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Matre Mohamed CHALGHOUM

Zitouna Avocat Conseil

Rue du lac MALARINimmeuble TAJ EL BOUHAYRA Esc.Emeraude 1er tage-App3 - Les Berges du LAC I Tunis
E-mail : avochalgh@yahoo.fr - zitouna.avocat.2000@gmail.com

Pourquoi nous parlons de larbitrage islamique avec des non Musulmans?


A- Pourquoi larbitrage?
1- Les valeurs de la libert dans ce monde sont bien respectes :
- lautonomie de la volont des parties est largement garantie

- la possibilit dabus est trs probable.

2- Lconomie non musulmane chou et surtout le systme


bancaire (argent non rel), les centaines de banques et dtablissements financiers qui ont dclar leur faillite sont tous dans cette rgion (non musulmane) du monde, ce qui a ncessit le recours au systme de finance qui est rest solide et stable et qui a rsist devant toutes les crises et secousses.

B- Pourquoi Islamique?
Par ce quon ne peut pas trouver des solutions pour la

finance Islamique dans les valeurs et principes dune autre culture et dans des rglements du diffrent qui ont chou afin dviter les raisons et dempcher la crise financire qui a touch tout le monde.
Peut on importer la finance Islamique sans rassurer

les investisseurs?

I Historique des problmes de larbitrage islamique en Occident


II Les fondements de la finance islamique III Incompatibilit des rgles de droit civil romain et anglo-

saxon avec les bases de la finance islamique: les problmes attendus


Conclusion

I- Historique des problmes de larbitrage islamique en Occident


Depuis la dcouverte du ptrole jusquen 1958, les diffrents ptroliers taient rgls par larbitrage L Affaire ARAMCO (saoudienne): en 1958, avec la promulgation de la convention de New-York sur lexcution des sentences arbitrales:
le tribunal arbitral a refus lapplication de la loi

islamique (loi saoudienne interne) sous prtexte de manque dvolution et dadaptation avec les conflits ptroliers. La raction saoudienne: interdiction aux administrations du recours larbitrage (dcret 58 du 25/06/1963)
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Historique 2
Affaires Abou Dhabi 1951 et Qatar 1953: sont des
preuves complmentaires de lhostilit lapplication de la charia contre la volont des parties musulmanes

Exemple algrien:
avant lindpendance tout litige ptrolier relve du Conseil

dEtat Franais aprs lindpendance, les litiges ptroliers auraient du tre de la comptence de la cour suprme algrienne, fait avr impossible devant le refus des parties franaises (accords de 1963 et 1965) qui exigent le recours larbitrage international.
La nouvelle autorit na de choix que de sincliner tout en tant hostile larbitrage international.
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Historique 3
L Affaire JIVRAJ.V.HASHWANI: Cour dappel Shtrand-London du 22/06/2010 NA2/1963/2009 : le contrat conclu depuis 1981 exige larbitrage par des arbitres musulmans de secte Ismaelite. Le tribunal anglais analyse que cette clause est:
contre lordre public europen interne contre la loi sur les droits de lhomme de 1998

Il opte pour l application de la nouvelle loi darbitrage anglaise de 1996( et mme pas en amiable composition).
Cette position a heureusement t casse par la Cour Suprme le 27/07/2011 (arrt n 40-UKSC) Par contre la nomination dun rabbin comme arbitre a t accepte par la justice franaise (Dalloz N 545 P 437)
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Historique 4:
Affaire Beximco American Limited Shamel Bank of Bahrein:
Contrat de vente Mourabaha avec clause compromissoire darbitrage avec la mention : la sentence arbitrale ne doit pas tre contraire la charia islamique Affaire en annulation: le tribunal, et aprs consultation dexperts sans connaissances des lois islamiques ni des techniques de la finance islamique (mourabaha), a conclu: les deux parties ont accept de se soumettre sous la comptence du juge britannique ce juge britannique ne connait pas la charia le contrat prvoit des intrts camoufls

Rsultat: 1- exclure lapplication de la charia


2- exclure tout bnfice mourabaha ou intrt selon les lois bancaires anglaises
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Historique 5
Affaire Shanghai Polyster limited

Socit dinvestissement international du Koweit (2001): mme position du tribunal anglais Affaire de la Compagnie Islamique dInvestissement du Golfe (Bahamas) Symlhony Gems

Le contrat entre ces socits prvoit lapplication de la loi anglaise sans contrarier la charia. La position du juge anglais:

Lobligation pour le juge dappliquer les lois nationales selon la convention de Rome Si le conseil religieux de la partie islamique veut lapplication de la charia, il aurait pu refuser le contrat ou la clause.

