Seconde PARTIE

L'ARBITRAGE International

Du fait qu'on soit devant une justice privée favorisée relativement sur le plan interne, mais en raison
d'une mondialisation impérialiste, car souvent dominée par l'Occident et ses laquais d'autres
contrées, dans divers domaines et en particulier celui des affaires ou du commerce internationaux,
les rédacteurs de la loi n°08-05 et derrière eux les dirigeants du pays ne peuvent que se plier à cette
constance de plus en plus accentuée, à telle enseigne qu'on qualifie « La Terre de Village Planétaire
»192(*). Pour mieux cerner la notion de l'« arbitrage international », il est évident que ce mode non
juridictionnel est généralement utilisé pour le règlement des litiges relatifs au commerce
international, et dont l'une des parties au moins a son domicile ou son siège à l'étranger. On
examinera successivement les conventions ratifiées par le Maroc (Chapitre I). Puis les normes de la
CNUDCI (Chapitre II). Ensuite la pratique des institutions internationales permanentes d'arbitrage
(Chapitre III). Enfin la reconnaissance des juridictions marocaines des sentences arbitrales étrangères
(Chapitre IV).

Chapitre I

Les conventions ratifiées par le Maroc

Devant la multitude des normes, régimes et pratiques en matière d'arbitrage commercial

international, on est obligé d'opter pour ceux qui sont susceptibles de concerner le Maroc et ses
ressortissants, voire pour être introduits après leur adaptation dans l'ordre juridique national, eu
égard à la place qu'occupent déjà le droit international et le droit comparé dans celui-ci.

Il y a lieu de présenter les principaux instruments engageant le Maroc aux niveaux international et
régional pour avoir une vision générale de ses obligations en la matière (Section 1). On distingue
généralement les conventions ne portant qu'accessoirement sur l'arbitrage, à savoir les accords
économiques ou financiers et les conventions d'entraide judiciaire, d'une part, et les instruments
portant principalement sur ce mode de règlement des différends, d'autre part. Une telle distinction
peut aussi concerner les accords bilatéraux (Section 2) que les conventions multilatérales à savoir la
Convention de New York de 1958 (Section 3).

Section 1 | Les obligations du Maroc en matière d'arbitrage

Bien qu'on aura l'occasion de se pencher substantiellement sur les conventions internationales ou
multilatérales et sur les accords régionaux auxquels le Maroc est partie prenante ou qui sont
susceptibles d'être mises en application lorsque des personnes physiques ou morales marocaines, de
droit privé comme de droit public, seront impliquées, on signalera d'abord les instruments signés
et/ou ratifiés par cet Etat selon les domaines d'activités qu'ils embrassent193(*). On présentera
ensuite quelques conventions bilatérales de coopération judiciaire comportant des dispositions
relatives à l'arbitrage. De ce fait, on n'aura pas à reprendre ultérieurement leurs références lorsqu'il
s'agira d'analyser leurs dispositions en la matière, après cette vue d'ensemble, excepté pour la
convention maghrébine de coopération juridique et judiciaire qui ne sera pas reprise par
ailleurs194(*).

Les accords multilatéraux, dépassant le cadre régional (arabe et européen), sont seulement de
quatre. Il s'agit en l'occurrence de :

ü La convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, faite à

New York, le 10 juin 1958 et entrée en vigueur le 7 juin 1959. Citée convention de New York de 1958,
elle a été ratifiée par le dahir du 19-01-1960195(*).

ü La convention relative à la procédure civile conclue à la Haye le 1er mars 1954, a laquelle le Maroc
a adhéré par dahir du 30 septembre 1969.

Toutefois, cet instrument ne prévoit aucune disposition particulière a l'arbitrage, il ne traite que de la
communication d'actes judicaire et extrajudiciaires, des commissions rogatoires, de la caution «
Judicatum soivi » (articles 17-19), de l'assistance judiciaire gratuite (articles 20 - 24), de la délivrance
gratuite d'extraits des actes de l'état civile (article 25), de la contrainte par corps (article 26) et de
dispositions finales.

ü La convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etat et
ressortissants d'autres Etats, signée le 18 mars 1965 et entrée en vigueur le 14 octobre 1966. Citée
convention du CIRDI196(*).

ü La convention portant création de l'Agence multilatérale de garantie de l'investissement197(*). Cet

instrument renvoie à l'arbitrage, notamment aux procédures prévues par les conventions de la
banque mondiale (CIRDI) pour le règlement des différends relatifs aux investissements.

Par ailleurs, en sa qualité de Membre de la Ligue des Etats arabes, ce pays est partie à plusieurs
accords engageant la plupart des autres Etats arabes.

Parmi les conventions arabes, Il convient de précises, au préalable, que la plupart de ces instruments
multilatéraux ne traitent qu'accessoirement l'arbitrage en rapport avec leur objet principal198(*).

Aussi se bornera-t-on à citer ici :

ü La convention portant création de l'institution arabe de garanties des investissements, signée au
Koweït le 27 mai 1971 et à laquelle le Maroc a adhéré le 15 novembre 1975.

En vertu de ses articles 34-2 et 35, le règlement des différends portant sur l'application de la
convention et surtout sur l'investissement garantis est soumis aux procédures de négociation, de
médiation et d'arbitrage telles qu'elles sont régies par les articles 2, 3, et 4 de sa première annexe.

ü La convention unifiée pour l'investissement des capitaux arabes dans les Etats arabes, faites à
Amman (Jordanie) le 26 novembre 1980, a été ratifiée plus tard par dahir du 14 novembre 1986
portant promulgation de la loi n° 19-85. Elle est entrée en vigueur le 7 septembre 1981, tous les pays
arabes y sont membres, exceptés l'Egypte, Oman et l'Algérie du moins jusqu'en 1995. Sont les litiges
survenant à l'occasion de son application ainsi que la saisine d'une juridiction arabe spécialisée en
matière d'investissement lorsqu'elle sera créée et sa compétence bien définie et ce, dans l'attente de
la création d'une Cour arabe de justice. Toutefois, le siège de cette juridiction a déjà été fixé au siège
de la Ligue des Etats arabes ;

ü La convention de gestion et de développement des échanges commerciaux entre les Etats arabes,
signée à Tunis le 27 février 1981, a été ratifiée par dahir du 16 janvier 1983 portant promulgation de
la loi n° 11-82. Elle complète d'autant plus la convention précédente que son article 4 relatif au
règlement des différends renvoie à l'article de cet instrument.

ü La convention arabe de coopération judiciaire, dite convention de Riyad (Arabie Saoudite) de 1983,
s'est substituée à la convention arabe relative à l'exécution des décisions de justice établie par la
Ligue arabe en 1952.

Enfin, c'est la convention arabe d'Amman sur l'arbitrage commercial, signée le 4 avril 1987, qui
retiendra l'attention car non seulement elle est la plus récente, mais c'est elle qui comble les lacunes
en la matière au niveau régional. Elle semble doter les pays arabes d'un instrument approprié à la
mesure de leurs ambitions, bien que celles-ci soient sensiblement contrariées par une domination
globale d'un Occident plus présent que jamais, notamment dans le domaine du commerce
international.

On notera d'ailleurs, par négligence ou par réalisme, que les autorités marocaines ne l'ont ni ratifié ni
y ont adhéré199(*).

S'agissant la convention maghrébine relative aux investissements, Il n'en va pas autrement en ce qui
concerne la convention maghrébine relative à l'encouragement et à la garantie de l'investissement,
signé à Alger le 23 juillet 1990 par cinq Etats membres de l'Union du Maghreb Arabe200(*). Cet
instrument n'a pas encore été ratifié, en raison notamment de la mise en veille de cette institution
sous régionale à cause de dissensions politique entre ces pays. Il ressort de son chapitre 5 concernant
les garanties judiciaires et le règlement des différends qu'en vertu de son article 19, les litiges de
caractère juridique opposant un Etat contractant et un ressortissant d'un autre Etat contractant, à
l'occasion d'un investissement effectué dans son territoire national, seront soumis à une « Cour
maghrébine de justice » ou au « tribunal arabe des investissements » qui est prévu par la convention
unifiée, voire ce qui est assez révélateur à des organismes internationaux de conciliation (médiation)
et d'arbitrage en matière d'investissement et ce, conformément aux conventions internationales
rectifiées par les Etats contractants, parties au litiges. Or étant donné que la Cour maghrébine de
justice, ni le tribunal arabe des investissement n'ont été mis en place, d'une part, et en raison de la
nature et de la spécialité des différends évoqués par l'article 19 précité, on pense d'abord à la
convention de la Banque mondial, dont les mécanismes sont supervisés par le CIRDI, bien que
l'article 20 de la convention maghrébine relative à l'encouragement et à la garantie des
investissements prévoit certaines règles de base à respecter en cas de recours à l'arbitrage.

Il en va différemment en ce qui concerne un autre instrument sous régional, dont certaines

dispositions sont afférentes à l'arbitrage international201(*).

L'arbitrage intermaghrébin régi par la convention maghrébine de coopération judicaire fait l'objet
d'instruments signés par cinq Etats membres de l'Union Arabe les 9 et 10 mars 1991, une convention
relative à la coopération juridique et judicaire à réservé son titre 4 (articles 44 à 46) à la
reconnaissance et à l'exécution des sentences arbitrales.

En tout cas, on peut s'interroger sur la portée réelle de cette convention, notamment au regard des
législations nationales de certaines parties contractantes en rapport avec les cinq cas de refus de
l'exequatur par les juridictions compétentes de l'Etat requis.

On releva par la suite des difficultés d'application de la convention maghrébine au cas où des
conventions bilatérales lient les parties contractantes de cet instrument entre elles. Mais au
préalable on notera que l'article 44, al. 2 prévoit cinq cas de refus de l'exequatur, somme toute
classiques :

- Inarbitrabilité du litige selon la loi de la partie requise.

- Convention nulle ou caractère non définit de la sentence.

- Incompétence des arbitres.

- Citation irrégulière

- Contrariété à l'ordre public de l'Etat requis.

Toutefois, à l'examen du droit interne, notamment algérien et tunisien, il s'avère que les conditions
de la convention maghrébine sont plus rigoureuses que ces législations202(*).

En effet, le décret algérien du 25 avril 1993 ne fait pas de l'inarbitrabilité une cause d'appel de
l'ordonnance d'exequatur ou d'annulation de la sentence rendue en Algérie, de même que cette
inarbitrabilité n'est pas prévue par l'article 85 du code tunisien du 26 avril 1993. Tel n'est pas le cas
du Maroc puisque le code de procédure marocaine prévoit plusieurs éventualités de prohibition de
l'arbitrage, avec cependant quelques dérogations non négligeable. On comprend d'ailleurs aisément
que les nouveaux régimes algérien et tunisien spécifique à l'arbitrage, notamment international, ont
tendance à être plus libéraux que la législation marocaine, même si la mise en oeuvre de celle-ci peut
être facilitée par une interprétation flexible.

C'est aussi ce qu'on a pu constater à propos de l'examen du concept de l'ordre public, bien que sur le
plan formel, l'article 327-49 CPC se soit contenté de viser évasivement l'ordre public. Par contre, le
décret algérien ne considère que l'ordre public international (articles 458) et le code tunisien l'ordre
public « au sens du droit international privé ».

C'est peut être la disparité entre ces normes et la position retranchée de certains dirigeants
maghrébins qui ont amené la confection d'un instrument sous régional plus strict que les législations
algérienne et tunisienne postérieures et plus ouverts sur l'arbitrage international.

Cette disparité peut également être relevée à propos de l'article 44, al. 2, exige que la sentence soit
définitive, le décret algérien ne prévoit pas une telle condition. De même, si l'article 81, du code
tunisien refuse l'exequatur en cas d'annulation ou de suspension de la sentence, l'article 82 donne
seulement à la Cour d'appel de Tunis, en sa qualité de juge de droit commun, le pouvoir de surseoir à
statuer ou, à la demande de la partie requérante, d'ordonner de fournir des « suretés convenables ».

A l'instar de la convention maghrébine, l'existence d'un recours dans le pays ou a été rendue la
sentence constitue un obstacle à l'exécution de la sentence au Maroc. La juridiction marocaine
compétente peut même se prononcer sur le caractère définitif de la sentence ou sur l'annulation de
cette décision lorsque les tribunaux du pays où elle a été rendue n'avaient pas été saisis à ce
sujet203(*).

