klein, Thèse préc.
p. 482 et s. ; adde, La garantie des marchés comportant une sous-traitance internationale, Assexport,
février 1971, p. 1-3; Une technique de coopération entre assureurs-crédit : les conventions de
garanties conjointes, Assexport, janvier-février 1981, p. 3-4.
204. Sur les conventions bilatérales de garanties conjointes conclues par la COFACE avec les
organismes d'assurance-crédit de Suède, d'Israël (en 1964), de Suisse (en 1965), d'Autriche (en
1972), de Finlande (en 1973), d'Espagne (en 1976), de Singapour (en 1977), du Japon (en 1981),
cf. not. M. Klein, Thèse préc. p. 489; adde, Assexport, février 1971, p. 3 et Assexport,
janvier-février 1981, p. 4 (fasc. cit. supra note 203).
205. Sur cette absence de Uen contractuel, v. supra n° 90 et les notes 200 et 201.
206. V. ainsi, articles 2-a) et 3-a) de la convention-type annexée à la directive du Conseil du
27 novembre 1984 (réf. cit. supra note 203).
207. En l'absence de police commune aux assureurs-crédit parties à une même convention de
garanties conjointes. A cet égard, au plan communautaire, les deux directives du Conseil 70/509 et
70/510/CEE en date des 26-27 octobre 1970 concernant l'adoption de polices communes d'assurance-
crédit pour les opérations à moyen et long terme conclues respectivement avec des acheteurs pubUcs
 73

