Recueil Dalloz 2010 p. 2323 Droit du commerce international septembre 2009 - aot 2010 Louis d' Avout !

ro"esseur # l'$niversit% de L&on '(ean )oulin L&on 3* +&lvain ,oll%e !ro"esseur # l'-cole de droit de la +orbonne '$niversit% !aris .*
L'essentiel Les ann%es se suivent et se ressemblent un peu. /ette s&nt01se d'une ann%e de droit du commerce international %crite selon le m2me plan 3ue celui des pr%c%dentes r%v1le des constantes de la r14lementation "ran5aise et europ%enne 6 une tendance "orte non pas au d%sen4a4ement de l'-tat mais # l'adaptation de ses contraintes normatives au "ait %conomi3ue trans"ronti1re 7 une tendance aussi d'e""et %ventuellement inverse # l'unilat%ralisme e8pansionniste lors3ue sont en 9eu les int%r2ts cruciau8 d'une collectivit% donn%e ':. aussi paru alors 3ue cette c0roni3ue %tait en cours d'%criture l'article ,%4uin )en9uc3 et ;ourissat (/! 2010. <<=*. +ous les diverses rubri3ues traitant des soci%t%s de l'arbitra4e du droit de l'insolvabilit% et des contrats on retrouvera donc p2lem2le ces mots-cl%s transversau8 3ue sont entre autres 6 l'autonomie de la volont% les lois de police 7 l'opposition de la territorialit% et de l'e8traterritorialit% du droit. /es mots ne sont pas anodins 6 ils "%d1rent le 9eu des diverses branc0es du droit mobilis%es par la r%alit% des %c0an4es trans"ronti1res. >oute r%action # ce panorama sera la bienvenue 6 davoutbollee@gmail.com.

. - +ources et m%t0odes de r14lementation A - Class actions et d%localisation des contentieu8 boursiers $ne id%e en vo4ue voudrait 3ue l'on consid1re les 9ustices nationales comme autant de produits o""erts # la consommation des demandeurs dans les contentieu8 internationau8 et 3ue la lib%ralisation de l'acc1s au8 ordres 9uridictionnels les plus attracti"s soit porteuse des plus 4rands bien"aits pour tous 'sur ce t01me :. les r%". cit%es par +. ,oll%e La concurrence des 9ustices nationales... inL'efficacit conomique en droit -conomica 2010*. Les controverses r%cemment suscit%es par la prati3ue des ? foreign-cubed @ class actions en mati1re boursi1re su441rent cependant 3ue cette vision lib%rale 3uoi 3u'elle puisse d%9# se pr%valoir de certaines con3u2tes 'rappr. l'a""aire Monster Cable relat%e dans ce panorama l'an pass%* devrait rencontrer de s%rieuses poc0es de r%sistance. .ntroduites au8 -tats-$nis ces ? foreign-cubed @ class actions doivent leur d%nomination # leur e8tran%it% tridimensionnelle par rapport # l'ordre 9uridictionnel sollicit% 6 1A- les demandeurs sont des investisseurs %tran4ers 7 2A- ils a4issent contre une soci%t% cot%e # l'%tran4er 'et %ventuellement ses diri4eants* 7 3A- le liti4e se rapporte # des instruments "inanciers 3ue les premiers ont ac3uis ou vendus sur un marc0% %tran4er. /es actions constituent un avatar particuli1rement spectaculaire du forum shopping la saisine du 9u4e am%ricain %tant clairement motiv%e par les avanta4es 3ue peuvent procurer au8 demandeurs diverses caract%risti3ues ? e8oti3ues @ du s&st1me 9uridi3ue am%ricain notamment au plan proc%dural 'pour un aper5u :. -. Baillard note ss. l'arr2t Morrison cit%e infra*. L'une d'elles - c'est loin d'2tre la seule - tient # la possibilit% d'introduire une action de 4roupe avec un s&st1me d'? opt out @ 6 # la demande de 3uel3ues plaideurs le 9u4e ? certi"ie @ une classe de demandeurs dont il donne une d%"inition abstraite et toutes les personnes correspondant # cette d%"inition 'e8. 6 toute personne a&ant ac3uis des actions de telle soci%t% entre telle et telle dates* seront r%put%es participer # l'action si elles ne s'& opposent pas e8press%ment. L'action "ait ainsi peser une pression d'autant plus lourde sur les d%"endeurs et cet %l%ment s'a9oute # d'autres pour placer les demandeurs dans une position "orte 4rCce # la3uelle ils c0erc0ent en 4%n%ral # obtenir une transaction avanta4euse. .ntuitivement on sent bien sr 3ue l'action ainsi en4a4%e par une poi4n%e de demandeurs opportunistes a toutes les raisons de s'attirer une r%action d%"avorable 6 outre 3ue certains des particularismes du s&st1me am%ricain ont de 3uoi laisser perple8e un observateur europ%en le simple bon sens semble condamner l'id%e 3u'un tribunal am%ricain puisse connaDtre d'un contentieu8 3ui a des liens beaucoup plus s%rieu8 avec un autre ordre 9uridi3ue 3ue celui des -tats-$nis. Les c0oses ne sont cependant pas aussi simples 3ue le su441rent les premi1res apparences. -n e""et dans la plupart des cas si le contentieu8 a mani"estement des liens plus troits avec un autre pa&s il n'est pas pour autant d%nu% de tout rattachement avec les -tats-$nis 'e8. t&pi3ue 6 les demandeurs all14uent une "raude dont certains %l%ments constituti"s sont intervenus sur le territoire am%ricain*. Le probl1me pour 3ui entend porter un 9u4ement sur la l%4itimit% de la saisine des 9uridictions am%ricaines est alors de savoir s'il n'est pas des 0&pot01ses dans les3uelles les liens avec les -tats-$nis pourraient apparaDtre en d%"initive su""isamment si4ni"icati"s pour rendre acceptable l'initiative des demandeurs. En pressent 3ue des di""icult%s peuvent se lo4er l#. .l est vrai 3ue cette interro4ation serait 0ors de propos si les liti4es en cause tombaient ratione materiae dans le c0amp de la comp%tence e8clusive du 9u4e du pa&s oF la soci%t% a son si14e. )ais dans la tradition europ%enne le domaine de cette comp%tence r%serv%e est con5u de mani1re relativement %troite ':. l'art. 22 G 2 R14l. ,ru8elles .* trop %troite en tout cas pour en4lober bien souvent les t&pes de contentieu8 dont il est 3uestion ':. par e8. l'a""aire Vivendi infra*. L'e8ercice d'une comp%tence 9uridictionnelle par un tribunal %tran4er n'apparaDt donc pas "orc%ment inadmissible a priori. Des auteurs autoris%s ont certes soutenu 3ue les tribunau8 "ran5ais m%riteraient mal4r% tout d'2tre consid%r%s ? seuls ou prioritairement comptents pour connatre des litiges entre les investisseurs franais et les metteurs financiers de droit franais propos de titres acquis en rance @ 'L. d'Avout :ivendi d%bout%e par la cour de !aris 6 3ue dit le bon sens 9uridi3ue H 10 mai 2010 0ttp6IIlecercle.lesec0os."r 7 rappr. D. /o0en /ontentieu8 d'a""aires et abus de forum shopping D. 2010. 9JK* mais il n'est pas dit 3ue la c0ose aille tou9ours de soi. De "ait l'ordre 9uridi3ue am%ricain peut lui-m2me avoir 3uel3ues raisons de s'ouvrir #

de tels liti4es 6 "avoriser la sanction de "raudes orc0estr%es au8 -tats-$nis par e8emple ou tout simplement permettre au8 investisseurs %tran4ers de prendre part # une action dans la3uelle pourront de toute "a5on 2tre repr%sent%s des investisseurs am%ricains 3ui ont ac3uis leurs titres au8 -tats-$nis ce dans le souci d'assurer une "orme d'0omo4%n%it% dans le traitement 9uridi3ue des actionnaires d'une m2me soci%t%. Au total on mesure donc 3ue l'appr%0ension de ces "i4ures contentieuses n'est pas si simple. /'est en a&ant cela # l'esprit 3u'il convient d'appr%cier les d%veloppements 3u'ont r%cemment connus les 9urisprudences "ran5aise et am%ricaine. -n Lrance ce sont les circonstances de l'a""aire Vivendi 'pour une pr%sentation compl1te :. ). Audit et ).-L. ;ibo&et L'a""aire Vivendi !niversal "#... Baz. !al. 29 mai 2010 p. 11* 3ui ont donn% un caract1re plus sensible # ces probl%mati3ues. .l s'a4it d'un cas t&pi3ue oF des actionnaires ma9oritairement europ%ens et m2me "ran5ais ont en4a4% une class action au8 -tats-$nis a"in de "aire sanctionner la di""usion d'une in"ormation "inanci1re d%"ectueuse 3ui a arti"iciellement 4on"l% le cours de leurs actions et leur a "ait subir des pertes "inanci1res. .nitialement tenu # l'%cart de l'ordre 9uridictionnel "ran5ais ce contentieu8 est toute"ois entr% en contact avec lui notamment lors3ue la soci%t% :ivendi a entendu "aire ordonner 9udiciairement # ses actionnaires "ran5ais de se d%sister de la class action en soutenant 3ue le recours au 9u4e am%ricain %tait constituti" d'un ? abus de forum shopping @ "auti" au sens de l'article 13<2 du code civil. /ette tentative s'assimilant # une demande d'in9onction anti-suit est rest%e vaine. !our d%bouter :ivendi la cour d'appel de !aris 'Paris, 28 avr. 2010, n 10/01643 D. 2010. 122M obs. N. Delpec0 7 Rev. soci%t%s 2010. 3=J %tude :. )a4nier* a souli4n% 3u'il e8istait des liens s%rieu8 entre le liti4e et les -tats-$nis tels la cotation secondaire des titres # la bourse de ;eO PorQ le domicile des diri4eants et le lieu oF ceu8-ci avaient "ait certaines d%clarations et 3ue la saisine du 9u4e am%ricain n'%tait pas "rauduleuse. -lle a %4alement a""irm% 3ue le 9u4e "ran5ais ne constituait pas s'a4issant d'un tel contentieu8 un ? $uge naturel @ 3ui ne pourrait tol%rer aucune comp%tence concurrente. La cour a par ailleurs estim% 3ue l'impossibilit% de "aire reconnaDtre en Lrance le "utur 9u4ement am%ricain mise en avant par :ivendi %tait # ce stade 0&pot0%ti3ue. /ette d%cision est sans doute con"orme au8 traditions du droit international priv% "ran5ais et d'aucuns 9u4eront ses moti"s raisonnables. En peut mal4r% tout s'in3ui%ter des dan4ers 3ue comporte le messa4e de passivit% 3u'elle v%0icule 6 en somme l'ordre 9uridi3ue "ran5ais s'accommode sans ciller d'une "orme particuli1rement a4ressive de forum shopping 3ui si elle se 4%n%ralise condamnera la 9ustice "ran5aise # n'2tre plus en la mati1re 3u'une pi1ce d%su1te dont la seule place sera celle 3ue lui r%serveront les mus%es d'0istoire 9uridi3ue... 