POLE UNIVERSITAIRE LEONARD DE VINCI ECOLE DE MANAGEMENT LEONARD DE VINCI (PARIS - LA DEFENSE) DEPARTEMENT DROIT

INTRODUCTION AU DROIT DES AFFAIRES

SEMESTRE 4 - 2009 / 2010

COURS DE JACQUES ZARAGOZA, PROFESSEUR ASSOCIE

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janvier 2010

Copyright
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AVERTISSEMENT

LOBJECTIF DE CE COURS EST DE PERMETTRE LACQUISITION PAR LES ETUDIANTS DETENANT DEJA UNE PREMIERE CULTURE JURIDIQUE, ACQUISE PRECEDEMMENT AU COURS DE LA PREMIERE ANNEE DES ELEMENTS LES SENSIBILISANT AU DOMAINE DU DROIT DES AFFAIRES. IL SAGIT PAR AILLEURS, APRES DEUX COURS DE DROITS GENERALISTES ET PERSONNELS, INTRODUCTION AU DROIT ET DROIT DU TRAVAIL , DE LA PREMIERE APPROCHE DUN DROIT SPECIALISE ET PROFESSIOINNEL. POUR QUE LES ETUDIANTS SE REPERENT DANS LA CHRONOLOGIE DES ENSEIGNEMENTS DU DROIT, CE COURS SERA SUIVI, DU SEMESTRE 5 AU SEMESTRE 9 DE LEUR CURSUS, DE : UNION LAW, INTERNATIONAL BUSINESS LAW , DROIT DE LA PROPRIETE INTELLECTUELLE, DROIT PENAL DES AFFAIRES, DROIT PATRIMONIAL ET DROIT DES NOUVELLES TECHNOLOGIES. LE DROIT DES AFFAIRES, EST EN CONSTANTE EVOLUTION NOTAMMENT DU FAIT DE PRISES DE CONSCIENCES (LENTES), DE LA MONDIALISATION DE LECONOMIE ET SURTOUT DES SCANDALES RECENTS ECONOMIQUES ET FINANCIERS, AINSI QUE DES IMPERFECTIONS QUI SONT LES SIENNES. IL EST INTERESSANT DE SOULIGNER A NOUVEAU, LA TENDANCE A POSTERIORI DU DROIT : IL A ETE NECESSAIRE QUE LE MONDE DES AFFAIRES SOIT CONFRONTE A DES SITUATIONS INADMISSIBLES, POUR QUE LE LEGISLATEUR LE MONDE POLITIQUE, DONC COMMENCE A PRENDRE QUELQUES TARDIVES ET MODESTES DISPOSITIONS. CERTAINES SONT DEJA DEPASSEES LORS DE LEURS ENTREES EN VIGUEUR. POUR TENTER, SANS EVIDEMMENT ETRE EXHAUSTIF, DE REUNIR CERTAINES DES STRATES JURIDIQUES DONT LA SOMME CONSTITUE LE DROIT DES AFFAIRES , CE COURS COMPRENDRA TROIS PARTIES :

LE COMMERCE LES CONTRATS LES SOCIETES COMMERCIALES

EN EFFET, LINTITULE DROIT DES AFFAIRES REPRESENTE UNE REALITE COMPOSITE ET NEST DONC PAS UNE APPROCHE MONOLITHIQUE. CONSIDERER CES TROIS PARTIES, NOUS PERMETTRA DE FAIRE PRENDRE CONSCIENCE AUX ETUDIANTS DE LASPECT PLURIEL, NON SEULEMENT DU DOMAINE, MAIS ET SURTOUT, DES REALITES QUILS DEVRONT AFFRONTER DANS LA REALISATION DE LEUR VIE PROFESSIONNELLE. LA PARTIE COMMERCE (I) SITUERA LES PARTICULARITES DUNE ACTVITE QUI ILLUSTRE LES NOTIONS DECHANGE, DE PRODUCTION, DE CONSOMMATION ET DESORMAIS, AUSSI, DE FINANCE. LA PARTIE CONTRATS (II) PRESENTERA LES REGLES PRINCIPALES DU DOMAINE CERTAINEMENT FONDAMENTAL DU DROIT DES AFFAIRES, EN CE QUIL TENTE DETABLIR UN EQUILIBRE, LA OU IL EST LE PLUS DIFFICILE, DU FAIT DES RELATIONS DE POUVOIR QUI SINSTAURENT AUTOMATIQUEMENT DES QUUN GROUPE HUMAIN SE CONSTITUE. LA PARTIE SOCIETES COMMERCIALES (III) DEFINIRA LES CLASSIFICATIONS ET AXES
FONDAMENTAUX DES VEHICULES QUE SONT CES PERSONNES MORALES AU TRAVERS DESQUELLES SEXPRIMENT LES ACTIVITES DONT LA SOMME REPRESENTE LECONOMIE ELLEMEME. LES ETUDIANTS ACCORDERONT, NOTAMMENT, A CETTE PARTIE TOUTE L'ATTENTION NECESSAIRE A LA COMPREHENSION DUN DOMAINE COMPLEXE SITUE, ENTRE AUTRES, A LA CONJONCTION DES INTERETS PRIVES (LE PROFIT) ET DE LA NORME PUBLIQUE (LE CONTROLE DE LACTIVITE BOURSIERE, LE DROIT DU TRAVAIL). CE DOMAINE EST PAR AILLEURS, LE LIEU DE

RENCONTRES DE FORCES PARADOXALES (CAPITAL ET TRAVAIL, PRODUCTION ET CREATIVITE, PRISE DE RISQUES ET PERENNITE, LIBERTE ET PROTECTION DE LA CONCURRENCE, ETC.) DONT ON ATTEND UNE SYMBIOSE, PROBABLEMENT UTOPIQUE PARCE QUIMPOSSIBLE.

DAUTRES DOMAINES DU DROIT RESTENT IMPERATIFS POUR COMPLEMENTER CE QUI VEUT RESTER UNE INTRODUCTION DE SENSIBILISATION : NOTAMMENT LE DROIT FISCAL, LE DROIT INTERNATIONAL DES AFFAIRES, LE DROIT DE LA PROPRIETE INTELLECTUELLE, LE DROIT DES NOUVELLES TECHNOLOGIES ET LE DROIT PENAL DES AFFAIRES, AUXQUELS LES ETUDIANTS SE REFERERONT EN CAS DE VOLONTE DAPPROFONDISSEMENT (CES MATIERES SERONT ABORDEES DU SEMESTRE SIX AU SEMESTRE NEUF). DE MEME, LINCLUSION DE LA FRANCE DANS LUNION EUROPEENNE, IMPLIQUE QUE SOIT CONSTAMMENT CONSIDERE LE DOMAINE NAISSANT DU CORPUS JURIS COMMUNAUTAIRE (ABORDE EN SEMESTRE CINQ), EN CE QUI NOUS CONCERNE, LHARMONISATION DU DROIT DES SOCIETES ET PARTICULIEREMENT LE DROIT DE LA CONCURRENCE, EN EVOLUTION RAPIDE. CETTE INTRODUCTION AU DROIT DES AFFAIRES VISE DONC UN OBJECTIF TOUT A LA FOIS MODESTE ET AMBITIEUX : PREPARER LES ETUDIANTS A UNE ACTIVITE PROFESSIONNELLE QUI SAVERERA DE PLUS EN PLUS COMPLEXE.
LE DROIT EN PREND CONSCIENCE : UN PROJET DE LOI SUR LE DROIT ECONOMIQUE TENTATIVE DAPPROCHE EXHAUSTIVE EST EN GESTATION.

VERITABLE

AVERTISSEMENT p.2 Plan du cours p.4

PARTIE I LE COMMERCE
SECTION I DOMAINE ET CONCEPT DE COMMERCE p.13 CHAPITRE 1 LETAT DE COMMERANT A Les sources du droit commercial B Les institutions du commerce C Le domaine du droit commercial CHAPITRE 2 LES ACTES DE COMMERCE A Les actes de commerce par nature B Les actes de commerce par accessoire C Les actes mixtes CHAPITRE 3 LES REGLES COMMERCIALES, LEUR APPLICATION A Rgime des actes commerciaux B Rgles commerciales applicables des non commerants C Rgles commerciales applicables aux EPIC SECTION II LA LIBERTE CONTROLEE DU COMMERCE p.19 CHAPITRE 1 LA LIBERTE DE LINITIATIVE PRIVE A Principe B Limites de lEtat CHAPITRE 2 LES POUVOIRS PUBLICS ET LEUR DROIT DINTERVENTION DANS LECONOMIE A Rle des pouvoirs publics B Cadre juridique CHAPITRE 3 LES REGLEMENTATIONS DE LA CONCURRENCE A Notion de concurrence B Concurrence dloyale C Les fondements du droit de la concurrence. Apport de la loi NRE du 15/05/01 CHAPITRE 4 NOTIONS DE CONCURRENCES INTERNATIONALE ET EUROPEENNE A Dans la Communaut europenne B Hors de la Communaut europenne CHAPITRE 5 LE DROIT DE LA CONSOMMATION A Dfinition et importance du domaine B Evolution et protection du domaine : la Class Action CHAPITRE 6 NOTION DE DROIT BOURSIER SECTION III LES ELEMENTS INCORPORELS p.28 CHAPITRE 1 LE FONDS DE COMMERCE A Nature juridique B La clientle commerciale (ou achalandage) C Le nom commercial D Lenseigne E Le droit au bail F Les droits de proprit industrielle G Les autres lments incorporels

CHAPITRE 2 NOTION DE CLIENTELE CIVILE CHAPITRE 3 LA PROTECTION DU FONDS DE COMMERCE A Contre la concurrence B Contre le bailleur des locaux CHAPITRE 4 LES OPERATIONS PORTANT SUR LE FONDS DE COMMERCE A Vente B Apport en socit C Nantissement D Location grance CHAPITRE 5 NOTION DE PROPRIETE INDUSTRIELLE : LINSTITUT NATIONAL DE LA PROTECTION INDUSTRIELLE A Principe conomique B Les brevets dinvention C Les marques de fabrique, de commerce ou de service et autres signes distinctifs D La limite de la protection de la proprit intellectuelle :dfense du logo contre droit lexpression

PARTIE II LES CONTRATS

SECTION I LES FONDEMENTS DES CONTRATS p.35 CHAPITRE 1 LA QUALIFICATION DES CONTRATS A Par les parties B Par le juge C Effets de la qualification CHAPITRE 2 LEXISTENCE DES CONTRATS A Accord des parties B Engagement juridique C Engagements et obligations extra contractuels SECTION II CLASSIFICATION DES CONTRATS p.38 CHAPITRE 1 CONTRAT DE DROIT COMMUN ET CONTRATS DEROGATOIRES A Le contrat de droit commun B Les contrats commerciaux C Notions dactes et de contrats administratifs D Les contrats internationaux CHAPITRE 2 LES CARACTERISTIQUES DES DIFFERENTS CONTRATS A Contrats nomms et contrats innomms B Contrats synallagmatiques et contrats unilatraux C Contrats titre onreux et contrats titre gratuit D Contrats commutatifs et contrats alatoires E Contrats entre professionnels et non-professionnels F Contrats fonds sur la personnalit du contractant G Contrats instantans et contrats successifs H Contrats formels et contrats consensuels

SECTION III LA CONCLUSION DES CONTRATS p.43 Chapitre 1 La recherche du cocontractant A Prospection B Connaissance CHAPITRE 2 NEGOCIATIONS DES CONTRATS A Existence de cette phase B Conduite C Issues CHAPITRE 3 CONDITIONS DE VALIDITE DES CONTRATS A Consentement des parties B Capacit des contractants C Objet du contrat D Cause CHAPITRE 4 LE FORMALISME DES CONTRATS A Sur la prsentation B Sur lidentification SECTION IV LA VIE DES CONTRATS p.50 CHAPITRE 1 LEXECUTION DU CONTRAT A Les parties en prsence B Les dlais dexcution C Les modalits dexcution CHAPITRE 2 LES MODIFICATIONS DU CONTRAT A Le principe de respect de lengagement B Les clauses de rvision C Les modifications en cours dexcution D Les cessions CHAPITRE 3 LINEXECUTION DU CONTRAT A Principe de linexcution B Linvocation de linexcution C Les mesures de sauvegarde D La suspension du contrat E Lexception de linexcution F Lexcution force G La rparation des dommages H La rupture du contrat I Notion de droit compar CHAPITRE 4 LEXTINCTION DU CONTRAT A Causes de lextinction B Consquences de lextinction SECTION V LES CONTRATS A OBJETS SPECIFIQUES p.61 SOUS-SECTION I LES CONTRATS VISANT LES BIENS CHAPITRE 1 LA VENTE A Dfinition et qualification B Conclusion du contrat de vente C Excution du contrat de vente CHAPITRE 2 LES BAUX COMMERCIAUX A Le dcret de 1953 B Rgles gnrales du bail commercial C Renouvellement du bail D Contentieux E Evolutions de la notion de bail commercial
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CHAPITRE 3 LE CONTRAT DE PRET DOBJET (AUTRE QUE DARGENT) A Prt usage B Prt de consommation SOUS-SECTION II LE CONTRAT DE CONCESSION A Principes de la concession B En cas dextinction du contrat C Evolution du fait de la rglementation europenne de la distribution automobile SOUS-SECTION III LE CONTRAT DE FRANCHISE A Principes de la franchise B Obligations et droits des parties SOUS-SECTION IV LES CONTRATS VISANT LES PRESTATIONS DE SERVICES CHAPITRE 1 LES CONTRATS DENTREPRISE A Contrat dentreprise de droit commun B Contrat de conseil en gestion C Contrat de prestations informatiques D Contrat de sous-traitance CHAPITRE 2 LES CONTRATS DE TRANSPORTS A Contrat de commission de transport B Contrat de transports routiers intrieurs C Contrat de transport routier CMR D Location de vhicules routiers E Contrat de transport arien F Contrat de transport maritime CHAPITRE 3 LES CONTRATS DASSURANCES DE DOMMAGES TERRESTRES A Dfinition B Principes gnraux C Assurance de choses D Assurance de responsabilit SECTION VI LES CONTRATS FINANCIERS p.82 CHAPITRE 1 LES TYPES DE FINANCEMENTS A Notion dtablissement de crdit B Notion doprations de crdit CHAPITRE 2 LES GARANTIES DES FINANCEMENTS A Le cautionnement B Le nantissement C Les privilges D Lhypothque E Les autres garanties SECTION VII LES RELATIONS COMMERCE / CONTRATS / FINANCE p.86 CHAPITRE 1 NOTION DE COMPTES BANCAIRES CHAPITRE 2 NOTION DE PAIEMENT A Les parties au paiement B Le montant du paiement C Le rglement du prix CHAPITRE 3 LES MOYENS DE PAIEMENT : LES CONTRATS ENTRE BANQUES ET SOCIETES
COMMERCIALES

A Le virement B Les effets de commerce B 1 La lettre de change

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B 2 Le billet ordre C Le chque (dcret-loi du 03/01/72, loi du 03/01/75, loi du 12/12/01) D La carte bancaire E Laffacturage et la loi Dailly F Le crdit documentaire G La compensation H La subrogation CHAPITRE 4 LES INCIDENTS DE PAIEMENT A Paiement en retard B Action oblique C Action paulienne D Dconfiture E Paiement de lindu CHAPITRE 5 LE CONTENTIEUX : REGLES GENERALES A La conciliation B La transaction C Larbitrage D Larbitrage international E Laction en justice CHAPITRE 6 UN NOUVEAU REGLEMENT DES LITIGES : LA DECISION SUR DERNIERE OFFRE (DDO) A Dfinition de la problmatique B Raisons du choix de la DDO comme solution SECTION VIII NOTION DE DROIT DES CONTRATS DANS lE-COMMERCE p.100 A Les faits : la jurisprudence amricaine B Apprciation C Evolution ou rvolution ? D Un exemple concret : e-commerce ou publicit en ligne ?

PARTIE III LES SOCIETES COMMERCIALES

SECTION I PRINCIPES FONDAMENTAUX DU DROIT DES SOCIETES p.103 CHAPITRE 1 INTRODUCTION A Dfinition B Lgislation sur les socits commerciales CHAPITRE 2 ELEMENTS SPECIFIQUES DU CONTRAT DE SOCIETE A Laffectio societatis B Ltat dassocis C La notion dapports D Le formalisme de la constitution des socits CHAPITRE 3 LES COMPOSANTES DU CONTRAT DE SOCIETE A Quant aux associs B Quant la socit CHAPITRE 4 LE CONCEPT DE PERSONNALITE MORALE A Existence et identit de la personne morale B Capacit juridique CHAPITRE 5 LA CLASSIFICATION DES SOCIETES A Les diffrentes entits B Dfinition des types de socits :

SECTION II LA LOI SUR LES NOUVELLES REGULATIONS ECONOMIQUES (NRE) p.107 CHAPITRE 1 INTRODUCTION CHAPITRE 2 APPORT AU DROIT DES SOCIETES A Dispositions relatives aux mandats sociaux B Dispositions relatives aux conventions rglementes C Dispositions relatives au droit des actionnaires D Dispositions relatives lidentification des actionnaires E Dispositions relatives la participation : la reconnaissance de la visioconfrence F Dispositions diverses CHAPITRE 3 APPORT AU DROIT COMMERCIAL A Clauses darbitrage B Pratiques commerciales de la distribution CHAPITRE 4 APPORT AU DROIT DE LA CONCURRENCE A La lutte contre les pratiques anticoncurrentielles B Le contrle des concentrations C Vers la conscration dune magistrature conomique unique CHAPITRE 5 APPORT AU DROIT DU TRAVAIL (DROIT SOCIAL) CHAPITRE 6 APPORTS DIVERS A Les stock-options B Les bons de souscriptions de parts de crateurs dentreprises (BCE) SECTION III EVOLUTION OU COMPLEXIFICATION DU DROIT DES AFFAIRES ? p.115 CHAPITRE 1 ENONCE DU PROBLEME A Notion de droit des affaires B Evolution du droit des affaires CHAPITRE 2 REDEFINITION DU DOMAINE A Dysfonctionnement ou ncessit de reconsidrer lobjet du droit des affaires ? B Nouvelles positions du droit pnal des affaires C Droit et Commerce : une nouvelle acception du droit pour une socit du risque ? D Evocation dautres branches du droit CHAPITRE 3 LE RAPPORT COULON : LA DEPENALISATION DU DROIT DES AFFAIRES A Positions de principe dfendues par Mme Dati B Les propositions du rapport Coulon C Autres projets de Mme Dati SECTION IV LES NOUVELLES EVOLUTIONS LEGISLATIVES p.124 CHAPITRE 1 LA LOI N 2003-706 DU 1ER AOUT 2003 DITE DE SECURITE FINANCIERE (L.S.F.) A La modernisation des autorits de contrle B La scurit des pargnants et des assurs C La modernisation du contrle lgal des comptes et transparence dans les entreprises CHAPITRE 2 LA LOI N 2003-721 DU 05 AOUT 2003 DITE POUR LINITIATIVE ECONOMIQUE A Simplification de la cration dentreprise B Transition entre le statut de salari et celui de lentrepreneur C Financement de linitiative conomique D Accompagnement social des projets E Dveloppement et transmission de lentreprise F Soutien au dveloppement international des entreprises CHAPITRE 3 LA LOI N 2005- 882 DU 02 AOUT 2005 DITE LOI ENTREPRISES CHAPITRE 4 LA RECONSIDERATION DES PARTICIPATIONS DE LETAT ACTIONNAIRE : LA.P.E. CHAPITRE 5 LA MICRO ENTREPRISE CHAPITRE 6 LA LOI N 2008-776 DU 04 AOUT 2008 DITE DE MODERNISATION DE LECONOMIE

SECTION V LA SOCIETE ANONYME (S.A.) p.132 SOUS-SECTION I PRESENTATION ET REGLES DE CONSTITUTION A Conditions de fond B Conditions de forme SOUS-SECTION II LES REGLES DE FONCTIONNEMENT CHAPITRE 1 PRINCIPES CHAPITRE 2 LA GESTION A La SA classique conseil dadministration Prsentation synthtique de la gestion de la SA avec conseil dadministration Schma synthtique de la gestion de la SA avec conseil dadministration B La SA directoire et conseil de surveillance Schma synthtique de la gestion de la SA avec directoire C Comparaison des deux formules : volution prvisible de la SA directoire (1) D Rgles communes aux deux types CHAPITRE 3 LES ASSEMBLEES DACTIONNAIRES A Rgles communes toutes les assembles B Rgles particulires certaines assembles CHAPITRE 4 REGLES RELATIVES A DES EVENEMENTS PARTICULIERS A La modification du capital social B La transformation C La dissolution SOUS-SECTION III LES REGLES DE CONTROLE A Lexpertise B Le commissaire aux comptes SECTION VI LA SOCIETE EUROPEENNE (S.E.) p.143 CHAPITRE 1 PRESENTATION A Une nouvelle ncessit B Son intgration dans le droit franais Chapitre 2 Modalits juridiques A Typologie de la SE dans la classification des socits commerciales B Architecture des normes C Synthse Chapitre 3 Synthse des spcificits de la SE A Les options du rglement B La mise en place dun systme dimplication des salaris de la SE CHAPITRE 4 LIMITES ACTUELLES A Le volet droit social B Le volet fiscal SECTION VII LA SOCIETE A RESPONSABILITE LIMITEE (S.A.R.L. & E.U.R.L.) p.146 CHAPITRE 1 LES REGLES DE CONSTITUTION A Conditions de fond B Conditions de forme CHAPITRE 2 LES REGLES DE FONCTIONNEMENT A Le Grant B Situation des associs C Le contrle de la SARL : les commissaires aux comptes

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SECTION VIII LA SOCIETE PAR ACTIONS SIMPLIFIEES (S.A.S.) & LA SOCIETE PAR ACTIONS SIMPLIFIEES UNIPERSONNELLE (S.A.S.U.) p.150 CHAPITRE 1 DEFINITION CHAPITRE 2 CARACTERISTIQUES CHAPITRE 3 CHOIX DE CE TYPE DE SOCIETE CHAPITRE 4 SYNTHESE A Sur le plan du management B Sur le plan du pouvoir des associs C Sur le plan de la transmission des actions SECTION IX PRESENTATION DES AUTRES FORMES DE SOCIETES p.151 CHAPITRE 1 LA SOCIETE EN NOM COLLECTIF (S.N.C.) A Dfinition B Caractristiques C Choix de ce type de socit CHAPITRE 2 LA SOCIETE EN COMMANDITE SIMPLE (S.C.S.) A Dfinition B Caractristiques C Choix de ce type de socit CHAPITRE 3 LA SOCIETE EN COMMANDITE PAR ACTIONS (S.C.A.) A Dfinition B Caractristiques C Choix de ce type de socit D La SCA comme rponse aux scandales financiers ? SECTION X TALEAU COMPARATIF SAS / SA / SARL / SNC p.154 SECTION XI LES VALEURS MOBILIERES p.155 CHAPITRE 1 PRINCIPES ET DEFINITIONS CHAPITRE 2 LES ACTIONS A Dfinition B Caractristiques CHAPITRE 3 LES OBLIGATIONS A Dfinition B Caractristiques CHAPITRE 4 LES CERTIFICATS DINVESTISSEMENT CHAPITRE 5 LES VALEURS MOBILIERES COMPOSEES CHAPITRE 6 LES TITRES PARTICIPATIFS SECTION XII EVOLUTION DU DOMAINE DE LA GESTION DES SOCIETES COTEES : LA NOTION DE GOUVERNANCE DENTREPRISES p.158 CHAPITRE 1 LETAT DE LA SITUATION : LES RAPPORTS VIENOT (1995 & 1999) CHAPITRE 2 LE RAPPORT BOUTON (2002) A Les principaux points B Consquences CHAPITRE 3 APPROCHE DES PRATIQUES DE GOUVERNANCE EN EUROPE SECTION XIII LE DOMAINE DES SOCIETES EN DIFFICULTES p.163 SOUS- SECTION I EVOLUTION DU DOMAINE : LA LOI DU 26 JUILLET 2005 DITE DE SAUVEGARDE DES ENTREPRISES A Les causes de la rforme
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B Lesprit danticipation C Le modle amricain D Mesures diverses E Apprciation F La philosophie de la loi de 2005 G Synthse SYNOPSIS DE LA NOUVELLE PROCEDURE SOUS- SECTION II LA REGLEMENTATION EN VIGUEUR JUSQUAU 1ER JANVIER 2006 CHAPITRE 1 LA PREVENTION DES DIFFICULTES A La procdure dalerte B Le rglement amiable CHAPITRE 2 LES PROCEDURES COLLECTIVES DE REDRESSEMENT OU LIQUIDATION JUDICIAIRES A Les principes B Les lments de procdure CHAPITRE 3 CONSEQUENCES DES PROCEDURES A Pour la socit B Pour les associs C Pour les dirigeants sociaux D Pour les cranciers SYNOPSIS DES PROCEDURES DE 1984 ET 1985 SECTION XIV APPROCHE DES DIFFERENTES RESPONSABILITES p.181 CHAPITRE 1 LA RESPONSABILITE CIVILE A Principes B La responsabilit civile des administrateurs et des membres du conseil de surveillance C Extension de la responsabilit civile des dirigeants D La responsabilit civile des commissaires aux comptes et aux apports CHAPITRE 2 LA RESPONSABILITE PENALE A Principes B Les dlits principaux du droit pnal des affaires C La responsabilit pnale des administrateurs et des membres du conseil de surveillance D Evolution, en matire dabus de biens sociaux CHAPITRE 3 LA RESPONSABILITE COMMERCIALE ET/OU CONTRACTUELLE A Notion de dommages B Le droit rparation C Les dommages et intrts D Laction en rparation CHAPITRE 4 LA RESPONSABILITE DANS LE CADRE DES ENTREPRISES EN DIFFICULTE

ELARGISSEMENT
p.184 BIBLIOGRAPHIE
P.185

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PARTIE I LE COMMERCE

SECTION I DOMAINE ET CONCEPT DE COMMERCE CHAPITRE 1 LETAT DE COMMERANT Le droit commercial est une branche du droit priv. Il est applicable : aux oprations commerciales (commerce, industrie, banque, transport,..), ceux qui les accomplissent. Commerants et oprations commerciales, sont par ailleurs, soumis au corpus du droit des affaires, qui comprend en outre, certaines dispositions du droit public et du droit conomique, au droit fiscal, au droit social, au droit international et communautaire. Ainsi quau droit civil. La caractristique premire des activits commerciales est la recherche du profit. Le droit commercial est ainsi un dispositif : permettant la rapidit des transactions (amnagement du formalisme du droit civil, mise en place dune forme qui lui est propre), laccs au crdit (moyens particuliers, renforcement des garanties pour les cranciers, publicit donne aux actes des commerants). Le droit commercial est bas sur le principe de la libert du commerce, limite par des notions dinterdictions (ordre public) et de limitations (autorisations administratives, dclarations pralables, diplmes, listes spciales, etc.). Rappelons que tymologiquement, commercer (com mercare) signifie tre ensemble sur un lieu dchanges . A Les sources du droit commercial Il existe environ soixante Codes qui contiennent une partie de la rglementation nationale (moins de 60% pense-t-on). Leur fonction est de runir, dans un souci de cohrence juridique, diverses sources lgislatives, rglementaires, appuyes de positions de jurisprudence, pour faciliter laccs des normes les plus importantes aux acteurs juridiques. Les Codes reprsentent un ensemble de rgles juridiques dont on sent quelles constituent la partie que lon veut formelle , par rapport dautres rgles moins prsentes . Cela tant, un frmissement existe qui a pour consquence de tenter dchapper la codification, par ladoption de rgles contractuelles qui renvoient, en cas de litiges, devant un tribunal arbitral (cf. infra). De plus, le droit anglo-saxon est frquemment cit en exemple en cela quil dfinit la jurisprudence comme la principale source du droit : cette conception du droit vaut dtre bien comprise. En effet, quelle garantie dquit est la plus forte pour les justiciables ? Celle dune apprciation de leur affaire par un tribunal dont le jugement se construit peu peu du fait de son exprience, tout en tenant compte que le temps qui passe apporte une forme dvolution leur approche ? Ou au contraire, celle de rgles formelles, codifies voire figes qui seront appliques presque indpendamment des cas despces, et qui risquent dtre modifies, mais surtout pour des raisons de changement de politiques ? Le problme est complexe. Il le sera dautant plus, que nous devons introduire dans ce prliminaire, les rflexes conomiques qui conduisent les chefs dentreprises dlocaliser leur production vers des pays la fois plus forte valeur ajoute et moindres cultures juridique et judiciaire.