et privés {in J.O.C.E. n° L.254 du 23 novembre 1970, p. 1 et s., p. 26 et s.) n'ont pas abouti; Sur un
examen de ces deux directives, v. A. Coret, Communauté économique européenne, Les premières
polices communes d'assurance-crédit à l'exportation, Clunet 1971.258; sur l'échec de ces poUces
communes, v. M. Klein, Thèse préc. p. 561 et s.; adde, A. Lévy, op. cit., p. 201 et s.
208. A titre d'exemple, alors qu'en France la simple carence du débiteur privé est, à l'égal de
l'insolvabilité de ce dernier, constitutive du risque commercial (v. ainsi, M. Klein, Thèse préc,
p. 266 et s., spéc. p. 269), U nous a été donné de relever que seule l'insolvabilité du débiteur privé
constatée judiciairement est prise en compte par Torganisme aUemand d'assurance-crédit, la
Hermes-Kreditversicherungs-A.G. (Cprer, article 5-b) de la loi fédérale suisse sur la garantie contre
les risques à l'exportation qui exclut les pertes «dues a TinsolvabUité ou au refus de payer de clients
privés»; sur cette disposition, v. A. Lévy, op. cit., p. 79); cette divergence n'est pas sans
inconvénients, en particulier, lorsque, en relation avec un marché à l'exportation appelé à recevoir
exécution dans un pays tiers à la C.E.E., une sous-traitance if and when serait consentie à une
entreprise française par le titulaire allemand dudit marché; U est à craindre, de fait, que
l'exportateur allemand, dans le seul but d'obtenir la mise en jeu de la police d'assurance-crédit par
lui souscrite auprès de la Hermes, s'emploie, au détriment des intérêts du sous-traitant français if
and when, à acculer le maître de Touvrage à la «failUte» (cette expression désignant ici toute
procédure d'apurement collectif du passif), et ce, dès lors, même si les sommes qu'U peut espérer
recouvrer sont bien inférieures à ceUes sur lesquelles U aurait pu raisonnablement compter, dans le
cadre d'un accord de rééchelonnement de la dette du cUent privé.
208 bis. L'on relèvera toutefois à cet égard l'existence d'une proposition de directive
communautaire visant à l'adoption de «principes uniformes à appliquer dans les systèmes d'assurance-
crédit et de garantie des crédits à l'exportation pour les opérations à moyen et long terme sur
acheteurs pubUcs et privés»; v. sur ce point, M. Klein, Thèse préc. p. 566-568.
209. V. ainsi, article 2, spéc. paragraphe b) à e) de la Convention-type annexée à la directive
du ConseU du 27 novembre 1984 (citée supra note 203).
209 bis. En vertu de Tarticle 2-e) de la convention-type mentionnée à la note précédente,
l'assureur principal s'engage «à aviser le ou les assureurs conjoints de tous faits qui viendraient à sa
connaissance et qui seraient susceptibles de modifier la nature ou l'importance du risque ou de
conduire à un sinistre»; c'est par la mise en œuvre de cette obUgation d'information que, dans
l'exemple envisagé plus haut (v. supra note 208), la COFACE et le sous-traitant français if and when
peuvent être amenés à prendre connaissance de l'éventuelle attitude de l'entreprise principale
aUemande cherchant à provoquer la constatation judiciaire de l'insolvabilité du client final; la
constatation judiciaire étant, comme U a été indiqué ci-dessus (supra note 208), une condition de
couverture du risque commercial par l'assureur allemand, Ton discerne malaisément comment la
COFACE pourrait convaincre la Hermes d'inciter son assuré à négocier avec le maître de Touvrage
un accord de rééchelonnement de la dette, et ce, même si une teUe formule apparaissait
financièrement plus avantageuse (v. sur ce point, supra note 208); de fait aux termes mêmes des
conventions de garanties conjointes, les risques contre lesquels l'entreprise principale est prémunie,
pour la quote-part du marché qu'eUe exécute personnellement, sont définis par l'assureur principal
(cf. article 2-a) de la convention-type citée supra note 203).
210. Cf. article 2-g) de la convention-type.
210 bis. A notre connaissance, c'est Tassuré-exportateur, agissant en son nom propre mais pour
le compte de Torganisme qui l'assure (ledit assuré étant ainsi investi d'une quaUté de
commis ionnaire ou de fiduciaire), qui assume la charge de prendre ces mesures.
211. Cf. article 2-g) de la convention-type.
212. V. sur ce point, supra n° 90 et note 201.
212 bis. V. par ex., la seconde clause reproduite supra note 202.
213. Susceptible corrélativement, lorsque le pays en cause est membre de la C.E.E., d'entrer
dans les prévisions du régime communautaire des aides d'État; v. sur ce point, par ex., sur le régime
spécial de financement des investissements des entreprises exportatrices institué par l'État français
et comportant Toctroi par celui-ci d'une garantie contre le risque de change, Huitième rapport sur la
poUtique de la concurrence, BruxeUes-Luxembourg, avril 1979, n° 223 et s., p. 167-169; adde,
Neuvième rapport sur la poUtique de la concurrence, Bruxelles-Luxembourg, avril 1980 n° 191
p. 139-140.
74