'sur ce t01me :. L. d'Avout et R. !isani La Lrance laissera-t-elle son contentieu8 d'a""aires partir # l'%tran4er H Les %chos 20-21 nov. 2009 p. 2J*. -ncore "aut-il naturellement pour 3u'un tel ris3ue soit av%r% 3ue l'ordre 9uridictionnel am%ricain lui-m2me entende s'ouvrir au8 foreign-cubed class actions. /'%tait pr%cis%ment l'en9eu de l'a""aire Morrison dans la3uelle la /our supr2me des -tats-$nis s'est prononc%e peu apr1s l'%pisode "ran5ais Vivendi 'Cour su r!me des "tats#$nis, 24 %uin 2010 D. 2010. 1=2M obs. A. Astai8 7 :. parmi de tr1s nombreuses r%". -. Baillard ,ull. (ol& ,ourse 2010. 30<*. L'importance d'une prise de position de la /our supr2me n'avait %c0app% # personne # tel point 3ue 3uinze m%moires d'amicus curiae avaient %t% d%pos%s et 3ue trois de ces m%moires %manaient d'-tats 'parmi les3uels "i4urait la Lrance*. La d%cision rendue mar3ue clairement un coup d'arr2t # la prati3ue des foreign-cubed class actions. -n e""et la /our supr2me a 9u4% 3ue l'article 10 'b* du "ecurities %&change #ct de 193M sur le3uel %tait "ond%e l'action des demandeurs n'%tait applicable 3u'au8 ? transactions ralises sur des actions cotes sur le march amricain @ et au8 ? achats et ventes de titres intervenus au& %tats-!nis @ 'trad. -. Baillard op' cit.*. /ette solution appelle d'embl%e deu8 remar3ues. D'abord elle est clairement restrictive et n'e8clut d'ailleurs pas seulement les foreign-cubed actions 6 elle tend aussi # barrer la route par e8emple # l'action 3ue voudraient e8ercer des investisseurs amricains 3ui auraient ac3uis sur un marc0% %tran4er des titres d'une soci%t% cot%e # l'%tran4er. -nsuite on rel1vera 3ue la solution est c0evill%e sur des crit1res abstraits clairs et pr%cis 'un ? bright-line test @* 7 la /our supr2me n'a pas voulu d'une approc0e casuisti3ue 3ui en laissant un pouvoir d'appr%ciation important au8 9u4es saisis de ce t&pe de contentieu8 aurait compromis la pr%visibilit% des solutions. /es observations %tant "aites on peut se demander si le verrou introduit par l'arr2t Morrison # premi1re vue impressionnant n'a pas en "ait 3u'un caract1re relati". -n e""et la /our supr2me n'a pas raisonn% en termes de limites # la comptence des $uridictions mais au champ d'application spatial de la loi boursi(re amricaine. En pourrait d1s lors concevoir 3ue des demandeurs contournent l'obstacle en saisissant les tribunau8 am%ricains sur le "ondement d'autres r14les t&pi3uement celles d'un droit boursier %tran4er 'c". -. Baillard op' cit.*. +i de telles actions pouvaient e""ectivement 2tre introduites la port%e de l'arr2t Morrison s'en trouverait "ortement amoindrie d1s lors 3ue ? l'intr)t des demandeurs tient moins l'application de la loi amricaine pour rgir le fond du litige qu' l'arsenal procdural qu'offre le droulement d'un contentieu& au& %tats-!nis' *r ces aspects sont rgis par la loi du for+ applicable la procdure+ quelle que soit la loi applicable au fond du diffrend @ 'ibid.*. /'est dire 3ue le c0apitre tr1s sensible des foreign-cubed actions est sans doute loin d'2tre clos ce d'autant 3u'une intervention du l%4islateur am%ricain pourrait 2tre la source de rebondissements # mo&en terme. /ertaines dispositions introduites dans le r%cent ,odd- ran- #ct 9uste apr1s l'arr2t Morrison montrent d%9# 3ue le /on4r1s entend bien s'int%resser # ces probl%mati3ues ':. B. /onOa& %&traterritorialit. after ,odd- ran0ttp6IIblo4s.laO.0arvard.edu*. +. ,. , - /oop%rer ou d%cliner 6 les ? paradis "iscau8 @ "ace au8 discriminations incitatives du droit national La curiosit% l%4islative dont il est ici "ait mention n'a pas %c0app% au8 "iscalistes "ran5ais # 3ui elle s'adresse principalement. .l s'a4it de cette r%"orme des r14les "ran5aises de ta8ation internationale visant # ? lutter contre les paradis fiscau& @ 'selon les termes non normati"s de la &. n 200'#16(4, 30 d)c. 200' de *inances recti*icative our 200', art. 22* et sin4uli1rement # dissuader les assu9ettis du recours # des monta4es impli3uant des ? -tats et territoires non coop%rati"s @ '->;/*. La dissuasion se veut apparemment massive 6 tau8 de ta8ation re0auss%s 'le plus souvent au niveau s&mboli3ue de K0 S* pour les revenus issus des ? ->;/ @ et vers%s # un contribuable "ran5ais 7 retenue # la source ma9or%e sur les dividendes et int%r2ts vers%s au d%part de la Lrance et # destination d'un ? ->;/ @ ta8ation dissuasive des plus-values de cession r%alis%es en Lrance par des op%rateurs %tablis sur un tel territoire 7 re"us de d%duction des autres sommes vers%es # destination des ? ->;/ @ par pr%somption simple de "raude

des contribuables "ran5ais 'pour plus de d%tails :. la pr%sentation de ,. /asta4n1de /rcis de fiscalit internationale 3e %d. !$L 2010 nA 129 bis s.*. /ette dissuasion # la3uelle la prati3ue sp%cialis%e apporte d%9# des r%ponses ':. par e8. au plan contractuel 6 !. Deroin et alii /lauses "iscales des contrats "inanciers... (/! - 2010. 1J11* s'accompa4ne de dispositi"s proc%durau8 et "ormels destin%s # accroDtre la transparence des "lu8 au d%part ou # destination de la Lrance et # "aciliter la r%pression men%e par l'administration "ran5aise. La source r%elle de cette discrimination unilat%rale pos%e par la loi "ran5aise proc1de d'ob9ecti"s internationau8 arr2t%s par certains c0e"s d'-tat et de 4ouvernement dans la pr%cipitation des r%actions # la crise "inanci1re 'sommets du B 20 de Londres et de !ittsbur40 avr. et sept. 2009* les3uels se 4re""ent sur les travau8 ant%rieurs de l'E/D- a&ant consist% depuis 199= # proposer des plans d'actions contre la concurrence "iscale d%lo&ale ':. A. )artin RD a"". int. 2009. 3<3 7 ;. de ,o&nes et alii ibid. 2009. K12*. +ans cette impulsion mondiale un pa&s comme la Lrance n'aurait pu se sin4ulariser en proc%dant dans sa l%4islation # des discriminations cibl%es des territoires non coop%rati"s # l'action 9u4%e domma4eable. /'est aussi pour3uoi la r14le-pivot de ce nouveau r%4ime "ran5ais - l'article 23<-0 A du code 4%n%ral des impTts 'ensemble le te8te r14lementaire annuel pris pour son application 7 :. Arr. 12 "%vr. 2010* - prend bien le soin de placer la d%"inition des ? ->;/ @ sous des standards mondiau8 ob9ecti"s ceu8 proc%dant des r14les et proc%dures d'e8amen de l'E/D-. !our 2tre nomm% et discrimin% l'-tat ou territoire doit 2tre e8t%rieur # l'$nion europ%enne avoir "ait l'ob9et d'un e8amen par l'E/D- et n'avoir ni conclu de convention d'assistance administrative avec la Lrance ni si4n% une pareille convention avec au moins douze autres -tats. +ous ces conditions l'-tat %tran4er vis% n'a 3u'un c0oi8 6 ou bien s'en4a4er # coop%rer e""ectivement 7 ou bien s'attendre # ce 3ue ses ressortissants soient par son "ait p%nalis%s et 3ue d%croisse le volume de ses relations commerciales trans"ronti1res. .l & a l# une r%sur4ence %tonnante des classi3ues r14les dites de ? condition des %tran4ers @ 6 une discrimination cibl%e 3ui vise # obtenir d'un -tat 3u'il modi"ie son droit etIou ses prati3ues. La Lrance semble vouloir d%plo&er lar4ement le proc%d% comme le montre l'emploi 3ui en est "ait dans deu8 te8tes r%cents 6 - la loi nA 2010-MJ= du 12 mai 2010 relative au8 paris en li4ne '3ui pr%voit un a4r%ment par l'autorit% "ran5aise de r%4ulation des entreprises de pari et dispose art. 1K 3ue ? l'entreprise sollicitant l'agrment ne peut avoir son si(ge social+ une filiale ou un quipement dans un %tat ou territoire non coopratif au sens de l'article 012-3 # du code gnral des imp4ts @* 7 - la loi nA 2010-=2= du 9 9uin 2010 encadrant la pro"ession d'a4ent sporti" '3ui ins1re # l'art. L. 222-1= c. sport la nouvelle disposition suivante 6 ? !n agent sportif tabli dans un des %tats ou territoires considrs comme non coopratifs au sens de l'article 012-3 # du code gnral des imp4ts ne peut e&ercer l'activit d'agent sportif sur le territoire national' 5oute convention de prsentation conclue avec un tel agent est nulle @*. .l s'a4it l# au sens propre de ? lois de police @ d'application p%remptoire parce 3u'elles prennent en c0ar4e certains int%r2ts essentiels de l'or4anisation %conomi3ue et sociale de l'-tat "ran5ais. )ais leur particularisme 9usti"iant peut #2tre leur p%rennit% est 3ue ces int%r2ts publics sont parta4%s par d'autres -tats sur la sc1ne mondiale. -n & a9outant l'opinion publi3ue et les prati3ues volontaires de certains op%rateurs %conomi3ues 'sur 3uoi :. D. Butmann L'%vasion "iscale des soci%t%s R.D comp. 2010. K33* d'aucuns ne tarderont pas # & d%celer la trace pr%coce d'un nouveau $us commune du commerce international 6 un $us commune diri4iste ce 3ui n'est pas une panac%e mais peut se comprendre en p%riode de crise. L. A. .. - /ondition des op%rateurs En sait notamment des %ditions pr%c%dentes de ce panorama # 3uel point droit "ran5ais et droit de l'$nion europ%enne sont au9ourd'0ui enc0ev2tr%s lors3u'ils s'appli3uent # "a5onner le traitement des soci%t%s et autres 4roupements # ob9et %conomi3ue 3ui a4issent par-del# les "ronti1res nationales. Laissant de cTt% les r14lementations sectorielles 'et notamment la r%"orme du statut des E!