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Quoiquil en soit, les pays reposant sur un droit crit codifi (le cas de la France) proposent une sorte de vitrine et des rponses aux questions notamment poses ceux qui ont besoin de ragir rapidement. En tout cas plus que les pays de droit crit non codifi (Russie) ou de tradition jurisprudentielle (Angleterre). La France est donc un pays de droit codifi. Afin doptimiser lappartenance ce principe mis en place par le Code civil napolonien, en 1804, le Rapport Picq sur la rforme de lEtat en 1995, avait mme prconis de codifier tous les textes qui ne ltaient pas encore, et ce jusqu lan 2000 ; tous ceux qui ne lauraient pas t cette date auraient t automatiquement abrogs. La tche ft trop ardue pour tre mene bien Mais le chantier de la codification avance, avec un objectif un ministre = un code . Cette approche recle cependant un vrai danger, celui de morceler le droit en branches, et de lloigner dune synthse cohrente. Cette nouvelle vision des Codes connat mme une premire : le gouvernement peut dsormais, par ordonnance (sans donc en rfrer aux dputs), modifier, complter et codifier certaines lgislations. Un recours parlementaire devant le Conseil constitutionnel a t rejet, la Haute Cour estimant que le gouvernement peut adapter certaines lgislations lvolution des circonstances de droit et de fait , en abrogeant des dispositions dsutes et, le cas chant, modifier celles dont la pratique aurait rvl le caractre inadquat . Nous soulignerons enfin, que cette codification est aussi une priorit sur le plan europen pour incrmenter et formaliser les rglements, directives et jurisprudences communautaires. 1/ Sources directes Ce sont les sources crites (la loi au sens large) et les sources non crites (les usages et coutumes). 1A/ Sources directes crites La loi ordinaire constitue la principale source du droit des affaires le Code de commerce : Sa 1re rdaction date de 1807, divis en quatre livres : - L I Du commerce en gnral, - L II Du commerce maritime, - L III Des faillites et rglements judiciaires, de la rhabilitation et des banqueroutes et autres infractions en matire de faillite, - L IV De la juridiction commerciale. Une rvision (par ordonnance du 18 septembre 2000) par la Chancellerie de la codification du Code de commerce a eu lieu en 2000 (ratifie par le Parlement seulement en janvier 2003), concernant la partie lgislative de ce Code. La partie rglementaire reste encore tre codifie. Soulignons que la rvision de ce Code en 2000 a eu pour but den extraire les parties ayant crant le Code montaire et financier, sous lautorit de Bercy. les lois postrieures au Code : dont les principales portent sur les socits commerciales (1966,1967 et tout un train de lois de modernisation de 2001 2005), sur les procdures collectives (1984, 1985 et 2005), sur la banque et la bourse. les lois civiles : le droit commercial tant un droit dexception, dans toutes les matires o il est muet, ce sont les lois civiles qui sappliquent. Les rglements administratifs, arrts et circulaires Les traits internationaux : ils sont rendus ncessaires par les relations conomiques internationales et se traduisent par des traits bilatraux, des conventions dunion, et les traits instituant les Communauts europennes. 1B/ Sources directes non crites Les usages de fait Il sagit dune convention tacite. Ces usages : - peuvent droger une loi suppltive, mais jamais une loi imprative, - sont obligatoires, sils non pas t carts par les parties,
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sont inopposables aux personnes trangres la profession concerne, doivent tre prouvs par ceux qui en font rfrence, leur violation et interprtation sont de la comptence des juges du fond (pourvoi en cassation impossible). Les usages de droit ou coutumes Ce sont de vritables lois commerciales non crites. Ils peuvent droger des lois civiles, mais pas une rgle imprative de droit commercial. Les usages de loyale concurrence Leur manquement est sanctionn par laction en concurrence dloyale. 2/ Sources indirectes 2A/ La jurisprudence Elle complte en les prcisant, les lois commerciales. Elle est labore par des juridictions spciales dites dexception appeles tribunaux de commerce ou tribunaux consulaires, sous le contrle de Cours dappel et de la Cour de cassation. 2B/ La doctrine Il sagit de lensemble des avis et positions des jurisconsultes (professeurs, avocats, magistrats). 2C/ La pratique Elle fonde les usages et contribue adapter les dispositions de droits trangers (leasing, franchising). B Les institutions du commerce B 1 - Organisation administrative a. Les organes centraux sadministration du commerce et de lindustrie Ce sont les organes gouvernementaux : Premier ministre, ministre de lEconomie et des Finances, ministres spcialiss (Industrie, Commerce, Artisanat, Commerce extrieur). Et les organes consultatifs : Conseil National du Crdit, Conseil Suprieur de la proprit Industrielle, Conseil Economique et Social. b. Les Chambres de Commerce et dIndustrie Etablissements publics dots de la personnalit juridique et dotes de lautonomie financire, elles dfendent les intrts conomiques des entreprises. Elles sont organises en CCI locales qui sont regroupes en CCI rgionales, elles-mmes reportant lAssemble Permanente des CCI. B 2 - Organisation judiciaire Ces juridictions particulires sexpliquent par : Le particularisme du droit commercial qui ncessite des juges spcialiss connaissant bien les pratiques du commerce. Il est important de savoir que ce domaine fait lobjet dune rflexion fondamentale : une Commission parlementaire a t institue et a procd un audit des tribunaux de commerce de France. La rapidit propre au commerce qui implique des juridictions moins encombres appliquant une procdure simplifie. 1/ Les Tribunaux de Commerce a. Organisation des tribunaux de commerce Il en existe un par arrondissement. Dans le cas contraire, cest le Tribunal de Grande Instance qui statue commercialement. Ils sont composs de juges consulaires (Prsident, juge titulaires et juge supplant) : ce sont des commerants lus par leur pairs. Leurs fonctions sont gratuites et temporaires.

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Le Tribunal se runit en audience publique. Les parties peuvent se dfendre elles-mmes ou se faire reprsenter par un avocat ou un mandataire spcial. Des auxiliaires de justice compltent le dispositif : arbitres rapporteurs (rapprocher les parties ou rdiger un rapport sur un litige), administrateurs judiciaires (gestion des entreprises en difficult), mandataires liquidateurs (liquidation des biens dune entreprise), experts en diagnostic (rapport sur les entreprises en difficult). b. Comptence des tribunaux de commerce (art. 631 638 C.Com) Comptence dattribution Contestations relatives aux actes de commerce accomplis par toute personne, contestations entre commerants, litiges relatifs au Registre du Commerce. Quand une juridiction commerciale est saisie la place dun tribunal civil , lincomptence est absolue. Quand une juridiction civile est saisie la place dun tribunal commercial , lincomptence est relative est ne peut tre invoque que par les parties au dbut de linstance. Comptence territoriale (art 42 & 43 C.Procdure Civile) En gnral, celle du lieu o habite le dfendeur (celui qui est accus) Sauf en matire contractuelle (le demandeur a le choix entre la solution ci-dessus, le lieu de livraison de la chose ou dexcution de la prestation), et en cas de rglement judiciaire ou liquidation des biens (lieu o le dbiteur a son principal tablissement). Il existe aussi des clauses attributives de comptences (lection de domicile). Elles doivent ltre entre commerants uniquement et tre spcifies trs clairement. c. Procdure commerciale Procdure ordinaire : Demande en justice par voie dassignation du dfendeur comparatre. Comparution des parties. Mise en tat de laffaire. Jugement rendu publiquement, motiv et excutoire. Voies de recours : appel et opposition du dfendeur qui fait dfaut. Procdures particulires : Rfr commercial (urgence, aucune contestation srieuse sur les mesures demandes). Saisie conservatoire commerciale (le crancier qui craint que son dbiteur ne dilapide son patrimoine, peut pratiquer une saisie sur ses meubles). Procdure dinjonction de payer (permet le recouvrement des crances contractuelle et dun montant dtermin, faisant lobjet de facture protestable, de lettre de change ou de billet ordre. Voies de recours en matire commerciale montant du litige infrieur 2.000 I I Tribunal de Commerce en premier et dernier ressort I I Pourvoi en Cassation I I Cour de Cassation Chambre commerciale montant du litige suprieur 2.000 I I Tribunal de Commerce en premier ressort I I Appel I I Cour dAppel Chambre commerciale I I Pourvoi en Cassation I I Cour de Cassation Chambre commerciale
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2/ Les juridictions arbitrales Larbitre est un juge priv dsign par les parties qui conviennent de sen rapporter lui pour rgler leur diffrend. a. Les conventions darbitrage Le compromis darbitrage Cest une convention par laquelle les parties un litige n et actuel dcident formellement de recourir larbitrage, nommant le ou les arbitres et dterminent les limites de leur comptence. La clause compromissoire Cest une convention par laquelle les parties un acte juridique saccordent, avant toute contestation, pour porter les diffrends qui pourraient natre loccasion de cet acte, devant des arbitres. Interdite en droit civil, cette clause est autorise en droit commercial pour les contestations : relatives aux contrats entre ngociants et banquiers, entre associs commerciaux, entre toutes personnes pour un acte de commerce (art. 631 C.Com). En cas de litige, les parties sengagent donc compromettre. b. Le tribunal arbitral La dsignation vise un arbitre ou un tribunal arbitral, qui ne sont pas obligs daccepter. Les arbitres statuent dans le cadre du compromis qui fixe leur mission. Ils statuent en observant les rgles du droit commun (procdure et forme). Les parties peuvent les autoriser juger en quit : les arbitres sont lors des amiables compositeurs. Leur dcision est crite et motive. Elle produit les mmes effets quun jugement et a lautorit de la chose juge. La sentence nest pas automatiquement excutoire. Elle le devient par lexequatur : ordonnance rendue par le Prsident du tribunal de commerce. Elle est susceptible dappel, de pourvoi en cassation, dun recours en annulation ou opposition. C Le domaine du droit commercial Il vise : - les oprations commerciales : actes de commerce, effets de commerce, contrats commerciaux, - les commerants : personnes physiques et socits commerciales, - les biens : fonds de commerce, proprit industrielle et commerciale, - les procdures collectives de rglement du passif, - le droit public : rapports entre commerants et administration. CHAPITRE 2 LES ACTES DE COMMERCE A Les actes de commerce par nature 1/ Actes de commerce titre isol Lachat pour revendre : sauf les activits agricole, intellectuelle et dextraction. Les oprations de banque, change, courtage : banque (recevoir des fonds du public et effectuer des prts au moyen de ces fonds), change (change de monnaie), courtage (mettre en rapport des futurs contractants, sans tre partie au contrat : diffrence davec mandataire et commissionnaire). Les actes commerciaux par la forme : la lettre de change (effet de commerce par lequel un crancier ou tireur, donne lordre son dbiteur ou tir, de payer une autre personne ou bnficiaire, une somme dtermine une date fixe) et certaines socits (en nom collectif, en commandite simple, responsabilit limite et par actions (art. 1er loi 24/07/66)..

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2/ Actes de commerce titre rpt (art. 632 C.Com) Pratiqus par les entreprises de : location de meubles (voitures, wagons, machines, etc.), manufactures (transformation industrielle de matires), fournitures (prestations de services), commission, dagence, de bureaux daffaires, transport, vente lencan (ou aux enchres), spectacles publics. Et enfin, les activits juges commerciales par la jurisprudence : assurances terrestres prime fixe, oprations de factoring et franchising. B Les actes de commerce par accessoire Ladage juridique selon lequel laccessoire suit le principal entrane des actes civils vers la commercialit, quand ils se rattachent une activit commerciale. Lauteur de lacte doit tre commerant et lacte doit tre accompli pour les besoins de lactivit commerciale de son auteur : principe de la prsomption de commercialit. Il sagit des : - contrats lis lactivit commerciale (emprunts), - obligations dlictuelles et quasi dlictuelles rsultant de dlits et quasi-dlits (concurrence dloyale), - obligations quasi contractuelles rattaches lexercice du commerce (paiement indu), - obligations lgales ayant un lien avec la profession (cotisations de Scurit Sociale, mais pas les dettes fiscales qui sont toujours de nature civile, - actes accessoires un autre acte commercial (gage garantissant une crance commerciale). C Les actes mixtes Ce sont les actes qui ont un caractre commercial pour lune des parties et civil pour lautre. Leur caractristique est de faire en sorte que la partie civile soit protge. CHAPITRE 3 LES REGLES COMMERCIALES, LEUR APPLICATION A Rgime des actes commerciaux Le droit dexercer le commerce : il est rserv aux personnes majeures. Tout majeur nest pas susceptible dtre commerant (majeur en tutelle et en curatelle). Le majeur alin ou sous sauvegarde de justice, le peut. Interdictions et dchances : condamnations entranant linterdiction dentreprendre, exercice clandestin dune activit commerciale ou artisanale. Incompatibilits : fonctionnaires, avocats, experts-comptables, commissaires aux comptes, notaires. Etrangers : les personnes physiques voulant tre commerantes, doivent avoir leur carte de sjour et de la carte de commerant tranger (sauf U.E, Andorre, Monaco, Algrie). Certaines professions leur sont interdites (pharmacien, transporteur routier). Incidences de ltat dpoux : publicit de sa situation matrimoniale, conjoint collaborateur, salari ou associ. Rgles formelles de base : obligation dimmatriculation au Registre du Commerce et des Socits (greffe du principal tablissement), BODAC, obligations comptables, autres rgles (libert de preuve lencontre des commerants, prescription dcennale, solidarit, gage, contentieux, compte en banque, rgime fiscal, protection sociale, publicit).

B Rgles commerciales applicables des non commerants Les non commerants sont soumis certaines rgles commerciales quand ils contractent avec des commerants (actes mixtes), quand ils accomplissent des actes de commerce ou quand la loi le prvoit expressment. Dans ce dernier cas : redressement et liquidation judiciaires, rglement
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amiable, immatriculation au registre du commerce, obligations comptables pour agriculteurs et professions librales. C Rgles commerciales applicables aux EPIC Les EPIC (Etablissement Public Industriel et Commercial) sont soumis certaines rgles commerciales : - immatriculation au Registre du Commerce, - bnfice du statut des baux commerciaux, - mme rgime fiscal que les entreprises du secteur priv, - compromis darbitrage possible, - le tribunal de commerce est comptent pour la partie industrielle et commerciale de leur activit, - la preuve de leurs actes peut se faire par tous moyens, - la prescription est dcennale. Mais les procdures collectives ne leur sont pas applicables. De mme, les contrats conclus sont administratifs quand les conditions dexistence de ces contrats sont runis. SECTION II LA LIBERTE CONTROLEE DU COMMERCE CHAPITRE 1 LA LIBERTE DE LINITIATIVE PRIVEE A Principe Les entrepreneurs (exploitants dentreprises) sont libres dexercer lactivit conomique de leur choix, selon les modalits qui leur conviennent, compte tenu des rglementations en vigueur que les pouvoirs publics peuvent leur imposer. Cette libert est une des liberts publiques reconnues par la Constitution de 1958 et dj entrine par la Dclaration des Droits de lHomme de 1789. Elle est organise par les pouvoirs publics, mais seulement dans les limites des exigences de lintrt public. Si celle-ci est ralise, le lgislateur doit procder par mesure expresse. La libert du commerce est donc une reconnaissance la fois du droit linitiative prive et lintervention des pouvoirs publics. De mme, les traits internationaux dictent des rgles propos de la libert conomique des entreprises trangres et des sanctions relatives labus de libert de ces dernires. B Limites de lEtat 1/ La libert dentreprendre Elle est entire pour toute personne capable. Ainsi, les autorits administratives ne peuvent (jurisprudence) : instaurer des conditions daccs lexercice dune profession, exiger une autorisation pralable non prvue par une loi, interdire louverture dun tablissement, attribuer un monopole un autre tablissement. Toute dcision administrative qui enfreindrait cette rgle ferait lobjet dun recours en illgalit devant le juge administratif. En cas de dommage pour le demandeur, une action en responsabilit contre la puissance publique pourrait tre engage. 2/ La libert dexercice Par ailleurs, lentrepreneur est libre dexploiter comme il le veut, lactivit conomique choisie. La jurisprudence a prcis les cas dans lesquels les autorits administratives ont port gravement atteinte cette libert, si :

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elles imposaient aux usagers du services des eaux, lobligation de prendre un compteur de marque dtermine, elles soumettaient lentreprise, des contrles dexploitation, elles interdisaient aux photographes, laccs certaines voies parisiennes, elles fixaient une limite dge pour la profession de chauffeur de taxi, elles accordaient aux seuls moniteurs de ski de la station X, la gratuit des remontes de cette station, elles ordonnaient une agence immobilire, de licencier un collaborateur ne remplissant pas toutes les conditions de lexercice de la profession, sans lui laisser la facult de lui offrir un autre poste. Latteinte porte la libert dexercice dune activit professionnelle constitue une voie de fait relevant de la comptence du juge judiciaire. Elle peut aussi constituer une contestation sur un droit au sens de larticle 6-1 de la Convention europenne de droits de lhomme, et justifier le contrle de sa compatibilit avec les dispositions de cette Convention (jurisprudence sur la libert de cultiver sa guise un domaine agricole). Ainsi, le chef dentreprise peut dcider des mesures appropries son entreprise : ce pouvoir discrtionnaire est quelque peu limit par la consultation des salaris (licenciement conomique, redressement judiciaire). Les pouvoirs publics sexpriment notamment en cas dimpossibilit pour lentrepreneur de faire face ses obligations (incapacit, conflit entre associs, redressement judiciaire, ). Dans ce cas, un administrateur provisoire (ad-hoc ou judiciaire) sera nomm. La qualit de chef dentreprise prsuppose lindpendance et donc labsence de subordination. Le corollaire est sa responsabilit, dailleurs de plus en plus tendue : elle vise les infractions spcifiques concernant lactivit conomique elle-mme (cf. lactualit sur les industries alimentaires par exemple), mais aussi les infractions la rglementation gnrale (rglementation du travail ou publicit mensongre, ), et encore toutes les situations mettant en cause une situation o la volont de nuire nest pas avre (sauf quand lentrepreneur ne pouvait influencer le comportement de lauteur de linfraction ou de laccident) : dfaut de surveillance ou imprudence ayant eu des consquences graves ( noter que dans ces cas, la dlgation de pouvoir ne peut tre invoque). CHAPITRE 2 LES POUVOIRS PUBLICS ET LEUR DROIT DINTERVENTION DANS LECONOMIE A Rle des pouvoirs publics 1/ Notion de monopole LEtat ou les collectivits publiques peuvent intervenir dans le domaine conomique quand ils sont titulaires dun monopole et quils bnficient en vertu de celui-ci, du privilge dexploitation exclusive. Les personnes publiques grant un monopole peuvent le faire comme elles lentendent, la condition de ne pas pratiquer de discrimination entre les ressortissants des Etats membres de la Communaut europenne dans les conditions dapprovisionnement et de dbouchs. Ces monopoles peuvent tre exploits soit directement par lEtat ou une collectivit territoriale, soit par le biais dun tablissement public (EDF) ou dune socit (SEITA). 2/ Notion dintrt public LEtat et les collectivits publiques peuvent exercer des activits conomiques quand lintrt public lexige. Cet intrt existe quand lun des besoins suivants existe : a. Besoin du public : il sagit du maintien de lordre public (lhygine publique ncessitant la cration de lavoirs et de bains douches ; cration de restaurant pour indigents ; cration de
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parkings), de labsence dentreprise prive face un besoin important (cabinet dentaire, logements, camping), ou enfin de lamlioration dune activit publique existante (restaurants universitaires, station service, cinma). b. Besoin du domaine public : la sauvegarde du domaine public peut expliquer la restriction des liberts des entreprises qui y exercent leur activit (exemple des paillotes ). c. Besoin des services publics existants : les services publics peuvent faire face leurs propres besoins en procdant avec leurs propres agents, aux travaux et fournitures ncessaires leur fonctionnement. d. Notion de nationalisation : absence de volont du secteur priv, dcision tatique de se prserver un domaine B Cadre juridique 1/ Aspect financier Les pouvoirs publics peuvent accorder, sous rserve de leur compatibilit avec le trait de Rome, des aides financires aux entreprises, pourvu que toutes les entreprises remplissant les conditions fixes soient susceptibles den bnficier. Ils ne peuvent donc favoriser une entreprise par rapport une autre en la subventionnant pour la soutenir dans la concurrence que lui font les autres (Air France, Crdit Lyonnais). Ces aides directes (prime rgionale lemploi) ou indirectes (prts des conditions drogatoires), sont octroyes pour favoriser le dveloppement conomique de leur territoire, pour loptimisation de la mise en uvre de mesures de redressement dune entreprise en difficult, pour assurer le maintien des services ncessaires en milieu rural. De mme les collectivits locales peuvent accorder une entreprise, une garantie ou un cautionnement. Mais, a priori (sauf autorisation par dcret en Conseil dEtat), elles ne peuvent pas prendre une part du capital dune socit commerciale. Seules drogations : participation au capital de socits ayant pour objet dexploiter leurs services ou des activits dintrt gnral, de socits dconomie mixte, dtablissement de crdit (socit de dveloppement rgional) ayant pour objet exclusif de garantir les concours accords des personnes morales de droit priv. 2/ Police des activits conomiques Il sagit le plus souvent de rglementer la circulation sur la voie publique, de dcider de la normalisation (AFNOR), de prciser les conditions permettant un exercice de telle profession avec comptence et probit (opticien, vendeur ou loueur dimmeubles), de grer loccupation des sols. CHAPITRE 3 LES REGLEMENTATIONS DE LA CONCURRENCE (1) A Notion de concurrence Il sagit donc de ltat mme de lexercice en milieu libral, de toute activit conomique, permettant chaque professionnel de sexprimer librement, sauf ne pas dpasser certaines limites. En fait, commerce et concurrence tablissent le principe dune libert encadre.

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(1) Bibliographie : - Rapport annuel dactivit du Conseil de La Concurrence 2008, Imprimerie des Journaux officiels, 26 rue Desaix 75727 Paris Cx 15 - Dictionnaire des sciences conomiques, PUF 2006

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B Concurrence dloyale Limites relatives la clientle : actions dloyales dont lobjet est la soustraction de la clientle dautrui. Limites relatives la dloyaut : un acte est dloyal quand il est rprouv par les usages tablis dans les milieux honntes et quil ne correspond pas un exercice sain et honnte du commerce et de lindustrie . Il fait intervenir la notion de faute des art. 1382 &1383 du C.Civil. Limites relatives au prjudice : il peut tre rel, matriel ou moral.