214. Sur la pratique française en ce domaine, v. not. M. Klein, Thèse préc, p. 89 et s.; adde,
C. du Bourg, La part étrangère dans les contrats d'exportation garantis par la COFACE, Mémoire
DESS, Paris X, Année universitaire 1983-1984, p. 18 et s.
214 bis. Cf. not. La garantie des marchés comportant une sous-traitance internationale,
Assexport, février 1971, p. 6; sur les conventions bilatérales d'incorporation conclues par le Bureau
pour la garantie contre les risques à l'exportation (G.E.G.R.) organisme suisse d'assurance-crédit,
cf. A. Lévy, op. cit., p. 69.
215. Décision du Conseil 82/854/CEE du 10 décembre 1982 relative au régime applicable dans
les domaines des garanties et des financements à l'exportation à certaines sous-traitances en
provenance d'autres États membres ou de pays non membres des Communautés européennes,
J.O.C.E. n° L. 350 du 18 décembre 1982, p. 20 et s. Cette décision abroge la décision du Conseil
70/552/CEE du 16 décembre 1970 (publiée in J.O.C.E. n° L. 284 du 30 décembre 1970, p. 59 et s.).
Sur la décision du 16 décembre 1970, cf. not. M. Klein, Thèse préc, p. 545 et s., A. Lévy, op. cit.,
p. 197 et s.
216. V. Décision du Conseil du 10 décembre 1982, spéc. Annexe, Section II.
217. V. décision préc, spéc. Annexe, Section II-l, aUnéa 2.
218. Il nous a été donné, à cet égard de prendre connaissance d'une convention conclue entre
la COFACE et TO.N.D., relative à la réassurance par Torganisme français, pour un pourcentage
fixé en fonction de la valeur de la part française incorporée, des risques couverts par TO.N.D.,
afférents à des exportations vers des pays non membres de la CEE de biens d'équipement fabriqués
par une entreprise belge.
219. Supposons ainsi qu'un marché de travaux ou de services soit consenti par un organisme
public d'un pays d'Asie du Sud-Est à une société américaine; dans l'hypothèse où cette dernière
sous-traiterait une fraction du marché principal à une entreprise française, la COFACE délivrera à
ladite entreprise, dès lors que le sous-traité ferait l'objet d'un financement par crédit fournisseur,
une police «Crédits-«Fournisseurs»-Type PR» ayant vocation à couvrir le risque de fabrication et de
crédit; le sigle PR, indivudualisant la qualité d'«acheteur privé» du débiteur, vient démontrer que le
sous-traité s'analyse, au regard du système français d'assurance-crédit, en une opération
d'exportation vers les États-Unis.
220. La police «Crédits-«Fournisseurs»-Type PR» évoquée à la note précédente inclut ainsi
dans la liste des faits générateurs des sinistres de fabrication et de crédit (cf. article 2 des Conditions
générales de ladite police) tout «acte ou décision (autre que le moratoire général dont il est question
à Tarticle 2-C) du gouvernement d'un pays étranger faisant obstacle à Texécution du contrat garanti»
(article 2-D), de même que la «survenance hors de France d'une guene (civile ou étrangère) d'une
révolution ou émeute...» (article 2-F). A titre d'exemple, dès lors, si, dans l'hypothèse envisagée
plus haut (supra note 219) Texécution du marché principal se trouve paralysée, par suite d'une
révolution dans l'État asiatique où il est appelé à déployer ses effets, l'interruption corrélative de
Texécution du sous-traité pendant une période de six mois aurait, semble-t-U, pour résultat de
consommer un sinistre de fabrication (cf. article 3 § 1 des Conditions générales précitées) ouvrant
droit à indemnisation au profit du sous-traitant.
221. Sur cette absence de recours subrogatoire, v. supra n° 90 et notes 200-201.
222. Conditions financières, que la COFACE, nous a-t-il été indiqué ne connaît d'aiUeurs pas
nécessairement à la date à laqueUe T«avenant de délégation» est établi.
223. Il s'ensuit, par exemple, que dans l'hypothèse où, en raison d'un manquement
exclusivement imputable à l'entreprise principale, le marché qui lui a été consenti se trouverait résilié de plein
droit, par l'effet d'une stipulation contractuelle expresse, serait opposable au sous-traitant,
bénéficiaire d'un «avenant de délégation», la clause de la police aux termes de laqueUe «ne peuvent faire
l'objet d'aucune indemnisation les pertes qui sont la conséquence... d'une inexécution des clauses et
conditions du contrat garanti... par l'Assuré lui-même...» (cf. article 10 § 2-b) des conditions
générales des polices «Crédits-«Fournisseurs»-Type PR» et «Crédits-«Fournisseurs»-Type SP»).
224. Dans le cadre de la délégation de créance, en effet, le délégué ne peut opposer au
délégataire aucune exception ni moyen de défense qu'U prétendrait tirer de ses relations avec le
délégant; v. not., sur cette solution, Ph. Simler, J. CL. Art. 1271 à 1281, Fasc. IV, n° 121 et s.
 75

p. 24 et s. ; adde, L. Aynès, La cession de contrat, Economica, 1984, n° 63 p. 56-57; D. Legeais, Les