Ce comportement prouve qu il a voulu donner lapparence dappliquer la charia, mais la ralit est toute autre.
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Historique 6
Ractions dhostilit larbitrage international

domin par la culture occidentale

LAlgrie a retard son adhsion la Convention de New-

York jusquau 7/02/1989 et lArabie Saoudite jusquen 1993 (dcret royal N11 30/09/1993)

Cration de centres darbitrage : - Centre dArbitrage Afro-Asiatique Kuala Lumpur en 1978 - Centre Rgional dArbitrage International du Caire en 1980 Plus de 30 arbitrages de la CCI concernant une partie

saoudienne depuis 1975 ne conviennent pas aux autorits saoudiennes, malgr un pas de conciliation de lautorit franaise en coopration avec la CCI pour se rapprocher de larbitrage islamique ,

(Revue de larbitrage international - en arabe Oct 2013, p 126 CATHARINA MARIA YANPAS-Prof. Universit Dwisto-Espagne)
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Historique 7
Donc interprtations abusives des contrats, des volonts et de lautonomie des parties par les juges

+
Experts incomptents vis--vis de la religion musulmane, de la civilisation et des rgles commerciales arabo-musulmanes (Lex Mercatoria)

On constate ainsi que la facture est trs lourde


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-II-Les Principes de la Finance Islamique 1 1- Largent est un don dAllah:


il est lgitime et doit tre licite (une usine de vin ne vaut pas un euro en Islam) lintrt est prohib:

Sourate 1 El Baqarah (La Vache) verset 275 ,276 et 278 . Sourate 3 El Imran (La Famille dImran) verset 130 Sourate 4 Ennissaa (Les Femmes) verset 161

Il ne

faut pas bloquer largent ni en abuser ni priver les autres de bnficier de ses avantages.

(Sourate 9-AT- TAWBAH le repentir -verset 34)

2- La libert conomique pour tous et non pas


seulement aux riches, dans les limites des termes de
la charia
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Les Principes de la Finance Islamique 2


3- La combinaison entre valeurs fondamentales,
volution et renaissance

4- La dualit entre les intrts


besoins spirituels

matriels et les

5- Lquilibre entre lintrt gnral et individuel


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Les Principes de la Finance Islamique 3


6- La misricorde, la piti, la complmentarit
entre les membres de la socit

7- Allah contrle nos actes, on ne peut lui cacher


nos manuvres et pchs: Allah connait la trahison des yeux, tout comme ce que les poitrines cachent )(
(sourate ghafer 40- verset 19)
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Les principes de la finance Islamique: en rsum

Ce sont les principes moraux


dicts par crit dans notre religion qui grent nos actes et non pas seulement les intrts matriels individuels

Pas dconomie sans moralit


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-III- Incompatibilit des rgles de droit civil romain et anglo-saxon avec les bases de la finance islamique: les problmes attendus
1- La philosophie islamique de la justice sociale prvoit que largent ne produit pas largent: leffort humain doit intervenir 2- Quelle solution pour lintrt pour rgler les diffrents si on applique les lois non musulmanes? (art 554 code civil tunisien: celui qui a les avantages a les
charges et les risques) NORIBA Bank en France, politique vers 0 intrt au

Japon = revenir une conomie propre


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Incompatibilit: les problmes attendus


3-Le problme de la responsabilit civile

dans les cas dachat par crdit bancaire:


dans les achats mourabaha on peut se retourner contre la banque vendeuse plus de garantie

4-Le problme de non respect des clauses

de vente (lopration islamique mourabaha):


fausse dclaration du prix dachat de la banque (ou prix non dclar)
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Incompatibilit: les problmes attendus


5- La vente de la marchandise selon la

police de transport:
permise en droit romain, non en droit islamique qui ncessite la possession relle du vendeur.
6- Le rglement de diffrent sur

limposabilit du Zakat dans un projet financement islamique


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Incompatibilit: les problmes attendus


7- Les problmes des comptes bancaires:
La dfinition des comptes courants() , des comptes dinvestissements () des comptes dpargne() : quelle interprtation?
Les droits des propritaires des comptes courants aux

bnfices des banques puisquelles utilisent une partie de ces comptes (sans mettre la liquidit en danger) dans des projets dinvestissement ou de participation

problmes de dfinition du dpt de largent:

dpt confi sans garantie de responsabilit


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Incompatibilit: les problmes attendus