Concrtement, il sagira de : dnigrement (tentative de nuire par discrdit), dimitation (entranant confusion dans la clientle), de dtournement de clientle, de dbauchage de salaris, de toutes activits irrgulires (publicit, dfaillance fiscale, ouverture le dimanche sans autorisation, dumping),. de concurrence parasitaire (exploitation de la renomme dautrui), de tous agissements frauduleux (utilisation de fichier dun concurrent, fausses rfrences de clientle). Ces faits sont passibles de laction en concurrence dloyale (syndicats professionnels admis, dommage et intrts, cessation des agissements, juge des rfrs). C Les fondements du droit de la concurrence. Apport de la loi NRE du 15 mai 2001 Le domaine est subtil dans les lignes directrices quil instaure et fait voluer. Il est aussi dterminant dans les fondamentaux quil dfend. En effet, nous sommes dans le champ daction des agents conomiques. Cela signifie que nous sommes en amont mme du concept conomique. Il sagit donc de laccession au pouvoir des marchs et partant celui du progrs conomique, dterminant dans la guerre conomique et financire mondiale. Le cot de linnovation, celui de la recherche, les ncessits des conomies dchelle, sont susceptibles de dessiner un projet hgmonique incompatible avec une saine concurrence et un respect des consommateurs. Les politiques industrielles influent sur les politiques sociales et donc sur lordre public, les finances publiques. Les consquences se traduisent par des dlocalisations terme, souvent irrversibles en matire de niveau demplois. Le droit de la concurrence est donc un lment primordial du droit conomique au sens le plus large du terme. Les dispositions juridiques des pays conomie de march prnent quatre principes pour tablir une comptition qui soit possible : 1/ Indpendance de comportement et asymtrie dinformation Tout oprateur / fournisseur doit dcider de sa stratgie en toute indpendance et dans lignorance des choix dcids par ses concurrents. Cest la raison pour laquelle les ententes commerciales ou sur les prix sont totalement interdites car dune part, elles dtruisent lquilibre normal de loffre et de la demande et dautre part, elles se font au dtriment de lintrt des consommateurs (cf. Chapitre 5, infra). Mais le droit commercial nignore pas la ralit du monde des affaires et sest adapt aux ncessits du progrs conomique pour autant que le consommateur soit gagnant. Ainsi, et cette condition, des montages sont toujours possibles : mises en commun de moyens techniques ou financiers, recherches, division des risques entre oprateurs, ententes verticales entre producteurs et distributeurs. Cependant les autorits de la concurrence devront autoriser ce qui reste des exceptions. Pour ce faire, ces autorits apprcieront, en plus de la protection des consommateurs, sil en ressort un partage quitable des profits pour toutes les parties et que nest pas mis en danger lexistence dune concurrence suffisante sur les marchs en question.
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2/ Surveillance des entreprises en position dominante Le Conseil franais de la concurrence stipule que ces entreprises qui jouissent dune position de pouvoir sur leur march, ont lobligation de ne pas abuser dun tel pouvoir . Il est mme intressant de noter que les mmes stratgies adoptes par des entreprises non dominantes et juridiquement acceptes, sont interdites et refuses celles qui ont une position de domination de march. Dans le cadre de la rforme du droit de la concurrence, la loi NRE (Nouvelles rgulations conomiques) du 15/05/01, prcise la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles. En fait, ce volet de la loi NRE est plutt administratif et procdural : Rvision des modalits en les rendant plus simples et plus rapides dintervention et de gestion des dossiers soumis au Conseil franais de la concurrence ; Augmentation des sanctions (doublement du plafond, atteignant 10 % du CA mondial consolid) ; Redfinition largie de linfraction dabus de dpendance conomique pour supprimer linterprtation restrictive de la jurisprudence : ds lors quelle est susceptible daffecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, lexploitation abusive par une entreprise ou un groupe dentreprises de ltat de dpendance conomique dans lequel se trouve son gard une entreprise cliente ou fournisseur. => nouveaux articles L.420-2 et 442-6 (cf. aussi IIB2, supra) du Code de commerce Une nouvelle procdure dite de clmence bnficie aux entreprises contrevenantes, prenant linitiative de se dnoncer elles-mmes, leur permettant dviter les sanctions prvues. 3/ Contrle des oprations de concentration Le contrle des concentrations des entreprises tendance dominatrice est un domaine juridique essentiel dans le contexte de mondialisation. La loi NRE a francis la rglementation communautaire en la matire, contribuant de ce fait lharmonisation des lgislations des Etats membres. Dsormais : Le ministre de lEconomie doit, de faon obligatoire et suspensive, tre destinataire dune notification du projet de concentration, sous peine de sanctions importantes. La dfinition elle-mme, utilisant lapproche communautaire, du concept de concentration est modifie, de telle sorte que son acception soit largie et ses seuils dapplication, abaisss (1), tout procd dont le but est de dtenir le pouvoir sur une autre entreprise ou dexercer une influence dterminante sur son activit ou de crer une entit nouvelle commune ayant ces caractristiques. Ce, indpendamment des parts de march :
(1)

3 conditions : - CA mondial des intervenants concerns suprieur 150 M , - CA franais de deux au moins des intervenants concerns suprieur 15 M, - opration nentrant pas dans le champ dapplication (principe de subsidiarit) du rglement communautaire du 12/12/89, sauf si elle a fait lobjet dun renvoi vers la France

4/ Encadrement des aides dEtat Les entreprises auxquelles lEtat participe en tant actionnaire voluent souvent sur des marchs internationaux. Les Etats doivent donc eux aussi sabstenir de nuire la concurrence en fournissant leurs protgs des moyens que leur seule activit ou rsultats ne pourraient pas leur permettre datteindre. Les jurisprudences de lUE contre la France, en loccurrence, sont importantes (notamment : Air France, Gaz de France, Crdit Lyonnais et surtout en 2005, Alstom).

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CHAPITRE 4 NOTIONS DE CONCURRENCES INTERNATIONALE ET EUROPEENNE A Dans la Communaut europenne (*) 1/ Le principe Les entreprises de chaque Etat membre de lUnion europenne jouissent dans les autres Etats membres de la libert dtablissement, de la libert de prestation de services et de la libert des changes de marchandises et de capitaux. Libert dtablissement : limplantation doit tre une installation matrielle durable et permanente, lactivit conomique doit tre exerce de faon indpendante et professionnelle, la nationalit doit ressortir dun Etat membre, les rgles applicables seront celles de lEtat qui reoit et seront les mmes que celles appliques ses nationaux. Libert des prestations de services : pas dobligations dinstallation. 2/ Lvolution du domaine depuis 2002 Aprs trois dsaveux (juillet novembre 2002) devant les juges du Tribunal de Premire Instance des Communauts europennes, la Commission a adopt en dcembre 2002, une rforme des contrles des fusions, visant corriger les lacunes du systme, tout en respectant les principes antrieurs. Les critiques du TPI ont t virulentes infirmant les dcisions de refus de fusions de la Commission sur les dossiers Schneider / Legrand (1), Tetra Laval / Sidel et AirTours / First Choice. Forc de prendre en compte cette jurisprudence confirme, Mario Monti, prcdent Commissaire la Concurrence (Commission Prodi), dcida de clarifier les critres dapprciation retenus, dassouplir les procdures dexamen et de renforcer le contrle interne du verdict. a. Sur la forme Les attendus des jugements soulignant un dficit de la Commission dans les domaines (mme sils peuvent tre contradictoires entre eux) conomique, du droit des consommateurs et du droit des entreprises voluer : - un conomiste sera adjoint la direction de la Concurrence pour fournir les lignes directrices aux quipes denqute et un point de vue au cas par cas , - un point de vue contradictoire de la Commission, sera dfendu par une quipe reprenant les arguments des demandeurs, - un officier de liaison dfendra les intrts des consommateurs, - les candidats aux fusions pourront les notifier Bruxelles, avant quils ne les dcident, afin de mieux apprcier les positions des concurrents, des tiers et de la Commission, - ces candidats pourront requrir des entretiens avec les enquteurs, - le calendrier des enqutes approfondies pourra tre allong de quatre semaines, afin de mieux valuer limpact des solutions proposes. b. Sur le fond Ayant trait plus de 2500 dossiers en quinze ans, la Commission : - prcisera les rgles applicables aux oligopoles issus de fusions horizontales (entre concurrents), - tudiera prcisment la notion de part de march, sans retenir de seuil magique , - retiendra labsence dalternative dans le cas dentreprises menaces de disparition, - examinera nouveaut prise au droit des USA les bnfices apports par la fusion aux consommateurs, _______________________________________________________________________________________
(*) Pour une approche plus exhaustive du domaine : cf. le cours dUnion europenne de J.Zaragoza, Intranet

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fera le bilan circonstanci (substantiel, dat et vrifiable ) des avantages dune telle opration, de sorte quils dpassent son impact ngatif , sans quils puissent cependant tre retenus pour permettre un monopole ou un quasi monopole, simplifiera le renvoi dun dossier devant les autorits nationales de la concurrence, sollicitera que son pouvoir damende atteigne 1% du chiffre daffaires en cas de refus de rpondre ou de rponse fausse.

Premire rforme dampleur depuis lapparition du contrle des fusions en 1990, cette rforme a t soumise lapprobation des Vingt-Cinq et est entre en vigueur partir de 2004. B Hors de la Communaut europenne Les rgles nationales relatives au commerce international doivent tre conformes aux traits internationaux (bilatraux ou multilatraux) qui lient le pays intress, la France. Elles doivent tre conformes lAccord Gnral sur le Commerce et les Tarifs (General Agreement on Tariffs and Trade) qui fixe le rgime des accords internationaux pour les 4/5me du commerce mondial. Pour les Etats membres de lU.E, il est noter que ces accords ne concernent que les relations entre lU.E. et les pays tiers et non les relations entre les Etats membres entre eux. CHAPITRE 5 LE DROIT DE LA CONSOMMATION Ce domaine est en pleine expansion et son droit en pleine mutation (1). La production de masse tant des produits que des services ont totalement chang les rapports entre producteurs et consommateurs. Cest un des domaines o le droit prend en compte des rvolutions de socit . Le rapport de force, longtemps au bnfice des industriels, est en train de sinverser grce la prise de conscience, sinon des consommateurs eux-mmes, du moins de certaines associations dputs ou avocats regardant vers le droit amricain. Une malfaon peut provoquer des milliers de victimes. Cependant loutil juridique actuel du droit de la consommation ne permet pas lobtention de dommages et intrts consquents. De ce fait, un calcul tre rapidement fait de la part des industriels : le produit acquis par les malfaons est actuellement suprieur aux condamnations quils sont susceptibles dencourir. La solution rside la fois dans une lgislation rigoureuse encontre des producteurs et dans des indemnisations de tous les consommateurs ayant un prjudice : il sagit aux USA (*) des class actions . Pour mmoire, le Qubec et le Portugal ont dj choisi cette voie.
(*) Nota : Il convient de se rappeler qu en France, contrairement aux USA, il ny a ni jurys daccusation populaires, ni magistrats lus, ni dommages et intrts punitifs.

A Dfinition et importance du domaine Le consommateur est devenu une entit juridique particulire, en cela quil est respect, protg et peut agir en justice, dans le domaine prcis de la consommation. Dans le domaine alimentaire, le combat europen mais plus spcifiquement franais contre les organismes gntiquement modifis (OGM) montre limportance de ce nouveau droit. Lpisode de la vache folle, la traabilit des produits, les normes dtiquetage, en sont des jalons irrversibles. La Direction Gnrale de la Concurrence et de la Rpression des Fraudes (DGCCRF) du Ministre de lEconomie et des Finances et lInstitut National de la Consommation (avec ses ples expertise et information et son journal 60 millions de consommateurs) sont les deux importantes institutions en la matire.
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(1) - De la conso mfiance la conso confiance , rapport au Premier ministre, 2003 - UFC-Que Choisir : Le consumrisme offensif , Les Echos 26/06/06 p.9

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La mise jour des stratgies du GATT a rencontr rcemment des difficults. Par ailleurs, laction mene notamment par M.Jos Bov sur les organismes gntiquement modifis, montre quel point, le concept de consommation devient un enjeu mondial et revendique au bnfice du consommateur, une limpidit et une communication sans faille. En ce domaine, le poids de la socit civile est devenu politique : les runions Davos (Suisse) des puissants de la plante pour grer la mondialisation de lconomie, ont vu se crer un contrepouvoir (en tout cas mdiatique) par la monte en puissance du contre-lobbying ATTAC. Nous nous rfrerons comme preuve de ces allgations aux dcisions du gouvernement prises en janvier 2008, concernant en application du principe de prcaution linterdiction de la culture en France (prcdemment lgale) du mas transgnique Monsanto. B Evolution et protection du domaine : la class action ou action de groupe 1/ Dfinition La procdure du type de celle nomme class action , aux USA, permettrait des personnes de se regrouper pour faire trancher par un seul jugement des actions soulevant des questions de droit, communes aux membres du groupe. Ainsi, la rparation de prjudices individuels ayant une origine commune peut tre demande dans une instance unique. Une approche plus sociologique ou politique pourrait prsenter la class action comme une modification (voire une inversion) du rapport de force procdural qui existe entre des demandeurs isols et des structures organises pour se dfendre. 2/ Prsentation de la problmatique Jacques Chirac avait encourag le gouvernement franais mettre en place avant fin 2005, une procdure de class action en modifiant la lgislation pour permettre des groupes de consommateurs et leurs associations dintenter des actions collectives contre les pratiques abusives observes sur certains marchs . Cette possible volution aurait constitu une rvolution du droit franais. En effet, seraient battus en brche les adages fondamentaux du droit civil selon lesquels nul ne plaide par procureur ou encore nul ne peut agir en justice, sil na un intrt lgitime au succs ou au rejet dune prtention . Cela signifie simplement que personne ne peut saisir un tribunal au nom dun autre sil na pas un mandat pour ce faire, de sa part. Or, le nouveau principe prn par cette rvolution permettrait quelques victimes (ou supposes victimes) dagir pour lensemble de ceux quelles considrent comme tant leurs co-victimes, sans mme que ces dernires naient manifester leur volont dagir en ce sens. Dautant que notre arsenal juridique dispose dj dactions de protections dvolues aux actions collectives de consommateurs ou dactionnaires pourvu cependant que chaque plaignant se dclare nominativement avant le jugement (en respect des adages ci-dessus). Le projet de loi fut retir en mars 2007. 3/ Approche critique a. Les ouvertures potentielles La notion dactions de groupe recle un avantage important. En effet, le cot des procdures, la complexification de la loi, la difficult de sopposer bien plus puissant que soi, le phnomne irrversible des concentrations, induisent le risque dinefficience ou dinapplicabilit des normes juridiques. Il est vident que lexistence dune telle possibilit rendra les dfendeurs potentiels, plus prudents dans lusage de leurs pouvoirs et plus respectueux des intrts des consommateurs. Pour viter toute attitude de chantage l gard des dfendeurs, le juge devra exercer un contrle strict de lopportunit de la demande du groupe. Deux techniques existent quant la constitution du groupe : - l opt out : sont inclus dans le groupe toutes les victimes potentielles qui nont pas indiqu vouloir sen extraire (option dite dexclusion) ; cest strictement le systme amricain,
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l opt in : lintress doit expressment exprimer quil veut tre partie linstance. Il sagit du mcanisme dit dinclusion. Cette seconde vision est plus conforme au droit franais : larticle 1351 du Code civil ne fait appliquer le jugement quaux parties de linstance. Elle vite ainsi de voir apparatre des indemniss qui nauraient pas t demandeurs. b. Les dangers potentiels Lesprit de cette lgislation amricaine est trs contestable sur les plans sociologique et conomique. Le Congrs amricain est dailleurs actuellement en rflexion pour limiter la porte de ces plaintes en nom collectif qui ont contribu une judiciarisation extrme du domaine conomique en instaurant une sorte de consumrisme judiciaire conduisant aux abus que nous connaissons. Il convient en effet dapprcier le risque que font courir les class actions aux entreprises qui devraient ddommager des consommateurs nayant mme pas pris conscience quils taient aussi des victimes ! Sans prsager de ses consquences, il faut alors mesurer la modification de la rpartition des forces sur le nouvel chiquier socio-conomique : les associations de consommateurs pourraient devenir menaantes et influer sur les cors boursiers. Un scnario extrme pourrait souligner une augmentation des primes dassurances des entreprises, une poids supplmentaire freinant leur conception de la prise de risques, une monte de lopportunisme politique, un affaiblissement de limage entrepreneuriale franaise, un fuite des capitaux franais et trangers du territoire national, des dlocalisations ncessaires, etc. Une approche plus globale, en tout cas moins juridique, permet de rcuser cette volution peuttre ngative en ce quelle instaure une vision manichenne en faisant primer le collectif sur lindividuel, laccusation sur le risque, le conflit sur le consensus et la division des intrts sur lesprit de cohsion. Le problme est pos. A nen pas douter il risque davoir des consquences notoires et de poser un jalon dans un nouveau profil social, celui dune extension de la judiciarisation donc du pouvoir des juges. c. La limite de lvolution Laddition du opt out , de la recherche de preuves par tous les moyens et loctroi dindemnits non seulement de rparation mais aussi et surtout de punition, constituent les fondements de la procdure amricaine de laction de groupe. A lvidence, aller si loin comporte des risques juridiques et une certaine dngation des valeurs de notre droit. Cependant, le problme est pos. Deux phnomnes naturels de socit sont en marche : celui de la reconnaissance des prjudices dun groupe et celui de la responsabilit du puissant contre le faible. Comme la loi dfinit ce concept, la base du droit, il convient donc quil soit vraiment appliqu : ce sera le rle de la class action redfinie selon notre culture juridique franaise. 4/ Approche politique Bien videmment lvolution du domaine est le sige de conflits entre le Medef et les organisations de consommateurs. Une solution devait tre trouve avant mars 2007, date fixe pour le dpt du projet de loi. Une voie semblait se dessiner : les lobbyings saccorderaient accepter un essor des actions de groupe condition quil y ait dpnalisation des sanctions lgard des industriels, notamment sur le chapitre important de linformation des consommateurs. La DGCCRF, gardienne aujourdhui du peu de droits des consommateurs, reste attentive. Les principes seraient les suivants : - le consommateur saisirait une association agre, - celle-ci saisirait un juge spcialis en vue dtablir la responsabilit de lentreprise,

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ensuite chaque consommateur concern devrait sur la base de ce premier jugement, aller ngocier son indemnisation avec lindustriel ; Par ailleurs, seraient exclus des actions collectives : - les prjudices corporels, - les atteintes lenvironnement, - les dommages lis aux relations employeurs employs. 5/ Approche concrte

UFC-Que Choisir, sans attendre la loi, a dj lanc une procdure dindemnisation des utilisateurs contre les oprateurs de tlphonie mobile, aprs leur condamnation pour entente, en 2006 (7.000 demandes sont enregistres pour 580 M). Un site, classaction.fr, a t cr par des avocats pour inciter les victimes dun prjudice rejoindre une action collective. Le mcanisme dinclusion est celui retenu. Une action est actuellement en cours contre les diteurs de DVDdans le cadre des mcanises interdisant la copie. Une action a aussi t intente contre le laboratoire Merck qui a commercialis lantiinflammatoire Viox.

6/ Approches philosophique et sociologique En fait, la libralisation de la socit, implique une ncessit absolue tendre vers la responsabilisation de chacun. CHAPITRE 6 NOTION DE DROIT BOURSIER Justement, en labsence de class action il convient de rappeler que les outils actuels concernant les responsabilits civile et pnale contiennent dj des moyens importants la disposition des actionnaires. Ainsi, la chambre criminelle de la Cour de cassation par un arrt du 11 dcembre 2004, a permis la constitution de partie civile pour un dlit diniti. Auparavant, en matire pnale, laction civile en rparation du dommage caus par un crime, un dlit ou une contravention ntait ouverte qu la personne pouvant dmontrer quelle a souffert du dommage directement caus par linfraction. Le prjudice indirect, mme clairement tabli, ne permet pas de sadresser au juge pnal et cantonne laction au juge civil pour obtenir des dommages et intrts. Depuis la nouvelle jurisprudence, il est tabli au contraire que la cession dactions dadministrateurs si ils sont en possession dinformations dinitis peut crer un prjudice direct et personnel aux actionnaires. SECTION III LES ELEMENTS INCORPORELS CHAPITRE 1 LE FONDS DE COMMERCE Le fonds de commerce constitue une entit trs particulire du droit commercial. Il est en effet compos dlments mobiliers incorporels et corporels. Ces derniers qui sont les moins difficiles sont ( lexclusion des immeubles) : le matriel et loutillage (que lorsque le commerant est locataire de limmeuble dans lequel le commerce est exerc, sinon ce sont des immeubles par destination : art 524 C.Civil) et les marchandises. A Nature juridique Du strict point de vue de sa nature juridique, il est admis que certains lments sont indissociables du fonds de commerce. Leur cession entrane cession du fonds de commerce lui-mme et inversement. Il en est ainsi des lments permettant dacqurir ou conserver a clientle : droit au bail dans le commerce de dtail, enseigne, nom commercial ou marque, en fonction notamment de
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la notorit du commerant ou / et des produits vendus (ainsi pour un parfum, la marque est essentielle, alors que les marchandises ou les brevets peuvent tre cds). Pour autant, le fonds de commerce nest pas que la somme de ses lments essentiels, il constitue une universalit de droit ou de fait et en tant quentit juridique part entire, bnficie de mesures de protection. Nous tudierons, ci-aprs, les lments mobiliers incorporels. B La clientle commerciale (ou achalandage) 1/ Dfinition Cest lensemble des personnes ayant lhabitude de frquenter le fonds (en gnral, attach la personnalit du commerant). Lachalandage est la clientle de passage (en gnral, li la situation du fonds). Elment indispensable du fonds, la clientle est lie lun ou lautre des divers lments : droit au bail, enseigne, marque. 2/ Comparaison avec la clientle civile (cf. Chapitre 2, infra) Il existe une diffrence fondamentale avec la clientle civile (celle par exemple dune profession librale) qui, parce quelle est intuitu personae, ne peut, en principe, faire lobjet dune cession. C Le nom commercial Cest lappellation sous laquelle une personne exerce son activit : nom patronymique, pseudonyme, nom de fantaisie, adresse Ayant une valeur patrimoniale, et pouvant tre cd avec le fonds de commerce, lacheteur devra avertir les tiers du changement de propritaire (A , successeur de B). D Lenseigne Son but est dindividualiser le fonds de commerce : emblme, fantaisie, nom (Restaurant Chez les Potes). E Le droit au bail (cf. Partie II, Section V, Chapitre1, 1B, infra) Quand le commerant ou lindustriel nest pas propritaire du local dans lequel il exerce le fonds, il doit le louer. Le propritaire lui concde un bail de longue dure, renouvelable en principe : le droit au bail qui en rsulte est un lment important du fonds de commerce. Cet lment trs important fera lobjet dune tude approfondie dans la Partie II. F Les droits de proprit industrielle (cf. Chapitre 5, infra) G Les autres lments incorporels Les crances et les dettes de lexploitation, les contrats et marchs conclus, la correspondance et livres commerciaux : ils ne sont pas cds avec le fonds. Les autorisations et licences, les contrats de travail, les contrats dassurance, les marchs et contrats expressment viss : ils sont cds avec le fonds. CHAPITRE 2 NOTION DE CLIENTELE CIVILE La clientle civile (avocat, mdecin, architecte) nest pas cessible compte tenu de son caractre intuitu personae. La pratique a trouv une solution dans le droit de prsentation de clientle . En effet, quand la clientle dpend de critres subjectifs relatifs lanimateur de laffaire, on peut penser que lacqureur na aucune garantie de prennit de conserver le fonds de commerce. La solution consiste donc prsenter chaque client lacheteur et ainsi, dapprcier la partie de la clientle susceptible dtre conserve.
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CHAPITRE 3 LA PROTECTION DU FONDS DE COMMERCE A Contre la concurrence En conomie librale, la concurrence doit pouvoir sexercer librement. Aussi cette protection est dichotomique : elle ne peut faire obstacle au libre jeu de la concurrence et doit faire chec la concurrence illicite et dloyale. 1/ Protection contre le concurrence dloyale et illicite Elle se dfinit comme le fait ou la tentative par un commerant de dtourner de mauvaise foi une clientle, de nuire aux intrts dun concurrent par des moyens illgaux ou prohibs ou contraires lhonntet professionnelle. Cest donc un usage excessif de la libert du commerce. Elle est passible dune action devant le tribunal de commerce. Les conditions de la responsabilit civile doivent tre runies : il faut quil y ait eu faute (manuvres, atteinte au nom commercial, atteintes lenseigne, le prjudice peut tre matriel, moral actuel ou ventuel, il faut quil y ait lien, de causalit entre faute et prjudice, une responsabilit pnale peut, en plus, tre recherche pour le nom commercial. Les effets sont : lobtention de dommages et intrts, la cessation sous astreinte, la publication de la sanction. 2/ Protection des droits de proprit Laction en contrefaon peut tre engage, avec des sanctions civiles et pnales. B Contre le bailleur des locaux Afin de protger le locataire contre des abus du propritaire, le bailleur , qui le condamnerait en cas de non renouvellement, un vritable droit lui est consenti, en la matire. 1/ Rglementation du bail a. Objet Usages commercial, artisanal ou industriel. Notions dactivits annexes ou complmentaires. Notions de dspcialisation du bail. b. Loyer Libert lors de la conclusion du bail. En cours de location, rvisions lgale et contractuelle. c. Cessation et sous-location La cession du bail relve de la cession de crance (art. 1690 C.Civil). Elle est de plein droit lgard du propritaire mais une clause dagrment de cessionnaire est possible. La sous-location, en principe interdite mais discrtionnaire, fait que en ce cas, le locataire devient bailleur mais le propritaire ne change pas de locataire. d. Dure Peut tre dtermine (le bail est dit crit et doit tre suprieur ou gal 9 ans, cette dure ne simposant quau bailleur) ou indtermine (le bail est dit oral mme sil est crit). Le bail pour une dure maximum de 2 ans est dit convention doccupation prcaire. La fin du bail relve dun formalisme prcis.
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2/ Droit au renouvellement du bail a. Le renouvellement Justification du bail selon la rglementation. Etre franais et propritaire du fonds de commerce, dment immatricul. Exploitation du fonds de commerce pendant les 3 ans avant lexpiration. Comptence du Tribunal de Grande Instance. b. Le refus du renouvellement Sans motif lgitime : le bailleur versera une indemnit au locataire Notion de droit de repentir. Avec motif lgitime : en cas de grief important, de droit de reprise des locaux. CHAPITRE 4 LES OPERATIONS PORTANT SUR LE FONDS DE COMMERCE Le fonds de commerce est un bien normal sur lequel il est possible deffectuer toutes oprations classiques du commerce : A Vente 1/ Principes gnraux Consentement. Capacit. Objet. Prix (sera ventil si non comptant, notion de billets de fonds : billets ordre portant reconnaissance de la dette de lacheteur). 2/ Particularits a. Obligations et protection de lacheteur En plus de lobligation normale de payer le prix convenu, lacheteur doit faire une publicit destine informer les cranciers du vendeur afin que celui-ci ne peroive pas leurs places, ventuellement le produit de la vente. Droits des cranciers : droit dopposition au prix, droit de faire surenchre du sixime du prix des incorporels. Conditions de forme de la vente : par crit, enregistre avec mentions obligatoires (historique du fonds de commerce cd, chiffre daffaires et bnfices, tat des privilges et nantissements, lments du bail). Les sanctions peuvent aller jusqu la nullit de la vente. Procdure dans lanne et preuve du prjudice. Clause de non rtablissement du vendeur. Notion de non concurrence. b. Obligations et protection du vendeur Dlivrance du fonds de commerce vendu. Garanties des vices cachs et des troubles de jouissance. Privilge du vendeur crdit : son inscription rtroagit la date de la vente et dure 10 ans. Ce privilge est opposable la liquidation des biens de lacheteur, il confre au vendeur, un droit de prfrence sur le prix de revente et un droit de suite. Action rsolutoire (si prvue et en cours de privilge) : le vendeur non totalement pay peut reprendre son fonds de commerce, en remboursant la partie paye B Apport en socit Cest un apport en industrie : la socit en devient propritaire et remet lapporteur des actions en contre partie. En labsence de paiement, les cranciers de lapporteur perdent le droit de faire opposition au prix et le droit de surenchre du sixime. Leur seule garantie rside dans la procdure de dclaration de crances. Le but est de demander au tribunal lannulation de la socit ou de lapport. Les associs de lapporteur peuvent accepter lapport et ses dettes, dans ce cas la socit est solidairement responsable.