garanties conventionnelles sur créances, Economica, 1986, n° 282 p. 162-163.
224 bis. Il a toutefois été admis que les stipulations suivant lesqueUes le délégataire ne peut se
voir conférer plus de droits que n'en a le délégant ne font pas échec à la quaUfication de l'opération
comme délégation (v. en ce sens, C. Paris, 21 mai 1979, D. 1980.426 note G. Parléani, spéc. n° 15
et s., p. 430-431; adde, Ph. Malaurie et L. Aynès, Droit CivU, Les sûretés (Droit du crédit),
éd. Cujas, 1986, n° 256, p. 87); U demeure qu'en pareil cas, la délégation s'apparente au
cautionnement (v. ainsi, Ph. Malaurie et L. Aynès, op. et loc. cit.).
225. Sur la vaUdité, en droit français, de la cession de créance future, v. not. M. Planiol et
G. Ripert, Traité pratique de Droit CivU, T. VI, ObUgations, Première Partie par P. Esmein, 2e éd.,
L.G.D.J., 1952, n° 223, p. 272-274; J. Ghestin, Traité de Droit Civil, Les obligations, Le contrat
L.G.D.J., 1980, n° 536 p. 436-437; A. WeUl et F. Terré, Droit CivU, Les Obligations, 4e éd., DaUoz,
1976, n° 228, p. 238-239.
226. Sur ce dernier point, v. supra n° 92-94.
227. V. supra n° 2.
76

DEBATS

M. PONSARD. - Je pense être votre interprète en remerciant le Professeur Bismuth

de l'exposé très richement nourri qu'U nous a fait à propos de cette question de la
sous-traitance internationale et en lui exprimant notre admiration.
C'est la matière de deux ou trois exposés au moins qui nous a été présentée.
Nous avons rencontré au détour d'un certain raisonnement les règles du conflit de
lois mais très largement nous sommes sortis du problème de pur conflit et c'est
essentiellement à un problème qui marque bien la spécificité du droit commercial
international que nous a invité à réfléchir M. Bismuth.

Me JEANTET. - Oui, Monsieur le Président, vous avez dit le mot : exposé riche,
très riche. Je suis depuis longtemps, plus de dix ans, habitué à la virtuosité du
Professeur Bismuth dans le maniement de la richesse de sa culture juridique
nationale et internationale. Le résultat étant de le suivre dans les dédales où sa
pensée est si agile... Aussi bien mon tempérament étant celui d'un praticien
modeste, je réagis à Tensemble de cet exposé en en tirant une leçon de sagesse
consistant à dire : attention, dans la pratique, U faut surveiller le contrat principal,
son régime juridique; puis je me dis : après tout, qu'y a-t-U d'étonnant à cela? Le
sous-traitant, que lui promet-on ? Celui qui détient le contrat principal lui demande
de faire ce que lui aurait dû faire dans un certain domaine et aux mêmes conditions...
Oui, mais voilà, ce n'est pas toujours aux mêmes conditions, il n'y a pas toujours
cette relation de dépendance étroite qui, si elle était parfaite, supprimerait
probablement la plupart des problèmes - je dis la plupart, pas tous bien sûr - et alors, U y a
des cas où cela ne peut pas être. Il y en a un qui nous a été cité par le Professeur
Bismuth et qui m'a un peu intrigué parce que je ne suis pas conflictualiste : c'est ce
que le Professeur Bismuth nous a dit à propos de Tarticle 12 de la loi de 1975 en
exprimant ses doutes quant à une certaine clause, qui consistait à admettre
l'application du droit français mais non l'application de ce texte. Est-ce que ce n'est
pas d'une validité douteuse, alors que peut-être certains praticiens ont pensé qu'il
était astucieux de procéder ainsi? Alors, comme naturellement c'est l'aspect utilitaire
de ces explications qui m'intéresse d'abord, et je m'en excuse, je me dis : n'y
aurait-il pas dans un cas comme celui-là, dans la loi de 1975 et dans d'autres
semblables d'ailleurs, une distinction à faire? En réalité, chaque fois que vous avez
des doutes, c'est parce que la dépendance du sous-contrat n'étant pas suffisamment
 77