Il s'ensuit que le décret algérien et, dans une moindre mesure, le code tunisien s'inscrivent dans la
mouvance libérale de l'arbitrage international dans la mesure où l'existence d'un recours, voire d'une
décision d'annulation, dans le pays où la sentence a été rendue n'est pas un obstacle à son exequatur
dans un pays tiers. Pour ce qui est du Maroc, en l'absence d'une loi analogue, il faudra une
jurisprudence marocaine consacrant cette tendance pour être certain qu'elle est prise en compte. En
attendant, tant le CPC marocain que la convention maghrébine reste largement en retrait par rapport
au développement atteint par l'arbitrage international et auquel se sont conformées les législations
algérienne et tunisienne.

Des conventions bilatérales traduisent la domination occidentale204(*).

Si des accords bilatéraux sont également signés avec les pays voisins, amis ou frères du monde arabe
et de l'Afrique, les échanges commerciaux avec ces Etats n'atteignent pas l'ampleur ou le niveau de
ceux entretenus avec les pays membres de l'Union européen, avec ces derniers ainsi qu'avec les Etats
Unis et quelques autres pays dits avancées qui prévoient le recours à l'arbitrage comme mode de
solution des différends mettant en cause leurs ressortissants et portant, par exemple, sur des
investissements et des transactions commerciales fort variées.

Toutefois, il est mal aisé de présenter même une liste restrictive de ces accords bilatéraux au risque
d'en oublier. Tout au plus , on peut souligner que les autorités marocaines sont prêtes à s'incliner
devant les desideratas de leurs bailleurs de fonds et des investisseurs étrangères d'où qu'ils viennent,
afin de les encourager à venir au Maroc pour fructifier leur argent. C'est d'ailleurs dans cette
perspective que les réformes ont été entreprises en matière d'investissement, de commerce, des
finances et même de justice puisque d'après leurs propres déclarations, c'est ce qui à motivé la
création des tribunaux de commerce205(*).
Malgré cela, les pays industrialisés compte de leur obligation de protéger leurs ressortissants, ne
manquent pas d'insérer dans les conventions bilatérales, notamment de coopération judiciaire,
certaines dispositions concernant la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales rendues
chez eux par des institutions permanentes spécialisées en la matière ayant leur siège social dans
leurs territoire nationaux, sachant pertinemment qu'avec une pratique fort déficiente de l'arbitrage
au Maroc, la règle de réciprocité ne joue pas dans le sens inverse206(*).

En définitive, ces considérations générales nous permettent de saisir le véritable sens de l'arbitrage
commercial international au regard du Maroc ou plutôt de ses ressortissants fortunés mais privilégiés
en dehors de leur pays. Elles nous inciteront donc à l'examen détaillé des dispositions
conventionnelles, régionales ou bilatérales, en temps opportun.

SECTION 2 | les accords bilatéraux

Pour ce qui est du Maroc, on ne trouve que des accords économiques, en particulier ceux afférents à
l'investissement, qui réservent une disposition permettant le recours à l'arbitrage international
(Paragraphe I). Quant aux conventions bilatérales de coopération judiciaire, rares sont celles qui
contiennent des dispositions portant seulement sur la reconnaissance et l'exécution des sentences
arbitrales étrangères, ce qui est assez significatif du sous développement de l'arbitrage international
au Maroc (Paragraphe II). De plus, on constatera qu'il n'existe aucune convention bilatérale
spécifique à l'arbitrage liant cet Etat à un autre ou s'il en existe elle n'est pas publiée par le bulletin
officiel.

Paragraphe I/ Les accords économiques

Parmi les accords portant essentiellement sur l'investissement on peut énumérer une série d'accords
portant sur des prêts accordés au Maroc, mais on n'est pas certain qu'ils contiennent des dispositions
expresses relatives à l'arbitrage car leurs textes ne sont pas publiés in extenso par le bulletin officiel,
celui-ci se contentant de les signaler, notamment dans son édition de traduction207(*).

Il n'en va pas autrement en ce qui concerne les conventions bilatérales relatives à l'encouragement
de l'investissement de capitaux, conclues avec des Etats membres de l'Union européenne et avec un
pays maghrébin pétrolier. Il s'agit, à titre indicatif, de :

ü L'accord relatif à l'encouragement des investissements de capitaux, signé à Rabat le 31 aout 1961,
entre le Maroc et la République fédérale d'Allemagne, ratifié par le décret royal du 23-6-1967.

ü La convention relative à l'encouragement et à la garantie des investissements entre le Maroc et la

Libye, faite à Rabat le 25-1-1984, ratifiée par le dahir du 28 - 5 - 1984, portant promulgation de la loi
n° 10-86.

ü L'accord de coopération économique et financière entre le Maroc et l'Espagne, faite à Rabat le 6

février 1996, ratifié par le dahir du 10 janvier 1997 portant promulgation de la loi n° 7-96.

Même si ces instruments n'ont pas été publiés in extenso par le Bulletin Officiel, il est certain que
l'autre partie contractante, en l'absence de disposition se référant expressément à l'arbitrage, oblige
son partenaire marocain à recourir notamment aux mécanismes appropriés du CIRDI (Banque
mondial), en s'appuyant sur les disposition de l'article 39 de la loi n° 17-82 relative aux
investissements industriels, qui est repris à la fois par l'article 29 de la loi n° 21-82 et l'article 35 de la
loi n° 1-84 relatives aux investissement maritimes et miniers.

Ces textes renvoient expressément, pour le règlement des différends concernant les accords de
protection des investissements conclus entre le Maroc et l'Etat dont l'investisseur est ressortissant à :

ü l'accord relatif à l'organisme arabe pour la garantie des investissements et son annexe relative au
règlement des différends.

ü La convention pour le règlement des différends relatifs à l'investissement entre Etats et

ressortissants d'autre Etat.

On notera que de tels litiges mettent en cause l'Etat marocain ou une personne morale publique. A
cet égard, on peut rappeler que l'article 40 de la convention de concession, signée entre l'entreprise
française « la Lyonnaise des Eaux » et la Communauté urbaine de Casablanca, stipule lui aussi que
les contestations liées à l'investissement effectivement réalisé et financé par le délégataire, à la
déchéance ou à la réalisation de la concession seront jugées par le Centre international pour le
règlement des différends relatifs aux investissements. Le lieu d'arbitrage par le CIRD sera la ville de
Lausanne208(*).

On peut également citer le cas particulier d'un instrument bilatéral qui prévoit le recours à l'arbitrage
pour le règlement de différends relatifs à l'interprétation ou à l'application des dispositions d'un tel
instrument dont les parties ne sont que les Etats contractants, en l'occurrence l'accord et le
protocole fait à Rabat le 17 décembre 1985 entre le Maroc et la Suisse, relatifs à la promotion et à la
protection réciproque des investissements. L'article 9 de cet accord stipule notamment qu'en cas de
non désignation des arbitres ou du président du tribunal arbitral par les parties contractantes, l'une
d'elles peuvent saisir à cet effet le président de la Cour international de Justice lorsque le président
ou le vice-président ont la nationalité de l'une des parties. La procédure est fixée par le tribunal
arbitral si les parties n'en pas précisé les règles applicables en la matière. En outre, les décisions
rendues par les arbitres sont définitives et obligatoires à l'égard des parties au litige. Mais, il s'agit là
d'une situation qui n'intéresse pas en premier chef les ressortissants marocains ou suisses pour qu'on
puisse en tenir compte dans le cadre d'un arbitrage commercial international proprement-dit. Quant
aux conventions bilatérales axées sur l'entraide judiciaire, leur champ d'application est strictement
limité.

Paragraphe II/ Les conventions de coopération judiciaire

Des accords portant uniquement sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales209(*).
On aurait pu examiner les dispositions de ces instruments à propos de l'exequatur des sentences, tel
qu'il est régi par le code de procédure civile, dans la mesure où ce texte ne distingue pas les
sentences nationales et les sentences étrangères, et que les normes conventionnelles bilatérales
peuvent être considérées comme complémentaires à lui. Toutefois, l'analyse de ces normes s'inscrit
pleinement dans le cadre des engagements internationaux du Maroc vis-à-vis des ressortissants d'un
autre Etat, quoique leur portée ne s'étende pas à l'arbitrage dans son ensemble. On rappelle, en
outre, que leur application se fait essentiellement à sens unique, en raison du sous développement
chronique de l'arbitrage au Maroc210(*). De ce fait, les ressortissants de ce pays bénéficient
rarement de la réciprocité de traitement. Ce sont donc surtout les juridictions marocaines qui sont
sollicitées pour accorder ou non la formule exécutoire à des sentences étrangères, que celles-ci aient
été rendues suivant le droit de l'arbitrage du pays contractant ou par l'un des organismes
internationaux spécialisée en la matière et ayant le siège dans le territoire national de cet Etat.

Par ailleurs, on remarquera que seules certaines conventions bilatérales engageant le Maroc
prévoient des dispositions relatives à l'exequatur et quand c'est le cas, ces textes se contentent de
renvoyer à la procédure d'exequatur mise en oeuvre pour les décisions de justice211(*).

Aussi se bornera-t-on en évoquera les dispositions types lorsqu'elles différent d'un instrument à
l'autre afin de souligner leur variante.

En vertu de l'article 22 de la convention mutuelle judiciaire, d'exequatur des jugements et

d'extradition entre le Maroc et la France, les sentences arbitrales rendues valablement dans l'un des
deux pays sont reconnues dans l'autre et peuvent y être déclarées exécutoires si elles satisfont aux
conditions de l'article 16, autant que ces conditions sont applicables. L'exequatur est accordé dans
les formes fixées aux articles 16 à 21. Si la convention sur la coopération judiciaire, l'exécution des
jugements et l'extradition du 9 décembre 1964 entre le Maroc et la Tunisie renvoie elle aussi aux
dispositions afférentes à l'exequatur des décisions de justice (articles 22 à 28), son article 29 prévoit
des conditions particulières en matière d'exécution des sentences. En effet, outre les conditions
générales concernant les décisions judiciaires, il est également précisé que la loi du pays requis pour
l'exécution doit permettre de résoudre un tel litige par voie d'arbitrage. Il faut en outre que la
sentence soit rendue en exécution d'une clause ou d'un contrat d'arbitrage valable et qu'elle soit
devenue définitive. Enfin, il est exigé que le contrat ou la clause d'arbitrage ait donné compétence à
ces arbitrages conformément à la loi en vertu du quelle la sentence a été rendue.

Pourtant, ces conditions ne paraissent pas restrictives car en ce qui concerne la premier d'entre elles,
les deux Etats maghrébins ont des législations en matière d'arbitrage, le code tunisien de l'arbitrage
traite même de l'arbitrage international. La deuxième condition est somme toute logique puisque
l'arbitrage est organisé par un compromis ou prévu par une clause compromissoire212(*).

En outre, la sentence n'est qu'exceptionnellement susceptible de recours et une décision arbitrale

provisoire statue rarement et entièrement au fond du litige. On retiendra toutefois qu'est reconnue à
la juridiction de l'Etat requis, saisie de la demande d'exequatur, la compétence de se prononcer tant
sur la validité de la convention d'arbitrage que sur le caractère définitif de la sentence.
C'est également pour faciliter le contrôle judicaire qu'il est exigé que la clause compromissoire ou le
compromis prévoient le droit applicable sur lequel la sentence s'est fondée. Mais s'il n'est pas précisé
s'il s'agira des seules règles de procédure et/ou des règles de droit, on peut estimer que les juges
d'Etat requis peuvent simplement constater, selon le cas, les unes et les autres à l'instar de ce qui est
généralement admis à propos de l'exequatur des décisions de justice à l'étranger, mais en tout cas
sans statuer à nouveau sur le litige objet de l'arbitrage.