8- Les travel-chques: cession pour une autre personne, la banque achte un prix et vend un autre prix en mme temps:

cest illicite: prise dintrts, il faut changer de


monnaie pour justifier la diffrence de prix

9- Les accrditifs bancaires (lettres de crdit) :intrts ? Laval en Islam ne peut tre rmunr: quelle est la position des droits dus la banque? Mandat rmunr ou frais du dossier
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Incompatibilit: les problmes attendus


10- En cas de remise du vendeur pour la
banque:
cest lacheteur de la banque qui en bnficiera dans les contrats mourabaha

11- Le paiement anti-dat ou prcoce : ne donne pas lacheteur un droit au remboursement


dune partie du prix, mais la banque peut donner volontairement une prime dencouragement (sans condition pralable ni fixation de montant )
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Incompatibilit: les problmes attendus


12- La vente des deux en un est prohibe,
mais en cas de voiture par ex, dans la pratique , on donne lancienne voiture sans fixer le prix et payer le prix de la nouvelle voiture tout en ajoutant un complment du prix sur lancienne. Cette pratique est prohibe en islam ()

13- La surenchre dans les ventes est prohibe en Islam:


risque dannulation?

14- La vente mourabaha avec facilit de paiement:


la banque ne peut pas lacheter du mme propritaire, surtout si cest de gr gr et non par adjudication Zitouna Avocat conseil
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Incompatibilit: les problmes attendus


15- La garantie du coffre fort est prohibe 16- Les socits endettes:

on ne peut pas acheter le patrimoine mais on peut valuer lactif rel seulement tout en gardant les hypothques qui garantissent le montant des dettes
17- Laccrditif qui ne mentionne pas les

dtails de la marchandise: ce nest pas un chque en blanc , mais il est nul


cause dune ambiguit qui provoque des litiges
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Incompatibilit: les problmes attendus


18- Les problmes de lordre public national ou international ou europen:
vis--vis de lhritage, en cas de polygamie, dgalit entre filles et garons ?

19- Les ventes (salem) achat et paiement immdiat avec report de possession?
Interdite en Occident ?

Et beaucoup dautres problmes encore dans la pratique


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CONCLUSION
Le Capital est lche (proverbe arabe): il a besoin de

garantie pour se rassurer.


Il ny a pas de solution pour lvolution de la finance

islamique sans appliquer les lois islamiques (charia) en arbitrage.


Il ne faut jamais attendre laccord des parties pour

rendre les arbitres des amiables compositeurs, car en Islam cest un principe fondamental de la mdiation, conciliation et arbitrage.
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CONCLUSION
Cest aux conomistes pragmatiques , aux juristes qui

ont une logique raisonnable et convaincante, et surtout aux lgislateurs tolrants rpondre ces questions et se rattraper avant que les dcisions isoles de justice et mme darbitrage ne soient pas une sorte dISLAM-PHOBIE.
Proverbe arabe : aprs quil a mang la sauce, il a prt

serment quil ne mange pas la viande.


Quelle est votre position du proverbe franais sur le

beurre et largent du beurre?


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Sourate 1 El Baqarah (La Vache) verset 275 ,276 et 278:


[275] Ceux qui pratiquent lusure se prsenteront, le Jour de la Rsurrection, comme des alins possds par le dmon et ce, pour avoir affirm que lusure est une forme

de vente, alors que Dieu a permis la vente et a interdit lusure. Celui qui, instruit par cet avertissement, aura renonc cette pratique pourra conserver ses acquis usuraires antrieurs et son cas relvera du Seigneur ; mais les rcidivistes seront vous au Feu ternel. [276] Dieu rduira nant le profit usuraire et fera fructifier le mrite des aumnes. Dieu naime pas tout impie endurci et tout pcheur. [278] vous qui croyez ! Craignez votre Seigneur et renoncez tout reliquat dintrt usuraire, si vous tes des croyants sincres ! .

Sourate 3 El Imran (La Famille dImran) verset 130:


[130] vous qui croyez ! Ne pratiquez pas lusure pour multiplier sans cesse vos profits ! Craignez Dieu si vous voulez assurer le salut de votre me !

Sourate 4 Ennissaa (Les Femmes) verset 161 :


Cest aussi cause de la pratique de lusure, bien quelle leur ait t interdite, et de leur habitude de saccaparer injustement des biens dautrui, que Nous avons prpar pour ceux dentre eux qui sont infidles de terribles tourments.

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Merci pour votre attention

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