explicitée par rapport au contrat principal, on a recours à Tune des lois applicables
pour y puiser des dispositions supplétives sur les points où des volontés n'ont pas été
exprimées. Mais, U y a des dispositions qui sont d'ordre supplétif et d'autres qui sont
d'ordre public; peut-être cet article 12 est-U Tune d'eUes? Mais, ne peut-on pas se
raccrocher ici à une distinction, celle de Tordre public national et Tordre pubUc
international : Tarticle 12 pourrait être d'ordre public national, mais pas d'ordre pubUc
international? Je pose donc cette question de praticien très intéressé natureUement
par les conséquences pratiques.

M. BISMUTH. - La clause à laquelle Me Jeantet se réfère et que j'ai rencontrée en

examinant certains contrats de sous-traitance à l'exportation soumis au droit français,
serait pleinement valable si on considère d'emblée que la loi de 1975 ne peut jouer
que pour des sous-traités internes. Dès lors en effet que la loi de 1975 serait limitée
dans son champ d'appUcation, aux sous-traités internes, qu'elle n'inclurait pas dans
ses prévisions les sous-traitances à l'exportation, la validité de la clause ne me paraît
pas douteuse. Mais, à compter du moment où on soutiendrait, ce qui me semble
pertinent, que la loi de 1975 est applicable à des sous-traitances internationales à
l'exportation, l'élimination de la loi de 1975 me semble alors poser problème, car
c'est une loi imperative. On peut très bien sans doute ne pas la choisir, car à mon
sens on n'entre pas, s'agissant des sous-traitances à l'exportation dans le champ de
compétence du texte légal si Ton admet qu'U s'agit d'une loi de police. Mais à
compter du moment où on choisit le droit français, est-ce que Ton peut, et cela
rejoint un débat plus général, exclure les dispositions imperatives de ce droit? Bien
entendu, on peut faire un parallèle avec le statut de 1958 sur l'agent commercial,
mais U y a à mon sens une différence, c'est que - comme on Ta d'ailleurs écrit - la
volonté privée a prise sur le décret de 1958; on peut, notamment par la stipulation
d'une durée limitée, ce, dans l'état actuel de la jurisprudence française, placer un
contrat d'intermédiaire-mandataire sous Tempire du régime du droit commun du
mandat d'intérêt commun.
Autrement dit, en droit interne, U y a place pour deux systèmes : le droit
commun et le statut spécifique du décret de 1958, le statut de 1958 n'étant impératif
que pour autant qu'on le choisit. Il y a donc une différence parce que s'agissant du
statut de 1975 sur la sous-traitance, dès lors qu'on est en présence d'un sous-traité qui
rentre dans la définition de la loi de 1975 U y a un seul statut qui s'appUque
nécessairement nonobstant toutes conventions contraires.
Je ne pense pas dans ces conditions que la clause ici en cause soit d'une validité
indiscutable, dans l'état actuel du droit international privé français, dès lors que Ton
a choisi le droit français.
Amsi, ce n'est pas, à mon sens, sur le terrain de Tordre pubUc international que
la clause doit être étudiée.

Me JEANTET. - On a choisi le droit français à condition que vous en fassiez un bloc.

M. BISMUTH. - Peut-on choisir un droit et éUminer du droit choisi les dispositions

imperatives? Je crois que c'est un problème qui dépasse le débat sur la sous-traitance
internationale.
78

M. LOUSSOUARN. - Je voudrais tout d'abord féliciter M. Bismuth de son exposé

dans lequel U a fait preuve d'une virtuosité remarquable et a su demeurer clair même
lorsqu'il parlait de l'opacité ou de la semi-opacité. A la suite de l'intervention de
Maître Jeantet, je voudrais à propos de l'action directe observer que je ne suis pas
sûr qu'U y ait là matière à intervention d'une loi de police. En outre, M. Bismuth a
envisagé tout à la fois l'application de la loi du sous-traité et de la loi du marché
principal, car il y a lieu de tenir compte du fait que l'action directe est une saisie-arrêt
simplifiée. Est-ce que cela implique dans Tesprit de l'orateur une application
distributive ou une application cumulative des deux lois? Cette dernière serait
dangereuse, car elle aurait pour conséquence de paralyser l'action directe dans de
nombreux cas.