Conditions générales d'exequatur : On notera, au préalable, que les dispositions conventionnelles ne

différent pas outre mesure de celles des articles 430, 431, 432 CPC, à quelques exceptions près. Aussi
se limitera-t-on aux précisions apportées par les accords bilatéraux de coopération judiciaire, qui
concernent d'abord rappelons l'exécution des décisions judiciaire mais qui sont également valables
pour les sentences arbitrales, compte tenu de la particularité de celles-ci213(*). Plusieurs conditions
sont nécessaires pour la reconnaissance et l'autorisation de leur exequatur. En premier lieu, la
compétence des juridictions de l'Etat requérant n'est pas admise lorsque le droit de l'Etat requis
reconnait comme « exclusivement compétentes » ses propres tribunaux, notamment lorsque la
décision arbitrale est conforme à sa législation ; ce qui est affirmé par l'article 29 de la convention
judiciaire Maroc-tunisienne. Cette condition se fonde sur la souveraineté de l'Etat requis et implique
le respect de son ordre public (interne ou international), de la sécurité et des principes
fondamentaux de sa législation nationale. Ceci est, bien entendu, valable pour les deux pays
contractants, eu égard à la réciprocité de traitement, bien qu'on rappelle que le Maroc est
désavantagé par rapport à une puissance occidentale contractante.

En outre, aucune décision passée en force de chose jugée ne doit être rendue par les tribunaux de la
partie requise, ni que ces juridictions n'aient été saisies d'une instance entre les mêmes objets
soumis à l'arbitrage, antérieurement à la demande d'exequatur, voire à la décision rendue à la suite
de cette requête214(*).

A cela s'ajoute le respect des droits de la défense dont s'obligent les arbitres eux-mêmes, fussent-ils
amiable compositeurs, sous la censure des juridictions du siège de l'arbitrage comme de celles de
l'Etat requis. Enfin, comme le prescrit l'article 29 de la convention judiciaire Maroc-tunisienne, la
sentence revêtue de la formule exécutoire doit être définitive215(*).

Par ailleurs, la demande de reconnaissance et de l'autorisation d'exécution peut être présentée

directement, par la partie la plus diligente, au tribunal compétent de l'Etat requise ou à la juridiction
de l'Etat requérant qui a statué sur l'exequatur de la sentence laquelle l'enverra à la juridiction
compétente de l'autre pays.

Cette requête doit, en tout cas, être accompagnée des pièces suivantes : Une expédition authentique
de la sentence dotée de la formule exécutoire, l'original de la notification ou de tout autre acte en
tenant lieu, un certificat du greffe compétent constatant qu'il n'existe aucun recours contre la
sentence comme contre l'ordonnance d'exequatur du tribunal compétent de l'Etat requérant, une
traduction complète en langue arabe de ces documents, certifiée conforme par un traducteur
assermenté, lorsque ce sont les tribunaux marocains qui sont requis.

Quant à l'instruction de la demande et à l'instar des articles 430 et 431 CPC, la juridiction compétent
de l'Etat requise statue sur la demande d'exequatur conformément à sa législation, sauf dispositions
contraires prévues par la convention bilatérale. Toutefois, ce tribunal se contentera de vérifier si les
conditions exigées sont remplies, mais cela ne l'empêche pas à censurer implicitement la sentence
dotée de la formule exécutoire à travers ces conditions et surtout lorsque l'ordre public ou les
principes fondamentaux du pays requis risquent d'être atteints par la décision devant être exécutée
chez lui.

A cet égard, la Cour de Cassation a admis que le tribunal saisi de l'exequatur d'une sentence
étrangère s'est valablement limité à vérifier si les conditions prescrites par l'article 16 de la
convention judiciaire Maroc-français étaient remplies dans l'un des deux Etats contractants,
notamment en évitant de se prononcer sur le moyen soulevé par une partie en ce qu'il y a
prescription et que celle-ci entre dans le cadre des questions d'ordre public. En agissant de la sorte ce
plaideur voulait amener le juge de l'exequatur à refuser la demande présentée par le bénéficiaire de
la décision arbitrale. Cette haute juridiction n'a pas hésité de préciser que bien qu'elle soit liée au
fond de la contestation, la prescription n'est pas d'ordre public.

Telles sont, en définitive, les principales règles suivies en la matière, quoique certains accords
bilatéraux ne maquent pas de renvoyer également à l'application de la convention pour la
reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, adoptée a New York le 10 juin
1958.

Des dérogations favorables au demandeur de l'exequatur sont prévus à l'instrument multilatéral qui
renvoie expressément l'article 24 de la convention d'aide mutuelle judiciaire, d'exequatur des
jugement et d'extradition entre le Maroc et l'Italie, faite à Rome le 12 février 1971. De même, l'article
24-1 de la convention relative à l'entraide judiciaire en matière civile et pénale entre le Maroc et la
Roumanie faite à Rabat le 30 aout 1972 stipule que chaque partie contractante reconnaitra et
autorisera l'exécution sur son territoire les sentences rendues en matière commerciale, prononcées
sur le territoire de l'autre partie conformément à la convention de New York de 1958. Par contre, les
sentences rendues en matière civile seront soumis aux conditions des articles 20 et 21 concernant
l'exequatur des décisions judiciaires dans la mesure où ces conditions sont applicables aux
sentences216(*).

SECTION 3 | LA CONVENTION DE NEW YORK DE 1958

La convention de New York du 10 juin 1958 sur la reconnaissance et l'exécution des sentences
arbitrales étrangères est considérée comme la plus importante des conventions multilatérales sur
l'arbitrage international217(*). De plus, elle a été ratifiée par le Maroc, ce qui justifie amplement son
intérêt et son utilité non pour ce pays, dont l'arbitrage est relégué quasiment aux oubliettes, mais
pour la plupart des autres Etats contractants, qui ont atteints 122 en 1997218(*).
Généralement ce sont les puissance étrangères de l'argent occidentales pour la plupart, qui ont
formé des demandes d'exequatur de sentence étrangères auprès des tribunaux marocains219(*), cet
instrument qui ne se limite pas seulement à imposer au Maroc de reconnaitre et de faire exécuter
des sentences arbitrales étrangères, mais obligent également à reconnaitre les conventions
d'arbitrage écrites et de refuser de laisser un litige se régler devant eux s'il est soumis à une clause
compromissoire220(*). Par ailleurs, le Maroc s'est engagé à appliquer la convention à la
reconnaissance et à l'exécution de toutes les sentences rendues sur le territoire d'un autre Etat et,
partant, en vertu de l'article 14 de la convention de New York, cet Etat contractant n'a pas besoin
pour cela de conclure un accord bilatéral avec le Maroc. En outre, bien que ce texte stipule qu'un «
Etat contractant ne peut se réclamer des dispositions de la présente convention contre d'autres Etats
contractants que dans la mesure où il est lui- même tenu d'appliquer cette convention ».

Signalons aussi à cet égard que cet instrument recommande, sinon exige, avant de conclure une
clause compromissoire international, que la partie vérifie si l'Etat de l'autre partie contractante et, le
cas échéant, celui du lieu de l'arbitrage dont l'impacte n'a pas besoin d'être souligné quant au droit
applicable en la matière ( règles de procédure et règle de droit ), ont ratifié cet instrument ou s'ils ont
signé d'autres traités multilatéraux ou bilatéraux offrant les mêmes garanties. Enfin, du fait de son
option certes libérale mais forcée par le réalisme, le Maroc ne s'est pas astreint à appliquer la
convention de New York aux seuls différends issus de relations juridiques - qu'elles soient
contractuelles ou non-considérées comme étant commerciales par sa loi nationale221(*).

Chapitre Ii

Les normes de la CNUDCI

Il s'agit de normes préparées et adoptées par un organe spécialisé des Nations Unies, à savoir la
Commission des Nation Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI), et non par les Etats
membres de cette institution internationale, d'où l'utilité de ces normes, vue leur relative pertinence,
pour l'élaboration d'une législation marocaine particulière à l'arbitrage commercial international.
C'est dans cet esprit qu'on essayera d'examiner la Loi-type de la CNUDCI (Section 1), qui pourra être
améliorée ou complétée par d'autres sources moins exogènes et conformes à une culture juridique
vraiment universelle.

Par ailleurs, les règlements d'arbitrage et de conciliation élaborés par la CNUDCI peuvent, pour les
mêmes raisons, constituer un cadre de références ou une source d'inspiration pour l'établissement
de textes analogues, sans préjudice qu'ils sont directement applicables en cas d'arbitrage
international « ad hoc » (Section 2). C'est pourquoi ces normes seront substantiellement approchées,
comme ce sera le cas aussi pour celles de la Chambre de Commerce Internationale (CCI), compte
tenu de leur étendue et portée ainsi que leur pratique courante.

SECTION 1 | LA LOI-TYPE DE LA CNUDCI SUR L'ARBITRAGE COMMERCIAL INTERNATIONAL

On précisera au préalable qu'étant adoptée par la CNUDCI, cette loi internationale à un caractère
facultatif, voire supplétif, et partant, elle sert essentiellement d'un simple modèle pour l'élaboration
par les pays intéressés de leurs lois nationales sur l'arbitrage international. C'est-à-dire l'intérêt
d'évoquer ses principales dispositions compte tenu des conditions nationales du pays d'accueil, en
l'occurrence le Maroc, en se penchent successivement sur son champ d'application (Paragraphe I),
l'établissement de la convention d'arbitrage (Paragraphe II), la composition du tribunal arbitral et la
procédure arbitrale (Paragraphe III). La reconnaissance et l'exécution des sentences (Paragraphe IV).

Paragraphe I/ Champ d'application

A l'instar de la convention de New York (1958), la Loi-type ne doit pas porter atteinte à des accords
bilatéraux ou multilatéraux en vigueur pour le Maroc222(*), en rappelant que cet Etat n'a conclu que
la convention de New York et quelques conventions judiciaire bilatérales dont les dispositions sont
afférentes aux seules reconnaissance et exécution des sentences arbitrales étrangères. C'est donc un
motif supplémentaire pour introduire la plupart des dispositions de la Loi-type en les adaptant avec
son ordre juridique interne, sans préjudice des amélioration qui lui seront apportées après la fin des
travaux de son actualisation qui ont débuté avec le quatrième anniversaire de la convention de New
York, la 10 juin 1998.

De même, la future législation marocaine sur l'arbitrage commercial international devra

certainement tenir compte des normes nationales d'ordre public, qui déterminent impérativement
les matières ne pouvant faire l'objet d'un arbitrage interne ou international, avec les dérogations
apportées à ce principe. Quant au caractère international de l'arbitrage, qui sera le trait dominant de
la future législation marocaine et dont les principaux éléments sont précisés par la Loi-type qui a été
précédemment rappelée les définitions des termes « international » et « commercial » qui ont été
puisées de cet instrument223(*).

L'importance du choix de lieu d'arbitrage n'a pas besoin d'être soulignée en matière d'arbitrage
commercial international. Les législation nationales les plus favorables, telle celle de la Suisse par
exemple, attirent le gros flot d'arbitrages, au détriment des pays ayant une loi rigoureuse ou ne
possèdent pas de loi déterminant des règles de procédure acceptables pour le règlement des
différends internationaux, voire transnationaux. Cela est certainement dû à la différence des
systèmes juridiques d'un pays à l'autre ou d'une région à l'autre, ce qui à également un impacte
sensible même en matière du droit applicable au fond des litiges224(*).

Pour tenter de faire échec ou du moins relativiser la prépondérance des lois nationales dites libérales
en la matière, la Loi Type de la CNUDCI à prévu elle aussi des dispositions analogues. Si elle adopte le
lieu de l'arbitrage comme critère déterminant pour ses autres dispositions, elle ne pouvait se départir
du respect de la liberté des parties à opter pour des règles procédurales différentes de celles du pays
ou se déroule l'arbitrage, mais sans pour autant préjudicier aux règles d'ordre public de cet
Etat225(*). En outre, la rigueur de la règle de la territorialité est sensiblement atténuée pour éviter
que les juridictions étatiques ne se prononcent sur un litige soumis ou devant être soumis à
l'arbitrage par accord des parties. De même l'intervention de ces tribunaux, sur la demande de l'une
de ces parties, pour prendre les mesures provisoire ou conservatoires ne constitue nullement un
empêchement pour le déroulement de la procédure arbitrale, la convention d'arbitrage prévaut ici
aussi sans considération du lieu de l'arbitrage, que celui-ci ait été déterminé ou non encore
déterminé.
Enfin, le lieu de l'arbitrage n'est pas déterminant lorsqu'il s'agit de requérir la reconnaissance et
l'exécution d'une sentence arbitrale, nationale et surtout étrangère, ou de soulever des motifs de
refuser d'une telle demande226(*).