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C Nantissement Le fonds de commerce peut servir de garantie aux dettes de son titulaire. En fait cest un gage sans dpossession pour que lexploitation puisse continuer ou encore une hypothque mobilire. Le nantissement est commercial lgard du dbiteur. Il porte sur les lments incorporels et expressment sur le matriel et les droits de proprit. En sont exclus les marchandises, les crances et immeubles. Le crancier nanti dispose des droits de prfrence et de suite. En cas de dcision de rsiliation du bail par le bailleur et pour protger les cranciers, ceux-ci peuvent payer au bailleur les loyers en retard pour faire vendre le fonds de commerce leur profit. Le nantissement peut tre judiciaire et aussi conventionnel (matriel dquipement, outillage). D Location grance La location grance ou grance libre est le contrat par lequel le propritaire dun fonds de commerce le donne en location un locataire qui lexploite ses risques et prils. Il convient de distinguer le locataire grant, du grant salari ou grant mandataire. Le but est dempcher la spculation et le surenchrissement des fonds de commerce, et de protger les cranciers du locataire grant. a. Conditions de validit Cest un contrat de louage, commercial pour le locataire grant et en gnral aussi pour le bailleur du fonds de commerce. Le bailleur du fonds de commerce doit : avoir t commerant pendant 7 ans, exploit le fonds de commerce mis en location pendant 2 ans, en informer les tiers (journal dannonces lgales), simmatriculer au registre du commerce avec la mention location grance, sassurer que le locataire grant se fasse immatriculer au registre du commerce avec la mention locataire grant. La non publicit rend le propritaire du fonds de commerce, solidairement responsable des dettes du locataire grant et pendant les 6 mois de la publicit. b. Effets de la location grance Le locataire grant devra payer les redevances ou loyers, grer en bon pre de famille, ne pas changer la destination du fonds de commerce, continuer les contrats en cours, verser un cautionnement couvrant les crances ventuelles du propritaire pouvant natre de la location grance, ne pas disposer (aliner) du fonds de commerce. Le bailleur devra dlivrer au locataire grant tous les lments du fonds de commerce (sauf le bail), garantir la jouissance du locataire grant (ne pas lui faire concurrence). A lgard des tiers : - les cranciers du bailleur : peuvent faire prononcer la dchance du terme de leurs crances, - les cranciers du locataire grant : le bailleur est solidairement responsable des dettes du locataire grant, tant que la location grance, nest pas inscrite au registre du commerce. - quand le fonds de commerce est vendu par son propritaire, lacheteur nest pas tenu de garder le locataire grant. Ce dernier pourra rclamer une indemnit au vendeur, propritaire du fonds de commerce. c. Fin de la location grance lexpiration de la location grance, ou au dcs lincapacit ou en cas de rglement ou liquidation judiciaires du locataire grant elle doit satisfaire la publicit.
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CHAPITRE 5 NOTION DE PROPRIETE INDUSTRIELLE : LINSTITUT NATIONAL DE LA PROTECTION INDUSTRIELLE Nota : Cette partie fait lobjet dun approfondissement en Semestre 8 dans le cours de Droit de la proprit intellectuelle. A Principe conomique Pour protger lactivit de Recherche et Dveloppement, deux voies existent : concder des licences aux concurrents (cas de Renault en F1) et protger ses inventions (cas du DVD). Au contraire, si le savoir-faire semble ne pas tre copiable (Coca-Cola) le brevet nest pas opportun. Quoiquil en soit, le brevet devient un rel outil stratgique permettant aux industriels dutiliser la proprit industrielle de manire offensive . (1)
(1) Cf. larticle de Catherine Ducruet in Les Echos innovation du 19/11/03 p.25

B Les brevets dinvention Ce sont des titres dlivrs par lautorit publique lI.N.P.I. qui confrent leur titulaire ou leurs ayants cause, un droit exclusif dexploitation. Ce, afin de rcompenser linventeur et le protger des contrefaons (cf. les lois sur la protection de lindustrie du luxe en France) et en mme temps, donner un caractre temporaire ce monopole dans un souci dintrt public et pour quil puisse tre exploit assez vite, par tous. 1/ Conditions de brevtabilit Linvention doit avoir un caractre industriel (pouvoir tre fabriqu ou utilis par les industries), tre nouvelle (ne pas tre comprise dans ltat de la technique , impliquer une activit inventive, ne pas dcouler de ltat de la technique), ne pas tre contraire lordre public et aux bonnes murs. Ainsi ne sont pas brevetables : les thories scientifiques, les crations esthtiques, les mthodes intellectuelles, les programmes informatiques, les races vgtales ou animales, etc. 2/ Conditions de forme Toute demande doit tre adresse lInstitut National de la Proprit industrielle (INPI). Elle comportera toutes justifications (techniques, financires, juridiques) du futur brevet (protection de 20 ans). Ce dernier sera dlivr aprs tude circonstancie. Au cas contraire sera donn un certificat dutilit (protection de 6 ans). 3/ Effets Son titulaire aura des droits (exploitation exclusive pendant le dlai, transmissibilit, royalties, cession de licences,) et des obligations (payer les taxes annuelles lINPI, exploiter son brevet). C Les marques de fabrique, de commerce ou de service et autres signes distinctifs Ce sont les signes quun commerant appose sur ses marchandises pour les distinguer de la concurrence : un nom (Caf Legal), une dnomination (Coca-Cola), une prestation (Air littoral). A la diffrence dun brevet, la marque cre un monopole dutilisation et non plus dexploitation. La marque doit tre distincte (un frigidaire), nouvelle (pas tombe dans le domaine public), non ncessaire (le terme sucre car il entre dans toute composition alimentaire), non descriptive et non dceptive (la marque France ne peut dsigner des produits ne venant pas de France), non contraire OPBM. Le droit la marque ne sacquiert que par le dpt au greffe du tribunal de commerce du domicile du dposant et lINPI (un clich est publi au bulletin Officiel de la P.I.). De mme, seront protgs :
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les labels ou marques collectifs des collectivits prives ou publiques : lAFNOR les appellations dorigine et contrles : Beaujolais nouveau les rcompenses obtenues dans des expositions les dessins et modles.

D La limite de la protection de la proprit intellectuelle : dfense du logo contre droit lexpression Le droit des affaires dfinit, entre autres, les relations entre concurrents. Cependant lvolution montre des relations qui deviennent juridiques concernant des personnes qui ne sont pas concurrentes. Cest notamment le cas dans le domaine de la proprit intellectuelle qui peut interfrer avec la libert dexpression. Un arrt, trs intressant, de la Cour dappel de Paris du 30 avril 2003 a dbout la socit Danone qui voulait interdire le site jeboycottedanone.com . Et pourtant ce site utilisait bien (en le dformant) le logo de Danone. Les juges ont cependant dcid que la libert dexpression devait tre respecte. Mais il reste quil y a bien juridiquement contrefaon, car le site utilise bien le logo (dpos) Danone, sans autorisation de son propritaire : le droit de proprit vient donc de trouver une limite. Encore quil soit possible aussi de dire que le but du site nest pas de contrefaire, stricto sensu, le logo pour commercialiser des produits en contradiction du droit de la socit Danone. En effet, le propre mme de la libert dexpression est quelle rend non fautive lagression. Danone, en apportant la preuve dun prjudice, a t rcus, ds que les juges ont choisi le terrain de la libert dexpression et non celui du droit de la proprit intellectuelle. Remarque : Cette analyse est rapprocher de lvolution du droit de la consommation (cf. Chapitre 5, p.20, supra). En effet, la libert dexpression appartient bien ce mme courant de la dfense de lindividu contre la socit commerciale.

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PARTIE II LES CONTRATS

SECTION I LES FONDEMENTS DES CONTRATS CHAPITRE 1 LA QUALIFICATION DES CONTRATS Rpondre aux questions de la dfinition dun contrat et du traitement lgal qui lui est attach, cest dterminer les obligations qui rsultent du contrat et les catgories auxquelles ce contrat appartient (cf. Section II, infra, sur la classification des contrats) : cest lopration de qualification . Les parties ont intrt noncer expressment la dnomination de leur contrat. Dans certains cas, elles pourront mme limposer au juge, encore quune qualification formelle ne les met pas labri dune requalification par le juge. A Par les parties Les parties peuvent donc noncer une qualification. Le risque de requalification samenuise si les parties tiennent compte du raisonnement que suivra le juge et si tout au long de lexcution du contrat, aucun acte ne vient infirmer la position initialement choisie. Si les parties sont dans le doute, elles peuvent considrer que le contrat est innomm. La qualification peut tre contraignante pour le juge, condition de le dire expressment et de ne pas carter par ce choix, une qualification dordre public. Cette dcision est opportune quand la diversit des prestations fait hsiter entre deux qualifications (vente / contrat dentreprise, location / dpt, contrat de transport / contrat de location, contrat darbitrage / contrat dexpertise). Prcisions sur la mise en uvre dune qualification contraignante : - tre exempte de vices du consentement, - ne peut lier que les parties entre elles, - elle sera rpute contraire lordre public, quand : la loi fixe imprativement la qualification (transport international), la qualification constitue une fraude la loi (un contrat de travail et non un contrat de franchise). B Par le juge Le juge donne ou restitue aux faits leur exacte qualification : le juge saisi applique les qualifications selon sa propre loi. 1/ Lgalit de la qualification La qualification dont lapplication est envisage ne doit pas tre illgale. Cest le cas quand la qualification est tablie par un texte rglementaire non conforme la loi. 2/ Concordance avec la volont des parties Sous rserve de lordre public, la qualification donne par le juge ne doit pas tre contraire la volont des parties, volont apprcie lors de la conclusion des contrats. 3/ Prise en compte de lobligation caractristique La qualification doit tre conforme la nature de lobligation caractristique ou essentielle qui forme lobjet du contrat. Il est possible disoler les diffrentes prestations dun mme contrat et de les qualifier sparment. Dans ce cas, bien que qualifis distinctement, les contrats obiront, en raison des liens qui les
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unissent, des rgles communes quant leur validit, leur excution ou leur extinction. C Effets de la qualification Leurs effets reclent une importance particulire selon que la qualification rende le contrat indpendant ou interdpendant : 1/ Contrat indpendant Plusieurs contrats conclus ensemble, peuvent tre considrs individuellement en cas : dabsence dindication expresse, prcisant que les contrats sont subordonns les uns les autres, dexistence dune cause distincte entre les contrats invoqus, de substitution dun contrat un autre, de conclusion par une mme personne, en des qualits juridiques distinctes, de deux contrats avec une autre partie, de dissociation expresse par les parties dun contrat, ou dun engagement de sa cause, de conditions distinctes dans plusieurs contrats conclu successivement par les mmes parties, dexistence de dispositions propres chaque contrat concern. 2/ Contrats interdpendants Il sagit de contrats dont chacun reoit une qualification propre, mais qui sont soumis des rgles identiques. Cette interdpendance est confirme par : laffirmation expresse des parties, le juge qui considre que chaque contrat est laccessoire de lautre, ou quils sont unis par une identit de cause ou une cause commune. Linterdpendance a pour consquences : les sorts des contrats sont lis, la validation de lun dpend de son rattachement lautre, la dtermination des obligations dune partie dans un contrat, peut se trouver dans les obligations stipules dans le contrat principal, louverture dune action directe au profit dune partie ,lun des contrats, contre une partie un autre des contrats, lapplication aux obligations du contrat subordonn, des rgles du contrat dominant. CHAPITRE 2 LEXISTENCE DES CONTRATS Lobjectif dun contrat est de pouvoir bnficier, le cas chant, du concours de la justice, pour son excution. Pour ce faire, le contrat doit runir les deux conditions exiges par la loi : tre un accord et crer lobligation juridique dexcuter les prestations vises. A Accord des parties Laccord des volonts de parties est indispensable. Tout acte qui recle un tel accord, a vocation tre un contrat. Encore faut-il que laccord des parties ait pour objet de faire natre un engagement et que ce ne soit pas seulement, un simple accord de commodit. Cet accord peut tre simplement verbal, sauf disposition lgale contraire. Le dfaut de consentement, nIant lexistence mme du contrat est sanctionn par une nullit absolue.

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B Engagement juridique Un engagement est juridique quand son bnficiaire dit crancier peut obtenir dun tribunal que le promettant de cet engagement dit dbiteur soit condamn excuter, au besoin avec le concours de la force publique, la chose quil a promise de faire ou de ne pas faire. La notion de promesse ou dengagement est conscutive aux trois lments suivants : la terminologie employe, la prsence ou non dune condition suspensive (fait qui doit se raliser indpendamment de la volont dune partie), le comportement de celui qui est cens avoir promis un engagement juridique. Notion de prestation caractrise : Elle doit tre essentielle : un accord ne peut lier juridiquement ses auteurs que si ces derniers ont fix la prestation essentielle, dterminante de leur entente. Une rgle savre absolue : toute prestation dun accord qui prvoit le versement dun prix est essentielle, pour que cet accord emporte une obligation juridique. Elle doit tre dtermine : cest le cas quand la formulation suffit elle seule fixer lengagement du promettant. C Engagements et obligations extra contractuels 1/ Lengagement unilatral Une personne peut dclarer de sa propre initiative, sans recevoir dacceptation dune autre, quelle agira dans tel sens (dmission, renonciation, rtractation,). Cette dclaration qui est un engagement unilatral mme non accepte, oblige son auteur si ceux qui en rclament le profit peuvent tablir quils ont pu lgitimement croire en lexistence dune promesse excutoire. 2/ La gestion daffaires Quand une personne accomplit un acte ou un fait pour le compte dune autre personne, sans en tre convenu avec celle-ci, il peut en rsulter des obligations pour les deux (notion de quasi-contrat de lart. 1371 C.Civil). Exemple : le grant daffaires fait rparer le toit de son voisin absent, endommag par une tempte. Pour cela : cette gestion ne doit pas tre exclue par une loi, le grant doit agir avec lintention de soccuper des affaires dautrui, le grant doit accomplir un acte auquel il ntait pas tenu, notamment en vertu dun contrat, le grant peut accomplir mme un acte de disposition ou matriel, lacte doit avoir t utile laffaire du gr, la gestion daffaires, ne rsultant pas dun acte juridique, peut tre prouve par tous moyens. Le grant est alors oblig de : agir comme sil avait un mandat exprs du gr, achever toute gestion commence, Le gr devra excuter les engagements que le grant a pris en son nom. 3/ Lenrichissement sans cause Celui qui a enrichi une autre personne, par un sacrifice ou un fait personnel non convenu avec elle, peut lui demander la restitution de cet engagement sil est sans cause (amlioration dun bien par rparations, terres bonifies par engrais). Le remboursement nest obtenu quaux conditions suivantes : il faut un enrichissement sans cause au moment o la demande est prsente, celui qui a procur lenrichissement sans cause doit stre corrlativement appauvri, lenrichissement doit tre sans cause, cest dire non justifi par un mode acquisitif des droits (un contrat par ex.),
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la demande de remboursement de lenrichissement sans cause (dite action de in rem verso) doit tre le seul moyen dagir en justice pour lappauvri : il ne doit pas disposer dune autre action naissant dun contrat, dun dlit par ex, la somme rembourse lappauvri ne peut tre suprieure son appauvrissement.

4/ Les obligations lgales Ne relvent pas dun contrat, les obligations mise la charges dune personne par la loi elle-mme (art.1270 al.2 du C.Civil). Ces obligations sont aussi nommes statutaires ou de statut lgal . 5/ Les fautes Celui qui (personnellement ou du fait des choses, des personnes ou des prposs qui sont sous sa garde) commet une faute dlictuelle ou quasi dlictuelle causant autrui un dommage, se trouve oblig de le rparer (art. 1382 1384 du C.Civil). 6/ Les engagements dcontractualiss Les parties peuvent convenir, tout en se mettant dans le cadre dun contrat nomm, de nen pas subir les consquences de droit, savoir que les parties conviennent de ne pas se contraindre excuter leurs promesses. Cet accord doit tre exprs et ne tre un moyen dchapper une rgle dordre public. 7/ Le droit moral ou obligation naturelle La reconnaissance expresse de son devoir moral nove (transforme) ce devoir en obligation civile (ex : promesse dun dbiteur de payer son crancier sil revient meilleure fortune).

SECTION II CLASSIFICATION DES CONTRATS CHAPITRE 1 CONTRAT DE DROIT COMMUN ET CONTRATS DEROGATOIRES A Le contrat de droit commun Cest celui qui ne prsente aucune des particularits pour lesquelles une rgle spcifique est prvue. Cest donc celui qui nest ni commercial, ni administratif, ni international. Les rgles applicables au contrat de droit commun sont : la libert des contractants (sauf ordre public), la lgislation contractuelle contenu principalement dans le Code Civil ( art. 1101 1369 et 2219 2283), et les lois nouvelles sans rtro activit. B Les contrats commerciaux Le contrat est commercial quand il a pour objet lune des prestations vises par les articles 632 & 633 du Code de commerce (cf. mon cours Introduction au Droit des Entreprises). Ces contrats sont soumis aux rgles commerciales, notamment : libert des preuves, solidarit des engagements entre commerants qui contractent ensemble, prescription dcennale en gnral, gage prouv librement, contentieux ligible devant le Tribunal de Commerce ou devant un arbitre, compte bancaire obligatoire, rgime fiscal IR/BIC, publicit de leurs engagements et vnements. En dehors du champ dapplication de ces rgles, cest le rgime de droit commun du contrat qui sapplique. Par diffrences, les contrats administratifs et internationaux (cf. infra), relvent de rgles diffrentes.

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C Notions dactes et de contrats administratifs Cest celui qui a pour une des parties une personne morale de droit public (lEtat ou une collectivit publique). Il a souvent pour objet les marchs publics ou les concessions. Une de ses caractristiques essentielles est la clause exorbitante qui confre la personne publique des pouvoirs et des droits inexistants en droit priv. Compte tenu de limportance prise par les personnes publiques (Etat, rgions, dpartements, communes, tablissements publics et administration en gnral), les entreprises sont souvent amenes contracter avec elles. Ces dernires bnficient de prrogatives exorbitantes (cest dire qui chappent au droit commun, en donnant ladministration des prrogatives qui ne seraient pas compatibles avec lesprit dquilibre dun contrat de droit commun). Aussi est-il important pour les cocontractants (surtout le priv) de savoir si le contrat est ou non, administratif. Sil en est ainsi, lentreprise devra : - Veiller un engagement ferme de la personne publique, - Sassurer de la comptence de la personne publique pour souscrire ce contrat, - Se faire autoriser ventuellement cder ou sous-traiter ce contrat, - Respecter les dlais dexcution prvus au contrat, - Surveiller et contrler toutes dcisions de la personne publique, ses manquements prjudiciables donnant lieu indemnisation, ainsi que tout enrichissement sans faute auquel elle aura pu bnficier. - Invoquer son droit rparation en cas de fait du prince et dimprvision, - Prsenter toute demande contre la personne publique dans les dlais prvus par le contrat ou dans celui de la prescription (en gnral quatre ans), - Sattendre des dcisions unilatrales de la personne publique. 1/ La qualification administrative Elle est applique ds que la loi la prvue ou que les critres gnraux poss par les tribunaux sont constats La forme dans laquelle le contrat est conclu importe peu, de mme que la qualification donne par les parties. Il est prcis que lorsquun contrat ou plusieurs relatifs une mme opration (march de travaux publics par exemple) comprend les caractristiques administratives et des caractristiques des contrats privs, la qualification de contrat administratif doit tre applique, ds lors que ces accords forment un ensemble, quils ont entre eux un lien suffisant justifiant leur rapprochement et que llment administratif est prpondrant. a. Existence dun contrat Le contrat administratif est gnrateur dobligations juridiques. Aussi, une personne morale publique ne peut pas conclure un contrat ayant pour objet lexercice des prrogatives de puissance publique dont la loi la charge. En dehors de ces cas, la personne morale publique est lie ds quelle a conclu un accord de volont caractre juridique, y compris les contrats dits conomiques. b. Qualification lgale Sont des contrats administratifs pour la loi : les marchs de travaux publics, les contrats comportant occupation du domaine public et les ventes dimmeubles de lEtat. La loi rpute contrats privs : les contrats daffermage des taxes municipales perues dans les halles et marchs. c. Qualification de droit commun Pour quun contrat soit administratif, il doit tre conclu par une personne publique ou une personne prive agissant pour son compte. Le contrat, pour tre administratif, doit avoir un rapport direct avec le fonctionnement dun service public (actions ou prestations de service public). Ces contrats, mme sils nont pas pour objet le service public, sont administratifs, sils contiennent
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des clauses exorbitantes ou sils leurs confrent un rgime exorbitant. Est considr comme tel, un contrat qui fait rfrence une clause exorbitante, soit qui stipule pouvoir sen prvaloir, soit qui stipule une mesure incompatible avec le droit priv, soit comportant une stipulation spcifique de la personne morale pour dfendre lintrt gnral. De mme, si le contrat est soumis des rgles ayant un caractre exorbitant, il est rput administratif. 2/ Les rgles fondamentales a. Consentement des parties Objet du consentement Capacit de la personne publique Comptence de lautorit agissant pour le compte de la personne publique Vices du consentement : erreur, dol, violence b. Objet et cause du contrat Existence et licit c. Formes du contrat Toujours en langue franaise d. Annulation du contrat La nullit du contrat peut tre demande par toute personne qui a intrt sen prvaloir. En loccurrence la victime du vice de consentement, mais aussi tout intress en cas de vice de comptence ou dillicit de lobjet ou de la cause du contrat, cette violation portant atteinte lintrt gnral. En cas dillicit dune clause non essentielle dans lconomie du contrat, seule cette clause est annule. e. Notion de fait du prince La personne publique contractante peut tre conduite prendre une dcision exorbitante, en fonction mme de sa nature. Si le dommage est certain, direct et quil ait t imprvisible lors de la conclusion du contrat, le cocontractant peut obtenir des indemnits. 3/ Le rapport entre socits de droit priv et personnes publiques Il sexprime surtout dans le cadre des marchs publics et des concessions. Est un march public, tout contrat par lequel une entreprise promet une collectivit publique de raliser son profit des travaux, des fournitures ou des services. La rglementation applicable est celle du Code des marchs publics. Le code des marchs publics a t revu en 2002. Les seuils dapplication ont t trs fortement relevs. Est une concession tout contrat dont lobjet est de confier une personne prive la tche de faire fonctionner un service public. La concession peut aussi porter sur lexcution dun travail public et lexploitation ultrieure du travail ralis. B Les contrats internationaux Cest un contrat dont les lments constitutifs ne sont pas tous rattachs la France et qui peut tre soumis un rgime que les parties sont libres de dfinir elles-mmes, sous rserve des rgles dordre public que chaque Etat estime devoir faire rgner dans les relations internationales tombant sous lempire de sa souverainet. 1/ Les critres Un contrat est international quand ses lments constitutifs (parties, objet, cause) et ses modalits
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de conclusion et dexcution (lieux, langue, conditions de ngociation, etc.) prsentent des liens (ou rattachements) avec un ou plusieurs Etats. La convention de Rome (Union europenne) sapplique aux obligations contractuelles qui naissent dans les situations comportant un conflit de lois, en supposant que le contrat crateur des obligations prsente des liens caractristiques avec au moins deux Etats. 2/ La libert des parties La libert du choix est une rgle universelle et se retrouve dans la plupart des lgislations. Cette approche est indirectement confirme par les conventions internationales et les rglements darbitrage. La rserve de lordre public vise la dfense des intrts vitaux des Etats. Lordre public international tatique nest systmatiquement appliqu que lorsquil est celui du juge saisi (dit juge du for), quand il est celui dun Etat tiers au juge saisi, son application est fonction des circonstances. 3/ Le contrat sans loi Les parties ne sont pas obliges de dire que leur contrat est soumis au droit, ou la loi, de tel pays dtermin : il sagit alors dun contrat sans loi. elles peuvent, cet effet, laborer aussi loin quelles lestiment ncessaire, les rgles qui rgiront leurs rapports contractuels (sous rserve de lordre public international tatique). Il est cependant recommand aux parties de dsigner une loi subsidiaire qui ne sera applique quen cas dinsuffisance de leurs stipulations. 4/ La dsignation expresse du droit applicable et de la lex mercatoria Les parties jouissent ensemble et en accord, dune grande libert : choix dune loi tatique ou dune convention, facult de dterminer le contenu retenu de la loi choisie, modification de la loi dsigne. Ce, la conclusion du contrat, mais aussi aprs coup et mme devant la juridiction saisie. De mme, les parties peuvent choisir la lex mercatoria, cest dire les principes gnraux du droit et les usages du commerce. Ce choix peut aussi rsulter du silence des parties sur le droit applicable. 5/ Le droit applicable par dfaut Quand les parties nont pas opt pour un contrat sans loi, ou nont pas expressment dsign un droit tatique ou la lex mercatoria, le juge doit dterminer le droit applicable au contrat litigieux. Ce, en fonction de la recherche de la commune intention des parties (rgle dite de la localisation du contrat), du rattachement du contrat (lieu de la conclusion ou de lexcution du contrat). En cas dimpossibilit de dterminer le droit applicable, le juge du for applique son droit (notamment en cas dimpossibilit de preuve de la loi trangre). Idem pour les arbitres. CHAPITRE 2 LES CARACTERISTIQUES DES DIFFERENTS CONTRATS A Contrats nomms et contrats innomms 1/ Le contrat nomm est celui dont la dfinition et le rgime correspondant ont t prciss par la loi (art. 1107 & 1582 C.Civil, tels que la vente, le louage, la socit, etc.) ou par les tribunaux (tel que le contrat de concession). Ce rgime ne sapplique cependant que pour autant que les parties nont pas drog ses dispositions suppltives. Un fait est dit suppltif, quand il apporte un complment et un clairage la volont des parties.