M. BISMUTH. - Du point de vue du droit international français - je laisse de côté la

position qui serait celle du juge étranger - je crois qu'il y aurait Ueu à une appUcation
distributive; l'existence de l'action directe est régie par la loi du sous-traité, Texercice
de cette action ne peut pas échapper à la compétence d'autres lois : la loi du marché
principal d'abord, parce que quand l'action directe s'exerce, elle s'exerce sur une
créance qui est gouvernée par une loi différente, la loi du marché principal; bien
entendu on peut concevoir que la loi du marché principal et celle du sous-traité
coïncident, ce qui se passe souvent; au niveau de Texercice, on ne peut pas exclure
par ailleurs la compétence de la loi du domicile du maître d'ouvrage appUcable en
tant que la loi du Ueu de la saisie parce que l'action directe s'analyse en une
saisie-arrêt simplifiée au niveau de son exercice.

M. LOUSSOUARN. - Mais, si elle existe et si vous ne pouvez pas l'exercer?

M. BISMUTH. - Le sous-traitant n'est titulaire de l'action directe en appUcation du

droit français que si ce dernier régit le sous-traité, ce qui déjà me paraît poser
problème, parce qu'U faut alors que le maître d'ouvrage étranger ait accepté les
stipulations financières du sous-traité ce qui, à ma connaissance, est rarement le cas.
Mais supposons que cette exigence soit satisfaite, U est alors titulaire de l'action mais
- je me place toujours du point de vue du droit international privé français - au
niveau de Texercice de l'action directe il ne peut l'exercer efficacement que pour
autant que cette action ne soit pas tenue en échec par le droit appUcable au marché
principal et/ou par celui du lieu de la saisie, ces deux droits se confondant souvent
avec le droit de l'État d'exécution du marché principal. Or, j'ai pu avon* ainsi un
renseignement d'un juriste algérien qui m'a précisé qu'en ce qui concerne l'Algérie
l'action directe qui existe au profit du sous-traitant peut être exercée par une simple
mise en demeure, comme chez nous. D'après ce qui m'a été dit U semblerait que
Texercice de l'action directe en droit algérien suppose simplement une mise en
demeure qui bloque la créance et a pour effet de la transférer. Si bien qu'il y aurait
des hypothèses où l'action directe pourrait jouer réellement dans le cas en particulier
des sous-traitances franco-françaises vers l'Algérie, lesquelles représentent une
partie appréciable de notre commerce extérieur.

M. LEVEL. - Je voulais également dire à M. Bismuth ma vive admiration pour avoir

su traiter dans un certain cadre ce qui, à mes yeux, couvre tous les problèmes de la
 79

sous-traitance. Ce que je pourrais ajouter, si je voulais ajouter à quelque chose qui