En somme, ces dérogations prévues par les articles 8 et 9 et les articles 35 et 36 de la Loi-type,
n'innovent pas puisque les conventions judiciaires bilatérales conclues par le Maroc en ont précisées
certaines d'entre elles. Mais cela n'écarte pas résolument le concours des juges d'Etat pour le respect
des principales garanties de justice et de procédure en matière d'arbitrage, car n'oublions pas qu'il
s'agit d'un mode « juridictionnel » de règlement des différends.

Paragraphe II/ La convention d'arbitrage

La convention d'arbitrage se définit comme un contrat par lequel les parties décident de soumettre à
l'arbitrage tous les différends qui se sont élevés ou pourraient s'élever entre elles au sujet d'un
rapport de droit déterminé227(*), contractuel ou non contractuel. Toutefois, la définition de l'article
7-1 de la Loi-type n'apporte rien de nouveau par rapport aux dispositions du CPC ou de la convention
de New York 1958. Il en va de même en ce qui concerne la distinction, déjà reconnue également par
la jurisprudence marocaine, entre un compromis et une clause compromissoire. Tel est aussi le cas
de la forme écrite de l'une ou de l'autre formule puisque, l'article 7-2 dispose que la convention
d'arbitrage peut être consignée dans tout document signé par les parties, y compris dans une
échange de lettres, de communication télex, de télégrammes ou de tout autre moyen de télé-
communications qui en affecte l'existence, ou encore dans l'échange d'une conclusion en demande
et d'une conclusion en réponse dans lequel l'existence d'une telle convention est alléguée par une
partie et n'est pas contesté par l'autre228(*).

Quant à la clause compromissoire, elle doit être toujours faite d'un contrat nécessairement écrit.
Mais rien n'empêche qu'un tel accord puisse renvoyer à un autre document ou se trouverait la clause
compromissoire, à condition que celui-ci fasse partie du contrat229(*). Cette éventualité se
rencontre souvent lorsque les parties ont établi d'une part une convention portant sur les conditions
particulières de la transaction et qui est complétée par un contrat pré-rédigé contenant les clauses
générales de ladite convention, dont la clause compromissoire, d'autre part.

Paragraphe III/ Constitution du tribunal arbitral et procédure arbitrale

Dans le cadre des règles supplétives, la loi type aborde, dans ce cadre, les modalités de nomination
du ou des arbitres, d'une part, et celles de leur récusation et remplacement ou la fin de leur mandat,
d'autre part, c'est à force de détails qu'elle régit ces questions pour que les lois nationales ne
comporteraient pas des lacunes regrettables en la matière. Il n'en demeure pas moins que ses
dispositions demeurent supplétives dans la mesure ou elle reconnait l'entière liberté aux parties de
suivre la procédure qui leur convienne pour la constitution du tribunal arbitral, en se confirmant à un
règlement d'un centre d'arbitrage ou à leur accord ad hoc230(*).
Relativement à la désignation des arbitres, les parties sont libres de désigner un arbitre unique ou un
collège arbitral et même convenir que ceux-ci aient la nationalité qu'elles souhaitent. Il n'en va
autrement qu'en l'absence de précision à ce sujet dans leur compromis et surtout dans une clause
compromissoire, elles en laissent le soin à un tiers231(*). En cas d'intervention d'un tribunal
étatique, pour la nomination d'un ou plusieurs arbitres, cette juridiction doit seulement tenir compte
des qualifications requises de l'arbitre par convention des parties et des considérations propres à
garantir la nomination d'un arbitre indépendant et impartial. De même, lorsque le juge d'Etat
nomme un arbitre unique ou un troisième arbitre, il tiendra également compte du fait qu'il sera
souhaitable de nommer un arbitre d'une nationalité différente de celle des parties.

Concernant la procédure arbitrale, plusieurs question sont abordées par le chapitre V (articles 18 a
27) de la Loi-type, qui constitue le cadre juridique établi pour le déroulement du processus arbitral,
en commencent par affirmer que « les parties doivent être traitées sur un pied d'égalité et chaque
partie doit avoir toute possibilité de faire valoir ses droits ». La non discrimination entre les parties et
le respect des droits de la défense de chacune d'elles sont, rappelons-le, des principes fondamentaux
pour que soit assurée une bonne justice arbitrale, comparable à une justice officielle, tout en
répondant à l'autre préoccupation essentielle des parties en recourant à l'arbitrage, à savoir la
rapidité et l'efficacité de la procédure.

A ces règles essentielles s'ajoute évidemment le principe du contradictoire, souligné par le

paragraphe 1er de l'article 24 qui prévoit, outre une procédure normalement écrite, une procédure
orale, à moins que les parties n'en aient convenu autrement. C'est encore ce principe et les
précédents qui déterminent les autres règles de procédure d'arbitrage et qu'on peut examiner sous
les doubles volets de l'organisation de l'instance arbitrale et l'instruction du litige.

En ce qui concerne l'organisation générale de l'instance arbitrale, on peut ranger les articles 19 et 20
visant successivement la détermination des règles de procédure, le lieu de l'arbitrage et la langue.
D'emblée, comme à l'accoutumée, il est prescrit que les parties sont libres de convenir de la
procédure à suivre par le tribunal arbitral. Ce n'est que dans le cas contraire que celui-ci peut
procéder à l'arbitrage comme il le juge approprié, compte tenu des dispositions obligatoires en
matière de procédure. C'est encore à elle que revient le soin de fixer le lieu de l'arbitrage, suivant les
circonstances de l'affaire si cela n'a pas été prévu par les parties, mais en concertation avec elles. Le
tribunal arbitral peut aussi de son propre chef, avec l'accord des parties, se réunir en tout lieu qu'il
jugera témoins, des experts ou des parties, ou pour l'inspection de marchandises, d'autres biens ou
de pièces.

Pour ce qui est de la ou des langues d'arbitrage, à défaut d'un accord des parties, c'est le tribunal
arbitral qui en décidera. En outre, l'accord des parties ou cette décision s'appliquent à toute
procédure orale et à toute sentence, décision ou autre communication du tribunal arbitral, à moins
qu'il n'en est convenu ou décidé autrement232(*).
Il découle, en définitive, de ces dispositions que non seulement l'autonomie de la volonté des parties
est respectée, voire déterminante, pour l'organisation de la procédure, mais également que
l'intervention des arbitres en la matière est souvent dominée par le souci d'adapter la procédure au
litige qu'ils vont instruire.

La procédure arbitrale commence à la date à laquelle la demande de soumission du litige à l'arbitrage

est reçue par le défendeur. L'échange des conclusions en demande et de défense s'effectue, en
outre, dans un délai convenu par les parties ou fixé par le tribunal arbitral. Ainsi, en respect de ce
délai, le demandeur énonce les faits au soutien de sa demande, les points litigieux et l'objet de la
demande. Quant au défendeur, il énonce ses défenses à propos de ces questions, à moins que les
parties ne soient autrement convenues des indications devant figurer dans les conclusions. Ces
parties peuvent accompagner leurs conclusions de toutes pièces qu'elles estimeront pertinentes ou y
mentionner les pièces ou autres moyens de preuve qu'elles produiront.

Il est par ailleurs, permis à l'une ou l'autre partie de modifier ou compléter sa demande ou ses
défenses, au cours de la procédure arbitrale. Toutefois, le tribunal arbitral peut refuser ces
modifications s'il estime qu'elles risquent de retarder la solution du litige alors que l'instruction de
celui-ci est déjà avancée.

S'agissant des mesures d'instruction, certaines d'entre eux sont mises en évidence par la Loi-type,
l'expertise tient une place de choix alors qu'elle peut être utilisée également comme un mode non-
juridictionnel de règlement des litiges. Ainsi, en vertu de son article 26, le tribunal arbitral peut
nommer un ou plusieurs experts chargés de lui faire rapport sur les points précis qu'il déterminera. Il
lui est aussi possible de demander à une partie de fournir à l'expert désigné des renseignements
appropriées ou de lui rendre accessible, aux fins d'examen, des pièces, marchandises ou bien
pertinents. En outre, si une partie en fait la demande ou si le tribunal arbitral le juge nécessaire,
l'expert, après présentation de son rapport écrit ou oral, peut participer à une audience à laquelle les
parties peuvent s'interroger et faire venir en qualité de témoins des experts qui déposent sur la
question litigieuse.

Par ailleurs, en conformité avec ses pouvoirs qu'il doit exercer avec équité, le tribunal arbitral peut
prendre des décisions importantes pour mettre fin à l'instance ou poursuivre l'instruction en cas de
défaut de coopération ou de diligence de la part de l'une des parties à l'arbitrage. Ainsi, au cas où le
demandeur ne justifie pas un empêchement légitime pour sa défaillance, le tribunal arbitral sera en
droit de mettre fin à la procédure arbitrale.

Paragraphe IV/ Reconnaissance et exécution des sentences

Le régime établi en la matière par la Loi-type n'est pas destiné à se substituer à celui découlant de la
convention de New York de 1958, mais tend à compléter les dispositions de cet instrument. Comme
on l'a précédemment évoqué, la similitude des motifs de refus de reconnaissance ou d'exécution et
ceux d'annulation d'une sentence est frappante. Toutefois, au lieu de faire la distinction entre les
sentences nationales et les sentences étrangères, à l'instar de la convention de New York, la Loi-type
souligne ici sa vocation internationale puisqu' `elle transcende les frontières des Etats. N'a-t-on pas
noté que le lieu de l'arbitrage n'est pas toujours déterminant tant pour l'application des règles de
procédure que des règles de droit au fond du litige, eu égard aux dérogations qui lui sont apportées.
S'il est choisi par les parties, en matière d'arbitrage commercial international, c'est simplement parce
qu'il est incontournable pour le déroulement de la procédure, mais sans que cela implique que le
litige ait un lien étroit avec l'Etat ou le lieu d'arbitrage.

C'est d'ailleurs en rappelant que certains pays industrialisés, en Europe occidentale notamment,
adoptent des lois nationales libérales pour attirer chez eux des parties en litige, l'un des principaux
soucis, ou buts, de la loi-type est de briser l'hémogénie de ces Etats, bien que cela ne soit guère
réalisé. Le rapprochement, voire l'uniformisation, des systèmes juridiques des Etats et des contrées
géoculturelles ne sont malheureusement pas encore de mise. De leur coté, des pays non
industrialisés, comme le Maroc par exemple, ne font même pas l'effort pour une législation nationale
conforme aux normes de la Loi-type... De toute façon, on s'en tiendra à la procédure et aux cas de
refus de reconnaissance et d'exécution des sentences « internationales » qu'elles soient étrangères
ou internes sans qu'il soit tenu compte d'une réciprocité de traitement.

SECTION 2 | règlement de la CNUDCI

La CNUDCI n'a pas attendu l'élaboration de la loi-type de 1958 pour établir d'abord un règlement
d'arbitrage en 1967 puis un règlement de conciliation en 1980. On peut toutefois considérer que ces
règlements constituent, malgré leur antériorité, le prolongement de la loi-type dans la mesure où ils
complètent la panoplie d'instruments et de règles pratiques dans ce domaine, si la Loi-type est
destinée à être reprise par une loi nationale spéciale en matière d'arbitrage commercial
international, les règlement de la CNUDCI peuvent servir aussi bien en cas d'arbitrage `'ad hoc''
qu'être utilisées par des centres d'arbitrage marocains, quitte à les réaménager ou les actualiser par
leurs utilisateurs. Comme celui du Caire (Egypte), renvoient à ces textes. Le choix pour les règlements
de la CNUDCI est même favorisé par le fait qu'ils aient été confectionnés par un organe des Nations
Unies, dont la neutralité parait évidente puisqu'il ne possède pas de centre d'arbitrage assurant la
direction des procédures payantes et donc il est matériellement désintéressé. C'est ce qui plaide
pour leur analyse, quoique succinctement, en abordant le règlement de la conciliation (Paragraphe I)
puis celui de l'arbitrage (Paragraphe II).

Paragraphe II/ Le règlement d'arbitrage

Au delà des observations formulées à propos du règlement de conciliation, qui sont valables ici aussi,
on se contentera de rappeler que le règlement d'arbitrage de la CNUDCI a été adopté par la
résolution n° 31 /98 de l'Assemblée générale le 15 décembre 1976. Cette instance suprême des
Nations Unies souligne notamment l'utilité d'un « règlement d'arbitrage ad hoc » qui soit acceptable
dans la plupart des pays236(*). Son élaboration a été précédée de larges consultations engagées par
la CNUDCI avec les institutions d'arbitrage et les centres d'arbitrage commercial international. Aussi
recommande-t-elle son utilisation à grande échelle.
On s'en tiendra, à l'instar du précédent règlement, à évoquer ses principales règles relatives à la
constitution du tribunal, à la procédure recommandée et à la sentence237(*).