/:) :. par e8. ). +torcQ R>D com. 2010. 1=J* on rel1vera ici trois %l%ments d'actualit% 3ui sans 2tre d'une nouveaut% bouleversante pr%sentent n%anmoins un int%r2t transversal. A - >raitement en Lrance des personnes morales %tran41res /'est tout d'abord la r%percussion s'a4issant des associations de la 9urisprudence "ran5aise "or5ant # la reconnaissance des personnes morales de droit %tran4er. L'arr2t Clitoraid 6nc. 'Crim. 8 d)c. 200', n 0'#81.60( D. 2010. 202 obs. ). L%na 7 (/! 2010. M1J note Lor4ues 7 ,ull. (ol& 2010. KJJ note +. ,oll%e* d%cide au visa de la /onvention -DR 'art. = G 1 et 1M* 3u'une association de droit %tran4er bien 3ue non d%clar%e # la pr%"ecture comme l'e8i4e la loi "ran5aise de 1901 peut se constituer partie civile devant une 9uridiction "ran5aise. Dans toute la mesure n%cessaire # la protection des droits "ondamentau8 de l'op%rateur et notamment pour le respect de la propri%t% de ses biens 'la3uelle est on le sait lar4ement entendue et peut recouvrir des cr%ances* la reconnaissance de la personnalit% morale s'impose nonobstant tout te8te interne restricti" relati" # la condition des %tran4ers. !our pouvoir s'appli3uer de mani1re pro0ibitive "ace # un 4roupement constitu% sous l'empire d'un droit %tran4er le droit local doit pouvoir 9usti"ier de moti"s autres 3ue la seule distinction du national et de l'%tran4er 7 il peut ainsi comme le veut la t0%orie du si14e social dans son acception traditionnelle e8ciper de la protection des tiers au 4roupement voire de celle des membres locau8 du 4roupement pour s'imposer en tout ou en partie # l'or4anisation du 4roupement. La 9urisprudence p%nale l'atteste de mani1re r%currente lors3ue par e8emple # la suite de l'a""aire 5otal %lf 7abon elle appli3ue les incriminations "ran5aises sp%ci"i3ues du droit des soci%t%s 'notamment l'abus de biens sociau8* # des soci%t%s 3ui bien 3ue constitu%es # l'%tran4er s'av1rent avoir leur si14e e""ecti" en Lrance 'sur la p%riode couverte 6 :. Crim. 10 mars 2010, n 0'#82.4+3,Midnight pearls international L5, in%dit*. A condition d'2tre "ond%e sur un moti" d'int%r2t 4%n%ral d'2tre non discriminatoire et d'application proportionn%e au cas concret cette derni1re 9urisprudence opportune devrait au sein de l'$nion europ%enne pouvoir "ranc0ir avec succ1s le test de la 9urisprudence Centros ':. la relation de cette derni1re in 7rands arr)ts du droit de l'!% !$L 2010 # paraDtre*.

L. A. , - )obilit% des soci%t%s et c0an4ement de statut /'est ensuite post%rieurement # l'arr2t Cartesio 'ce panorama D. 2009. 23<M sp%c. 23<J* la premi1re d%cision de la /our de cassation "aisant apparaDtre sans le r%soudre un probl1me de con"lit mobile. L'arr2t "ocit %urope #utomobile 'Com. 2( oct. 200' n 08#16.11+ ,ull. civ. .: nA 132 7 ,ull. (ol& 2010 G 39 note )en9uc3* relate le cas d'une soci%t% de droit italien a&ant trans"%r% son si14e de Rome # /annes oF elle s'est "aite immatriculer au cours d'un proc1s la concernant. /ondamn%e par un 9u4ement civil intervenu # Rome la soci%t% d%bitrice est touc0%e par son cr%ancier dans le pa&s de sa nouvelle installation 6 l'e8e3uatur du 9u4ement est re3uis du 4re""ier du tribunal de 4rande instance de Brasse et l'ordonnance d'e8e3uatur est si4ni"i%e au domicile "ran5ais de la soci%t%. )ais voici 3ue celle-ci sou0aitant %c0apper au d%lai de "orclusion d'un mois pour recourir contre l'e8e3uatur e8cipe de la nullit% de la si4ni"ication "aute d'identit% du d%biteur poursuivi 6 il n'& aurait aucune continuit% entre la soci%t% italienne radi%e et la soci%t% "ran5aise nouvellement immatricul%e. A ce d%biteur sou0aitant de mani1re dilatoire paral&ser l'e8%cution "orc%e la /our de cassation r%pond 3u'il a "orm% recours 0ors d%lai et sans criti3uer dans un premier temps la r%4ularit% de la si4ni"ication 7 son ar4umentation "ond%e sur l'ine""icacit% de son propre trans"ert de si14e est donc irrecevable. Ainsi l'arr2t ne livre-t-il pas la cl% du trans"ert international du si14e social # destination de la Lrance. L'op%ration est # n'en pas douter possible 7 elle suscite un con"lit mobile des lois successivement applicables # la personne morale soci%taire 3ui peut # son tour poser des 3uestions de coordination des lois en pr%sence 'sur les3uelles :. derni1rement /. Uleiner (D. 2010. Doctr. M*. .l "audra attendre d'autres esp1ces pour voir ces di""icult%s 9uridi3ues r%ellement entrer en 9eu 7 disons pour l'instant 3u'elles ne sont ni m&st%rieuses ni autrement inconnues du droit international priv% 4%n%ral. L. A. / - Articulation de la le& societatis et de la le& fori concursus Deu8 d%cisions r%centes de la c0ambre commerciale posent en"in la 3uestion de la d%limitation du statut de la soci%t% et de celui de la proc%dure de "aillite 3uant # la 3uestion de la loi applicable # la d%claration des cr%ances aupr1s de l'or4ane de la proc%dure 'Com. 1+ d)c. 200', n 08#14.'4' #eni& c8 #ccess 7raphics 9V D. 2010. <= obs. A. Lien0ard 7 Rev. soci%t%s 2010. 1<J note R. Dammann et -. +auteraud 7 R>D com. 2010. 210 obs. (.-L. :allens 7 Baz. !al. 2<-29 mai 2010 p. M3 note (obard-,ac0ellier 7 22 %uin 2010, n 0'#6+.481 ,anieli Corus 9V c8 #gintis D. 2010. 1J02*. +tatuant en application du r14lement nA 13M=I2000 et visant l'article M G 2 0* de ce r14lement 'en droit commun la m2me 3uestion avait %t% pos%e # la /our en 200M mais n'avait pas %t% tranc0%e 6 /om. 12 9uill. 200M nA 01-11.19J* les deu8 d%cisions 9u4ent 3ue l'appr%ciation des pouvoirs du mandataire d%clarant une cr%ance pour le compte d'une personne morale rel1ve de la seule le& fori concursus ind%pendamment du contenu de la le& societatis suppos%e distincte. D'un point de vue "actuel les deu8 arr2ts pr%sentent cet int%r2t d'2tre # "ronts renvers%s. Le premier en date avait # statuer sur une d%claration de cr%ance valable selon la le& fori concursus "ran5aise bien 3ue contestable pour d%"aut de pouvoirs selon la le& societatis %tran41re. >oute consid%ration de la le& societatis 3ui aurait 9ou% en d%"aveur de la soci%t% cr%anci1re est re"us%e 7 la d%claration de cr%ance est valable par application des r14les "ran5aises du droit des proc%dures collectives relatives # la d%l%4ation des pouvoirs 'et # la r%4ularisation r%troactive du d%"aut de pouvoir*. Relevant d'un principe de "aveur # l'e""icacit% des d%clarations on aurait pu au lendemain de l'arr2t de 2009 consid%rer 3u'une application alternative de la le& societatis aurait %t% concevable lors3ue la le& fori concursus n'aboutit pas # la r%4ularit% de la d%claration. )ais c'est ce 3ue re"use l'arr2t second en date en des termes 3ui peuvent susciter la criti3ue. Dans cette a""aire la d%claration de cr%ance %tait irr%4uli1re selon le droit "ran5ais applicable # la proc%dure collective 7 mais elle aurait %t% susceptible d'2tre valid%e selon le droit %tran4er du pa&s du si14e de la soci%t%. La /our de cassation emp2c0e la soci%t% %tran41re de "aire la preuve de la r%alit% des pouvoirs conc%d%s # un de ses pr%pos%s selon la le& societatis 7 au simple moti" 3ue la le& fori concursus est "ormellement rendue applicable # la 3uestion par l'e""et du r14lement nA 13M=I2000. Les cons%3uences de cette solution sont telles 'e8clusion de la proc%dure collective* 3u'on eut aim% une motivation moins abrupte. +i le r14lement nA 13M=I2000 autorise e""ectivement le 9u4e du "or de la "aillite # appli3uer sa loi interne ce m2me r14lement ne lui "ait pas obli4ation d'appli3uer cette loi de mani1re e8clusive et brutale sans adaptation au8 circonstances internationales de "ait et en particulier sans consid%ration du conte8te particulier 3ui proc1de de l'or4anisation de la soci%t% selon un droit %tran4er. En re4rettera donc le second des deu8 arr2ts comment%s 6 l'e8clusivisme de la le& fori peut certes valoir # titre de commodit% 7 mais il ne devrait pas 2tre le pr%te8te de l'arasement s%lecti" des droits des cr%anciers 3ui r%sident # l'%tran4er. La le& societatis devrait pouvoir e8ceptionnellement se combiner # la le& fori par voie de prise en consid%ration "avorable # la pr%servation des droits de la soci%t% %tablie # l'%tran4er. L. A. ... - R%4ime des activit%s A - R14les mat%rielles internationales La 4rande nouveaut% pour 2011 sera dans la prati3ue de l'import-e8port la mise # disposition par la c0ambre de commerce internationale des nouveau8 .ncoterms adopt%s en 2010 et devant succ%der # ceu8 de l'an 2000. Le te8te e8plicati" de ces nouvelles "ormules contractuelles sera di""us% en Lrance # l'automne de cette ann%e 'publ. //. nA 1JK 2010* pour un usa4e possible # partir du mois de 9anvier proc0ain. Depuis le premier 9uillet 2010 sont disponibles # l'emploi les nouvelles :(gles uniformes relatives au& garanties sur demande ',$-. n (+8 prenant la suite des R$BD nA MK< de 1992 7 int%ressant e8emple d'application de ces