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2/ Le contrat innomm (ou sui generis) est celui dont les caractristiques sont telles quil ne correspond aucune des qualifications nommes existantes et pour lequel le juge le juge saisi sabstient de dfinir une qualification. Le contrat innomm chappe au rgime de tout contrat nomm : son rgime est celui du droit commun. B Contrats synallagmatiques et contrats unilatraux 1/ Les contrats synallagmatiques contiennent des engagements rciproques de la part des contractants (livraison de la chose vendue et paiement ). 2/ Les contrats unilatraux nengendrent dobligations qu la charge de lune des parties (contrat de prt, contrat optionnel de vente dactions). C Contrats titre onreux et contrats titre gratuit 1/ Les contrats titre onreux sont ceux dans lesquels chaque partie sengage en contrepartie de lavantage pcuniaire quil reoit de lautre (art. 1106 C.Civil). ils correspondent au droit commun, les contrats gratuits tant lexception. 2/ Les contrats titre gratuit sont ceux par lesquels une partie veut procurer un avantage une autre, sans recevoir en retour une contrepartie (la donation). Il appartient celui qui se prvaut dun contrat titre gratuit de dmontrer lintention librale de lautre partie. D Contrats commutatifs et contrats alatoires 1/ Les contrats sont commutatifs quand chacune des parties sengage donner ou faire une chose qui est regarde comme lquivalent de ce quon lui donne ou fait pour elle. Ces contrats sont les plus courants. Les rgles du droit commun leur sont applicables. 2/ Le contrat alatoire est un contrat synallagmatique dans lequel chaque partie, au moment de la conclusion du contrat, doit, selon quun vnement incertain se produira ou non, courir le risque que la valeur de sa prestation ne soit pas quivalente la valeur de la contre-prestation quelle reoit ou attend. Les chances de gain de lune des parties doivent tre compenses par les risques de pertes de lautre partie. La dfinition dun contrat alatoire passe donc par le fait que les deux parties soient dans limpossibilit de connatre la valeur exacte que revt une prestation au moment de laccord des volonts des parties (contrat dassurance). La valeur de la prestation de chaque partie doit dpendre dun vnement incertain. La valeur dune seule prestation dune partie peut dpendre dun vnement incertain, quand la valeur de chaque prestation a t envisage dans une commune intention spculative, en fonction de ce risque (art. 1104 C.Civil). Par exemple, vente aux risques et prils de lacheteur (vente de parcelles de bois, exploitation des recettes dun film, recherche de trsor sous-marin, etc.). Ces contrats obissent des rgles particulires, notamment : ils ne peuvent tre annuls pour erreur sur les qualits substantielles de la chose ou sur lobjet du contrat, si chaque partie a librement et consciemment accept lala, ils ne peuvent tre annuls pour lsion, sils portent sur la vente dun immeuble ou sur un partage (sous rserve des droits des mineurs), ils ne peuvent tre annuls pour dfaut dobjet ou de cause, leur inexcution ne peut pas tre justifie au motif que la ralisation de lala constitue un cas de force majeure. E Contrats entre professionnels et non-professionnels Certains contrats (vente crdit de meubles et dimmeubles, certains contrats viss spcialement par dcrets) conclus entre professionnels et non-professionnels sont soumis des rgles
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particulires dont lobjet est de protger les intrts du contractant non-professionnel ou consommateur contre la prsence de clause abusive dans ces contrats. F Contrats fonds sur la personnalit du contractant Certaines parties ne sengagent que parce que le cocontractant est telle personne dtermine et spcifique. Ces contrats sont intuitu personae (contrat prvoyant expressment cette clause, contrat de mandat, de production artistique ou littraire, contrat de socit en nom collectif). Ces contrats peuvent tre annuls pour erreur sur la personne. Ils ne peuvent tre transfrs par le contractant dbiteur sans laccord de lautre partie (sauf cas de redressement judiciaire). G Contrats instantans et contrats successifs 1/ Les contrats instantans sexcutent en un trait de temps : ils ont dfinitivement produit tous leurs effets ds que les prestations prvues ont t accomplies. 2/ Les contrats successifs comportent des prestations qui schelonnent dans le temps. Sils sont dure indtermine, ils peuvent tre rsilis tout moment. Mais leurs effets passs ne sont pas annuls (ils ne sont pas rsolus). H Contrats formels et contrats consensuels 1/ Les contrats formels ou formalistes sont ceux dont la validit est subordonne laccomplissement de forme dtermine (rdaction dun crit, remise de la chose). Les contrats supposant la remise dune chose, sont dits contrats rels. 2/ Les contrats consensuels linverse, sont conclus par le seul change de volont des parties. SECTION III LA CONCLUSION DES CONTRATS Conclure un contrat, cest parvenir sa formalisation pour quil produise tous les effets que les parties en attendent. Il convient donc dabord de rechercher son cocontractant, puis de ngocier avec lui. Cette tape difficile repose notamment sur le respect des conditions de validit et de formalisme du contrat. CHAPITRE 1 LA RECHERCHE DU COCONTRACTANT A Prospection Trouver un cocontractant (un client souvent), est la mission essentielle pour un entrepreneur qui veut crer ou dvelopper son affaire. Cela dpend du crneau plus ou moins complexe sur lequel lentreprise opre. Les mthodes sont au demeurant diverses : pour les prospections classiques et entre autres : dmarchages, ventes domicile, envois forcs, loteries, primes et cadeaux, promotion des ventes, publicit, vente au parapluie, pour les prospections plus affines, concernant notamment les ventes de brevets ou marques, sous-traitances, consortium, installations industrielles, travaux publics, international : certaines sources restent privilgies, comme : les annuaires spcialiss : pour chaque pays dEurope, le Kompass ; pour les USA, le Thomas Register ou le Moodys Industrial Manual ; pour la Belgique et le Luxembourg, le Rpertoire Hallet ; pour lItalie, lAnnuario Politecnico ; pour le Danemark, le Kraks Vegviser ; pour lEspagne, le Prodei ; pour le Japon, le Trade Index of Japan, etc. les organismes spcialiss : banques, Banque Franaise pour le Commerce extrieur (BFCE), Chambres de Commerce et dIndustrie (CCI) et Chambres de Commerce Franaises lEtranger (CCFE), syndicats professionnels, attachs commerciaux des
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ambassades de France ltranger, Bureau de Rapprochement des Entreprises (BRE), Centre Franais du Commerce Extrieur (CFCE), directions rgionales du commerce extrieur, Compagnie Franaise dAssurance pour le Commerce Extrieur (COFACE), commissionnaires de transport, Socits de Dveloppement Rgional (SDR), ministres, etc. les appels doffres nationaux et internationaux, publis dans la presse conomique, les foires et expositions. A noter que la COFACE et le Comit franais des manifestations conomiques ltranger (CFME) peuvent financer tout ou partie des prospections internationales. B Connaissance Le cocontractant tant identifi, il conviendra dapprcier sa solvabilit et de respecter certaines rgles. 1/ La solvabilit Point primordial dont la consquence sera de sassurer du paiement de la facturation tablie. Les informations dans ce domaine, sont fournies par les banques et les agences de renseignements spcialises qui sengagent sur le srieux et la fiabilit de leur communication, en cas de prjudice leur client, pour autant quelles aient fait toutes diligences : sauf engagement formel, elles ne sont pas tenues lexactitude des renseignements fournis. Les donneurs dinformations peuvent tre responsables lgard de la personne sur laquelle ils ont pris position, si les renseignements sont inexacts ou relvent du secret professionnel. Dautres informations sont disponibles la conservation des hypothques (srets, contrats de crdit-bail pour les immeubles), au registre du commerce (privilges du vendeur de fonds de commerce, de la Scurit sociale, des rgimes sociaux, du Trsor, nantissements, warrants, bilans et comptes sociaux, ) et aux prfectures (gages sur vhicules). 2/ La libert de contracter Elle est totale sous les rserves suivantes : Interdiction de boycotte ou de mise lindex : dlit de prohibition dentente illicite, Conclusion impossible si lentreprise est dj lie avec un autre cocontractant prfrence, promesse de ngociation, promesse de contracter, obligation concurrence), Obligation de satisfaire aux demandes des clients : dlit de dni de vente, Interdiction de refuser un contrat, ds lors que ce refus aurait pour consquence plus difficile lexercice dune activit conomique (art. 225-1 et 225-2 C. Pnal), Dune faon gnrale, interdiction de rendre impossible un contrat, du fait de abusives. CHAPITRE 2 NEGOCIATIONS DES CONTRATS A Existence de cette phase Dans le cas o elle nexiste pas, les parties doivent par prudence se prmunir de preuves (par fax) sur les prix, les dlais, les conditions gnrales et les clauses dites onreuses (exonration ou limitation de responsabilit, attribution de comptence, rserve de proprit, ) Dans le cas o les parties se sont engages la mettre en uvre, son dfaut est source de prjudice donc de dommages et intrts. Cette ngociation peut tre conduite par un mdiateur, un arbitre ou un arbitre dcideur. B Conduite Il est intressant, pour les ngociateurs, de pratiquer selon le systme de la check-list, pour
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(pacte de de non-

de rendre conditions

dterminer un modle de contrat, de sorte que le document final ne soit pas susceptible, ou a minima, de controverse : Avant la conclusion : Conditions au terme desquelles, laccord constituera ou non un contrat : terminologie, dtermination de lobligation caractristique, traduction de la volont des parties, dtermination de la condition suspensive (ou non) de la rdaction dun second crit (contrat dfinitif), Dtermination de laspect unilatral de la ngociation (gestion daffaires, enrichissement sans cause ?), Qualification du contrat, Moyens de linformation et de la prospection, Conduite de la loyaut de la ngociation, Issue de la ngociation (contrat, promesse, terme, conditionnel, ), Fixation du rgime, si contrat international. Au moment de la conclusion : Modalits de lchange des consentements, Capacit et pouvoir du cocontractant, Dtermination de la chose et du prix, Dtermination des clauses particulires, Dtermination des rgles de bonne conduite et de suivi du contrat. C Issues Rupture des ngociations : chaque partie peut rompre les ngociations sauf si la dcision est abusive ou intempestive, Accord de principe : les parties peuvent saccorder sur un contrat cadre qui renvoie un contrat ultrieur, Promesse de contrat ou option, les parties prenant lengagement de conclure. Dans ce cas, elles auront dtermin la chose et le prix, ainsi que les conditions de validit du contrat et enfin les conditions de leve de loption (dlai, ddit, dommages et intrts, pnalits, ), Contrat dfinitif : les parties peuvent dcider dacter dfinitivement, mme si une partie peut se ddire. A ce sujet, il faut noter que la clause de ddit peut tre dduite du versement darrhes (art. 1590 C.Civil), contrairement un acompte sur le prix. CHAPITRE 3 CONDITIONS DE VALIDITE DES CONTRATS Quatre conditions sont essentielles pour que le contrat soit valablement form : A Consentement des parties A 1 - Echange des consentements 1/ Libert du consentement Le consentement peut tre crit ou oral, limportant est de prouver lchange de volont, dfinissant laccord, son contenu, le lieu et la date auxquels le contrat est rput conclu. Les contrats dits solennels sont ceux qui doivent tre conclu dans les formes prescrites par la loi : crit authentique ou sous seing priv (donation, hypothque, vente dun brevet, dun navire, contrat de prt dargent, mandat agent immobilier). Les contrats dits rels supposent la remise effective de la chose. 2/ Modalits dchange Les consentements peuvent tre changs : par correspondance,
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ou aprs ngociation ou par adhsion (prestations contractuelles habituelles comme le tlphone ou les assurances) : dans ce cas les clauses onreuses sont rputes consenties que si elles sont expressment acceptes. par les conditions gnrales : ce sont les stipulations crites sur des documents tablis lavance par un professionnel et destines rgler ses rapports contractuels avec ceux qui lui passeront commande. La rfrence celle-ci doit tre expresse (reproduites ou annexes dans le contrat) et elles doivent avoir t acceptes, expressment ou tacitement.

A 2 - Simulation du consentement Les parties peuvent masquer aux yeux des tiers leurs vritables intentions en concluant un acte cach ou secret dit contre-lettre, contredisant totalement ou partiellement laccord apparent. Cette opration est licite pourvu quelle nait pas un but frauduleux (art. 1321 C.Civil). Lacte secret peut porter sur la personne des contractants, sur la cause ou lobjet du contrat, voire mme sur le consentement lui-mme des parties. Consquences de la simulation : entre les parties : il nest valable que sil constate une convention licite en elle-mme. Si lacte secret est nul, cest lacte apparent qui produit seul ses effets. Si lacte secret est valable, cest lui et non lacte apparent qui rgit les relations entre les parties. Lacte secret et valable obit donc aux rgles qui lui sont propres. lgard des tiers : lacte secret nest pas opposable aux tiers qui peuvent, selon leur intrt, soit sen tenir lacte apparent, soit se prvaloir de la situation relle (lacte cach) : ils disposent pour cela de laction en dclaration de simulation (prescrite par trente ans) quils peuvent exercer mme si lacte simul ne leur porte pas prjudice. La preuve de la simulation peut tre faite par tous moyens. Dans le cas de conflit entre les tiers, prfrence est donne ceux qui se prvalent de lapparence. A 3 - Absence de vices du consentement Trois vices peuvent entraner la nullit du contrat et / ou lallocation de dommages et intrts au profit de la victime : 1/ Lerreur Il y a plusieurs sortes derreurs : Erreur sur la substance : elle porte sur la consistance mme de la chose ou sur les qualits essentielles de la chose objet du contrat (mise aux enchres dun lot diffrent celui annonc, mauvaise apprciation de la valeur culturale dun fonds rural). Erreur sur la personne : au cas o la personnalit du cocontractant est dterminante (auteur dun accident transigeant avec une personne qui ntait pas sa victime). Erreur sur la porte du contrat : le cocontractant sest tromp sur le sens du contrat (erreur sur la nature : un prt diffr au lieu dun prt ordinaire, un contrat de location au lieu dun contrat de vente ; erreur sur la cause : engagement de rparer un dommage dont la partie sest crue tort responsable). Erreur sur le droit : erreur sur la signification et les exigences de la loi. Recevabilit de lerreur : Erreur dterminante : La partie invoquent lerreur doit tablir quelle naurait pas contract si elle navait pas commis cette erreur. Erreur lgitime : La victime doit tablir que son erreur ne lui est pas imputable (parce que le cocontractant aurait d la renseigner ou parce quelle ne pouvait pas, en dpit de ses diligences, se rendre compte de son erreur). Nullit du contrat : lerreur tablie entrane lannulation du contrat (art. 1110 & 1117 C.Civil) ou seulement de la clause accepte par erreur, si celle-ci est accessoire. La victime peut obtenir des dommages et intrts.
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2/ Le dol La notion de dol contient celle derreur Elments constitutifs : Intention de tromper : les actes constitutifs du dol doivent tre accomplis avec lintention dlibre de tromper sciemment le cocontractant (la ngligence ou lerreur involontaire sur un renseignement ne sont pas suffisants). Rticence : le dol peut tre constitu par le silence ou rticence sur un fait qui, sil avait t connu de lautre partie, laurait empche de contracter. Manuvres frauduleuses : ce sont les agissements par lesquels un cocontractant amne lautre partie conclure. Erreur provoque : toute erreur provoque par le dol suffit, mme si elle ne porte pas sur la substance de la chose. Conditions requises : Il doit avoir eu une influence dterminante sur la victime, Absence de faute de la victime : fraus omnia corrompit, Le dol doit maner du cocontractant, la preuve du dol doit tre apporte par la victime, ce par tous moyens. Sanctions du dol : Il entrane la nullit (qui se prescrit par cinq ans) du contrat : sauf si le dol nest pas incident (la victime a peut-tre t amene contracter des conditions dsavantageuses), Des dommages et intrts seront allous en cas de prjudice, Le dol peut tre sanctionn par les peines du dlit descroquerie, en cas de manuvres frauduleuses. 3/ La violence Le contrat peut tre annul quand il a t conclu sous leffet dune violence exerce sur un cocontractant (art. 1111 1115 & 1117 C.Civil). Actes de violence : il sagit de contrainte physique (blocus dun navire par des dockers), de contrainte morale (les circonstances conomiques nen sont pas), de chantage (menace abusive dune voie de droit). Conditions de la violence : elle doit avoir vici le consentement de la victime et en avoir t dterminante. Sanctions de la violence : en plus de la nullit, et en cas de chantage, des sanctions pnales seront appliques (art. 312-10 C.Pnal). 4/ La lsion : notion de contrats lonins Validit des contrats lonins : bien quune telle clause paraisse arbitraire, elle est licite ds lors que le contrat est rgulirement conclu, quelle que soit la disproportion existant entre les prestations des parties (art. 1118 C.Civil). Cette rgle sapplique aussi un contrat international quand il est soumis la loi franaise. Le seul moyen de faire prendre en compte lquilibre des prestations, serait pour les parties daffirmer quelles ont voulu faire un contrat quilibr et de renvoyer lventuel litige devant un amiable compositeur (arbitre). Nullit des contrats lonins : sauf le cas o le dsquilibre ne peut tre sanctionn (cas dun contrat alatoire par ex.) la lsion peut tre une clause de nullit ou de rduction des prix, quand : le vendeur dimmeuble a reu un prix infrieur 5/12me de la valeur de limmeuble (art. 1674 C.Civil), le copartageant a reu moins du de la valeur des biens partager, le contrat est dsavantageux pour un cocontractant mineur ou majeur incapable.

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B Capacit des contractants Les parties au contrat doivent jouir de la capacit requise par la loi (art. 1108 C.Civil). Cette disposition concerne les mineurs, les majeurs alins, les personnes maries (acte de disposition sur un immeuble), les personnes physiques reprsentant lgales dune personne morale, les mandataires. C Objet du contrat Le consentement doit sexercer sur un objet certain qui forme la matire de lengagement (art. 1108 C.Civil). 1/ Existence de lobjet Objet dtermin : lobjet doit tre dtermin quant la chose et quant au prix (art. 1129 C.Civil) Cela concerne essentiellement les obligations de donner. En ce qui concerne les prestations, seules celles portant sur la chose ou sur le prix doivent tre dtermines. La dtermination doit avoir lieu au moment de la conclusion du contrat. La chose ou le prix doivent tre formellement dtermins ou dterminables : Dtermination de la chose : nature et quantit, Dtermination du prix : par fixation par expert, par indication minimum / maximum, par rfrence, par prix du march, par tarif, par comparaison dautres accords, par bon de commande, par calcul sur lments variables, par fixation objective ou sur prix cotant ou forfaitaire ou index. Au cas contraire, le contrat est entach de nullit absolue. Objet rel : Inexistence de la chose : la chose mme dtermine, nexiste pas en cas de clause exonratoire de responsabilit ou quand elle a pri avant la conclusion du contrat ou quand lexcution du contrat devient impossible. Inexistence du prix : quand il est fictif, non srieux ou drisoire ( moins que les parties aient voulu raliser une donation). Quoi quil en soit, dans tous ces cas, le contrat est annul pour dfaut dobjet. 2/ Licit de lobjet Les biens ou services formant lobjet du contrat doivent tre licites (art. 1128 C.Civil), cest dire porter sur des choses dans le commerce : Choses marchandes et ngociables : la plupart des biens ont une valeur marchande, mais certains sont particuliers : Les clientles civiles : les clientles attaches la personne (professions librales) ne peuvent peine de nullit pour violation de lordre public, faire lobjet dun contrat de cession pur et simple. Elles peuvent tre seulement prsentes contre rmunration. La cession de parts de socits civiles professionnelles (SCP) est permise, pour autant quelle naboutisse pas la cession (prohibe) de la clientle. Les biens et services divers : les tribunaux apprcient si le bnfice tir de ces choses mrite quun prix soit demand en contrepartie. Cest le cas de la cession du bnfice dune autorisation administrative (concession de parcs hutres, autorisation de stationnement de taxi), de la prsentation dun successeur (PMU), de la concession dun droit rel sur un bien (droit perptuel daffichage). Choses interdites ou rglementes : corps humain ainsi que ses lments ou ses produits, produits pharmaceutiques, missions audiovisuelles. Choses incluses dans une succession non ouverte : prohibition des pactes sur succession future.

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D Cause Labsence de cause, lillicit de la cause ou la fausse cause entranent la nullit du contrat (art. 1131 C.Civil). Cependant, il nest pas obligatoire que la cause soit exprime dans lacte (art. 1132 C.Civil). Absence de cause : absence de risque dans un contrat alatoire, promesse de commission pour la vente dun fonds de commerce qui nexistait pas. Cause illicite : quand elle est contraire lordre public ou aux bonnes murs (art. 1133 C.Civil) : contrat conclu au mpris dune interdiction lgale ou dune dcision de justice. Fausse cause : le contractant sest tromp sur la raison quil avait de sengager : un preneur renonce un bail quil possde sur laffirmation mensongre que ce bail tait nul. Engagements dtachs de leur cause : les parties peuvent convenir que lune delle devra sexcuter financirement, quelles que soient les raisons invoques pour justifier linexcution des engagements de lautre. Cest le cas des titres ngociables que sont les effets de commerce. Stipulation expresse dun engagement dtach de sa cause : garantie premire demande, lettre de garantie. CHAPITRE 4 LE FORMALISME DES CONTRATS A Sur la prsentation Quand le contrat nest pas solennel, lcrit peut se prsenter sous nimporte quelle forme. Hors lacte authentique, la forme la plus courante est le sous seing priv. Il conviendra de veiller quelques rgles issues de la jurisprudence et qui permettent dviter des ennuis postrieurs : rdaction dun prambule, dfinitions des termes employs, utilisation de la langue franaise, prsentation formelle du contrat (paragraphes, en-ttes, etc.), contenu. La rdaction sera claire et prcise, bannissant les formules litigieuses : - les imperfections grammaticales (prpositions, ponctuations, usage imprcis du conditionnel, usage du pluriel ou du singulier, usage du pronom personnel pouvant se rapporter deux sujets diffrents), - les qualificatifs sujets interprtation, - lincohrence du texte (harmonisation des diffrentes clauses, des diffrents documents), - imprcision des conditions. B Sur lidentification 1/ Authentification Le contrat sera paraph sur chaque page, sign in fine et dat. La preuve du contrat relve du droit commun, sauf disposition particulire avec le rgime du contrat concern. Le dtournement de lcrit (instrumentum) peut constituer un dlit dabus de confiance. Certains contrats contiennent des dispositions rendant obligatoire la formalit de lenregistrement. Certaines oprations conscutives au contrat, telles le transfert de proprit industrielle, sont soumises dclaration ou autorisation administrative. 2/ Particularits Modifications : Au moment de la rdaction, les modifications sont faites en marge et paraphes par les parties. Postrieurement, elles sont appeles avenants. Annexes : De plus en plus importantes dans les contrats modernes, elles doivent tre jointes et signes par les parties.
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SECTION IV LA VIE DES CONTRATS CHAPITRE 1 LEXECUTION DU CONTRAT A Les parties en prsence Les contrats ne peuvent tre excuts quentre les parties contractantes et ils ne peuvent ni nuire ni profiter aux tiers (art. 1165 C.Civil) : il sagit de la rgle de leffet relatif des contrats. Linterdpendance des changes et lvolution de la vie conomique, ont cependant pour consquences que les tribunaux largissent le cercle des non contractants qui peuvent interfrer dans lexcution du contrat. 1/ Les cocontractants proprement dits Sont contractants formels, sauf preuve contraire, ceux qui affirment expressment avoir conclu entre eux le contrat, car on est cens avoir stipul pour soi-mme (art. 1119 C.Civil). Cela rsulte en gnral de lidentit et de la signature portes dans le contrat. A dfaut, celui qui se prtend contractant peut tablir sa qualit, en apportant ne preuve positive. Les contractants de fait, sont ceux qui se sont comports comme des contractants, alors mme que leurs noms ou signatures napparaissent pas au contrat (il en est souvent ainsi des socits mres par rapport leurs filiales). 2/ Les successeurs des contractants Les successeurs titre universel des contractants qui ont accept purement et simplement la succession, deviennent sous certaines rserves, la disparition de leur auteur, parties aux contrats qui nont pas t conclu intuitu personae. Ils en sont donc tenus dans les mmes termes que leur auteur. Les socits absorbantes, scindes, transformes sont aussi des successeurs universels. Au contraire les acceptants sous bnfice dinventaire, ne sont pas tenus lexcution des contrats du dfunt. 3/ Lacceptant dun porte-fort La personne qui accepte le contrat conclu par une autre sous la forme dune promesse de portefort devient partie ce contrat. Le signataire initial dune convention peut en effet se porter fort envers son cocontractant que telle personne (appele le tiers) ratifiera le contrat (art. 1120 C.Civil). Le porte-fort ne sengage donc pas excuter lui-mme le contrat : il promet seulement sa ratification par un tiers dsign. Le tiers est libre de ratifier ou non, car il nest pas partie au contrat. Si le tiers ratifie le contrat, le porte-fort est dgag de sa promesse : le tiers est alors tenu rtroactivement du contrat compter de sa conclusion. Si le tiers ne ratifie pas, la promesse de porte-fort devient caduque et le bnficiaire de la promesse, ne peut en imposer lexcution au porte-fort : il ne peut exiger que des dommages et intrts. Caractristiques de la promesse de porte-fort : promettre la ratification du contrat par un tiers et sengager lobtenir (ex : promesse de cession dun bien indivis, par un seul co-indivisaire ; promesse par lpoux qui vend seul le logement familial et sengage ce que son conjoint ratifie cette vente). 4 / Les remplaants des contractants Il sagit de : la cession de contrat, la cession de crance, la novation, la dlgation, la subrogation, la premption (cf. notamment IID & III, infra).