Dans le cadre de la désignation des arbitres, ce n'est que lorsque les parties ne sont pas convenues
antérieurement du nombre des arbitres (un ou trois) qu'il leur est proposé de désigner un arbitre
unique ou un collège arbitral. Ainsi peuvent-elles s'entendre ensemble sur un seul arbitre ou s'en
remettre pour cela à une autorité de nomination. A cet égard, elles peuvent notamment s'adresser
au Secrétariat général de la Cour permanente d'arbitrage de la Haye pour leur en désigner une telle
autorité, qui procédera à cette nomination en utilisant le système des listes en suivant une procédure
appropriée. Pour ce choix, l'autorité de nomination tiendra compte tant des critères d'indépendance
et d'impartialité de l'arbitre que de sa nationalité, qui sera différent de celles des parties.

Par contre, s'il doit être nommé trois arbitres, chaque partie en nomme un puis les deux arbitres ainsi
désignés choisissent un troisième qui exerce les fonctions d'arbitre - président du tribunal. Là encore,
l'une des parties peut faire intervenir une autorité de nomination pour le choix de l'arbitre de l'autre
partie, qui n'en pas a désigné le sein. Cette autorité peut également pouvoir à la désignation de
l'arbitre - président lorsque les deux arbitres ne se sont pas mis d'accord sur celui-ci.

D'une manière générale, la partie intéressée doit adresser à l'autorité de nomination sollicitée pour
désigner un arbitre, plusieurs documents ou renseignement à cet effet. De son coté, l'autorité de
nomination indiquera à la partie requérante les noms et adresses complets des candidats ainsi que
leur nationalité.

En ce qui concerne la récusation des arbitres, le principe est que la nomination est envisagée doit
signaler à ceux qui l'on pressenti les circonstances de nature à soulever des doutes sur l'impartialité
ou sur son indépendance. La même obligation incombe à l'arbitre nommé ou choisi, s'il ne l'a pas
déjà fait.

Quant à l'instance arbitrale, il est d'abord indiqué que le tribunal arbitral peut procéder à l'arbitrage
comme il le juge approprié, pourvu qu'il traite les parties sur le même pied d'égalité et qu'il s'astreint
au respect de leurs droits de la défense. Autrement-dit, les dispositions du règlement ne lui sont pas
contraignantes, de même que les parties peuvent y déroger en chargeant les arbitres de suivre une
procédure orale appropriée. Mais si aucune demande n'est formée en ce sens, le tribunal arbitral
décide s'il convient d'organiser une telle procédure ou s'il statuera sur pièces.

En tout cas, les pièces et informations que l'une des parties fournit à ces juridictions privées doivent
être communiquées en même temps par elle à l'autre partie.

Si la requête n'a pas été exposée dans la notification d'arbitrage238(*), le demandeur adresse, dans
le délai fixé à cet effet par le tribunal arbitral, sa requête écrite au défendeur et à chacun des
arbitres, elle doit être accompagnée d'une copie au défendeur et à chacune des arbitres, elle doit
être accompagnée d'une copie du contrat principal et de la convention d'arbitrage si une clause
d'arbitrage ne figure pas dans le contrat. Elle peut être modifiée ou complétée au cours de la
procédure, à moins que le tribunal arbitral ne s'y oppose en raison du retard que cela peut causer au
déroulement de l'instance ou du préjudice qu'en subira l'autre partie. Même si son amendement est
autorisé, celui-ci ne doit pas sortir du cadre de la clause compromissoire ou de la convention
distincte d'arbitrage.

Outre la requête et la réponse, c'est au tribunal de décider quelles sont les autres écrits que les
parties doivent ou peuvent lui présenter, en fixant le délai dans lequel ces pièces seront
communiquées239(*), après quoi l'instruction commence.

Concernant l'instruction de l'instance en se focalisent sur l'exception d'incompétence, au début de la

procédure, le tribunal arbitral peut être amené à statuer sur les exceptions prises de son
incompétence, y compris l'exception relative à l'existence ou la validité de la clause compromissoire
ou de la convention distincte d'arbitrage. L'exception d'incompétence doit être soulevée au plus tard
lors du dépôt de la réponse ou, en cas de demande reconventionnelle, de réplique. De son coté, le
tribunal arbitral statue sur cette exception en la traitant comme question préalable. Il peut
cependant poursuivre l'arbitrage et statuer sur son déclinatoire de compétence dans la sentence
définitive.

Une fois cette question réglée, les arbitres peuvent alors se consacrer pleinement à l'instruction du
litige, dont l'administration de la preuve occupe une place de choix comme c'est aussi devant la
justice étatique.

Deuxièmes, l'administration de la preuve, c'est-à-dire que chaque partie doit apporter la preuve des
faits sur lesquels elle fond sa requête ou sa réponse. Un résumé des pièces et autres preuves peut
être établi, à la demande du tribunal arbitral, par une partie et qui sera communiqué à l'autre partie
et ce, bien avant que ces documents ne soient produits.

Troisièmes, Les mesures provisoires ou conservatoires : Ce sont encore les arbitres qui, à la demande
de l'une des parties, peuvent prendre de telles mesures qu'ils jugent nécessaires en ce qui concerne
l'objet du litige, telles des mesures conservatoire pour les marchandises litigieuses, en prescrivant
par exemple leur dépôt entre les mains d'un tiers ou la vente de denrées périssables.

Ces mesures peuvent être prises sous la forme d'une sentence provisoire.

De plus, le collège arbitral peut exiger un cautionnement au titre des frais occasionnés par des
mesures240(*). Toutefois, la partie la plus diligente peut s'adresser à un juge d'Etat sans que cela ne
soit incompatible avec la convention d'arbitrage ni implique une renonciation au droit de se prévaloir
de cette convention.

Quatrièmes, La clôture de la procédure, Le défaut du demandeur sans justification raisonnable peut

amener le tribunal à ordonner la clôture de la procédure arbitrale.

Par contre, celui-ci ordonne la poursuite de l'instruction en cas de défaillance injustifiée du

défendeur. Il en va de même en cas de non comparution d'une partie régulièrement convoquée.
D'ailleurs, le tribunal arbitral peut statuer sur la base des éléments de preuve dont il dispose si l'une
des parties n'a pas produit les documents qui lui ont été régulièrement requis. Il déclare aussi la
clôture des débats lorsque les parties n'ont plus rien à ajouter comme preuves et autres justificatifs,
notamment par voie de témoins.

Cinquièmes, La sentence dans laquelle on retrouve les principales règles édictées par la Loi-type en
matière de la loi applicable ou lorsque le tribunal arbitral statue ex aequo et Bono ainsi qu'en ce qui
concerne la règle de la majorité, la forme et l'effet de la sentence additionnelle. Aussi n'y a-t-il pas
lieu de les rappeler. Reste la question des frais que fixe le tribunal arbitral d'une manière analogue à
ce qui est prescrit par le règlement de conciliation. On peut seulement ajouter que le tribunal est
tenu par un barème établi, le cas échéant, par une institution permanant d'arbitrage en sa qualité
d'autorité de nomination et/ou de contrôle.

Concernant le décompte des frais d'arbitrage, s'ajoutent des frais de représentation ou d'assistance
juridique encourus par la partie qui triomphe et, le cas échéant, les honoraires et frais de l'autorité
de nomination ainsi que les frais du secrétaire général de la Cour permanant d'arbitrage de la
Haye241(*).

Par ailleurs, les frais d'arbitrage sont en principe à la charge de la partie, dont la répartition est
déterminée par le tribunal arbitral. Ce dernier fixe également les frais dus au cas ou il rend une
ordonnance de clôture ou une sentence d'accord partie, mais il ne peut percevoir d'honoraires
supplémentaires pour interpréter ou rectifier sa sentence ou pour rendre une sentence
additionnelle.

Les dispositions relatives à la consignation du montant des frais ne différent pas, elle aussi, outre les
mesure de celles prévues par le règlement de conciliation.

On retiendra, en définitive, que les normes de la CNUDCI relatives à l'arbitrage commercial

international sont surtout motivées par le souci d'aider des pays non occidentaux pauvres ou sous
développés, comme le Maroc, a y trouver une plate-forme adaptable pour le système juridique en ce
domaine, avec les aléas de dépendances ou dominations issues d'un capitalisme sauvage triomphant.
Les autres Etats et leurs institutions internationales de droit privé ont affiné d'autres normes soi-
disant plus performantes et qui s'imposent aux ressortissants de pays et régions défavorisés par une
économie de marché qui ne sied qu'aux gagneurs242(*).

Chapitre Iii

La pratique des institutions internationales permanentes d'arbitrage

ompte tenu de la pluralité des centres d'arbitrage, on optera pour ceux ayant une audience
internationale, voire mondiale, et qui sont assez représentatif quant aux systèmes juridiques ou des
aires culturelles prédominants et dont les règles sont anationales, c'est-à-dire non élaborées par
l'Etat ou une organisation interétatique. Il est utile de rappeler que ces normes pratiques régissant
généralement l'arbitrage institutionnel ou régional, bien que certaines d'entre elles puissent convenir
à un arbitrage `'ad hoc''. Le trait dominant est le profit car il s'agit d'organismes de droit privé qui ne
font rien pour rien. Leurs services sont payants, à telle enseigne que leurs coûts sont prohibitifs pour
la majorité des utilisateurs, notamment ceux de pays démunis et soumis dans les transactions
commerciales internationales.

On se penchera sur l'une des plus importantes institutions spécialisées dans ce domaine : la Chambre
de Commerce Internationale, sise à Paris, d'autant plus qu'elle est représentée au Maroc par un
comité national, pourvu des arbitres marocains (Section 1). Ensuite à titre d'exemple d'une
organisation similaire mais représentative de l'aire juridico-culturelle Anglo-Saxonne, on examinera la
Cour d'arbitrage internationale de Londres ou `' London Court of International Arbitration `' (Section
2). Enfin des mécanismes alternatifs pour le règlement des différends à savoir l'Alternative Dispute
Resolution (Section 3).

SECTION 1 | la cour internationale d'arbitrage de la cci

Il y a lieu de rappeler d'abord que la Chambre de Commerce Internationale, fondée en 1919, ne

s'occupe pas seulement de l'arbitrage. Elle a d'autres fonctions non négligeables243(*).

Ses membres se composent, dans les plus de cent pays, de dizaines de milliers d'organisations
professionnelles et d'entreprises participant à l'économie internationale. Ses comités ou conseils
nationaux sont actuellement au nombre de 60, y compris celui du Maroc244(*).

Pour l'accomplissement de ses diverses fonctions, la CCI s'est dotée de plusieurs structures, dont la
Cour internationale d'arbitrage (CIA), le Centre international d'expertise, le Bureau maritime
international, le Centre de coopération maritime, le Bureau d'enquêtes sur la contrefaçon, le Bureau
contre le crime commercial, le Bureau international des chambres de commerce, l'institut du droit et
des pratiques des affaires internationales, le Bureau international de l'environnement. Elle organise
plusieurs séminaires de formation et possède une maison d'édition spécialisée propre à elle245(*).
L'importance acquise par la pratique arbitrale de la CCI est notamment due au rôle de la Cour
Internationale d'Arbitrage, ayant qualité d'autorité de contrôle (Paragraphe I), et aux dispositions
assez fournies de son règlement qui traitent, successivement, la saisine et l'organisation du tribunal
arbitral (Paragraphe II), de son déroulement (Paragraphe III), de la sentence arbitrale (Paragraphe
IV).

Paragraphe I/ La Cour de la CCI comme autorité de contrôle

La cour internationale d'arbitrage occupe évidemment une place de choix dans le système
d'arbitrage de la CCI. Elle intervient même dans les autres systèmes adjacents, en l'occurrence ceux
de la conciliation et du référé pré-arbitral.