derni1res in 6 /om. 30 mars 2010 nA 09-12.J01 9anque Melli 6ran ,ull. civ. .: nA =K 7 D. 2010. 9KJ obs. N. Delpec0*. Adopt%e par le /omit% e8%cuti" de la //. apr1s un processus de r%vision et de soumission # consultation locale de deu8 ann%es et demie cette "ormulation nouvelle des droits et obli4ations des parties # une 4arantie autonome est d'ores et d%9# bien accueillie par les pro"essionnels du monde bancaire ':. les premiers comm. )attout La r%vision des R14les uni"ormes de la //. relatives au8 4aranties sur demande 'nA JK<* D. 2010. 129= 7 A""aQi et +tou""let ,an3ue et droit avr. 2010. 3J*. /ela au4ure le succ1s durable de cette r14lementation priv%e sectorielle 6 soit 3u'elle soit e8press%ment adopt%e par les op%rateurs et re5oive pour eu8 valeur obli4atoire # raison du contrat sous r%serve des contraintes ponctuelles tir%es d'un droit national imp%rati" 7 soit au cas contraire 3u'elle serve au 9u4e comme 4uide d'interpr%tation de la volont% probable des parties en cas de silence de la loi et du contrat. Doit 2tre %4alement si4nal%e dans le re4istre cette "ois des trait%s internationau8 de droit mat%riel uni"orme la /onvention de Ben1ve sur les titres 'Conv. $nidroit sur les r/gles mat)rielles relatives au0 titres *inanciers, ado t)e 1 -en/ve le ' oct. 200' accessible sur OOO.unidroit.or4 avec un %tat actualis% du te8te et un acc1s au8 travau8 pr%paratoires*. L'adoption de ce te8te constitue un %v%nement consid%rable pour les sp%cialistes du droit "inancier puis3u'il est l'aboutissement de travau8 inau4ur%s en 2001 et a&ant r%uni sous couvert des 4roupes d'e8perts 4ouvernementau8 les repr%sentants des acteurs si4ni"icati"s de l' ? industrie @ mondiale des titres "inanciers 'd%tention trans"ert cotation prises de 4aranties*. L'%di"ication de ce te8te a %t% mue par la m2me consid%ration prati3ue 3ue celle 3ui "ut # l'ori4ine de la tr1s contest%e /onvention de La Ra&e du K 9uillet 200= sur la loi applicable # certains droits sur des titres d%tenus aupr1s d'un interm%diaire 'OOO.0cc0.net*. Dans cette derni1re convention il convenait par la "i8ation de r14les communes de rattac0ement d'assurer et simpli"ier le r%4ime des op%rations entreprises # partir d'inscriptions en compte par les divers maillons d'une c0aDne internationale de d%tention de titres. +ou0aitant dans une m%t0odolo4ie dite ? "onctionnelle @ surpasser les diver4ences n%es de la comparaison des droits internes on re"usa de prendre position sur la nature des relations n%es de la d%tention 7 on re"usa toute 3uali"ication uni"orme contrai4nant le r%4ime de propri%t% et on se contenta d'%tablir # c0a3ue niveau comptable une loi applicable # l'inscription en compte et au8 droits par elle re"l%t%s. La /onvention de La Ra&e opta pour le principe d'un rattac0ement volontaire # la loi c0oisie pour r%4ir la relation de compte. /e rattac0ement n'%tait pas sans limite ni 4arde-"ous 7 mais son principe m2me "ut 9u4% inacceptable par certains pro"essionnels de la tenue de compte notamment europ%ens et sp%cialement "ran5ais consid%rant 3ue l'on pourrait de la sorte les contraindre prati3uement # soumettre leur activit% pro"essionnelle # une loi autre 3ue celle du lieu de leur %tablissement. :oil# notamment pour3uoi la /onvention ? con"lit de lois @ de 200= n'a connu pour l'instant 3u'un "aible succ1s 6 initialement si4n%e par les -tats $nis d'Am%ri3ue elle n'est au9ourd'0ui rati"i%e 3ue par la +uisse et l'.le )aurice et n'est pas entr%e en vi4ueur. La /onvention ? droit mat%riel uni"orme @ celle de Ben1ve dont il est ici 3uestion ris3ue de connaDtre les m2mes di""icult%s 3ue la /onvention ? con"lit de lois @. -lle lui est en e""et reli%e # plusieurs %4ards. /ar sa philosophie+ tout d'abord+ 3ui consiste # pr%"%rer pour des raisons tec0ni3ues une d%tention strati"i%e des titres permettant au8 interm%diaires de disposer plus "acilement dans leur int%r2t propre des acti"s 3u'ils d%tiennent pour compte de tiers 7 et au d%triment %ventuel des titulaires ultimes 3ui sont propri%taires d'une inscription sans 2tre en toute circonstance assur%s 3u'# l'inscription correspond l'acti" sous-9acent cens%ment d%tenu par voie d'interm%diaire. /ar sa technique+ ensuite+ 3ui consiste # op%rer lar4ement par renvoi au droit non 0armonis% 6 sur des 3uestions de "ond pour les3uelles l'uni"ormisation n'a pas %t% 9u4%e utile ou sou0aitable 7 %4alement pour la 3uestion cardinale de l'applicabilit% de la /onvention 3ui est en situation internationale d%pendante de la r14le de con"lit de lois non 0armonis%e. Du point de vue "ran5ais et europ%en l'accession de cet instrument nouveau au statut de r14le positive d%pendra donc des c0oi8 d'opportunit% 3ui seront op%r%s dans la l%4islation interne pour la protection optimale des investisseurs 7 un pro9et de directive dite ? +LD @ relative au8 droits sur les titres interm%di%s est en cours d'%laboration et son aboutissement 3ui rendrait e8clusive la comp%tence de l'$nion pour adopter les conventions internationales au d%triment de la comp%tence des -tats membres 'ar4. 6 art. 3 G 2 >L$-* scellerait d%"initivement le sort de ces r14les internationales d'inspiration am%ricaine 'La Ra&e et $nidroit-Ben1ve*. Dans l'attente de cette solution politi3ue ':. les in3ui%tudes "ran5aises de l'A;+A lettre d'in"ormation nA 09-0K3 du 30 nov. 2009 et la criti3ue d'un 9uriste de la ,;! >. /remers article paru en an4lais in%uredia 2010. 93* on se contentera en 4%n%raliste de bonne volont% ouvert au pro4r1s et d%sireu8 de comprendre d'une observation de "orme. /ette convention 3ui contient 3uel3ues 3uarante articles ce 3ui est relativement peu est d'un acc1s inutilement compli3u% 6 # cause de dispositions anal&ti3ues et non s&nt0%ti3ues '"onctionnalisme obli4e...* 7 # cause de d%"initions liminaires en cascade 3ui rec1lent d'importantes solutions de "ond 7 # cause d'un plan alambi3u% oF toutes les 3uestions sont trait%es # peu pr1s partout 7 # cause d'incessants renvois d'un te8te # l'autre 3ui sollicitent l'%lectroni3ue plus 3ue l'intelli4ence. Les auteurs de la /onvention l'ont ressenti 3ui ont 9u4% ur4ente la "inalisation d'un ? /ommentaire o""iciel @ '? une n%cessit%... pour ceu8 3ui sont appel%s # travailler avec cet instrument @ sic V* 7 commentaire 3ui e8iste d%9# sous "orme de pro9et '1J 9uill. 2009 con". 11I2 doc. K en li4ne* et 3ui est e""ectivement tr1s utile voire n%cessaire pour la compr%0ension des te8tes 'v. par e8. l'art. 12 de la /onvention pivot des prises de 4arantie sur titres inscrits 3ui ne se comprend 4u1re sans les si8 pa4es de commentaire 3ui lui sont d%di%es*. L'avenir du droit sera peut-2tre en ce domaine celui de l'e8pertise tec0nicienne assist%e par ordinateur. -n attendant il ne "aut pas cac0er 3ue la comple8it% "ormelle du te8te suscite la perple8it% voire la m%"iance 7 ce 3ui est tout de m2me domma4e pour un te8te cens% assurer la con"iance de tous & compris des investisseurs les moins avertis ':. par contrepoint la simplicit% 3ui est celle de la r14lementation suisse de m2me inspiration et de m2me ob9et L. "%d. 3 oct. 200< R+ 9KJ.1 OOO.admin.c0*. .l "aut esp%rer 3ue sur ce su9et l'-urope saura a""irmer raisonnablement son ori4inalit% 7 elle 9ouera en tout cas sa cr%dibilit% dans la mani1re avec la3uelle elle d%"endra les int%r2ts des premiers int%ress%s 3ue sont les %metteurs de titres et leurs souscripteurs. L. A. , - /on"lits de lois en mati1re de contrats Loi applicable en l'absence de choi& de loi. ;on sans une pointe de parado8e c'est au cr%puscule de l'e8istence de la /onvention de Rome 3ue la /our de 9ustice des communaut%s europ%ennes a pour la premi1re "ois pris position sur des 3uestions se rapportant # l'interpr%tation de cet instrument. /elles-ci concernaient pr%cis%ment les modalit%s de mise en oeuvre de l'article M de la /onvention de Rome - 3ui comme on le sait d%termine la loi applicable au contrat en l'absence de clause d' electio $uris. -n d%pit