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5/ Lacqureur dun immeuble ou dun fonds de commerce Il devient partie activement et passivement au contrat que le prcdent propritaire avait conclu relativement ce bien, si les intresss lont prvu. A dfaut, seuls les contrats qui sont un accessoire ncessaire du bien sont transmis (ex : lengagement de non concurrence du vendeur de fonds de commerce vaut pour les acqureurs immdiat et ultrieurs). 6/ Le bnficiaire dune stipulation pour autrui Un contractant (le promettant) peut promettre dexcuter une prestation dtermine, la demande de son cocontractant (le stipulant), au profit dune autre personne (le bnficiaire) qui nintervient pas la conclusion du contrat (ex : engagement par lacqureur dune parcelle de terre de la donner son fils). Le bnficiaire est ainsi rendu crancier dun droit cr par le contrat, do le nom de stipulation pour autrui donne cette opration (art. 1121 C.Civil). Lexistence de cette stipulation pour autrui est subtile : ds lors quune personne qui nest pas intervenue au contrat a un intrt son excution, la stipulation est fonde (Ex : le destinataire dun contrat de transport conclu entre le transporteur et lexpditeur). Pour se prvaloir de la stipulation, le bnficiaire doit laccepter, sans quil devienne par cela, partie au contrat (ex : contrat dassurance dcs). Le bnficiaire peut demander lexcution de son droit directement au promettant. Le stipulant peut demander au promettant lexcution de son engagement au profit du bnficiaire, mais pas son propre profit. 7/ Les parties des contrats interdpendants Les parties qui sont lies de tels contrats (qui forment un tout) peuvent invoquer ou subir lun quelconque de ces contrats, alors mme quelles ne lont pas formellement conclu. 8/ Les titulaires dune action directe Certaines personnes peuvent agir directement contre un contractant pour lui demander lexcution (en gnral le paiement du prix ou la rparation dun dommage) dun contrat auquel elles ne sont pourtant pas parties (ex : action du bailleur contre le sous-locataire). B Les dlais dexcution 1/ Entre en vigueur Sauf indication contraire, le contrat entre en vigueur et donc doit tre mis excution, ds le jour de sa conclusion. Cependant une date autre ou la survenance dune condition peuvent reporter lentre en vigueur : a. Terme suspensif Le contrat comporte un terme suspensif quand il a t dfinitivement conclu une date donne et que les parties ont seulement retard son excution (art. 1185 C.Civil). b. Condition suspensive Principe Lentre en vigueur du contrat ou sa conclusion, selon la commune intention des parties, est subordonne une condition suspensive quand elle dpend dun vnement futur et incertain (art. 1168 C.Civil). Cette condition doit : - Etre clairement affirme, - Etre possible et conforme lordre public, - Avoir un caractre non potestatif de la part de celui qui sy oblige (art. 1174 C.Civil) : le
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dbiteur dune obligation sest engag sous une condition potestative quand il dpend de son seul pouvoir discrtionnaire de dcider quil excutera ou non son obligation (art. 1170 C.Civil) (ex : un acheteur sengage payer telle partie du prix lacheteur, sil les revend). Cependant, son engagement est conforme ds lors quil nest pas sous une condition purement potestative et dpend pour partie seulement de sa volont : dans ce cas la condition est dite simplement potestative. Cest le cas quand la condition dpend aussi de la dcision ou du fait dun tiers (ex : si le prix d par lacheteur dactions est fonction du chiffre daffaires ralis par la socit). Applications La sanction dune condition impossible ou illicite est la nullit (art. 1172 C.Civil). Tant que la condition nest pas ralise, lexcution ne peut tre exige (art. 1168 & 1181 al 2 C.Civil). Survenance ou non de lvnement - Quand la condition est soumise un dlai dtermine : quand les parties ont fix ce dlai, la condition est dfaillie quand ce dlai est expir sans que lvnement soit arriv (art. 1176 C.Civil), - Quand la condition est soumise un dlai indtermine : quand les parties nont pas fix ce dlai, deux cas : () quand il devenu certain que lvnement narrivera pas, la condition est cense dfaillie, () dfaut dune telle certitude, les juges tiennent la condition pour dfaillie si lvnement nest pas survenu dans le dlai quils estiment avoir t raisonnablement envisag par les parties. La condition est rpute accomplie de plein droit quand le dbiteur sous condition de lobligation en a empch laccomplissement (art. 1178 C.Civil) (Ex : obtention dun crdit bancaire pour un achat immobilier). Sort du contrat Quand la condition est accomplie, son effet rtroagit au jour o le contrat est conclu (art. 1179 C.Civil). Quand la condition prvue a dfailli, le contrat qui lui tait subordonn ne peut pas produire ses effets. 2/ Dlais dexcution des obligations Le contrat conclu doit tre immdiatement excut, sauf si les parties ont fix au bnfice du dbiteur, des dlais dexcution. Les parties doivent donc prciser formellement la date fixe. A dfaut (ds que possibleenvironsauf imprvu) un dlai raisonnable sera impos par les tribunaux. A peine de nullit du contrat, les parties ne peuvent assigner un contrat une dure perptuelle. Enfin, le dlai fix au contrat prend fin, avec larrive du terme convenu, mais aussi quand le dbiteur a de son fait diminu les srets quil avait consenties son crancier, ou encore quand le bnficiaire du terme y a renonc. C Les modalits dexcution 1/ Rgles gnrales Les contractants doivent au cours de lexcution du contrat : a. Agir de bonne foi Les contrats doivent tre excuts de bonne foi (art. 1134 al 3 C.Civil) : les tribunaux exigent une loyaut des parties lune envers lautre, sans fraude ni malice ni dol.

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b. Conseiller efficacement le cocontractant Pendant toute lexcution, comme lors de la conclusion, la partie qui est en mesure de la faire doit conseiller son cocontractant. Cest ainsi que le dbiteur doit sexcuter selon les exigences de lart. c. Se comporter raisonnablement Tout contractant doit excuter le contrat raisonnablement, en bon pre de famille (art. 1137 & 1374 C.Civil). Les parties doivent de ce fait : - apporter leur excution, une diligence conforme aux circonstances et aux objectifs contractuels, - sinformer mutuellement de toute circonstance susceptible de compromettre lexcution, - se rendre compte de tout dfaut apparent, - minimiser les consquences des dommages survenus, - sinterdire de se surprendre lun lautre ou dagir avec prcipitation pour profiter dune circonstance inopine, - ne pas trahir la confiance rciproque et veiller la sauvegarde de leurs intrts rciproques. 2/ Rgles propres au crancier ne pas tarder se prvaloir de ses droits, ne pas faire obstacle lexcution pour ensuite le reprocher au dbiteur, ne pas se plaindre de lexcution quil a impose.

3/ Suivi du contrat Les parties doivent suivre les conditions dexcution du contrat et notamment : - formuler des rserves sans quivoque et sen mnager la preuve, - surveiller les dlais de prescription, - ne pas accrditer une interprtation du contrat quelles seraient ultrieurement portes contester, - viter, quand elles participent une excution collective de se comporter solidairement, - respecter les obligations ventuelles de notification. 4/ Secret Des contrats de plus en plus nombreux, mettent la charge des cocontractants (et en tout cas de celui qui reoit des informations de lautre) lobligation de ne pas divulguer les renseignements communiqus. Il convient alors de : - prciser les informations vises et les modalits en cas de dsaccord, - dfinir lusage faire de ces informations, - informer le personnel du cocontractant engag, de ce caractre, - prvoir les personnes vises par la clause, - tablir les conditions ventuelles de drogation, - dfinir la dure de cette clause, A noter quen absence de clause de secret, lobligation peut tre implicite (Ex : communications de savoir-faire). Des sanctions pnales visent notamment la rvlation pour un employ des secrets de fabrique de son entreprise (procd offrant un intrt pratique ou commercial, communication un tiers, intention frauduleuse, complicit, recel, libert de circulation dans le March commun). 5/ Non concurrence Lobligation de non concurrence rsulte de la promesse faite par une partie son cocontractant de ne pas exercer telle activit dtermine.
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Cette promesse peut ne pas tre directement affirme, mais lengagement doit tre constat. Lobligation de non concurrence est valable ds lors quelle na pas pour effet dinterdire au promettant lexercice de toute activit professionnelle conforme ses capacits. Il en rsulte que : - elle est valable si elle est limite dans son objet et ne prohibe quune ou plusieurs activits dtermines tout en laissant au dbiteur la possibilit dexercer une activit selon ses capacits, alors mme que linterdiction serait illimite ou porterait sur tout le territoire franais ou encore serait illimite et non limite dans lespace, - elle est aussi valable ds lors quelle est limite dans le temps ou lespace, - elle ne doit pas tre disproportionne lgard de lobjet du contrat, - en cas de contestation, elle soit analyse de faon restrictive, - elle sera interprte conformment la commune volont des parties. Lapplication de cette interdiction est cependant dun maniement subtil car la Dclaration des droits de lHomme fait de la libert du travail, un paramtre fondamental. Pour viter toute contestation, le bnficiaire de la clause ddommage souvent financirement celui qui sinterdit. 6/ Dtachement du personnel Lexcution de certains contrats conduisent les membres du personnel dune entreprise se rendre dans une autre. Cela implique le respect de rgles relatives lemploi, au prt de main duvre, la responsabilit en cas daccidents du travail, au dbauchage et au secret de fabrique. 7/ Sort des inventions et du savoir-faire Dans les contrats pouvant conduire la mise au point dune invention, les parties doivent prciser si son utilisation dpendra des critres des contrats de licence de brevet ou de recherche (utilisation en coproprit ou en proprit pour lune delles). CHAPITRE 2 LES MODIFICATIONS DU CONTRAT Le contrat doit tre excut tel quil a t conclu : par ceux qui lont conclu et dans les termes convenus. A Le principe de respect de lengagement Une partie ne peut imposer lautre une modification quelle estimerait conforme ses intrts. Les juges eux-mmes, ne le peuvent pas. Cependant cette interdiction de modification ne joue que si le changement propos est substantiel et certains usages peuvent mme lcarter (Ex : actualisation tacite des prix). Les contractants ne peuvent pas demander la rvision du contrat mme si les circonstances qui avaient motiv sa conclusion ont chang de faon substantielle et imprvisible. En fait la rvision dun contrat nest possible que si les parties lont prvue. B Les clauses de rvision Les parties peuvent insrer une clause expresse dindexation permettant la rvision automatique des prix en cas de variation dindices dtermins dans cette clause. Elles peuvent mme prvoir le rexamen de lensemble en cas dvnements qui en modifient lconomie (clause de hardship dans les contrats internationaux). Ce type de clause ne joue que pour autant que celui qui sen prvaut na pas provoqu lvnement incrimin (fraus omnia corrompit). En cas de rvision, elle doit tre formalise par crit. En cas dchec de la rvision, les issues sont la suspension pour une dure dtermine ou la rsiliation.

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C Les modifications en cours dexcution Si les parties saccordent sur la modification, il y a novation. La novation consiste soit dans la substitution dune obligation une autre, soit dans celle dun nouveau dbiteur ou dun nouveau crancier aux contractants dorigine (art 1271 C.Civil). Lintention de nover ne se prsume pas, les parties doivent la vouloir expressment (art 1273 C.Civil). La volont de nover est apprcie par les juges quand : - une partie ne ragit pas la modification par lautre partie, - il y a paiement par un autre que le dbiteur originel, - il y a une excution diffrente de celle prvue au contrat. La novation constitue la conclusion dun nouvel accord et entrane la disparition de lobligation initiale. Les privilges et hypothques qui la garantissaient ne sont pas transportes sur la nouvelle obligation (art. 1278 & 1279 C.Civil). D Les cessions 1/ Cession de contrat Un contractant (le cdant) peut transfrer, par un accord de cession de contrat,, les droits et obligations rsultant dun contrat quil a conclu avec une autre partie (le cd) une personne (le cessionnaire) qui se substituera lui. La loi prvoit certains cas : contrat de bail, contrat dassurance, contrat de travail, cas de redressement judiciaire. Dans certains cas, le transfert ne peut tre interdit : baux commerciaux, assurances. Quand le transfert est prvu, certaines conditions peuvent viser la qualit du cessionnaire, lagrment du cessionnaire et prciser les effets de la cession. Une notification au cd sera ncessaire dans tous les cas. 2/ Cession de crance Cest lacte par lequel le cdant cde une crance de son patrimoine. Pour tre opposable au dbiteur cd et aux tiers, elle sera porte la connaissance du dbiteur cd (art. 1689 & 1690 du C.Civil). La signification au dbiteur se fait par le cdant ou le cessionnaire, au moyen de tout acte de cession qui nonce lacte de cession. A dfaut de signification, la cession doit tre accepte par le dbiteur, par acte authentique. La cession est opposable aux tiers ds quelle a fait lobjet des formalits de lart. 1690 C.Civil. Sont des tiers, tous ceux qui ont intrt ce que le cdant soit encore crancier. Le cdant est garant envers le cessionnaire (art. 1693 C.Civil) de lexistence de la crance, de labsence de toute cause dextinction (paiement), de lexistence de srets. Le cdant nest pas garant, sauf convention expresse pour tout ou partie, de la solvabilit du dbiteur (art. 1694 C.Civil), sauf sil connaissait son insolvabilit. 3/ Cession de dette Cest un procd par lequel un nouveau dbiteur est substitu au dbiteur initial, lequel se trouve ainsi libr, en dehors dune transmission universelle. Pour tre valable, le crancier doit consentir la substitution de dbiteur (garanties). CHAPITRE 3 LINEXECUTION DU CONTRAT Diverses mesures sont la disposition du contractant qui ptit des carences dinexcution : il doit tablir lexistence de linexcution et sassurer quil est en droit de sen prvaloir.

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A Principe de linexcution Elle est fonde quand : - le contrat na pas t excut lchance de rigueur prvue, - ce qui a t promis, na pas t tenu, - ce qui devait tre fait, ne la pas t. Une mise en demeure par le crancier est ncessaire pour rappeler au dbiteur ses obligations. B Linvocation de linexcution Linexcution ne doit pas tre le fait de celui qui linvoque. Le contractant qui a renonc au bnfice ne peut plus en rclamer lexcution : la renonciation suppose la volont dabandonner un droit (art. 2221 C.Civil). C Les mesures de sauvegarde La partie qui sestime lse doit prserver ses intrts en ayant recours des mesures conservatoires. Elle devra : - se proccuper des dlais dont linobservation peut entraner la perte de ses droits/ ce sont les dlais de prescription, - ne pas omettre de prvenir ses garants et de prvoir leur appel en garantie, - se protger contre un danger imminent, en saisissant le juge des rfrs, - prendre des prcautions contre le risque dinsolvabilit de son cocontractant, en prenant une garantie conservatoire. D La suspension du contrat La suspension est larrt momentan de certains ou tous les effets du contrats, en raison dun vnement dtermin. Elle peut tre judiciaire ou conventionnelle. Tout obstacle temporaire lexcution peut constituer une cause de suspension du contrat (cas de force majeure, changement de circonstances conomiques). La suspension paralyse les effets du contrat, mais ses consquences doivent tre prcises : - toutes les obligations ou certaines seulement, - le contractant peut-il ou non remplacer la partie dfaillante, - fixer les conditions de reprise du contrat, - consquences de lextinction dfinitive, dfaut de reprise. E Lexception de linexcution Quand le contrat est synallagmatique, la partie qui na pas encore excut son obligation peut sabstenir de la faire si son cocontractant est dfaillant. Il faut pour cela que : - la partie qui invoque cette exception, ne soit pas lorigine de dfaut dexcution quelle reproche, - quelle se prvale dune inexcution effective et suffisamment grave, - que son propre refus dexcuter ait pour cause lengagement non respect du cocontractant. F Lexcution force 1/ Condamnation excution sous astreinte La partie qui nexcute pas ses obligations contractuelles peut tre condamne en justice assumer en nature ses prestations si son cocontractant le demande et si cette excution est possible (art. 1184 al 2 C.Civil). Cette condamnation ne peut quindirectement forcer le dbiteur en faisant peser sur son patrimoine une menace pcuniaire, dite astreinte, pour le cas o il ne cderait pas, car il est de
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principe que toute obligation de faire se rsout en dommages et intrts (art. 1142 C.Civil). En pratique, la condamnation sous astreinte nest refuse que pour lexcution des obligations quoi suppose une implication personnelle, physique ou morale, du dbiteur (art. 4 de la Convention europenne des droits de lhomme) (Ex : celui qui sest oblig dispenser un enseignement, ou qui doit achever une uvre dart). Hormis ces cas, la quasi-totalit des contrats peut donner lieu excution force sous astreinte.. Il est noter que pour lobtenir, la partie requrante doit pouvoir tre en mesure de fournir sa propre prestation. 2/ Remplacement Le contractant ls peut tre autoris par justice faire excuter lui-mme lobligation aux dpens de la partie dfaillante, qui peut tre condamne faire lavance des sommes ncessaires pour ce faire (art. 1144 C.Civil). 3/ Rfaction Il sagit dune diminution du prix contractuel, fixe par le juge, en cas dobligation inexcute. La rfaction est applicable ds lors que la vente est commerciale. Larticle 1610 C.Civil qui noffre quune option entre rsolution et mise en possession est inapplicable aux ventes commerciales. Il faut cependant que la marchandise vendue et livre, soit conforme lusage auquel elle tait destine. Le juge, pour fixer la rduction de prix, tient compte des usages. G La rparation des dommages Le principe est que le contractant qui subit un dommage du fait de linexcution ou de la mauvaise excution du contrat par lautre partie, peut lui en demander rparation, en dommages et intrts ou en nature. La requte peut tre adresse lassureur si le dommage est assurable et assur. 1/ Le droit rparation Sauf dans les cas o la loi interdit au dbiteur de sexonrer de toute rparation (transporteur, vendeur professionnel), les parties peuvent convenir que les dommages issus dun contrat, ne seront pas rpars. La loi y met une condition : que le dbiteur ne trouve pas par cette mesure, dgag de lobligation essentielle du contrat. En ce cas, la clause serait nulle et le contrat annul ou rsolu. En tout tat de cause, le dbiteur doit rparation quand il a caus le dommage par une faute intentionnelle (dol), ou quand celui-ci est dorigine dlictuel, ou quand les fautes sont imputables aux prposs du dbiteur. Mme quand le contrat ne prvoit pas de droit rparation, la victime peut y prtendre, condition que : le dommage soit une consquence du contrat, la victime tablisse quelle a subi un dommage rparable, le dbiteur ne puisse invoquer un fait justificatif, le dommage est imputable au dbiteur. a. Dommage contractuel Les parties doivent tre lies par un contrat. Il en est autrement quand : la personne est trangre au contrat : il sagira alors de responsabilit dlictuelle, le dommage est la consquence du dol ou de labus commis par une partie dans ses prrogatives contractuelles, la rparation est demande par la victime au complice de la violation du contrat.

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b. Dommages contractuels rparables Les parties peuvent dfinir la nature des dommages rparables (toujours dans les contrats internationaux). Le dommage rparable doit tre certain, direct et personnel (art. 1151C.Civil). Mais seul le dommage contractuel prvisible est rparable (art. 1150 C.Civil). Toute aggravation du dommage par le crancier lui est imputable et les tribunaux mettent la charge de ce dernier, une obligation de minimiser le dommage. En gnral, la victime aura droit au remboursement de ses pertes, savoir : dpenses de remise en tat, dtrioration des biens, frais financiers, prjudice commercial, gain manqu, perte de tirer partie du contrat, prjudice moral, c. Dommage non imputable un fait justificatif ou cause trangre La force majeure Contractuellement : les parties peuvent numrer les vnements quelles considrent comme constitutifs de la force majeure. Quand elles lui confrent ce caractre, il ny a pas lieu, en cas de survenance, dapprcier, comme pour la FM prvue par la loi, si le fait est imprvisible, irrsistible et a rendu lexcution impossible. En tout tat de cause, une partie ne peut sen prvaloir que si lvnement invoqu nest pas d sa faute. Lgalement : Le dbiteur ne doit pas rparation du dommage d une circonstance constitutive de force majeure (art. 1147 & 1148 C.Civil). Les tribunaux vrifieront labsence de faute du dbiteur et le fait que lvnement lui soit tranger. Ce dernier devra tre imprvisible, irrsistible et insurmontable. Ainsi des forces de la nature (tempte, incendie, scheresse,), des violences en gnral (explosion, agression, troubles politiques, ), modification des circonstances conomiques, vnements affectant le chef dentreprise, grve, faits dune autorit publique, menace, etc. Consquence : Le dbiteur qui justifie linexcution du contrat par lexistence dun cas de force majeure, nest pas tenu de rparer le dommage (art. 1148 C.Civil). Autres causes trangres Le dbiteur est exonr en cas de faute du crancier ou dun tiers et en cas de vice de la chose. d. Faute du dbiteur Si lobligation est de moyen, le dbiteur nest fautif que sil a commis une faute et sil na pas apport tous ses soins diligents (en bon pre de famille selon lart. 1137 C.Civil) Si lobligation est de rsultat, la preuve de la faute nest pas requise non plus que la recherche de sa diligence. 2/ La rparation en dommages et intrts a. Clause pnale La clause pnale est dfinie par les articles 1226 1233 et 1152 C.Civil : il sagit de la clause par laquelle une personne, pour assurer lexcution dune convention, sengage quelque chose, en cas dinexcution. Elle rpond donc aux trois conditions suivantes : Engagement payer une somme supplmentaire par rapport lobligation du contrat, Sanction dune inexcution du contrat, Contrainte lexcution du contrat. Il conviendra de prciser si elle vise un simple retard, quelle que soit la dfaillance, si une mise en demeure est ncessaire et le montant ou son calcul. Son excution est requise, quand : Le bnficiaire ny a pas renonc, Le manquement vis sest produit, Le dbiteur ne peut invoquer une clause dexonration,
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Son bnfice est rclam par la partie qui y a droit, Le bnficiaire ne demande pas lexcution de lobligation vise par la clause (on ne peut demander la fois le principal et la peine), Le bnficiaire nest pas lorigine du manquement. Quand les conditions sont remplies, le paiement peut tre demand par provision en rfr. Le juge peut rduire ou majorer la peine convenue si elle est excessive ou drisoire (art. 1152 al 2 C.Civil). b. Dommages et intrts judiciaires La rparation du prjudice doit tre intgrale, le juge lvaluera au jour o il statue. Il existe un plafonnement lgal des dommages et intrts. Les parties peuvent convenir de clauses limitatives de responsabilit (bases dvaluation, montant de la rparation) qui seront dinterprtation stricte. 3/ La rparation en nature Elle est ordonne par le juge dans tous les cas o lexcution force de lobligation peut tre impose au dbiteur (Ex : condamnation la publication dune dcision judiciaire). Cependant, le juge ne peut pas choisir cette rparation si le crancier lui demande des DI. 4/ Laction en rparation Dune faon gnrale, et sans prsumer de la dcision du juge, le crancier plaignant, qui ne peut trouver une entente amiable avec son dbiteur, ne peut se faire justice lui-mme et demandera en justice condamnation de ce dernier rparation. H La rupture du contrat 1/ La rsiliation unilatrale du contrat Il sagit de la rupture pour lavenir dun contrat en cours, linitiative dune seule partie. Il peut exister une clause de rsiliation unilatrale au bnfice dune ou des parties, sans notion de faute ou dintervention du juge, mme si le contrat est dure dtermine. Toute partie a un motif lgitime de rsiliation en cas dinexcution ou de faute grave ou de violation de lordre public. Les consquences seront lextinction du contrat et la mise en place dindemnisation. 2/ La rsolution du contrat Elle a pour effet de dlier les parties de leur engagement en les obligeant restituer lautre ce quelle reu. Il faut donc que la restitution des prestations ft possible. a. Clause rsolutoire Les parties peuvent prvoir une rsolution de plein droit, en cas surtout dinexcution. La clause (en gnral neutralise par la notion de force majeure) devra mentionner les vnements dont la survenance entranera lextinction du contrat. Elle devra prciser si la rsolution est totale ou partielle, dterminer ltendue des restitutions, dfinir le rgime des rparations. b. Rsolution judiciaire Il sagit de la rsolution prononce par le juge la demande dune partie qui invoque linexcution de ses obligations par le cocontractant (art. 1184 C.Civil). Linexcution doit tre patente, prouve et porter sur une obligation dterminante. Le contrat rsolu nayant, en principe, pas produit deffets, les choses devront tre remises en ltat antrieur au contrat.