Cet organe principal de la CCI en matière d'arbitrage se compose d'un président, de vice-présidents,
de membres et de membres suppléants. Un secrétariat est chargé de son administration. Les
membres de la Cour sont nommés par le conseil de la CCI, y compris les vice-présidents de la Cour.
Ces derniers peuvent cependant être choisis en dehors des membres de la Cour. Seul le président de
cette structure est élu par le Conseil de la CCI, sur recommandation du Comité directeur de la CCI. Les
membres suppléants sont également nommés par le Conseil mais sur proposition du président de la
Cour.

On rappelle que la Cour est distincte de la Commission d'arbitrage de la CCI. Pour accomplir ses
multiples fonctions, la Cour peut créer autant de comités restreints que nécessite et définit leurs
fonctions ainsi que leur organisation. Mais généralement, il n'est prévu qu'un comité restreint dont
les membres sont renouvelables au gré des impératifs du moment246(*). L'important est que la Cour
détermine les décisions qui peuvent être prises par le comité restreint à l'unanimité de ses membres.
Lorsque l'unanimité n'est pas acquis ou il ne prend pas de décision, le comité renvoie l'affaire à la
prochaine session planaire de la Cour et lui fait éventuellement des propositions qu'il estime
appropriées.

En sa qualité d'organisme d'arbitrage attaché à la CCI, la Cour est chargée de faciliter la solution par
voie d'arbitrage des différends intervenant dans le domaine des affaires au niveau international,
voire pour des affaires n'ayant pas un caractère international, s'il existe une convention d'arbitrage
lui attribuant compétence247(*). Elle agit donc seulement en tant qu'autorité de contrôle et, de ce
fait, elle ne peut être assimilée à une véritable juridiction, malgré sa dénomination. C'est ce qu'on
relèvera tout au long de l'étude du système d'arbitrage et des autres techniques de règlement des
différends établis par la CCI.

S'agissant l'intervention des membres de la Cour aux arbitrages de la CCI, Il est expressément indiqué
que tant le président que le personnel du secrétariat de la Cour ne peuvent participer comme
arbitres ou comme conseils dans une affaire soumise à l'arbitrage de la CCI, étant du courant des
informations confidentielles relatives aux affaires qui sont soumises à leur contrôle. Toutefois, si les
vice-présidents et les autres membres de la Cour ne peuvent être directement nommés arbitres par
la Cour, ils peuvent néanmoins être proposés à cette fonction par une ou plusieurs parties ou suivant
toute autre procédure convenue entre les parties, avec confirmation par la Cour248(*).

Ainsi les parties à l'arbitrage, notamment sur l'insistance d'autres personnes, n'hésiteront pas à
désigner comme arbitres des membres de la Cour, quelle que soit leur responsabilité au sein de cet
organisme. Cela peut même faciliter le règlement de leur litige puisque leurs arbitres font partie de la
`' maison `'...De plus, les normes pratiques de la CCI n'ont pas prévu les mesures disciplinaires
pouvant être prises à l'encontre des membres ayant contrevenu aux règles de conduite en pareille
éventualité.

La confirmation de la nomination d'un membre comme arbitre par la Cour sera donc généralement
admise par ses pairs puisqu'ils se trouveront certainement, tôt ou tard, dans une situation semblable.

Paragraphe II/ Saisine et organisation du tribunal arbitral

L'introduction de l'instance débute par la demande d'arbitrage qui entraîne souvent la réaction de
l'autre partie, en sa qualité de défendeur, et ce compte tenu des dispositions de la convention
d'arbitrage et du règlement 1998.

Cette demande s'inscrit, dans le cadre d'un arbitrage institutionnel (ou organisé) car il est rare, même
si cela n'est pas exclu, que les parties s'adressent à un organisme d'arbitrage tel que celui de la CCI en
cas d'arbitrage `'ad hoc''. Le règlement de 1998 ne prévoit d'ailleurs pas cette éventualité249(*).

Concernant le Maroc en particulier, on a relevé cinq défendeurs et aucun demandeur250(*), ce qui

confirme le nombre insignifiant des arbitres marocains, de cinq lui aussi ; alors qu'en vertu du
règlement de 1998, les demandes d'arbitrage pouvaient être induites par l'entremise du comité
national de la CCI.

S'agissant la formation et le contenu de la demande. Depuis le 1 er janvier 1998, le secrétariat de la

Cour est le seul apte à recevoir la demande et la notifie au défendeur251(*).

Le contenu de cette requête est maintenant précisé. Outre les renseignements concernant les
parties, l'exposé du litige et l'objet de la demande avec éventuellement les montants réclamés, le
demandeur est appeler à indiquer les conventions intervenues dont la convention d'arbitrage et
toutes indications utiles concernant le nombre des arbitres et leur désignation. Le demandeur est
également tenu d'adresser sa demande en autant d'exemplaires qu'il y a de parties.
Dans un délai de trente jours à compter de la réception de la demande d'arbitrage envoyée par le
secrétariat, le défendeur adresse à ce dernier sa réponse qui contient notamment ses commentaires
sur la nature et les circonstances du litige à l'origine de la demande et sa position sur les décisions
sollicitées par le demandeur.

En revanche, l'organisation du tribunal arbitral est assurée par la Cour et parfois des comités
nationaux dans la constitution du tribunal arbitral. Il y aura lieu de rappeler les conditions requises
d'un arbitre. L'accent est mis d'abord sur l'indépendance de l'arbitre et sa justification. Ainsi, l'arbitre
est tenu d'informer la Cour sur tout ce qui préjudicie ou altérer son indépendance, que ce soit avant
sa nomination ou sa confirmation ou pendant l'arbitrage252(*). La Cour statue, en considération de
ces éléments, sans qu'elle soit tenue de faire connaître, la récusation ou le remplacement d'un
arbitre253(*).

En tout cas lors de la nomination ou confirmation d'un arbitre, la Cour tient compte de la nationalité,
de son lieu de résidence et de tout lien avec les pays auxquels ressortissent les parties et les autres
arbitres. Il est également tenu compte de la proposition d'un comité national de la CCI lorsqu'il s'agit
de nommer un arbitre unique ou un président de collègue arbitral254(*).

La règle est que la nationalité de l'arbitre unique ou du président du tribunal arbitral est différente de
celle des parties. Quoiqu'il en soit, les différends sont tranchés par un arbitre unique ou par trois
arbitres. Concernant la désignation d'un arbitre unique, la Cour n'intervient que lorsque les parties
ne se sont pas mises d'accord pour le faire.

L'arbitre peut être récusé par une demande de récusation écrite, introduite auprès du secrétariat de
la Cour, par la partie la plus diligente, fondée sur une allégation de défaut d'indépendance ou tout
autre motif, en précisant les faits et circonstances qui justifient la requête. Par la suite la Cour se
prononcera tant sur la recevabilité que, le cas échant, sur son bien-fondé, après que le secrétariat ait
mis l'arbitre concerné, les autres parties et tout autre membre du collège arbitral, s'il y a en à, en
mesure de présenter leurs observations par écrit dans un délai convenable255(*).

Il y a lieu à remplacement de l'arbitre en cas de décès ou de démission acceptée par la Cour ou à la

demande de toutes les parties. De même, cet organisme d'arbitrage peut d'office pourvoir au
remplacement d'un arbitre lorsqu'il constate qu'il est empêché de jure ou de facto d'accomplir sa
mission, ou qu'il ne remplit pas ses fonctions conformément au règlement ou dans les délais
impartis.

Paragraphe III/ Déroulement de la procédure

Dès que le tribunal arbitral a été constitué et que les provisions réclamées par le secrétariat de la
Cour ont été versées, l'instruction du différend commence, compte tenu de l'acte de mission et du
calendrier du déroulement de la procédure. L'instruction s'effectue en principe dans les meilleurs
délais. En réalité, la procédure n'est pas aussi rapide qu'on le veuille car on ne peut remettre en
cause le principe du contradictoire et le respect des droits de la défense256(*).

La possibilité pour les arbitres de statuer sur le litige seulement sur pièces soumises par les parties
dépend de l'attitude positive de celles-ci car l'une d'elles peut bien normalement provoquer une ou
plusieurs audiences. De plus, le tribunal arbitral peut proroger le délai de l'arbitrage en accord avec
le secrétariat de la Cour. Autant de pratiques non prohibées mais découlant du comportement des
parties comme des arbitres dénués d'une éthique de bonne administration de la justice
arbitrale257(*).

On ne peut certes empêcher une partie au différend de requérir et d'obtenir une saisine
conservatoire portant sur les biens en litige par exemple. Toutefois, pour tempérer des demandes
intempestives, le tribunal arbitral peut subordonner sa décision à la constitution de garanties
adéquates par le requérant. Cette décision peut soit revêtir la forme d'une ordonnance motivée, soit
d'une sentence provisoire.

Quoi qu'il soit, le tribunal arbitral prononce la clôture des débats lorsqu'il estime que les parties ont
eu la possibilité suffisante d'être entendues. Après cette date, aucun élément nouveau ne peut être
versé dans le dossier, sauf si les arbitres l'acceptent ou le requièrent. Il indiquera à cette occasion, au
secrétariat de la Cour, la date à laquelle le projet de sentence sera soumis à la Cour pour
approbation.

Paragraphe IV/ La sentence arbitrale

Si la décision est élaborée par le tribunal arbitral, elle n'est rendue qu'après son contrôle par la Cour,
ce qui constitue une précaution pour assurer sa validité, du moins dans le cadre du système
d'arbitrage de la CCI. Ses effets restent donc assez relatifs vis-à-vis des parties, compte tenu de leur
réaction postérieure à son prononcé et des frais important qui découlent d'une procédure devenant
fastidieuse258(*).

Pour prévenir une lenteur inconsidérée de la procédure arbitrale, le règlement 1998 prévoit que la
sentence sera en principe rendue dans un délai de six mois259(*). Toutefois, ce délai peut être
prorogé par la Cour sur la demande motivée du tribunal arbitral, voire d'office, si elle l'estime
nécessaire.

De toute façon, en cas de pluralité d'arbitres, la sentence est rendue à la majorité. Mais à défaut
d'une telle majorité, le président du tribunal arbitral statuera seul. Aussi n'est-il pas précisé si celui-ci
devra suivre l'un ou l'autre arbitres, ni si l'opinion dissidente de l'un d'eux indiquée dans la sentence.

Concernant les effets de la sentence, cette décision a l'autorité de la chose jugée relative aux parties,
qui sont tenues de l'exécuter sans délai ; elles sont même réputées avoir renoncé à toutes les voies
de recours contre cette décision. Aucune disposition du règlement de 1998 ne prévoit donc la
possibilité de la contester soit devant la Cour d'appel, soit en s'adressant aux juges d'Etats260(*).

S'agissant la correction et l'interprétation de la sentence, l'article 29 du règlement de 1998 concède

exceptionnellement à ce que les sentences préalablement approuvées, soulignons-le, par la Cour
soient rectifiées ou ultérieurement interprétées par le tribunal arbitral, sous contrôle de cet
organisme d'arbitrage.

Les arbitres peuvent d'office corriger une erreur matérielle, de calcul ou typographique ou une erreur
de même nature contenue dans la sentence qui aurait échappé à leur vigilance et à celle de la
Cour261(*).

Le terme de `'correction`' utilisé est d'ailleurs révélateur, ou expressif, des limites dont sont
entourées ces requêtes. De fait, une demande en rectification, ou en interprétation, de la sentence
est adressée au secrétariat de la Cour, qui en transmet des copies au tribunal arbitral et à l'autre
partie pour leur réaction ou commentaire.

SECTION 3 | L'alternative dispute resolution

L'examen de ce mode de règlement amiable des différends, connu sous le sigle d'A.D.R, peut se
justifier dans le cadre des développements consacrés principalement à l'arbitrage dans la mesure où
il a été déjà question de procédures comparables de conciliation ou de médiation organisées par des
institutions permanentes d'arbitrage. Il s'agit souvent d'une procédure dirigée par un centre
spécialisé, d'autant plus que celle-ci recommande, en cas d'échec de la tentative de l'A.D.R, aux
parties intéressées d'utiliser les procédures de conciliation, de sentence d'accord parties ou
d'arbitrage comme phases ultimes pour le règlement de leur litige. Il constitue ainsi une technique
pré-contentieuse ou pré-arbitrale.