de son caract1re inau4ural et de ses d%veloppements bavards la d%cision rendue par la /our dans cette a""aire 6C 'C2C" 6 oct. 200', n C#133/08 D. 2010. 23= note L. (ault-+eseQe et 1K<K obs. !. /ourbe et L. (ault-+eseQe 7 Rev. crit. D.! 2010. 199 note !. La4arde 7 R>D com. 2010. MK3 obs. A. )armisse-d'Abbadie d'Arrast et MKK obs. !. Delebec3ue 7 R>D eur. 2010. 19K c0ron. L. Brard 7 (/! 2009. KK0 note L. d'Avout et L. !erreau-+aussine 7 RD/ 2010. J01 obs. !. Deumier (.-,. Racine et -. >reppoz* ne devrait cependant laisser 3u'une empreinte discr1te ses ensei4nements %tant assez minces et pour une bonne part d'entre eu8 rendus caducs par certaines des %volutions introduites par le r14lement Rome .. /es consid%rations 9usti"ient 3ue l'on ne s'arr2te pas sur elle dans le cadre de ce panorama. Lois de police. Deu8 arr2ts rendus sur le c0apitre des lois de police m%ritent d'2tre %vo3u%s. a; Le premier constitue une int%ressante illustration des virtualit%s de l'article J G 1 de la /onvention de Rome permettant l'application de lois de police %tran41res 'Com. 16 mars 2010, n 08#21.+11 ,ull. civ. .: nA KM 7 D. 2010. <2M 7 R>D com. 2010. MKJ obs. !. Delebec3ue 7 (/! 2010. K30 note D. ,ureau et L. d'Avout 7 RLDA 2010 nA K1 p. =3 obs. /. ;ourissat*. Le liti4e en l'esp1ce opposait un transporteur # un c0ar4eur 3ui avait contract% avec lui pour e8porter de la viande bovine "ran5aise vers le B0ana. La marc0andise n'a&ant pas pu 2tre livr%e au destinataire en raison d'un embar4o d%cr%t% par le B0ana elle avait %t% rapatri%e en Lrance et remise au c0ar4eur. /elui-ci a&ant d vendre en ur4ence # des conditions d%"avorables il avait assi4n% le transporteur en responsabilit%. /e dernier avait alors invo3u% la nullit% du contrat en "aisant valoir 3u'il violait l'embar4o %tran4er. Les 9u4es du "ond avaient cependant re"us% de le suivre dans cette voie 6 ils avaient consid%r% 3ue l'embar4o n'avait pas de "orce obli4atoire # l'%4ard des transporteurs et 3ue la cause du contrat n'%tait pas illicite au sens du droit "ran5ais applicable en tant 3ue le& contractus. La /our de cassation a censur% cette d%cision sur un mo&en relev% d'o""ice 6 il appartenait # la cour d'appel ? de dterminer par application de la Convention de :ome l'effet de la loi ghanenne invoque devant elle @ 7 s'en %tant abstenue elle avait viol% l'article M G 1 de la /onvention. Le r%sultat ainsi su44%r% - l'e8on%ration du transporteur au titre d'une disposition imp%rative 3ui bien 3ue n'appartenant pas # la le& contractus avait repr%sent% pour lui une contrainte e""ective - apparaDt raisonnable et il aurait d'ailleurs %t% possible certainement d'& parvenir en se pla5ant sur un autre terrain 6 celui de l'e8%cution du contrat contrari%e par un cas de "orce ma9eure 'rappr. /om. 2M avr. 200J Rev. +capel 200J. 129 7 c". D. ,ureau et L. d'Avout note pr%c.*. L'arr2t n'en m%rite pas moins d'2tre remar3u% ce d'autant 3ue les d%cisions "aisant application de lois de police %tran41res sont particuli1rement rares en 9urisprudence. En rel1vera en"in 3ue la solution retenue dans le cadre de la /onvention de Rome aurait %4alement pu l'2tre dans celui du r14lement Rome . bien 3ue ce dernier se montre plus restricti" s'a4issant de la possibilit% d'appli3uer des lois des police %tran41res ':. L. d'Avout Le sort des r14les imp%ratives dans le r14lement Rome . D. 200<. 21=K*. -tait en e""et en cause une loi de police du pa&s d'e8%cution du contrat 3ui rendait cette e8%cution ill%4ale de sorte 3ue les conditions pos%es par l'article 9 G 3 du r14lement auraient bien %t% remplies. Recueil Dalloz 2010 p. 2323 b; L'autre d%cision sur la3uelle l'attention doit se porter est un r%cent arr2t d%niant la 3ualit% de loi de police # l'article L. 132-< du code de commerce 3ui con"1re au transporteur routier une action directe en paiement # l'encontre de l'e8p%diteur et du destinataire 'Com. 13 %uill. 2010, n 10#12.1+4 D. 2010. 1<=3 obs. N. Delpec0*. D'aucuns ne man3ueront pas d'2tre %tonn%s par cette solution 3ui semble tranc0er avec la 9urisprudence #gintis 3uali"iant de lois de police dans le domaine de la sous-traitance immobili1re l'ensemble des dispositions protectrices du sous-traitant issues de la loi du 31 d%cembre 19JK en ce compris celles 3ui instituent une action directe en paiement ':. ce panorama D. 200<. 2K=0 sp%c. 2K=K et les r%". cit%es 7 adde ).-. Ancel Rev. crit. D.! 2009. J2<*. ;'& a-t-il pas l# deu8 poids deu8 mesures H $ne telle impression n'est sans doute pas ill%4itime mais deu8 observations s'imposent 3ui sont de nature # rassurer sur le caract1re raisonnable de la solution 3ue vient de consacrer la c0ambre commerciale. D'abord on rappellera 3ue la 9urisprudence #gintis est la r%ponse # une pr%occupation bien pr%cise # savoir imposer une %4alit% de traitement 9uridi3ue entre tous les sous-traitants prenant part au marc0% "ran5ais de la construction immobili1re en neutralisant les stipulations contractuelles par les3uelles certains op%rateurs pourraient 2tre tent%s de se placer sous l'empire d'un droit %tran4er moins contrai4nant 'sur ce point et ceu8 3ui suivent :. nos obs. D. 200<. 21=K*. .l n'est pas niable 3ue cette pr%occupation se pr2te # une transposition en d'autres domaines et 3ue la 9urisprudence #gintis pourrait ainsi avoir un e""et de conta4ion. /ela dit la transposition ne doit certainement se "aire 3u'avec une e8tr2me prudence # la "ois parce 3ue la probl%mati3ue de l'%4alit% de traitement 9uridi3ue semble 2tre d'une sensibilit% particuli1re en mati1re de sous-traitance immobili1re 'en raison notamment de la pesanteur elle-m2me particuli1re du dispositi" issu de la loi de 19JK* et parce 3ue sans une telle prudence le ris3ue est r%el 3u'# peu pr1s n'importe 3uelle r14le imp%rative en droit interne devienne 9usticiable de la 3uali"ication de loi de police. -nsuite s'il & avait lieu de reproc0er # la 9urisprudence un certain man3ue de co0%rence une remar3ue s'imposerait 6 # supposer 3u'un revirement soit sou0aitable il est loin d'2tre %vident 3ue celui-ci doive concerner la solution relative # l'action directe du transporteur. Abstraction "aite de tout 9u4ement d'opportunit% il est clair 3ue cette solution est plus ort0odo8e 3ue celle consacr%e en mati1re de sous-traitance immobili1re 3ui se concilie mal sinon avec le te8te de la /onvention de Rome en tout cas avec celui du r14lement Rome .. .l semble d'ailleurs 3ue la c0ambre commerciale dans son arr2t du 13 9uillet 2010 ait eu le souci d'%pouser d%9# les orientations 3ui sont celles du nouveau droit international priv% europ%en des contrats. !our motiver sa d%cision elle a en e""et con"ront% l'article L. 132-< du code de commerce # des crit1res assez restricti"s 3ui rappellent beaucoup la d%"inition des lois de police 3ue consacre en s'inspirant de la pens%e de LrancescaQis l'article 9 G 1 du r14lement Rome . 6 si la disposition en cause ne m%rite pas d'2tre 3uali"i%e de loi de police c'est parce 3u'elle ? n'est pas une loi dont l'observation est ncessaire pour la sauvegarde de l'organisation politique+ sociale et conomique du pa.s au point de rgir imprativement la situation quelle que soit la loi applicable @. .l n'est pas dit 3ue la 9urisprudence #gintis survive # un tel test 3u'elle devra pourtant tTt ou tard a""ronter. +. ,. .: - /ontentieu8

A - Arbitra4e et contrats administrati"s internationau8 A&ant en4endr% un con"lit de comp%tences entre les ordres 9uridictionnels administrati" et 9udiciaire les p%rip%ties de l'a""aire 6<"%:M ':. ce panorama D. 2009. 23<M sp%c. 2390 obs. +. ,oll%e 7 c". les r%". cit%es par ). Audit Le nouveau r%4ime de l'arbitra4e des contrats administrati"s internationau8... Rev. arb. 2010. 2K3* ont conduit le >ribunal des con"lits # se prononcer sur une 3uestion tr1s sensible concernant le r%4ime de l'arbitra4e en mati1re de contrats administrati"s internationau8 ' 3. con*l. 1( mai 2010, n 3(+4, D. 2010. 13K9 obs. N. Delpec0 7 A(DA 2010. 1K=M %tude !. /assia 7 :. -. Baillard Le >ribunal des con"lits torpille le droit "ran5ais de l'arbitra4e (/! 2010 2M mai 2010 nA 21 K<K 7 >. /la& Les contorsions b&zantines du >ribunal des con"lits en mati1re d'arbitra4e ibid. KK2 7 (/! 2010 J 9uin 2010 nA 23 =MM obs. (. Ersc0eidt 7 Rev. arb. 2010. 