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3/ Lannulation du contrat Le contrat est annul quand il est rtroactivement ananti pour dfaut de validit (diffrent donc de la rsolution, la caducit, linopposabilit aux tiers, la rescision, la dchance du droit dune partie, la clause rpute non crite, linexistence). Ce rgime nest pas prcis par le Code Civil. Ce sont les tribunaux qui prononcent une nullit relative (violation dune rgle protectrice dun intrt priv) ou absolue (violation dune rgle protectrice dun intrt gnral). Dans le premier cas, seul celui qui y a intrt peut demander la nullit, dans le second cas, tout intress peut agir. La prescription est respectivement, de cinq et trente ans. Il y a confirmation, quand celui qui peut sen prvaloir, y renonce (art. 1338 C.Civil). Il y a rfection et rgularisation, quand les parties font cesser la cause de lannulation et entendent confirmer leur volont commune dans un nouvel accord. Le prononc de la nullit est d en gnral : - une irrgularit qui affecte une stipulation ou une cause dterminante du contrat, - un vice tel quun lment essentiel la validit du contrat fait dfaut, affectant la volont des parties, - une qualification autre impossible. La consquence est qu compter du prononc de la nullit, le contrat est priv de toute efficacit, tant pour lavenir que pour le pass. Les parties seront remises dans ltat o elles se trouvaient avant la conclusion. Lannulation rtroagit aussi, lgard des tiers. I Notion de droit compar Les USA ont instaur un systme de dommages et intrts qui frise lirrationnel par le caractre astronomique des montants accords. Rappelons que le droit pnal limite lgalement les peines encourues alors que le droit civil qui vise la faute, na pas de limite. Le 7 avril 2003, la Cour suprme des Etats-Unis, pour la premire fois, a impos lide de limite raisonnable en la concrtisant par le principe de proportionnalit : en loccurrence et pour la Cour, pas plus de neuf fois limportance du dommage. Rappelons quen France, le principe est de rparer tout le dommage, mais que le dommage. CHAPITRE 4 LEXTINCTION DU CONTRAT A Causes de lextinction 1/ Impossibilit dexcution Quand lexcution dun contrat est devenue dfinitivement impossible en raison de la disparition, indpendamment de la volont des parties, de lun de ses lments dterminants, le contrat steint par caducit. 2/ Arrive du terme Le terme dun contrat dure dtermine est dit extinctif. Il peut cependant tre prorog, renouvel. Il peut faire lobjet dune tacite reconduction, dans ce cas il sagira dun nouveau contrat (art. 1738 C.Civil). 3/ Rsiliation unilatrale Le contrat dure indtermine peut faire lobjet dune telle rsiliation par chaque cocontractant, mme sans clause le prcisant.

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4/ Survenance dune condition rsolutoire Le contrat est de plein droit rsolu, quand saccomplit la condition, dite rsolutoire, dont la survenance entrane sa disparition (art 1183 al 1 C.Civil). B Consquences de lextinction Sort des obligations du contrat Chaque partie nest plus tenue dexcuter ses obligations et en mme temps, perd les droits quelle tirait du contrat. La pratique des affaires montre quil est prudent de permettre la survivance temporaire de certaines obligations pour que les intrts des parties ne soient pas trop lss. Restitution des moyens mis en uvre pour lexcution Rglement des comptes financiers Arrt dfinitif et non rvisable de compte Intrt du solde du compte arrt SECTION V - LES CONTRATS A OBJETS SPECIFIQUES SOUS- SECTION 1 LES CONTRATS VISANT LES BIENS CHAPITRE 1 LA VENTE A Dfinition et qualification Les articles 1582 1685 du Code Civil, rgissent le domaine. Pour quun contrat soit qualifi de vente, il faut quil ait pour objet le transfert de la proprit dune chose (meuble ou immeuble) contre le versement dun prix (art. 1582 C.Civil) qui peut tre en nature ou en argent. Ces conditions donnent lieu contestation et donnent lieu des conflits de qualification : La donation La donation est soumise des rgles contraignantes (rvocable entre poux, rserve hrditaire, succession, capacit), aussi les parties sont tentes de la dissimuler sous une vente. Elle peut tre dguise (prix payable terme) ou indirecte (prix drisoire). La location Si le prix est payable en chances successives, il convient de savoir si terme le transfert de proprit aura lieu. Techniques de location-vente Le contrat dentreprise Quand le bien est fabriquer, il y a vente ds lors que la part de matires est suprieure celle du travail. Lchange Il y a change quand les parties se donnent respectivement une chose pour une autre (art. 1702 C.Civil).A noter que sur le plan fiscal, un change est une double vente. Le mandat La diffrence est dans lintensit : il y a vente quand la partie prend lengagement de la fourniture, il y a mandat quand le mandataire fait seulement des diligences. Le dpt Il y a vente quand le transfert de proprit a eu lieu. Sinon cest un dpt, voire un dpt-vente. Sur le plan international, plusieurs conventions sont applicables : Les Conventions de La Haye du 15/06/55 et du 01/07/64, La Convention des Nations Unies du 11/04/80, La Convention de New York du 14/06/74, La convention de Rome du 19/06/80.
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B Conclusion du contrat de vente 1/ Libert de vendre et dacheter La libert de vendre et dacheter existe, sauf dans le cas o une disposition expresse ou la convention des parties la supprime ou la limite (art. 1594 C.Civil). Principes gnraux : La vente ne peut avoir pour objet, comme tout contrat, que des choses qui sont dans le commerce quand des lois particulires nen ont pas prohib lalination (art 1598 C.Civil). La vente de la chose dautrui est nulle (art 1599 C.Civil). Certaines personnes sont frappes par la loi dune incapacit dacheter (art 1596 & 1597 C.Civil). Certaines ventes sont interdites (fruits et lgumes dans le primtre dun March dIntrt National) ou rglementes (sant et scurit du consommateur, dmarchage domicile, placements financiers). Les ententes, restreignant la libert de vendre, dpendent dune rglementation prcise. Le refus de vente est en principe interdit. Le pacte de prfrence, tablit une option qui engage le propritaire au profit du bnficiaire. Un bien frapp dinalinabilit ne peut tre vendu. La dclaration de command (ou lection dami)est une vente dans laquelle lacqureur se rserve la facult de dsigner aprs la conclusion du contrat, le vritable acheteur ou command. 2/ Rencontre des parties a. Courtage Le courtier met, contre rmunration, en rapport deux ou plusieurs personnes afin de leur permettre de raliser un achat ou une vente. Le courtier nest pas un mandataire, sauf si lune des parties la charg de conclure lopration en son nom et pour son compte, ni commissionnaire, sauf sil agit en son nom propre. b. Enchres Les ventes en gros de marchandises sont libres pour celles numres dans la loi du 28 mai 1858 (denres et matires premires). Les autres biens meubles, notamment doccasion, voire les immeubles, peuvent tre soumis une vente aux enchres publiques (loi du 25 juin 1841). Les ventes sont publiques quand elles sont accompagnes dune publicit qui les font connatre rellement du public. Les ventes aux enchres supposent la possibilit de faire une offre suprieure aux prcdentes : elles sont faites par le ministre des commissaires-priseurs. c. Bourses de commerce Les cocontractants peuvent aussi se rencontrer dans les bourses de commerce spcialement destines permettre les transactions sur marchandises (art. 71 C.Commerce). Il en existe trois en France (Paris, Lille, Le Havre). 3/ La chose vendue Une chose certaine doit tre spcifie : cest la dtermination de la chose vendue. Une chose de genre (Ex : vente dune fort, bl, huile, mas,) doit tre individualise, par pesage, comptage, mesure. Tout vendeur est tenu un devoir de conseil, notamment concernant les contraintes techniques et son aptitude atteindre le but recherch (Ex : manuels dutilisation des automobiles ou des appareils mnagers). Les parties sont libres de fixer le lieu de dlivrance, la date du transfert de proprit et des risques, les lments relatifs au transport (conditions, cot), le ddouanement, les assurances, les dlais de livraison.
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Ce, surtout en matire de transports internationaux ou les International Commercial Terms ou Incoterms rgissent les ventes maritimes (FOB : franco on board, ou CAF : cot, assurance, fret, ou C et F : cot et fret, ou FOB Marseille, ou CAF Dakar). La perte totale de la chose vendue au moment de la vente, entrane la nullit de celle-ci. La perte partielle permet lacqureur dopter pour labandon de la vente ou la ventilation du prix sue la partie concerne (art. 1601 C.Civil). 4/ Le prix de la chose vendue Le prix doit tre dtermin, les parties devant prciser sil est payable comptant ou terme. Le crdit peut tre une condition suspensive. 5/ La vente sous condition a. Rserve de proprit Le vendeur peut retarder le transfert de proprit jusquau paiement total du prix. b. Agrage La chose vendue peut tre soumise lagrage par lacheteur (Ex : les achats de vins sont conclu avec des conditions dagrage et de dgustation). Lagrment nest cependant pas une condition suspensive, donc la vente est parfaite ds lchange des consentements. c. Essai Il peut tre convenu que la vente ne sera conclue que quand lacheteur aura essay la chose de faon concluante. Il doit conserver la chose comme un dpositaire et ne pourra la refuser de faon abusive. d. Facult de reprise ou restitution Il sagit de la technique employe pour les invendus, au terme de laquelle, le vendeur initial reprend la chose lacheteur. e. Rmr Les parties peuvent rserver au vendeur la facult de rachat dite rmr de la chose vendue, moyennant la restitution du prix principal et le remboursement des rparations (art. 1659 C.Civil). Cette facult doit tre exerce au plus tard, cinq ans aprs la vente (art. 1660 C.Civil). C Excution du contrat de vente 1/ Livraison de la chose vendue a. Dlivrance La dlivrance est le transfert de la chose vendue en la jouissance et la possession de lacheteur (art. 1604 C.Civil). Il doit sagir, en qualit et quantit, de la chose exacte convenue au contrat. La marchandise doit tre loyale et marchande. Sa qualit peut sinduire de son prix. Le vendeur a lobligation de dlivrer les accessoires de la chose (art. 1615 C.Civil). Quand il sy est engag, le vendeur doit entretenir la chose aprs sa livraison. La dlivrance est accomplie par lacte par lequel le vendeur laisse la disposition de la chose lacqureur et se prive de tout moyen dintervention sur elle (art. 1606 & 1607 C.Civil). Le vendeur doit dlivrer la chose au lieu indiqu au contrat, ou dans labsence de prcision, au lieu o se trouve la chose au moment de la conclusion (art. 1608 C.Civil), et dans les dlais (formation du contrat ou ralisation dune condition) convenus (art. 1610 C.Civil). A compter de ce jour, tous les fruits de la chose appartiennent lacheteur (art. 1614 al. 2 C.Civil). Enfin, le vendeur nest pas tenu de livrer la chose si lacheteur ne lui en paye pas le prix, sauf dlai accord par le vendeur (art. 1612 C.Civil).

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b. Rception Si la vente porte sur des meubles, le vendeur peut se prvaloir de sa rsolution de plein droit si la chose vendue na pas t retire aprs lexpiration du terme convenu (art. 1657 C.Civil) : il sagit du retirement des meubles. Lacqureur doit sassurer que la chose remise correspond celle prvue au contrat et faire le ca chant, des rserves. Le prix sans rserve vaut acceptation. c. Sanctions des manquements la livraison Remplacement Lacheteur de choses de genre qui ne correspond pas aux spcifications contractuelles, ou qui ne sont pas livres au moment convenu, est autoris en acqurir dautres auprs dun tiers il se remplace et sen faire rembourser le prix par le vendeur, quand la vente est commerciale, au moins au regard du vendeur. Lacheteur a le droit incontestable de se remplacer dans les conditions les plus favorables pour lui. Autres sanctions Condamnation la mise en conformit : soit par rparation soit par change. Lacheteur peut se contenter dune rfaction du prix. Rsolution de la vente pour dfaut de livraison ou de conformit. Dommages & intrts : quand le dfaut de livraison ou de conformit a caus un prjudice (art.1611 C.Civil). 2/ Transfert de la proprit a. Date La proprit de la chose vendue est transfre lacheteur ds linstant o le vendeur et lacheteur sont tombs daccord sur la chose et le prix ;il importe peu que la chose nait pas t livre ni le prix pay (art. 1138 & 1583 C.Civil). Il peut cependant exister des conventions particulires, des ventes sous conditions, des ventes avec rserve de proprit et des ventes sous incoterms (cf. supra). En matire de location-vente, le transfert se ralise la fin de la location, quand le contrat de vente se substitue celui de location. b. Consquences Il a pour effet de retirer au vendeur tout droit sur la chose vendue. Corrlativement, lacheteur acquiert la proprit de la chose vendue. Mais si une autre personne est mise en possession relle de la chose vendue, mobilire, elle lemporte mme si son titre est postrieur en date, pourvu que sa possession soit de bonne foi (art. 1141 C.Civil). Par ailleurs, en fait de meubles, la possession vaut titre. 3/ Transfert des risques Les risques susceptibles dentraner la perte ou la dtrioration de la chose vendue sont la charge du vendeur ou de lacheteur selon celui qui en est propritaire quand ils surviennent (art. 1138, 1302 & 1624 C.Civil ; art. 100 C.Commerce). Les incoterms prvoient aussi ces dispositions dans leurs conventions particulires. 4/ Paiement du prix Lacqureur doit payer le prix au jour et au lieu prvus par la vente (art. 1660 (art. 1141 C.Civil). C.Civil). Lacqureur peut suspendre le paiement du prix sil est troubl dans la jouissance de sa possession (art. 1653 C.Civil). Le vendeur peut demander la rsolution de la vente si lacheteur ne paye pas le prix (art. 1654 C.Civil). Le vendeur au comptant peut retenir (droit de rtention), jusquau paiement (art. 1612 C.Civil).
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5/ Garanties des vices cachs Le vendeur doit lacheteur la garantie que le bien vendu est exempt de vices le rendant impropre lusage auquel il est destin. Cette garantie, dite des vices cachs, est rgie par les articles 1641 1649 C. Civil. a. Conditions dexistence Elle suppose que : celui qui linvoque ait conclu un contrat de vente, lexistence dun vice non apparent, antrieur la vente, soit tabli, le vice ait pu, sil avait t connu, au moins en diminuer le prix, le vice ait t cach, cest dire lgitimement inconnu de lacheteur. b. Action en garantie Lacheteur a le choix entre deux options : laction rdhibitoire qui aboutit un remboursement du prix et restitution de la chose et laction estimatoire qui conduit une diminution du prix arbitre par expert. Par ailleurs, lexistence de vice cach nexclut pas, par elle-mme, la possibilit dinvoquer lerreur sur la qualit substantielle de la chose vendue. Sauf disposition contraire (un an pour les ventes de navire), ces actions doivent tre exerces dans un bref dlai selon la nature des vices et les usages du lieu o la vente a t faite. Lacqureur peut demander rparation au vendeur ou au constructeur. Le vendeur nen est pas moins pour cela exonr. c. Rparations dues par le vendeur Outre le remboursement ou la diminution du prix, le vendeur est tenu des rparations qui varient selon quil est de bonne ou mauvaise foi. Indpendamment, le vendeur peut accorder une garantie suprieure celle qui lui incombe lgalement. De mme, il peut limiter ou exclure sa responsabilit par certaines stipulations qui sont valables aux conditions suivantes : ne sont admises que pour les vices cachs envisags au contrat, la vente ne doit pas tre alatoire, la vente ne doit pas tre une vente professionnelle, ne pas tre stipules par un vendeur professionnel, toujours prsum de mauvaise foi, toujours opposables lacheteur professionnel de la mme spcialit que le vendeur. CHAPITRE 2 LES BAUX COMMERCIAUX Le bail dit commercial est le bail dun local soumis aux dispositions protectrices du locataire dfinies par le dcret n 53-960 du 30/09/53, qui o rganise le statut des baux commerciaux. Ce dcret est complt par les articles 1708 1762 du Code Civil sur les baux dimmeubles. Le bail tant un lment indispensable lexercice dune activit commerciale ou artisanale, la rglementation des baux commerciaux tend assurer la protection du locataire et organise cet effet : La stabilit de lexploitation en fixant la dure minimale du bail neuf ans et surtout en reconnaissant au locataire le droit au renouvellement lexpiration du dlai, ou dfaut, le droit une indemnit dviction, Ladaptation de lactivit du locataire aux ncessits conomiques (extension ou transformation : principe de la dspcialisation), Le plafonnement du loyer du bail renouvel et le contrle de la rvision du loyer. Il convient aussi de savoir si le bail est soumis ou non, aux dispositions du dcret de 1953

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A Le dcret du 30 septembre 1953 Par une loi de 1999, refondant certains Codes, dont le Code de commerce, certains dcrets ont t intgrs dans leur partie lgislative. Cest le cas du dcret de 1953 plusieurs fois complt et modifi sur les baux commerciaux. A 1 - Ses composantes Il est applicable au bail concern, si celui-ci rpond lune des trois conditions suivantes : 1/ Il satisfait aux conditions dapplications du dcret Trois conditions doivent tre remplies (art. 1 du dcret) : a. Lexistence dun bail portant sur un immeuble ou un local Il y a ncessit dun contrat de bail loyer : nen sont pas les baux emphytotique (trs longue dure), les baux construction, les crdits baux immobiliers, les concessions immobilires, les magasins collectifs de commerants indpendants, les autorisations doccupation du domaine public, les conventions doccupations prcaires et les locations saisonnire Il doit sagir dun immeuble ou dun local, cest dire des btiments ou partie de btiments, lieux clos et couverts susceptibles de recevoir la clientle. Les locaux accessoires, sils ont un caractre de ncessit, suivent le statut du local principal. b. Lexploitation dun fonds de commerce dans les lieux lous (art.1al 1) Les lieux lous doivent ltre un commerant, artisan ou industriel. Le locataire doit tre propritaire du fonds exploit dans les lieux (exclusion du sous-locataire ou du locataire grant). Le fonds doit exister, cest dire comporter une clientle. La question se pose en matire de locaux lous dans un ensemble commercial : lexistence dune clientle propre est dduite de lautonomie de gestion du locataire et de son indpendance matrielle (accs libre, heures douverture distincte, clientle personnelle prpondrante). Pour la concession commerciale et la franchise voir infra (II). c. Limmatriculation du propritaire du fonds au registre du commerce et des socits (RCM) ou du rpertoire des mtiers (RM) 2/ Il correspond une mesure dextension lgale ou conventionnelle le prvoyant Le dcret sapplique : par extension lgale des baux non commerciaux dimmeubles : abritant des tablissements denseignements, consentis aux communes pour y exploiter des services municipaux en rgie, ncessaires lactivit des entreprises publiques et des EPIC, abritant des coopratives commerciales et coopratives de crdit, consentis des artistes (tels que dfinis par larticle 71annexe III du Code Gnral des Impts) par extension conventionnelle des baux non commerciaux, condition que : le but ne soit pas dchapper une rglementation dordre publique, la volont des parties soit certaine, consciente et caractrise. 3/ Il ne fait pas lobjet dune exception lexcluant du champ dapplication du dcret a. Les baux de courte dure Les parties peuvent droger au dcret, condition que le bail soit conclu pour une priode au plus gale deux ans (baux drogatoires). Cette drogation doit tre convenue lors de lentre dans les lieux du preneur et nest ouverte que pour le premier contrat.

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A lexpiration, le bail, sous lemprise du dcret de 1953, peut faire lobjet dune tacite reconduction, si le preneur se maintient dans les lieux avec laccord exprs ou tacite du bailleur. En cas de renouvellement exprs, le dcret est appliqu. b. La renonciation du locataire au bnfice du statut La renonciation nest valable que quand le droit au statut est acquis et elle doit rsulter de la volont expresse du preneur. A 2 - Sa ncessaire rforme Cette lgislation, vieille dun demi sicle, fut labore pour protger tout la fois le petit commerce et le locataire. Un groupe de travail est charg de faire des propositions pour la rformer. Ses conclusions seront connues le 30 avril 2004. Lavantage consistant reconnatre une vritable proprit commerciale au locataire et monnayer ce droit lencontre tant de son propritaire que de son successeur, sera difficile toucher. A priori, la rflexion porterait sur : la fixation du loyer, notamment lors du renouvellement (39% des litiges du domaine en 2002) la fixation de lindemnit dviction (1.200 affaires au TGI de Paris en 2002) le chapitre des charges sera rglement : devant le silence de la loi, seuls les contrats abordent ce point essentiel (travaux importants, de mise aux normes, de remise en tat lors du dpart du locataire, taxe foncire, honoraires, etc.) le champ dapplication du dcret : quel type de local exactement faudrait-il retenir ? la dfinition des professionnels, commerants ou non, pour lesquels la clientle de proximit est essentielle et qui ne pourraient continuer aprs un dmnagement la dure des baux, avec lide de dpasser les 9 ans (en cas de travaux importants, notamment) plus simplement quavec la procdure actuelle (acte authentique, publication, taxe foncire) et les 2 ans pour les baux drogatoires (pour les souslocations) une plus grande utilisation des commissions de conciliation. B Rgles gnrales du bail commercial 1/ Conclusion Les rgles de droit commun applicables la conclusion des contrats, sappliquent aux baux commerciaux. Cependant, certaines dispositions spciales existent : a. Vices du consentement : Les locataires de locaux situs dans les centres commerciaux, invoquent souvent lerreur ou le dol en cas de difficults financires survenues du fait des prvisions inexactes faites par le centre. Il convient alors de prouver que lerreur porte sur une qualit substantielle du local lou. b. Le bail de la chose dautrui : Le bail ne donnant naissance qu un droit de crance, il est mme dans ce cas, rgulirement form si le preneur et le bailleur de la chose dautrui sont de bonne foi. Le bailleur doit mme garantir le locataire et lindemniser en cas de recours contre lui par le vritable propritaire et en cas dviction. c. Identification : Dans certaines communes (Paris notamment) les locaux dhabitation ne peuvent tre transforms en locaux commerciaux. d. Prix : Il doit tre indiqu ou dterminable et srieux. e. Ecrit : Le bail peut tre verbal. La promesse de bail vaut bail quand il y a accord sur la chose et le prix. Les baux de plus de douze ans doivent revtir la forme authentique pour pouvoir ainsi tre publis.
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f. Preuve : Se fait par tous moyens entre les parties. 2/ Excution a. Dure : Sauf pour les drogatoires (deux ans) la dure minimale est de neuf ans. Cette rgle est dordre public. b. Droits et obligations des parties Obligations du bailleur : de dlivrance, dentretien de jouissance paisible (garantie dviction), de vices cachs, dexclusivit et de non concurrence (tant sur lactivit du bailleur que sur linterdiction de ne pas louer dautres locaux pour la mme activit, de dspcialisation (le bailleur ne pourra pas opposer son locataire la clause dexclusivit accorde dautres locataires). Obligations du locataire : paiement du loyer, usage de limmeuble selon sa destination, restitution en bon tat de limmeuble lou. Clause de rsolution Les baux contiennent une clause rsolutoire en cas de manquement du locataire une de ses obligations. La stipulation doit tre expresse et interprte de faon restrictive. c. Loyer -

Loyer dorigine : le loyer est fix librement entre les parties. Il existe des particularits : La clause - recette : loyer fonction du chiffre daffaires, Le pas de porte : versement ventuel initial et complmentaire au loyer. Lindexation : choix dun indice (cot de la construction de lINSEE). Dpt de garantie : destin garantir la bonne excution du contrat et rembours en fin de bail. Rvision lgale du loyer : il est prvu par la loi une rvision triennale et une rvision de lindexation. A priori, le loyer rvis est plafonn au niveau du loyer initial major de lindexation. Il peut exister un dplafonnement en fonction de facteurs locaux de commercialit (augmentant de plus de dix pour cent la valeur locative) ou de dspcialisation.

d. Destination des lieux et dspcialisation Destination contractuelle Il ny a modification de la destination des lieux quautant que lactivit exerce nest pas celle prvue expressment par la clause du bail ou par linterprtation des juges. La modification suppose maccord exprs ou tacite du bailleur et donne lieu souvent une indemnit son profit. Lexercice dune activit irrgulire peut donner lieu une rsiliation de plein droit ou judiciaire ou un refus de renouvellement sans indemnit dviction ou lallocation de dommages et intrts pour le bailleur en cas de prjudice. Dspcialisation Le locataire peut modifier, dordre public, totalement ou partiellement son activit : - Partiellement : notions dactivit connexe ou complmentaire et dorganisation rationnelle de la distribution. Le locataire peut y tre autoris quand lactivit est compatible avec la destination et la situation de lensemble immobilier. - Dspcialisation plnire : justifie par la conjoncture conomique,, motive par le dpart en retraite du preneur ou son invalidit. Le preneur pourra soit obtenir le rachat de son droit au bail par le bailleur, soit le cder un commerant qui exercerait une autre activit que la sienne. Le bailleur qui naccepterait pas la dspcialisation, saisira le Tribunal de Grande instance.