De toute façon, en l'absence d'une institution permanente spécialisée en la matière au niveau

mondial et en attendant peut être que la CCI ou la CAIL s'y intéressent266(*), il y a lieu de se pencher
sur la pratique d'un organisme particulièrement créé pour superviser les différentes procédures de
L'ADR, à savoir la Chambre Indépendante de Conciliation et de Médiation (CICM) (Paragraphe I). On
évoquera ensuite l'une des récentes variantes de l'ADR, la « Dispute Review Boards » (Paragraphe II).

Paragraphe I/ La Chambre Indépendante de Conciliation et de Médiation

La Chambre indépendante de conciliation et de médiation, établie à Genève, propose dans son

règlement (janvier 1997) cinq procédures distinctes mais complémentaires dans le mesure où
lorsque la précédente n'aboutit pas au résultat escompté par les parties, celle-ci peuvent tenter la
suivante. On distingue, successivement la procédure de conciliation (A), la procédure de dernière
offre (B), la procédure de recommandation (C), la procédure de sentence arbitrale d'accord (D).
A- La procédure de conciliation

Etant peu formaliste, cette première procédure débute par la saisine de la CICM au moyen d'une
simple lettre indiquant, outre les coordonnées des parties, les prétentions du demandeur, la liste des
personnes qui seront présentes ou entendues et, sauf cas d'urgence, un exposé succinct des faits et
moyen de cette partie267(*).

Dès la réception de cette demande, la Chambre désigne un conciliateur, fixe une audience et informe
les parties de son lieu et de sa date, tout en transmettant une copie de la lettre à l'autre partie. En
même temps, elle fixe une avance sur les frais de procédure268(*) que les parties devront régler à
parts égales, bien que l'une d'elles puisse en régler l'intégralité.

B- La procédure de dernière offre

Avec ce mécanisme, les parties peuvent, au cours de la procédure précédente, présenter au

conciliateur, déjà nommé, leurs dernières offres transactionnelles respectives, qui les consignera
dans un PV contresigné par chacune d'elles. Ce document mentionne en particulier `'L'engagement
des parties de se soumettre sans réserves au choix du conciliateur et le caractère arbitral de la
décision à rendre''.

Il arrive cependant que le conciliateur puisse discrétionnairement décider de reporter sa décision et

demander aux parties de lui fournir des pièces ou éléments complémentaires. Il leur communiquera
par la suite sa décision motivée, en audience, par écrit, datée et signée. Enfin, il fixera définitivement
les frais dus comme pour la procédure précédente.

Mais n'ayant pas de dernière offre à présenter, les parties peuvent solliciter du conciliateur une
recommandation dont le caractère contraignant est loin d'être évident.

C- La procédure de recommandation

Dans ce cas, on revient à la procédure préliminaire de conciliation d'essence volontaire. Mais au lieu
que les parties s'arrangent entre elles, directement ou avec le concours feutré ou indirect du
conciliateur, elles demandent expressément à celui-ci de leur faire une recommandation pour une
solution amiable de leur différend. Cette recommandation, établie dans un PV et contresignée par
chacune des parties, représente une sorte de plate-forme ou de proposition de règlement, selon le
conciliateur. Elle peut être rendue sur la base du droit applicable ou selon l'équité. Elle ne pourra pas,
en outre, être produite ou évoquée dans une procédure judiciaire ou arbitrale ultérieur, à moins que
les parties n'en aient convenue autrement. Là encore, comme pour la procédure de dernière offre, le
conciliateur peut demander aux parties un complément d'information et fixe puis répartit le coût de
la procédure en fonction du tarif arrêté par la Chambre.
Mais n'étant pas contraignante, la recommandation risque de n'être pas exécutée par les parties ou
par l'une d'elles. Aussi au lieu de saisir la justice, il leur est proposé, faute de mieux, une procédure
arbitrale débouchant seulement sur un accord des parties.

D- La procédure de sentence arbitrale d'accord

Avec cette procédure, l'intervention du conciliateur est plus nette ou directe puisqu'il est appelé à
trancher le litige que lui ont soumis les parties en procédant de la même manière qu'en cas
d'arbitrage. On est devant une véritable procédure arbitrale, contradictoire et respectueuse en
principe des droits de la défense des parties.

Par ailleurs qu'il s'agisse de cette procédure ou des précédentes, il n'est nullement précisé si la
personne du conciliateur est toujours la même du début jusqu'à la fin du processus de l'ADR et,
partant, s'il peut être récusé ou remplacé. C'est le flou qui préside, à moins que ces lacunes et
d'autres soient intentionnelles pour souligner le caractère informel des différentes phases de cette
technique. La chambre n'intervient d'ailleurs pas dans ce processus, à part pour la nomination du
conciliateur, après avoir reçu la demande de la partie la plus diligente, et en ce qui concerne la
gestion des questions relatives aux frais et honoraires dus par les parties ou par l'une d'elles.

Paragraphe II/ Dispute Review Boards

Compte tenu des difficultés rencontrées dans las procédures judiciaires, des personnes morales de
grande envergure, de droit privé comme de droit public, ont eu dès les années 70 un penchant pour
des méthodes de résolution flexibles de litiges, les Etats-Unis étant toujours des précurseurs en ce
domaine. Ainsi, au lieu ou dans le cadre de l'ADR, on inventa le `' Dispute Review Boards `', ou DRB,
en éliminant le `' Dispute Adjudication Boards `' ou DAB, dénommé également `'comité
d'experts''269(*).

Il s'agit de mécanismes prévus dans des contrats standard, tels que les contrats de construction, pour
se dégager des formules contractuelles traditionnelles qu'avait auparavant établi la Fédération
Internationale des Ingénieurs Conseils et qui s'étaient avérées inopérantes devant l'accroissement
des différends en ce domaine.

Leur mission se résume en une expertise destinée à régler un différend technique. Le DRB permet
également de préserver les liens qu'unissent le maître d'ouvrage et l'entreprise de construction.

Au Maroc dans la mesure où la demande d'ADR est particulièrement forte dans l'agroalimentaire et
la banque par exemple, de même que les DRB/DAB peuvent être utilisés dans les projets de grande
construction réalisés ou en cours (cas des barrages, de la grande Mosquée Hassan II et
l'aménagement de la Corniche Casablancaise, du Métro de Casablanca, etc.), on peut concevoir que
l'application de ces techniques ou méthodes n'est pas à écarter au Maroc270(*). L'Etat et les
personnes morales de droit public ainsi que leurs partenaires privés étrangers ou internationaux ont
intérêt à y convenir dans le respect de leurs droits et obligations réciproques.

Chapitre Iv

Reconnaissance des juridictions marocaines des sentences arbitrales étrangères

es sentences arbitrales internationales sont reconnues au Maroc si leur existence est établie par celui
qui s'en prévaut et si cette reconnaissance n'est pas contraire à l'ordre public. C'est le président de la
juridiction commerciale qui reconnaît et rend exécutoire ces sentences. Pour la détermination des
règles de procédure et le droit applicable sur le fond, la liberté est laissée aux parties, toutefois en
cas de silence de la convention d'arbitrage ce sont les arbitres qui déterminent les règles de
procédure et le droit applicable tout en observant les règles issues de la pratique internationale
auxquelles la doctrine et la jurisprudence font référence pour régler les conflits du commerce
international.

L'un des défis majeurs de l'arbitrage notamment international demeure la reconnaissance par les
juridictions marocaines des sentences arbitrales étrangères. Nous allons exposer quelques cas de
jurisprudence aussi bien dans le domaine commercial (Section 1) que celui des marchés publics
(Section 2).

SECTION 1 | Jurisprudence en matière d'Exequatur des sentences arbitrales étrangères dans le

domaine commercial

§ .1) litige opposant la Banque Arabe Espagnol SA (ARESBANK) à la Caisse Centrale de Garantie (CCG)
et la Société pour la Pêche et le Traitement Industriel du Poisson SA (SOPIP)

Dans cette affaire, la Société pour la Pêche et le Traitement Industriel du Poisson SA (SOPIP) a, en
avril 1985, commandé au chantier naval espagnol ASTILLEROS DEL ATLANTCO, la construction et la
livraison de six chalutiers congélateurs dont le financement partiel a été accordé par la Banque Arabe
Espagnol SA (ARESBANK). La Caisse Centrale de Garantie (CCG) a donné la garantie étatique pour le
prêt souscrit par SOPIP.

Les parties s'étaient engagées à soumettre à l'arbitrage de la Cour Internationale d'Arbitrage de Paris
(CCI) tous les litiges qui surgiraient entre elles en raison des crédits.

Usant de la clause compromissoire, l'ARESBANK a saisi la CCI en date du 14 mars 1994 pour
condamner la SOPIP au remboursement des prêts non payés et mettre en jeu la garantie de la CCG
au motif que la SOPIP n'a pas honoré ses engagements alors que les six chalutiers ont été livrés sans
aucune réserve. Le montant total des impayés s'élève à15.759.130, 96 dollars USA.

Dans sa réponse du 24 mai 1994, la CCG demande à être mise hors de cause au motif que la garantie
qu'elle avait donnée était caduque du fait des agissements de ARESBANK.

Quant à la SOPIP, elle reproche au chantier naval espagnol le retard dans la livraison des quatre (4)
chalutiers et que ces chalutiers étaient dépourvus de la quasi-totalité des pièces de rechange et
fournitures d'usage et présentaient de graves anomalies par rapport au cahier des spécifications
techniques.

A la fin de la procédure, la CCI a condamné le 5 mars 1997 la SOPIP à payer à ARESBANK les sommes
non remboursées issues du crédit et des intérêts correspondants soit 15.759.130,96 dollars USA ,
amortissement du principal, intérêts et intérêts de retard jusqu'au 31 décembre 1993, auxquelles
s'ajoutent les intérêts au même taux que les intérêts de retard à courir jusqu'au jour du paiement
effectif.

La Cour a également condamné la CCG à payer solidairement avec SOPIP à ARESBANK les sommes
non remboursées issues du crédit et les intérêts correspondant jusqu'à la date du 26 janvier 1988
soit 9.527.827,40 USA auxquelles s'ajoutent les intérêts au même taux que les intérêts de retard à
courir jusqu'au jour du paiement effectif.

Saisie par un recours en annulation de la sentence arbitrale de la CCI, présenté par les parties
marocaines, la Cour d'appel de Paris a, le 14 décembre 1999, rejeté ce recours et a ordonné
l'exequatur de la sentence arbitrale.

§ .2) litige opposant une entreprise Britannique à une entreprise marocaine

Une entreprise marocaine spécialisée dans le commerce de produits de base semi finis avait signé un
contrat commercial avec un fournisseur de Grande Bretagne contenant une clause compromissoire
qui donne attribution de compétence à un Centre d'Arbitrage Londonien spécialisé dans les litiges
relatifs au commerce des produits de base. Les parties avaient convenu que c'est le droit anglais qui
était applicable en cas de litige.

Pour des raisons économiques et financières, l'entreprise marocaine s'est rétractée au cours de la
phase d'exécution du contrat juste avant la date de livraison de la marchandise.
Devant l'impossibilité de l'entreprise marocaine d'honorer ses engagements, le fournisseur anglais a
eu recours à l'arbitrage institutionnel de la cour londonienne conformément à la clause
compromissoire.

La cour d'arbitrage a procédé à la convocation régulière de la partie marocaine qui a refusé de se

constituer en qualité de défendeur avançant que le contrat dont se prévalait le demandeur anglais
n'a jamais été accepté ni signé par elle-même et que de ce fait, le tribunal ne pouvait statuer sur un
contrat sans cause ni objet et donc en l'absence de clause compromissoire établie devant consacrer
l'incompétence dudit tribunal arbitral.

Le tribunal londonien a rendu en défaut de représentation de la partie marocaine trois sentences aux
termes desquelles il a décidé ce qui suit :

ü La reconnaissance de l'existence de relations commerciales et de la validité du contrat commercial

qui stipule une clause compromissoire donnant compétence au tribunal arbitral.

ü Le calcul et le paiement des indemnisations et du manque à gagner dues à la partie anglaise.

ü Le paiement des frais de la procédure d'arbitrage par la partie marocaine.

Au vu de cette décision, la partie britannique a demandé l'exequatur de la sentence arbitrale en

produisant l'original desdites sentences dûment traduites en langue arabe et de l'ensemble des
documents authentiques requis pour autoriser le tribunal marocain à statuer sur la demande.