2JK et le comm. pr%c. de ). Audit*. L'important arr2t rendu # cette occasion d%termine pr%cis%ment 3uel ordre de 9uridiction est comp%tent pour connaDtre des recours contre une sentence rendue en Lrance ? dans un litige n de l'e&cution ou de la rupture d'un contrat conclu entre une personne morale de droit public franaise et une personne de droit tranger+ e&cut sur le territoire franais+ mettant en $eu les intr)ts du commerce international+ f=t-il administratif selon les crit(res du droit interne franais @. !renant le contre-pied de la 9urisprudence ant%rieure du /onseil d'-tat 'c". not. /- 3 mars 19<9 "ocit #:%# Lebon =9 concl. -. Buillaume 7 D. 1990. =J obs. !. >erne&re* le >ribunal des con"lits a""irme 3u'une comp%tence de principe en la mati1re revient au8 9uridictions 9udiciaires 7 la sentence rel1ve ainsi en d%pit du caract1re administrati" du contrat liti4ieu8 du recours en annulation pr%vu par les articles 1K0M et 1K0K du code de proc%dure civile. /ette attribution de comp%tence au 9u4e 9udiciaire n'est cependant pas sans limites le recours retombant dans l'escarcelle du 9u4e administrati" lors3u'il ? implique @ le contrTle de la con"ormit% de la sentence # certaines ? r(gles impratives du droit public franais @ # savoir celles ? relatives l'occupation du domaine public @ ou ? qui rgissent la commande publique et applicables au& marchs publics+ au& contrats de partenariat et au& contrats de dlgation de service public @. !lusieurs voi8 se sont d%9# e8prim%es pour re4retter la concession ainsi "aite # la comp%tence du 9u4e administrati" ':. ainsi les art. pr%c. d'-. Baillard et >. /la&*. De "ait il "aut reconnaDtre 3ue la solution distributive retenue par le >ribunal des con"lits tranc0e avec celle 3u'appelaient de leurs voeu8 la plupart des sp%cialistes de l'arbitra4e "avorables # une concentration du contrTle entre les mains du 9u4e 9udiciaire - et par l# # une e8tension pure et simple du droit commun de l'arbitra4e international issu du code de proc%dure civile et de la 9urisprudence 9udiciaire au8 sentences rendues en mati1re de contrats administrati"s internationau8. .l est cependant plausible 3ue les audaces de la 9urisprudence 9udiciaire sp%cialement en ce 3ui concerne le contrTle de la con"ormit% des sentences # l'ordre public ':. not. /iv. 1re M 9uin 200< C.tec ,ull. civ. . nA 1=2 7 D. 200<. 1=<M obs. N. Delpec0 2K=0 obs. +. ,oll%e et les r%". cit%es et 3111 obs. >. /la& 7 R>D com. 200<. K1< obs. -. Lo3uin 7 R>D eur. 2009. MJ3 c0ron. L. .dot* aient dissuad% le >ribunal des con"lits de s'en4a4er dans une voie aussi radicale 3ui aurait en prati3ue e8pos% l'ordre 9uridi3ue "ran5ais # reconnaDtre des sentences sans 3ue leur con"ormit% au8 dispositions essentielles du droit public "ran5ais ait pu 2tre s%rieusement v%ri"i%e. La lecture des conclusions du commissaire du 4ouvernement 3ui plaidait pour un s&st1me distributi" semblable # celui consacr% par l'arr2t porte au demeurant # penser 3ue l'e8tr2me lib%ralisme de la /our de cassation en ce domaine a e""ectivement "ait "i4ure de repoussoir 'Rev. arb. 2010. 291 s.*. Wuoi 3u'il en soit on rel1vera 3ue l'arr2t 6<"%:M laisse dans l'ombre certaines 3uestions dont l'importance n'est pas n%4li4eable 'c". not. l'art. pr%c. de ). Audit*. Eutre celles 3ui sont li%es au domaine d'application du r%4ime dessin% par le >ribunal des con"lits 'quid par e8emple des contrats administrati"s e8%cut%s # l'%tran4er H* on peut en particulier s'interro4er sur l'incidence 3ue pourrait avoir l'arr2t 6<"%:M au plan de l'arbitrabilit%. .l est certain 3ue celle-ci sera ac3uise c0a3ue "ois 3ue l'intervention du 9u4e administrati" sera %cart%e car le 9u4e 9udiciaire aura alors toute latitude pour "aire pr%valoir sa 9urisprudence 7ala-is comme l'avait du reste "ait la cour d'appel de !aris dans la pr%sente a""aire '!aris 1 re c0. / 13 nov. 200< D. 2009. 23<M sp%c. 2393 obs. +. ,oll%e 7 Rev. arb. 2009. 3<9 note ). Audit*. )ais dans les cas oF le 9u4e administrati" aura l'occasion de s'e8primer se d%cidera-til # d%passer les Dlots d'arbitrabilit% d%9# consacr%s par des te8tes l%4islati"s ':. par e8. en mati1re de partenariats l'art. 11 de l'Erd. nA 200M-KK9 1J 9uin 200M* pour admettre # son tour par principe la lic%it% du recours # l'arbitra4e en mati1re de contrats administrati"s internationau8 H .l a %t% soutenu 3ue les termes de l'arr2t 6<"%:M l'impli3uaient '). Audit op' cit. nA 19 s.* mais le plus raisonnable reste peut-2tre de consid%rer 3ue cette d%cision ne tranc0e 3ue le probl1me dont le >ribunal des con"lits %tait imm%diatement saisi le3uel concernait le con"lit de comp%tences 3uant au contrTle des sentences et non l'arbitrabilit% des liti4es. Dans le doute sur ce point comme sur celui des modalit%s et de l'%tendue du contrTle d%volu au 9u4e administrati" il conviendra de scruter avec attention les "uturs d%veloppements de la 9urisprudence du /onseil d'-tat. +. ,. , - R14lement ? ,ru8elles . @ Eutre un arr2t relati" # l'articulation du r14lement ,ru8elles . et de la /)R '/($- M mai 2010 nA /-K33I0< -urope 9uill. 2010. 2=0 note L. .dot* dont on se contentera de mentionner l'e8istence la 9urisprudence r%cente relative au r14lement ,ru8elles . est ric0e de plusieurs d%cisions concernant la comp%tence en mati1re de contrats et de d%lits et a&ant une incidence sur l'activit% des op%rateurs du commerce international. Contrats. Ann%e apr1s ann%e l'abondante 9urisprudence relative # l'article K G 1 b* con"irme 3ue cette disposition est loin d'avoir toutes les vertus simpli"icatrices 3ue l'on voulait lui pr2ter. En en pr%sentera ici deu8 nouvelles illustrations. Dans l'arr2t Car 5rim 'C2$" 2+ *)vr. 2010, n C#381/08 D. 2010. 1<3J note >. Azzi 7 -urope avr. 2010. 1M< note L. .dot 7 RLDA 2010 nA K1 p. =9 obs. Wue4uiner* la /our de 9ustice a tout d'abord pris parti sur la 3uali"ication des contrats dont l'ob9et porte sur la livraison de marc0andises # "abri3uer ou # produire. A rebours de l'approc0e 3ui l'a 9us3u'ici emport% dans la 9urisprudence "ran5aise ':. /iv.

1re 2J mars 200J ,ull. civ. . nA 130 7 D. 200J. 10<K obs. .. Ballmeister 2K=2 sp%c. 2KJ3 obs. +. ,oll%e et les r%". cit%es et 200<. 1K0J obs. !. /ourbe et L. (ault-+eseQe 7 R>D com. 200J. =29 obs. !. Delebec3ue 7 1M nov. 200J ,ull. civ. . nA 3K2 7 D. 200<. 2K=0 sp%c. 2K=J obs. +. ,oll%e et les r%". cit%es 7 Rev. crit. D.! 200<. 139 obs. R. )uir Xatt* la /our consid1re 3u'il s'a4it en principe de ventes de marc0andises et non de contrats de "ourniture de services tout en r%servant les cas oF des ? indices @ particuliers porteraient # retenir la 3uali"ication inverse - ainsi le "ait 3ue le client ait "ourni la ma9orit% ou la totalit% des mat%riau8 utilis%s pour "abri3uer les marc0andises 'pt 32 s*. $ne seconde 3uestion portait sur la d%termination du lieu de livraison des marc0andises dans les ventes # distance. +elon la /our ce lieu ? doit )tre dtermin sur la base des dispositions >du? contrat @ et ? s'il est impossible de dterminer le lieu de livraison sur cette base+ sans se rfrer au droit matriel applicable au contrat+ ce lieu est celui de la remise matrielle des marchandises par laquelle l'acheteur a acquis ou aurait d= acqurir le pouvoir de disposer effectivement de ces marchandises la destination finale de l'opration de vente @ 'pt =2*. L'arr2t @ood loor 'C2$" 11 mars 2010, n C#1'/0' D. 2010. <3M 7 R>D com. 2010. MK1 obs. A. )armisse-d'Abbadie d'Arrast 7 -urope avr. 2010. 1M9 note L. .dot 7 RLDA 2010 nA K1 p. J2 obs. !orc0eron* apporte pour sa part des r%ponses au8 3uestions soulev%es par l'0&pot01se oF un contrat de "ourniture de services est e8%cut% dans plusieurs -tats membres. >ransposant ouvertement les solutions d%4a4%es par l'arr2t Color ,rac- '/(/- 3 mai 200J D. 200J. 1=0M 2K=2 sp%c. 2KJ3 obs. +. ,oll%e et 200<. M0 obs. /. ;ourissat* dans le domaine de la vente de marc0andises la /our de 9ustice estime 3ue la circonstance envisa4%e ne "ait pas obstacle # l'application de l'article K-1 b* et 3ue dans un tel cas ? le tribunal comptent pour connatre de toutes les demandes fondes sur le contrat est celui dans le ressort duquel se trouve le lieu de la fourniture principale des services @ 'pt M3*. L'arr2t pr%cise 3ue s'a4issant comme en l'esp1ce d'un contrat d'a4ence commerciale ? ce lieu est celui de la fourniture principale des services de l'agent+ tel qu'il dcoule des dispositions du contrat ainsi que+ dfaut de telles dispositions+ de l'e&cution effective de ce contrat et+ en cas d'impossibilit de le dterminer sur cette base+ celui oA l'agent est domicili @ 'ibid.*. BC.ber-;dlits. -n mati1re d%lictuelle on si4nalera un arr2t rendu par la c0ambre commerciale 3ui se prononce sur le t01me r%current en 9urisprudence de l'application de l'article K G 3 du r14lement ,ru8elles . au8 "aits de contre"a5on ou de concurrence d%lo&ale commis par la voie d'internet 'Com. ' mars 2010, n 08#16.(+2 ,ull. civ. .: nA M= 7 D. 2010. 11<3 note B. Lardeu8 7 (D. 2010. <J0 note L. $sunier*. +'il ne rompt pas "ranc0ement avec la 9urisprudence ant%rieure de la /our de cassation 3ui "ait de la simple accessibilit% en Lrance du site incrimin% un crit1re su""isant pour "onder la comp%tence du 9u4e "ran5ais 'pour une s&nt01se de la 9urisprudence :. L. $sunier op' cit. p. <JJ* cet arr2t comporte tout de m2me 3uel3ues %l%ments 3ui ont %t% per5us comme un "r%missement en "aveur d'une approc0e plus restrictive. -n premier lieu la /our semble corr%ler la comp%tence du 9u4e "ran5ais non plus # la seule accessibilit% du site mais aussi # la ? disponibilit en rance des produits litigieu& @. /ela dit il ne paraDt pas & avoir l# un c0an4ement radical du moins si l'on entend par ? disponibilit @ la simple possibilit% tec0ni3ue de passer commande en Lrance. )ais pr%cis%ment en second lieu des auteurs ont estim% 3ue la /our avait donn% des 4a4es # une appr%ciation concr1te visant # v%ri"ier 3ue la con"i4uration du site 'pa4es r%di4%es en "ran5ais...