me paraît déjà exhaustif, c'est tout d'abord que l'approche conflictualiste reste une
démarche praticienne et notamment dans tous les problèmes que soulèvent les Utiges
fort complexes ou à partir de désordres qui se situent dans Touvrage, on ne sait trop
qui va payer, de Tentrepreneur principal ou de tel ou tel sous-traitant, on est très
rapidement confronté aux problèmes de la détermination de la loi appUcable et de la
manière dont les différentes lois applicables peuvent essayer de régler les
responsabilités, notamment à l'égard de Tentrepreneur principal.
Je dois dire que devant cette difficulté, dans les sous-traités, on a renoncé à faire
les désignations de loi applicable; en revanche, sans se prononcer sur la loi
appUcable, on a essayé de dire que le sous-traitant sera responsable à l'égard de
Tentrepreneur principal exactement dans les mêmes conditions pour la partie de
Touvrage considéré que Tentrepreneur principal à l'égard du maître de Touvrage.
Ce qui fait qu'on a évité le problème d'un conflit de lois relatif à la responsabilité
des différents entrepreneurs qui interviennent dans l'opération par un tour de passe-
passe qui ne déUmite pas tous les problèmes mais qui montre en tout cas que souvent
la loi contractuelle est un moyen de régler certaines difficultés.
Je dois d'ailleurs dire également que dans le cadre de cette voie contractueUe U
faut signaler - et ceci se réfère à ce que vous venez de dire à propos de l'action
directe - qu'U existe dans les conditions générales de la FIDIC (Fédération
Internationale des Ingénieurs ConseUs), qui sont, très largement pour la plupart,
appUcables aux marchés internationaux de constructions, sous réserve des dérives ou
des atteintes que Ton porte à ces conditions FIDIC, U faut signaler qu'U existe un
dispositif qui, sans remplacer l'action directe, a un résultat voisin; ce dispositif figure
dans les dispositions de Tarticle 59 des conditions FIDIC, alinéa 5, je crois, qui
permet lorsqu'un sous-traitant a été agréé, à Tingénieur-conseil, qui constate que ce
sous-traitant n'a pas été correctement payé aux échéances précédentes par
Tentrepreneur principal, d'étabhr un certificat de paiement, lequel est payé par le maître
d'ouvrage directement au sous-traitant. C'est un moyen, indépendamment de toute
notion d'action directe, de toute notion de loi du contrat, qui permet ici d'aboutir à
un résultat qui ressemble un tout petit peu à l'action directe à laqueUe il était fait
allusion à l'instant.

M. BATIFFOL. - Je voudrais dire à M. Bismuth combien j'ai admiré la famiUarité

qu'il a acquise avec ces problèmes et l'étendue de ses connaissances en droit
comparé.
J'ai noté avec intérêt que parmi les éléments qu'on rencontre dans les
désignations de loi applicable - rares paraît-U - U y a tout de même le lieu d'exécution qui,
dans l'évolution actuelle, paraît en recul par rapport au siège de l'entreprise.
D'autre part, je crois que dans Tensemble son exposé a développé d'une
manière assez remarquable ce problème, en droit international privé, du Uen entre les
contrats qui a déjà été remarqué pour les contrats de garantie, les contrats Ués à
d'autres, mais ici nous avons vraiment une connexion, une subordination qui pose des
problèmes spécifiques, U a d'ailleurs montré combien U fallait être prudent dans cette
voie parce que cette subordination ne peut pas être interprétée d'une manière stricte.
80

Je voudrais faire une réflexion sur l'action directe. Vous avez dit, sauf erreur,
que l'action directe était destinée à protéger une créance et que la loi qui lui est
appUcable serait la loi qui gouverne cette créance. Je pense que c'est le même
raisonnement que la Cour de Cassation a fait sur l'action directe, de la victime d'un
accident, car si cette action directe est régie par la loi du Ueu de l'accident, c'est parce
que c'est la créance de la victime qu'U s'agit de protéger.

Voilà les quelques observations que je voulais faire avec, je le répète, mes
félicitations.

M. PONSARD. - En ce qui concerne l'action directe contre l'assureur, on appUque

en principe la loi du lieu du dommage, mais U faut aussi tenir compte de conventions
internationales et notamment de la Convention de La Haye qui prévoit qu'elle est
admise dès lors qu'elle existe soit dans la loi qui régit la responsabiUté, soit dans la
loi du contrat d'assurance.
Et, s'U n'y a pas d'autres questions, je me bornerai à m'associer aux félicitations
qui vous ont été adressées en tout dernier Ueu par Monsieur le Doyen Batiffol. Nous
aurons grand intérêt à réfléchir à toutes les questions que vous avez abordées.
M. Lagarde qui connaît bien ces questions avait marqué le désir de ne pas intervenu*
et je le regrette.
Et je ne puis que lever la séance en remerciant encore le conférencier des
lumières qu'il a bien voulu nous apporter sur des questions qu'U connaît
parfaitement.