La partie marocaine a maintenu les moyens sur lesquels elle a construit sa défense pendant la
procédure d'arbitrage et au cours de la procédure d'exequatur arguant l'absence d'un contrat écrit et
de ce fait l'absence d'une clause compromissoire; ce qui écarterait l'application de la convention de
New York du 10 juin 1958 qui ne peut s'appliquer que pour des sentences arbitrales étrangères
valablement rendues et conformes aux règles de droit public marocain.

Le tribunal de Commerce de Casablanca a rendu en début de l'année 2012, un jugement d'exequatur

des trois sentences arbitrales étrangères précitées sur les motifs de la validité du contrat commercial
qui a connu un début d'exécution comme les correspondances entre les parties l'ont démontré. Le
tribunal a motivé sa décision par l'application des dispositions de l'article 327-44 du code de
procédures civile et des dispositions de la convention de New York de 1958.

§ .3) litige opposant une entreprise française à une entreprise marocaine

En juillet 2008, la société Ynna Asment filiale de la holding Ynna Holding a signé avec un prestataire
français, la société française Fives FCB (société d'ingénierie basée à Paris) un contrat portant sur la
réalisation d'une unité de production de ciment d'une capacité de production d'environ 2 millions de
tonnes par an à livrer clés en main dans la région de Settat.

Le montant total de l'investissement s'élève à 1,75 milliard de DH (environ 162 millions d'Euros). Une
partie de ce financement devait être réglée en devises au profit du prestataire français, soit 132
millions d'Euros. Il a été convenu que l'exécution du contrat se déroulera en deux étapes. Une
première phase dite de

«Préparation» qui s'étale jusqu'à l'entrée en vigueur du contrat, qualifiée de «principale» et une 2e
phase de l'engagement qui porte plutôt sur la réalisation du projet.

La filiale d'Ynna Holding versera un acompte de 10% sur la part en Euros du contrat Le projet a
finalement été abandonné en 2009. La société Fives FCB reproche à la société Ynna Asment d'avoir
retiré sans préavis un cautionnement de plus de 13 millions d'euros qu'Ynna Holding a refusé de
payer.

Usant de la clause compromissoire, la société Fives FCB se sentant lésée, demande réparation au
tribunal arbitral à Genève (Suisse) compétent en la matière qui a prononcé une sentence arbitrale en
faveur de la société Fives FCB.

La sentence rendue à Genève a donné raison à la demanderesse et a condamné la société Ynna

Asment à payer solidairement avec la société mère la holding Ynna Holding la somme de 19,5
millions d'Euros avec intérêt de 5% à compter de fin juillet 2009 et «jusqu'au paiement complet».

Le tribunal commercial de Casablanca, saisi pour l'exequatur de la sentence arbitrale, a reconnu par
Ordonnance n°3921 du 28 décembre 2012, dossier n°2426/1/2011) le bienfondé de la sentence
arbitrale mais en ne déclarant pas la solidarité entre la société Ynna Asment et sa société mère Ynna
Holding comme l'avait jugé le tribunal arbitral helvétique.

La Cour d'appel commerciale de Casablanca saisie par l'appel de la société Ynna Asment ordonne par
arrêt du 15 janvier 2015, dossier n°2013/8224/2669 l'0uatur et la reconnaissance de la sentence
arbitrable telle qu'elle a été prononcée par le tribunal arbitral de Genève qui avait déclaré la
solidarité de la société Ynna Asment avec sa maison mère Ynna Holding.
Le groupe Fives, a obtenu du Tribunal de commerce de Casablanca le 25 février 2015 la saisie
conservatoire de 65% des actions de la Société nationale d'électrolyse et de pétrochimie marocaine
(SNEP) et le 6 mars 2015 la saisie-exécution des 3 499 912 actions détenues par Ynna Holding dans le
capital de la chaîne de supermarchés Aswak Assalam( les deux sociétés sont des filiales de Ynna
Holding).

Section 2 | Jurisprudence en matière d'Exequatur des sentences arbitrales étrangères dans le

domaine des marchés publics

§.1) Société SALINI COSTRUTTORI (ITALIE) contre le Ministère de l'Équipement

Ce litige oppose la Société SALINI COSTRUTTORI au ministère de l'équipement pour l'exécution d'un
marché public n° AH 03/2004 portant sur la construction d'un tronçon de la rocade méditerranéenne
reliant el Jebha et Ajdir.

La Société SALINI COSTRUTTORI a présenté une demande d'arbitrage à la CCI de Paris, qui a prononcé
en date du 5 décembre 2011(affaire n°16550/N) une sentence arbitrale condamnant l'État marocain
représenté par le ministère de l'équipement, au paiement à la société demanderesse plusieurs
indemnisations s'élevant à 16.970.422,45 Euros et un montant de 468.511,13 Dirhams sans la prise
en compte des intérêts légaux et de la taxe sur la valeur ajoutée. La CCI a condamné la Société SALINI
COSTRUTTORI au paiement au profit de l'État marocain d'une indemnité fixée à 520.000,00 Dirhams.

La société SALINI COSTRUTTORI a présenté une demande tendant à obtenir l'exequatur de la

sentence arbitrale au président du tribunal de commerce, qui s'est déclaré incompétent par décision
du 18 juin 2012.

La Cour Suprême saisie par la Société SALINI COSTRUTTORI a confirmé en date du 7 mars 2013
(dossier n°2013/1/4/182) la décision du président du tribunal de commerce aux motifs que la
compétence de l'exequatur de la sentence arbitrale revient au tribunal administratif étant donné que
le litige concerne l'exécution d'un marché public dont un volet du conflit concerne l'application de la
loi fiscale et dont l'une des parties est l''État marocain.

Le tribunal administratif de Rabat saisi par la Société SALINI COSTRUTTORI, a ordonné l'exequatur de
la sentence arbitrale mais seulement en ce qui concerne les obligations relatives à l'exécution du
marché public à l'exception du volet afférent aux impôts et taxes.

La Cour d'appel administrative de Rabat a par jugement du 22 décembre 2014 (dossier

n°2014/7207/235) confirmé le jugement du tribunal administratif aux motifs suivants:
ü L'article 5 de la convention de New York de 1958 et l'article 327-46 du code de procédure civile
marocain autorisent le tribunal compétent d'ordonner l'exequatur des sentences arbitrales
étrangères à la condition que lesdites sentences ne soient pas contraires à l'ordre public national ou
international ;

ü Le droit fiscal englobe l'ensemble des dispositions législatives et les conventions bilatérales ou
multilatérales relatives aux impôts et taxes perçus au profit de l'État ou des collectivités territoriales
et par conséquent, la Société SALINI COSTRUTTORI ne peut se prévaloir des dispositions de l'article
19 du cahier des charges administratives générales (CCAG) pour ne pas appliquer la législation fiscal.

ü Le tribunal arbitral a accordé l'exonération fiscale à la Société SALINI COSTRUTTORI en application

de l'article 4 du marché public susvisé. Cette interprétation n'est pas justifiée étant donné que les
litiges fiscaux ne peuvent faire l'objet d'arbitrage et par conséquent l'article 4 du marché signé entre
le ministère de l'équipement et la société SALINI COSTRUTTORI est nul et non avenu.

§.2) Société Galvanizli Konstruksiyon Sanayi Ve Ticaret A.S ( TURQUIE ) contre l'Office National de
l'Electrité et de l'Eau potable(ONEE)

Dans cette affaire, l'ONEE a procédé à la resolution du contract le liant à la Société Galvanizli
Konstruksiyon Sanayi Ve Ticaret A.S portant sur la réalisation de lignes électriques au motif de
défaillances de l'entreprise turque.

La société turque, usant de la clause d'arbitrage, a présenté une demande à la CCI de Paris pour
condamner l'ONEE au paiement des prestations réalisées et à l'indemnisation des préjudices
consécutifs à la resolution.

La CCI a rendu sa sentence arbitrale le 19 août 2013 en condamnant l'ONEE au paiement de la

somme de 16.053.712,97 Euros en plus des frais au titre des dépens et de l'arbitrage.

En date du 7 mars 2014, la société Galvanizli Konstruksiyon Sanayi Ve Ticaret A.S a présenté une
demande en référé auprès du président du tribunal administratif de Rabat pour ordonner l'exequatur
de la sentence arbitrale de la CCI de Paris.

L'ONEE par l'intermédiaire de l'Agence judicaire du Royaume a demandé au président du tribunal

administratif de Rabat de relever l'incompétence en raison de la matière, étant donné que le juge des
référés n'est pas compétent à statuer sur l'exequatur de la sentence arbitrale.
Cette demande a été acceptée par le président du tribunal administratif en date du 8 avril 2014 au
motif justement que l'article 310 du code de procédure civile dispose que la compétence pour
statuer sur la demande de l'exequatur de la sentence arbitrale rendue dans le cadre des affaires de
l'État et des collectivités locales revient à la juridiction administrative dans le ressort de laquelle la
sentence sera exécutée. Ce jugement a été confirmé par la Cour d'appel administrative de Rabat en
date du 13 Octobre 2014.

Conclusion générale

travers ce mémoire, et en parcourant la législation marocaine en matière d'arbitrage, il est déduit

que le législateur marocain a pu avec l'insertion de la loi n°08-05 de combler les lacunes de l'ancien
code.

La nouvelle loi n°08-05 a fait la distinction entre l'arbitrage interne et l'arbitrage international, ce qui
constitue un point fort intéressant, pour les investisseurs étrangers au Maroc. Elle a également
déduit en celui-là les conventions internationales ratifiées par le Maroc.

L'une des principales innovations de la loi n°08-05, réside dans la jouissance des parties d'une liberté
totale en matière d'arbitrage. Il s'agit d'une liberté de choix des procédés, inexistante auparavant.

Malgré les apports et les avancées que la n°08-05 a adoptés, elle ne reste pas sans quelques
défaillances et obstacles.

D'une part, elle témoigne d'une méfiance, justifiée ou non, à l'égard des juridictions étatiques que les
plaideurs estiment incapables de trancher convenablement certains litiges. Ce phénomène est
suffisamment grave pour être pris en considération, car rendre la justice étant l'une des missions
fondamentales de l'Etat l'on ne saurait admettre une `' privatisation `' même partielle de celle-ci. Une
utilisation inconsidérée de l'arbitrage, surtout dans les litiges internes, risque d'accélérer l'évolution
vers une société à deux vitesses car l'arbitrage, justice de qualité, mais justice de luxe, sera réservée
aux plaideurs fortunés alors que les litiges intéressant les citoyens moins favorisés s'enliseront
devant les juridictions d'Etat. Par exemple, les professionnels constatent un manque d'intérêt porté
par les Petites et Moyennes Entreprises (PM) à ces modes de règlement des litiges. En général, les
PME considèrent l'arbitrage comme une justice privée de luxe qui n'est ouverte qu'aux grandes
entreprises. Les PME n'osent pas s'y aventurer. Elles sont en quelque sorte intimidées par le coût et
elles ne connaissent pas ce procédé. Or, cette catégorie d'entreprises constitue une niche importante
à conquérir pour l'arbitrage.

D'autre part, les questions de procédure prennent de plus en plus d'importance dans les arbitrages
de telle sorte que les juridictions arbitrales s'épuisent souvent à trancher des incidents purement
artificiels de procédure au lieu de se concentrer sur le fond du litige. Toute personne ayant quelque
peu la pratique des arbitrages sait que le président de la juridiction doit faire preuve de vigilance et
d'autorité pour éviter ces dérives. Cette évolution est d'autant plus curieuse, et regrettable, qu'au
même moment la procédure devant les juridictions d'Etat tendent à se simplifier. Si l'on n'y prend
pas garde, le moment viendra bientôt où l'on fera plus de procédure, au mauvais sens du terme,
devant des arbitres que devant des juges.

Enfin, le développement des centres d'arbitrage, bien qu'opportun en lui-même, a parfois des effets
contestables. Il peut récréer les mêmes pesanteurs bureaucratiques que celles qui entravent le
fonctionnement des juridictions d'Etat. Il peut compromettre l'impartialité des arbitres à partir du
moment où ceux-ci, faisant profession de l'arbitrage, hésitent à mécontenter un plaideur susceptible
de les désigner à l'occasion d'autres litiges.

L'arbitrage, surtout dans les relations internes, doit demeurer un mode accessoire de règlement de
certains litiges. Il ne saurait devenir l'équivalent de la justice d'Etat.