* rendait l'acc1s # celui-ci et la disponibilit% des produits su""isamment e""ecti"s pour les internautes "ran5ais voire ciblait le public "ran5ais ':. les notes pr%c.*. Autrement dit la c0ambre commerciale n'entendrait plus "onder la comp%tence du 9u4e "ran5ais sur une accessibilit% et une disponibilit% purement tec0ni3ues tenant # ce 3u'aucun obstacle de ce dernier ordre n'emp2c0e la visualisation du site et la passation de commandes # partir d'un ordinateur situ% sur le territoire "ran5ais. +i tel %tait bien le cas il & aurait l# une %volution 3ui 3uoi3ue conduite # terminolo4ie 3uasi constante 'accessibilit% disponibilit%* pourrait virtuellement conduire # un renversement complet des orientations 9urisprudentielles. .l n'est toute"ois pas sr 3ue les ma4istrats aient entendu s'en4a4er dans cette voie une lecture plus modeste de l'arr2t %tant possible. -n e""et si la /our a bien consid%r% 3ue les constatations des 9u4es d'appel relatives au contenu du site internet 'le3uel comportait des pa4es ouvertement destin%es # la client1le "ran5aise* "aisaient ? ressortir @ l'accessibilit% de celui-ci et la disponibilit% des produits en Lrance les termes de l'arr2t n'impli3uent pas n%cessairement 3u'elle en demandera tou9ours tant. Wuelle 3ue soit la bonne interpr%tation il serait re4rettable 3u'une ambi4uYt% r%dactionnelle soit la source de nouvelles incertitudes dans une mati1re 3ui d%cid%ment peine # trouver une stabilit% d%"initive. .l "audra peut-2tre attendre pour cela une intervention de la /our de 9ustice. +. ,. / - .nsolvabilit% 'proc%dures transeurop%ennes* L'actualit% du r14lement nA 13M=I2000 est cette ann%e principalement mar3u%e par deu8 a""aires tranc0%es par la /our de 9ustice 6 7erman 7raphics 'C2C" 10 se t. 200', n C#2'2/08 D. 2009. 2J<2 note (.-L. :allens et 2010. 1K<K obs. !. /ourbe et L. (ault+eseQe 7 R>D com. 2010. 211 et 212 obs. (.-L. :allens 7 RLD/ avr. 2010. 31 note Dammann et )illet* et M7 /robud 'C2$" 21 %anv. 2010, n C#444/0( D. 2010. 1K<K obs. !. /ourbe et L. (ault-+eseQe 7 ,ull. (ol& 2010. M93 note (ault-+eseQe*. En commencera par relater l'a""aire M7 /robud seconde en date 3ui a trait # l'e""icacit% des proc%dures principales d'insolvabilit% ouvertes sur le "ondement du r14lement nA 13M=I2000. Des esprits provocateurs s'en souviendront peut-2tre non sans certaines raisons comme de la version allemande de l'a""aire du ? plombier polonais @ puis3u'il s'a4issait d'une soci%t% de droit polonais active dans le secteur du bCtiment et a&ant e8erc% par voie de succursale avec d%tac0ement de travailleurs. /ette soci%t% avait "ait l'ob9et d'une proc%dure d'insolvabilit% au pa&s de son si14e et une administration allemande des douanes avait entendu saisir # titre conservatoire dans les livres d'un ban3uier allemand les sommes appartenant # l'entreprise polonaise de peur 3ue ses diri4eants ne pro"itent de la proc%dure %tran41re pour rapatrier l'ar4ent et %viter de pa&er certains arri%r%s de r%mun%rations et c0ar4es sociales. Les 9uridictions allemandes avaient admis cette saisie prenant pr%te8te d'une di""icult% probatoire pour re"user de reconnaDtre la proc%dure polonaise. Lace # cette ? voie de "ait @ ce sont donc les 9uridictions polonaises du pa&s d'ouverture de la proc%dure collective 3ui saisiront la /our de 9ustice pour interpr%tation pr%9udicielle. -lles lui demanderont assez curieusement d'appr%cier la

l%4alit% des prati3ues allemandes de saisie sans doute pour savoir 3uant au "ond s'il & a lieu d'en tenir compte au sein de la proc%dure d'insolvabilit% polonaise et dans le secret espoir aussi 3ue la /our de 9ustice arbitre le con"lit 4ermano-polonais relativement # cette proc%dure d'insolvabilit% non ac0ev%e. Avec beaucoup de "ermet% et une ar4umentation 3ui con9u4ue les principes de droit strict 'e8. outre l'invocation appu&%e de la ? con"iance mutuelle @ 6 ? seule l'ouverture d'une procdure secondaire d'insolvabilit est susceptible de restreindre la porte universelle de la procdure principale d'insolvabilit @ consid. 2M* et l'anal&se du cas concret 'sur le caract1re incontestable de la proc%dure principale ouverte en !olo4ne sur le "ondement du R14l. nA 13M=I2000 consid. 3= s.* la /our conclut 3ue ? les autorits allemandes comptentes ne pouvaient valablement ordonner+ en application de la lgislation allemande+ des mesures d'e&cution portant sur les biens de M7 /robud situs en #llemagne @ 'nA MM* pour la raison double 3ue la d%cision d'ouverture polonaise devait 2tre ? automatiquement reconnue dans tous les autres %tats membres+ sans aucune formalit+ avec tous les effets que lui attribue la loi polonaise @ et 3ue la loi polonaise du pa&s d'ouverture ? est appele rgir le sort des biens situs dans les autres %tats membres ainsi que les effets de la procdure d'insolvabilit sur les mesures dont ces biens sont susceptibles de faire l'ob$et @ 'consid. MK et M3*. La solution de "ond ne "ait pas de di""icult% 6 dans la mesure oF la saisie entreprise 0ors le pa&s d'ouverture est incompatible avec la loi de la "aillite le 9u4ement d'ouverture de la "aillite reconnu de plein droit dans l'-space europ%en "ait obstacle # l'entreprise dans un autre -tat membre d'une mesure 9udiciaire d'e""et contraire. /e 3ui est surprenant dans cette a""aire est l'en4a4ement concret de la /our de 9ustice au service de l'e""icacit% du r14lement 7 en4a4ement 3ui tranc0e nettement avec l'attitude de ? !once !ilate @ 3u'avait eu na4u1re cette m2me 9uridiction si4ni"icativement dans l'a""aire %urofood. La /our descend dans l'ar1ne des con"lits suscit%s par le r14lement europ%en des "aillites trans"ronti1res. L'on pourrait certes discuter les modalit%s 9uridi3ues de cet en4a4ement sur un plan institutionnel. )ais on approuvera ici pleinement le mouvement # l'oeuvre sur un plan substantiel tant il est vrai 3ue l'e""icacit% des m%canismes de reconnaissance des proc%dures trans"ronti1res impose 3u'un arbitra4e impartial puisse 2tre op%r% et e""icacement transpos% dans les "aits en cas de d&s"onctionnement lors3ue la ? con"iance mutuelle @ des 9uridictions nationales est d%"aillante au cas concret. L'a""aire 7erman 7raphics tranc0%e ant%rieurement par la /our soulevait elle aussi un con"lit international de proc%dures relativement # un cas d'insolvabilit% transeurop%enne. -n l'esp1ce la premi1re d%cision %tait 0ollandaise d'ouverture d'une proc%dure d'insolvabilit% au pa&s du si14e du d%biteur insolvable sur le "ondement du r14lement nA 13M=I2000. L'autre d%cision %tait allemande 3ui r%sultait de la saisie conservatoire entreprise au pa&s d'%tablissement du cr%ancier apr1s le 9u4ement d'ouverture et visait # "aire reconnaDtre les droits de propri%t% r%serv%e du cr%ancier sur des meubles situ%s en Rollande. $n contentieu8 s'%leva au8 !a&s-,as entre le cr%ancier et le s&ndic de la "aillite sur l'opportunit% d'accorder l'e8e3uatur # la d%cision allemande 7 et les 9u4es pos1rent # la /our de 9ustice la 3uestion de l'applicabilit% du r14lement nA MMI2001 dit 9ru&elles 6. .l est en e""et "ait renvoi # ce te8te par le r14lement nA 13M=I2000 3ui dispose en son article 2K G 2 3ue les d%cisions 3ui ne sont pas relatives au d%roulement ou # la clTture de la proc%dure d'insolvabilit% sont reconnues et mises # e8%cution selon les modalit%s de la /onvention de ,ru8elles 'devenue R14l. nA MMI2001* ? pour autant que cette convention soit applicable @. Dans un premier temps et sans surprise la /our de 9ustice r%pond positivement # la premi1re 3uestion 3ui su44%rait 3ue le renvoi d'un te8te # l'autre ne 9ouait pas automati3uement et 3ue l'applicabilit% du r14lement ? mati1re civile et commerciale @ devait 2tre v%ri"i%e selon ses conditions propres. L'en9eu concret est alors le suivant 6 si le r14lement nA MMI2001 se dit inapplicable # l'action en cause alors la reconnaissance doit se d%cider selon le droit commun national 'ici 0ollandais* suppos% moins "avorable 3ue le droit r%4ional europ%en. Dans le second temps de son raisonnement la /our de 9ustice e8amine ainsi con"orm%ment # sa classi3ue 9urisprudence 7ourdain si la mesure conservatoire liti4ieuse pr%sente un lien de conne8it% avec les proc%dures de "aillite de sorte 3ue l'article 1 er G 2 b* du r14lement nA MMI2001 rendrait celui-ci inapplicable. -lle r%pond par la n%4ative en ne se laissant pas impressionner par les %l%ments avanc%s par la 9uridiction re3u%rante # l'appui de sa 3uestion pr%9udicielle 6 est notamment 9u4% sans incidence car relevant d'un 3uestionnement de con"lit de lois le "ait 3ue le r14lement nA 13M=I2000 s'int%resse au r%4ime des sret%s r%elles 'art. J* et 3u'il pr%voit l'applicabilit% de la le& fori concursus # la d%termination des biens soumis # la proc%dure 'art. M*. La 9usti"ication positive donn%e par la /our # l'appui de sa solution est double 6 d'abord la relation 3ui unit les r14lements n os MMI2001 et 13M=I2000 3ui est celle du commun et du sp%cial 'le R14l. nA MMI2001 doit par suite s'interpr%ter e8tensivement et l'autre restrictivement* 7 ensuite l'ob9et de l'action intent%e - demander la restitution de biens et clari"ier pr%alablement la 3uestion de propri%t% - 3ui ne pr%sente pas un lien ? su""isamment direct @ et ? su""isamment %troit @ avec la proc%dure d'insolvabilit% pour 2tre e8clu du c0amp d'application du r14lement nA MMI2001 pour cause de conne8it% # la "aillite 'pts 29-31*. La solution a surpris les premiers commentateurs de l'arr2t notamment au re4ard de l'arr2t "eagon c8 ,e-o Mart. du 12 "%vrier 2009 'ce panorama D. 2009. 23<M sp%c. 2391 7 adde pendante nA /-213I10 -5e& relativement # une action paulienne en4a4%e 0ors du pa&s d'ouverture*. ;ous l'approuverons pour notre part # raison de la co0%rence s&st%mati3ue des te8tes du droit de l'$nion. .l n'est pas bon 3ue se cr%ent # l'intersection des r14lements de contentieu8 9udiciaire international des ? trous noirs @ suscit%s inconsid%r%ment par voie d'interpr%tation "onctionnelle. +i au cas pr%sent l'admission d'une action e8traterritoriale s%curisant une sret% r%elle peut troubler car elle est post%rieure # l'ouverture de la proc%dure collective et possiblement contraire au8 r14les de cette derni1re il "aut n%anmoins rappeler les principes europ%ens de solution du con"lit de d%cisions 3ui bien 3ue non mentionn%s par la /our peuvent aider # surmonter les contrari%t%s 6 d'abord le principe d'e""icacit% imm%diate sans e8e3uatur du 9u4ement d'ouverture de la "aillite 3ui contraint les 9u4es de l'-space 9udiciaire europ%en # respecter la proc%dure d'insolvabilit% et 3ui "ait %c0ec # tout 9u4ement intraeurop%en ult%rieur et contraire # la loi de la "aillite ':. supra sur le "ondement du R14l. nA 13M=I2000 la solution M7 /robud* 7 ensuite au pa&s d'ouverture de la "aillite la possibilit% de re"us de reconnaissance des 9u4ements rendus en mati1re civile et commerciale en cas d'incompatibilit% avec un 9u4ement ant%rieurement intervenu entre les m2mes parties 'art. 3M 3 e et Me R14l. nA MMI2001 3ui pourrait s'appli3uer au cas 7erman 7raphics ou # un cas analo4ue*. .l n'& a donc pas lieu d'e8a4%rer la port%e de cet arr2t et de craindre ce "aisant une remise en cause de l'e""icacit% des proc%dures trans"ronti1res d'insolvabilit%. !armi les 3uestions pr%9udicielles actuellement pendantes devant la /our 'dont nA /-39=I09 6nteredil "rl demandant comment mettre en oeuvre la solution %urofood relative # la pr%somption de localisation du centre des int%r2ts principau8 au si14e statutaire de la soci%t% insolvable* on attendra avec un int%r2t particulier la r%ponse au probl1me relev% par la /our de cassation "ran5aise et

3ui consiste en substance # savoir si l'e8tension de proc%dure pour cause de con"usion des patrimoines du droit interne donne lieu # une proc%dure distincte au sens du r14lement nA 13M=I2000 'nA /-191I10 :astelli c' Mediasucre suscit%e par /om. 13 avr. 2010 D. 2010. 1MK0 note L. Renr& et 1110 sp%c. 111K obs. Ersini 7 Rev. soci%t%s 2010. M0M obs. !. Roussel Balle 7 :. en amont Ai8-en!rovence 12 "%vr. 2009 Rev. crit. D.! 2009. J== note ,ureau*. L. A. D - -""icacit% des clauses attributives de 9uridiction en droit commun "ran5ais En ne saurait ac0ever ce panorama 2009-2010 sans mentionner les deu8 importantes d%cisions de la /our de cassation contribuant c0acune # sa mani1re # un re4ain d'e""icacit% des clauses attributives de 9uridiction dans les relations internationales le r%4ime sp%cial europ%en issu du r14lement ,ru8elles . %tant ici mis # part. L'arr2t 9luebell 5rading Compan. 'Civ. 1re, 8 %uill. 2010, n 0(#1(.(88 D. 2010. 1<=9 obs. N. Delpec0* transpose # la clause attributive de 9uridiction le principe de s%parabilit% mat%rielle de lon4ue date prati3u% pour les conventions d'arbitra4e. .l 9u4e 3u'? une clause attributive de comptence+ en raison de son autonomie par rapport la convention principale dans laquelle elle s'ins(re+ n'est pas affecte par l'inefficacit de cet acte @. /e "aisant cette d%cision pr%"i4ure une assimilation plus lar4e des di""%rentes clauses de r14lement des di""%rends 7 on peut penser notamment m2me si l'on est en droit de ne le pas sou0aiter 3ue l'appr%ciation de leur validit% selon des principes mat%riels et sans recourir par principe # la loi d'un -tat serait identi3uement transpos%e du droit de l'arbitra4e au droit commun des con"lits de 9uridictions ce 3ui serait con"orme au8 attentes ma9oritaires de la doctrine ':. par e8. Audit ,roit international priv% =e %d. -conomica 2010 nA 39J 7 ;ibo&et et La !radelle ,roit international priv )anuel LBD( 2009 nA 3K0*. L'arr2t 6n Cone 9rands d%9# abondamment comment% 'Civ. 1re 14 oct. 200', n 08#16.36' D. 2010. 1JJ note +. ,oll%e et 1K<K obs. !. /ourbe et L. (ault-+eseQe 7 Rev. crit. D.! 2010. 1K< note R. )uir Xatt 7 R>D civ. 2010. 3J2 obs. !. >0%r& 7 R>D com. 2010. MK9 obs. !. Delebec3ue 7 Baz. !al. 2< nov. 2009. 3M note ;ibo&et 7 /lunet 2010. /omm. 3 par +. /lavel 7 RD/ 2010. J21 obs. -. >reppoz* accepte 3uant # lui de reconnaDtre le 9u4ement %tran4er ordonnant sous astreinte d%"initive au plaideur de se d%sister de son action en4a4%e en Lrance au pro"it de l'action en4a4%e par son contradicteur devant les tribunau8 %tran4ers d%si4n%s par une clause attributive de 9uridiction en apparence valable. ? <'est pas contraire l'ordre public international+ l'Danti suit in$unctionD dont+ hors champ d'application des conventions ou du droit communautaire+ l'ob$et consiste seulement >'''? sanctionner la violation d'une obligation contractuelle pre&istante @. /e moti" tout # "ait nouveau et audacieu8 suscite ici au moins deu8 observations br1ves. /remi(re observation 6 parce 3u'elle ne peut si4ni"ier le ? d%sarmement unilat%ral @ du seul ordre 9uridi3ue "ran5ais ',oll%e pr%c.* la "ormule m%rite d'2tre retourn%e pour 2tre lue comme autorisant les 9u4es "ran5ais 3uand ils sont ceu8 d%si4n%s par la clause contractuelle de r14lement des di""%rends # se battre pareillement au mo&en du prononc% d'astreintes comminatoires a"in 3ue leur comp%tence ne soit pas contourn%e par la saisine d'un 9u4e %tran4er. "econde observation 6 si elle devait 2tre ainsi 4%n%ralis%e la solution de la /our de cassation pourrait prendre en tout cas pour le compte du droit "ran5ais la "orme d'une r14le mat%rielle du commerce international autorisant e&ceptionnellement l'emploi de proc%d%s contrai4nants sinon interdits. )ais il serait bon alors - m2me indispensable - 3ue le 9u4e "ran5ais ne perde pas le contrTle de la mise en oeuvre de cette r14le d'interpr%tation stricte ce 3ui impli3uerait 3ue ce 9u4e "ran5ais en amont de l'e8e3uatur du 9u4ement in9oncti" %tran4er se 4arde toute latitude pour contrTler l'e8istence la validit% et l'e""icacit% de l'obli4ation contractuelle pr%e8istante c'est-#-dire de la clause c0oisissant le 9u4e comp%tent lors3ue celle-ci vient # 2tre contest%e 'tr1s e8actement en ce sens /lavel pr%c. p. 1K3*. -n e""et alors m2me 3u'elle aurait d%9# %t% appr%ci%e par le 9u4e %tran4er cette 3uestion devrait 2tre consid%r%e comme pr%alable # la reconnaissance et donc d%tac0able de celle-ci. Ainsi devrait valoir un plein contrTle portant sur la clause non seulement au re4ard des standards "lous de l'ordre public et de la "raude mais aussi au re4ard des r14les ordinaires du droit des contrats et des r14les e8orbitantes constitutives de lois de police au sens du droit des con"lits de lois 'comp. art. = et <-9 de la /onvention de La Ra&e de 200K sur les accords d'%lection de "or appel%e bientTt # entrer en vi4ueur dans l'$nion europ%enne*. /'est # cette condition en e""et 3ue la promotion l%4itime de l'e""icacit% des clauses de r14lement des di""%rends %viterait de tomber dans l'%cueil de l'abdication s&st%mati3ue du 9u4e saisi devant les conceptions particuli1res de l'ordre 9uridi3ue %tran4er 3ui se consid%rant seul c0oisi s'autorise # p%naliser le plaideur r%calcitrant et m2me # a4resser indirectement les 9uridictions non consentantes. $ne c0ose est claire au demeurant du point de vue de l'opportunit% 9uridi3ue 6 plutTt 3ue d'e8p%rimenter l'in9onction dans les prati3ues unilat%rales des -tats mieu8 vaudrait "i8er leur emploi par convention internationale... pour %viter 3ue la concurrence r%4nant sur le marc0% des 9uridictions nationales ne tourne "inalement # la "oire d'empoi4ne V L. A. 4ots cl)s 5 /E))-R/- .;>-R;A>.E;AL Z !anorama 2010

Recueil Dalloz [ -ditions Dalloz 2011