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e. Sous-location Elle est interdite, sauf stipulation contraire du bail ou accord du bailleur. Ce dernier qui accepte, doit concourir lacte de sous-location, sinon elle lui est inopposable. La sous-location est un contrat de bail distinct du bail principal et soumis un rgime propre. Rapports entre le sous-locataire et le propritaire : en principe, il ny a pas de lien de droit entre eux. Sauf laction directe du propritaire en cas de non paiement du loyer du bail principal et au moment du renouvellement du bail principal. Rapports entre le locataire principal et le propritaire : le bailleur ne peut sen prvaloir pour augmenter le loyer ou refuser le renouvellement. f. Cession La cession du bail est un contrat par lequel, le locataire (cdant) transfre un tiers (cessionnaire) le bnfice du bail. Il ny a donc pas formation dun bail nouveau : le cessionnaire devenant locataire aux lieu et place du cdant. Droit de cder le bail commercial Le preneur a le droit de cder son bail un autre si cette facult ne lui a pas t interdite pour le tout ou en partie (art. 1717 C.Cicil). Ces clauses dinterdiction sont valables quand le bail nest pas soumis au dcret de 1953. Quand le bail, au contraire, lui est soumis, ces clauses sont sans effet, dans trois cas : - quand le locataire cde son fonds de commerce : clause du successeur dans son commerce, quand il y a fusion ou apport partiel dactif : clause du successeur dans le commerce, - en cas de dpart la retraite ou invalidit du locataire : clause du successeur dans le mme commerce. Effets de la cession - Rapports entre les parties la cession : la cession emporte dessaisissement du cdant au profit du cessionnaire et transfert celui-ci du droit dagir lencontre du bailleur cd pour faire valoir tous les droits ns du titre. - Rapports entre le bailleur et le cdant : si la cession est rgulire, le cdant ne peut tre tenu du paiement des loyers que si son engagement solidaire est stipul. Si elle est irrgulire, le cdant reste tenu des engagements du bail jusqu son expiration. - Rapports entre le bailleur et le cessionnaire : le cessionnaire devient locataire de plein droit et doit excuter les obligations rsultant du bail. 3/ Fin du bail a. Rsiliation Les deux parties ont la facult de rsiliation. Le locataire lexpiration des priodes triennales, sauf retraite, tout moment, avec le pravis stipul. Le bailleur aux mmes conditions, en cas de travaux ou reconstruction de limmeuble. En cas dimpossibilit dexcution du bail : perte de la chose ou vnement dtermin (Ex : vente de limmeuble). En cas dinexcution des obligations rsultant du bail . En cas de redressement judiciaire du locataire. Dans tous les cas, le bailleur notifiera sa dcision aux cranciers du locataire. b. Expiration Cessation par leffet dun cong (au moins six mois de pravis). Renouvellement du bail Faute dun cong ou de demande de renouvellement, le bail se poursuit par tacite reconduction, au del du terme fix par le contrat (art. 1738 C.Civil).

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C Renouvellement du bail 1/ Droit au renouvellement Il est de droit si le locataire est propritaire du fonds et si ce dernier est exploit effectivement. Le renouvellement peut rsulter de : cong avec offre de renouvellement du bailleur, demande de renouvellement du locataire et repentir du bailleur (qui acceptant aprs un refus, lui vite lindemnit dviction). 2/ Rgime du renouvellement Bien que le bail renouvel constitue un nouveau bail, il reste soumis aux clauses de lancien. 3/ Nouveau loyer Est fix librement par les parties. En labsence daccord des parties, il est tabli judiciairement partir des lments existant la date du renouvellement, en tenant compte du plafonnement, de la valeur locative (caractristiques du local, destination des lieux, obligations des parties, facteurs locaux de commercialit, prix du voisinage,). 4/ Refus de renouvellement Il y aura indemnit dviction en fonction du prjudice subis par le locataire, au moment de lviction ou de la disparition ou du transfert du fonds. Il ny aura pas indemnit dviction en cas : de refus pour raisons graves et lgitimes (lies linexcution des obligations du bail ou dlictuelles), ou en vertu dun droit de reprise (pour travaux, pour habitat personnel du bailleur). D Contentieux 1/ Comptences Contestations sur la fixation du prix du bail rvis ou renouvel : prsident du Tribunal de Grande Instance ou juge dlgu comme juge des loyers. Contestations autres relatives lapplications du dcret de 1953 : Tribunal de Grande Instance. Litiges relevant du droit commun de louage dimmeuble : tribunaux dinstance ou de commerce. 2/ Extinction de laction Le locataire, peine de forclusion, doit saisir le juge avant lexpiration dun dlai de deux ans compter de la date du cong ou de non renouvellement. Par ailleurs, toutes les actions fondes sur les dispositions du dcret de 1953, se prescrivent par deux ans. Pour les autres actions, la prescription est de trente ans (art. 2262 C.Civil) ou de dix ans si le bail prsente un caractre mixte ou commercial (art. 189 bis C.Commerce). E Evolutions de la notion de bail commercial 1/ Evolution de la jurisprudence La jurisprudence actuelle tablit un assouplissement de la proprit commerciale, pour une reconnaissance plus aise. a. Le nouveau principe La question de plus en plus actuelle de savoir si les propritaires de centres commerciaux accueillant des exploitants de fonds dpendants vont-ils devoir systmatiquement verser une indemnit dviction en fin de bail.
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La cour de cassation (1) effectue un important revirement de jurisprudence en rpondant par laffirmative
(1) Cass. 3
me

civ. 19/03/03 n 01-17.679, Commune dOrcires c/ Consorts Teisseire

Cest donc labandon du critre de prdominance de clientle autonome qui nuisait aux commerants dits dpendants, et auxquels il tait reproch de bnficier dune clientle existant hic et nunc , et leur prexistant dailleurs, du fait et grce aux centres commerciaux euxmmes qui les accueillent. Sont viss les commerants inclus dans des centres dits accueillants (centres commerciaux, htels, hippodrome, centres de vacances, domaines skiables, etc.). Jusqualors, pour bnficier de la proprit commerciale (et pouvoir prtendre des indemnits dviction, naturellement), le locataire devait dmontrer dune part, lexistence dune clientle autonome distincte (1), et dautre part depuis 1991 (2), le caractre prpondrant de cette clientle par rapport celle de ltablissement o il tait install. Ce critre de prdominance, essentiellement jurisprudentiel puisque la loi nen parle pas, tait une question de fait, dont la preuve tait difficile rapporter. Confirmant larrt de la Cour dappel de Chambry (3), la Cour de cassation ne retient plus que la ncessit de rapporter la preuve du caractre distinct de ltablissement. Ce qui est conforme la notion mme de fonds de commerce et partant de droit au bail. b. La limite de lvolution Une possibilit reste cependant ouverte aux bailleurs qui pourront chapper au paiement de lindemnit : - Si le commerant vinc ne remplit pas les autres conditions du statut (art L-145-1 et suivants du Code de commerce), notamment tre titulaire dun bail portant sur le local. Cette notion de local est apprcie par la jurisprudence comme pouvant accueillir la clientle, donc ce ne peut tre un simple emplacement, un kiosque, un lieu aisment modifiable. - Si lautonomie de gestion nest pas suffisante (heures douverture, contrle des accs, publicit obligatoire, ravitaillement autonome, etc.). c. Lextension de lvolution Ce critre de lautonomie de gestion devient un lment prpondrant retenu par la Haute Cour qui ltend dailleurs celui de lautonomie de lentreprise , pour dcider dans les cas de franchise ou denseigne, si le commerant ou le franchis exploite le fonds ses risques et prils (contrats avec fournisseurs, crdits bancaires personnels, dtermination de la politique des ventes et des prix, etc.). Un commerant dpendant peut donc faire valoir lexistence dune proprit commerciale (4). 2/ Evolution de la doctrine Pour davantage de libert dans la rdaction des contrats, quarante propositions ont t remises au Garde des Sceaux par Philippe Pelletier charg par le ministre dun rapport sur les baux commerciaux. Confirmant les quatre grands principes (droit au renouvellement du bail pour le locataire, dure lgale du bail de neuf ans, plafonnement du loyer et droit au repentir du propritaire renonant donner cong au locataire en cas de trop forte indemnit dviction), les propositions de rforme portent sur :
____________________________________________________________________________________________________________

(1) Arrt de principe, Ass. Plnire, 24/04/70, n 68-1 0914 me (2) Cass. 3 civ. 27/11/91, n 90-15.177 (3) CA Chambry 05/10/01, Commune dOrcires c/ Consorts Teisseire me (4) Cass. 3 civ. 05/02/03, n 01-16.672

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a. Concernant la dure des baux les parties seront autorises prvoir contractuellement la dure du bail de renouvellement, encouragement porter de 12 18 ans, la dure au-del de laquelle le fisc exige une taxe de publicit foncire sur les loyers, autorisation des baux drogatoires dun an, renouvelable une fois (pour faciliter les premires installations), pour les bureaux seulement, les parties sont libres de fixer la dure. b. Concernant les loyers ajout dun autre motif en permettant la modification : lexistence dun loyer manifestement sous ou survalu, application de la nouvelle valeur locative, mme en cas dappel dune des parties, indexation de rfrences de loyers, dans le contrat, constitution dun observatoire. c. Concernant la rduction du nombre de procs Clause darbitrage, Clause crant un droit de prfrence du bailleur en cas de vente du fonds de commerce par le bailleur, d. Divers

Pour librer les logements lous avec les locaux commerciaux : autorisation donne au propritaire de reprendre le logement si le locataire ne loccupe pas en tant que tel, Subventions pour les propritaires, pour remises en tat de ces logements, Pour mmoire, sur les 40 propositions de simplifications, 12 pourront tre mises en place par les intresss et 38 devront faire lobjet de textes rglementaires ou lgislatifs. CHAPITRE 3 LE CONTRAT DE PRET DOBJET (AUTRE QUE DARGENT) A Prt usage Pour quil y ait prt usage, les conditions suivantes doivent tre satisfaites (art . 1875 C.Civil) : obligation de restituer la chose prte elle-mme, usage gratuit de la chose prte et lemprunteur doit se servir personnellement de la chose. Les articles 1875 1891 du Code Civil rgissent ce contrat. Trois aspects particuliers sont gnrateurs de problmes : La perte par cas fortuit de la chose : car lemprunteur est tenu de veiller la garde et la conservation de la chose prte (art. 1880 C.Civil). La restitution anticipe demande par le prteur : elle ne doit pas crer de dommage lemprunteur. A la date prvue, lemprunteur doit restituer la chose dans ltat o elle se trouve, les dgradations tant la charge du prteur, sauf faute de lemprunteur (art. 1884 C.Civil). La rparation des vices cachs connus par le prteur : car le prteur est responsable des dommages causs lemprunteur par la chose prte, quand ces dommages sont dus des dfauts quil connaissait mais dont il ne la pas averti (art. 1891 C.Civil). B Prt de consommation Le prt est de consommation, quand lemprunteur sengage rendre, non pas exactement la chose prte, mais une chose dune gale quantit et qualit (art. 1874 C.Civil).

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SOUS- SECTION 2 LE CONTRAT DE CONCESSION A Principes de la concession Le concessionnaire est celui qui agit en son propre nom et pour son compte personnel en se portant acheteur ferme des produits du fournisseur ou concdant, quil revend ensuite sa clientle. Agissant comme un commerant, ilest libre dexercer toute autre activit, sauf celles acceptes par contrat. Le concdant ne peut imposer des conditions de revente, tombant sous le coup des ententes prohibes ou de la non concurrence, mais fixe les conditions de la revente. En gnral sa rmunration est une commission. Il convient de prciser si le contrat de concession est intuitu personae : dans ce cas le concessionnaire ne peut pas se substituer un tiers pour lexcution du contrat. Il a t jug quune entreprise devait continuer le contrat de concession exclusive quelle avait consenti pour douze ans, alors mme que son concessionnaire tait pass sous contrle dun groupe concurrent. Sauf clause contraire, le concessionnaire na aucun droit au renouvellement : le concdant peut discrtionnairement dcider de rompre les relations commerciales, peu importent par ailleurs les renouvellements prcdents. Pourtant, la rupture pour non respect de la clause de quota, a t juge abusive. Nota : Le mode de distribution par franchise (cf. B, infra), dit franchisage, est utilisable dans un contrat de concession B/ En cas dextinction du contrat Le concdant doit reprendre les stocks, Le concessionnaire ne peut plus faire usage de la marque, Le concdant peut signaler aux clients du concessionnaire quils devront sapprovisionner auprs dun autre concessionnaire, telle date, Obligation de reprise du personnel (art. L 122-12 Code du Travail) du concessionnaire, par le concdant ou le nouveau concessionnaire Les deux parties peuvent ds lors conclure de nouveaux accords de distribution avec des tiers, A condition de prouver que le concessionnaire a runi une clientle distincte de celle lie la marque, il est titulaire dun fonds de commerce (notamment par rapport au droit au bail). C/ Evolution du fait de la rglementation europenne de la distribution automobile Entame en octobre 2002, la distribution automobile europenne a termin comme prvu en octobre 2003, sa rvolution. La Commission europenne avait mise en place cette priode de transition pour que les concessionnaires signent avec leurs marques respectives, les nouveaux contrats, conformes au rglement europen du domaine (n 1.400/2002). Il sagit dun nouveau rglement dexemption aux lois sur la concurrence (jusquen 2010) concernant les secteurs de vente de voitures neuves, dentretien rparation (avec apparition dune nouvelle catgorie de professionnels : les rparateurs-agrs), et des utilitaires et du camion. Concrtement, le consommateur : - dune part verra lapparition de centres multimarques, - dautre part assistera la fin du lien obligatoire entre la vente et laprs-vente. Cela signifie que le concessionnaire se trouve libr de la tutelle ou de la dictature du constructeur et quil pourra dsormais prparer son passage dune marque lautre, voire choisir de prendre lui mme des dcisions impensables auparavant. Le but implicite des autorits communautaires tait de rduire les carts de prix pour un mme vhicule dans les diffrents pays de lUE : noter que sous la pression des constructeurs, la Commission a accept que certains points importants (comme la possibilit douvrir des points de vente supplmentaires) ne soient applicables quen 2005, mais cette date un distributeur grec par exemple pourra sinstaller en France et y vendre des voitures au prix hors taxe (plus faible

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quen France). La politique de prix identique (le plus bas) sera donc thoriquement possible. Nul doute qu cette date les grandes surfaces entreront dans le march. SOUS- SECTION 3 LE CONTRAT DE FRANCHISE A Principes de la franchise Mthode moderne de commercer, alliant le savoir-faire de lexprience du franchiseur, lenvie de russir au plus vite du franchis, la franchise (issue du franchising amricain), constitue une voie nouvelle et intressante, appele modifier certains comportements tant juridiques que commerciaux. Il nexiste pas encore de qualification juridique qui permette de dfinir le contrat de franchise comme un contrat nomm. En fait il sagit pour un producteur ou un commerant (le franchiseur) de confier la vente de ses produits ou services un commerant indpendant (le franchis), en lui fournissant en mme temps et contre rmunration, son savoir-faire, son enseigne, sa marque, voire ses approvisionnements, cest dire son renom et son efficacit. Les exclusivits de vente et dapprovisionnements, propres ce type de contrat doivent rester conformes aux rgles de libre concurrence. B/ Obligations et droits des parties 1/ Du franchiseur Le candidat franchis qui investit, est en droit dattendre une information dtaille sur le franchiseur, Le franchiseur fournira toute sa mthodologie, ses produits et son appui logistique, Le franchiseur est rmunr par un droit dentre du franchis dans le rseau et par une redevance annuelle fonction du chiffre daffaires. 2/ Du franchis Est tenu de se servir exclusivement chez le franchiseur, Ayant achet ferme les produits, le franchis est libre de fixer son prix de vente, le franchiseur ne lui communiquant que des prix indicatifs, Le franchis usera de la marque et enseigne du franchiseur, dans les conditions fixes par le contrat, La rgle de non concurrence promise par le franchis ne doit pas, en fin de contrat, conduire le dpossder de son fonds de commerce : la rgle retenue est celle interdisant dadhrer un rseau concurrent, mais lautorisant continuer lexploitation avec ses moyens propres. SOUS- SECTION 4 LES CONTRATS VISANT LES PRESTATIONS DE SERVICES CHAPITRE 1 LES CONTRATS DENTREPRISE 1/ Dfinition Le contrat dentreprise ou de prestations de services, est celui par lequel sont ralises les diverses prestations de services qui ne sont pas excutes sous lempire dun contrat de travail. Il est prsent dans les secteurs les plus varis de lconomie : construction, ralisation dune tude, fournitures doprations informatiques, gardiennage, nettoyage, recouvrement de crances, gestion financire, conseil en gestion, recrutement, Un contrat est qualifi dentreprise quand (art 1787 C.Civil) :

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il a laccomplissement dune activit par une partie, au profit dune autre : cette tche peut tre intellectuelle, ou de fabrication, de rparation et de transformation dun meuble ou immeuble, laction du prestataire de services (contrairement celle dun salari li par un contrat de travail), doit tre conduite en toute indpendance : il doit avoir linitiative des dcisions, le prestataire de services doit agir pour son compte personnel : il doit accomplir en son nom et pour son compte, les actes dexcution de la tche qui lui incombe. 2/ Rglementation applicable Les articles 1792 1799 du Code Civil sous lappellation de louage dimmeuble sont applicables ( lexception des articles 179 1792-6 C.Civil, rservs au contrat de construction immobilire). Ces dispositions ne sont applicables que pour autant que la loi na pas prvu des rgles contraires et spcifiques dun contrat donn (Ex : contrat de transport, marchs publics de services). Par ailleurs, il conviendra de voir aussi si : - le contrat est intuitu personae, - le prix est forfaitaire, - le prestataire a bien rempli sa mission de conseil du client, - dans le cas plusieurs excutants, lun deux est un associ de fait (risque dengagement de sa responsabilit solidaire). A noter que quand la prestation de services est dune importance gale la fourniture dun bien, le contrat est la fois dentreprise et une vente.

A Contrat dentreprise de droit commun 1/ Conclusion Les rgles du droit commun sappliquent. Pour la formation du contrat, il est dusage, sans que cela soit obligatoire, quun devis soit fourni par le prestataire. Les parties dfiniront prcisment les travaux excuter : en effet, dans le doute, le prestataire de services risque de devoir effectuer tous ceux que louvrage command implique. De la mme faon, si le matre douvrage (le client) persiste demander un type de travail dcommand, le prestataire de services doit le faire mentionner expressment dans le contrat. Quand plusieurs prestataires de services interviennent, ils peuvent lier entre eux un contrat de consortium. 2/ Excution a. Obligation de livraison Ayant promis la fourniture dun ouvrage, le prestataire de services doit le livrer au lieu et la date convenus (art.1245 C.Civil).Ce type de contrat prcise toujours si les matires et matriaux ncessaires sont fournies par le matre douvrage ou le prestataire de services. b. Rception Larticle 1793 du Code Civil stipule de la ncessit dune rception, ou recette, mais ne vise que les constructions immobilires. On peut pourtant tendre ce rgime tous les travaux, le client devant approuver, mme tacitement, le travail excut. Cette phase, importante, a pour effet de transfrer la proprit et les risques de louvrage, au client. c. Responsabilit En matire de dommages contractuels, selon le droit commun, ils sont la charge de celui qui ils sont imputables : Le prestataire de services aura, selon le contrat, une obligation de moyen ou de rsultat. Les dommages, y compris corporels, seront ceux, inhrents au contrat dentreprise.
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Lintervention du matre douvrage est un paramtre dans la recherche de responsabilit. En cas de fourniture de matire, le prestataire de services nest pas tenu de garantir le matre douvrage contre les vices cachs de la chose, le matre douvrage pouvant se retourner contre le fabricant de la chose. La condamnation vise souvent refaire les travaux ncessaires, ou en diminuer le prix, ou permettre au matre douvrage de faire appel un autre prestataire de services. En matire de dommages dlictuels, le prestataire de services est responsable, pour ceux causs aux tiers par sa faute ou par celle de ses prposs (art. 1382 & 1384 al. 5 C.Civil). Il est aussi responsable des dommages causs par les matires dont il assure la transformation et dont il a la garde (art.1384 al. 1 C.Civil).

3/ Rsolution La partie contre laquelle la rsolution est demande peut se faire indemniser due concurrence des travaux raliss et qui profitent au cocontractant (enrichissement sans cause). Par ailleurs, en dehors de toute faute du prestataire de services, le matre douvrage peut rsilier unilatralement le contrat quand celui-ci est un march forfait, la condition de lui rembourser tous les frais engags par lui (art. 1794 C.Civil). B Contrat de conseil en gestion Le contrat par lequel une partie promet ses conseils une autre, est un contrat dentreprise soumis au rgime du droit commun. Il conviendra de prciser dans le contrat de gestion, quil ne saurait y avoir entre elles, ni association ni socit et de veiller ce quune socit de fait napparaisse pas. Le prestataire doit au client, les diligences dun spcialiste. C Contrat de prestations informatiques Le contrat par lequel une partie promet ses conseils une autre, est un contrat dentreprise soumis au rgime du droit commun. Un des difficults du domaine, est son htrognit : les contrats comportant souvent un volet de vente de matriel informatique. Il donne lieu, toutefois un abondant contentieux, dont il est opportun de tirer la synthse. 1/ Obligations du fournisseur de services a. Devoir de conseil Le prestataire de services est tenu dune obligation contractuelle de conseil. Il doit mettre en garde et informer son client, ainsi que sinformer auprs de lui. Cette obligation ne doit pas spcifiquement viser proposer le matriel le plus up to date, mais plutt celui le plus adapt ses besoins et ses moyens. b. Autres obligations Les livraisons, prestations et matriel, doivent tre effectues. En cas dabsence de prcision, les tribunaux tiennent pour lis, les contrats de vente et de maintenance. c. Rparation des dommages caus au matre douvrage Le droit commun sapplique, en tant abond par la spcificit du domaine. Ainsi, le prestataire de services : risque de stre engag une obligation de rsultat, quand il assure pouvoir permettre telle opration (Ex : la paie), doit indemniser le client des dpenses supplmentaires quand son service sinterrompt du fait dun retard, est responsable de la dsorganisation de son fait (ressaisie dcritures, reprise de comptabilit sur un autre systme).
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2/ Obligations du matre douvrage Il doit excuter la convention en toute bonne foi, en collaborant de manire loyale et confiante la mission du prestataire de services. Il doit aussi acquitter le montant des prestations fournies, ds lors que ces dernires sont excutes correctement. D Contrat de sous-traitance 1/ Principes a. Dfinition La sous-traitance est une opration par laquelle une entreprise, dite donneur dordres, confie une autre, dite sous-traitant, le soin dexcuter pour elle et selon un cahier des charges prtabli, une parties des actes de production et de services dont elle conserve la responsabilit. Ce contrat est donc un contrat dentreprise puisquil a pour objet lexcution dun travail demand moyennant une rmunration. Le contrat de sous-traitance est diffrent : du contrat de consortium, dans lequel les diffrentes entreprises (co-entrepreneurs) sont parties au march lui-mme et sengagent conjointement ou solidairement, du contrat de travail ou du contrat de location dun engin avec chauffeur, sauf quand le soustraitant se trouve dans un tat de subordination par rapport au donneur dordre. b. Applications Il en existe, en fait, deux types : celui qui permet une entreprise de faire effectuer par une autre, une partie des tches de son cycle dactivit, celui (dit encore contrat de sous-entreprise) qui consiste faire excuter par un tiers, un contrat obtenu dun matre douvrage. Ces deux contrats sont aujourdhui appels de sous-traitance. c. Rgime juridique Il nexiste pas de rglementation commune la sous-traitance industrielle et la sous-traitance de march : dune part, les dispositions du contrat dentreprises leur sont applicables (art. 1787 et s. C.Civil), dautre part, la sous-traitance de march est partiellement rglemente par la loi n 75-1134 du 31 dcembre 1975, dans le but de renforcer la protection des sous-traitants en leur ouvrant le droit de demander paiement directement au matre douvrage. 2/ Sous-traitance industrielle = Donneur dordre => Sous-traitant a. Conclusion Aucune forme particulire nest requise : le conclusion procde de lacceptation par le sous-traitant de la commande adresse par le donneur dordre. Toutes prcisions seront apportes notamment, au contrle des tches, aux modalits de livraison du travail, au fait que le travail du sous-traitant pourra ou non tre revtu de sa marque. Par son acceptation, le sous-traitant sengage assumer les tches demandes. Il est en gnral libre de sous-traiter son tour (sauf clause intuitu personae). Il reste cependant responsable lgard du donneur dordre de la bonne excution des travaux : il sagit l dune sous-traitance de march (cf. 3 infra). En ce qui concerne le prix, il pourra tre : forfaitaire, dtermin en fonction du prix de revient : il sagira dun contrat de dpenses contrles ou en rgie,

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fond sur un partage quitable des risques et des chances : il sagira dun contrat de coopration objectif commun (inspir de la formule amricaine cost plus free and target estimate ou honoraires plus cot affect).

b. Excution Obligations du sous-traitant - quand le contrat porte sur lexcution de tches matrielles, lobligation est de rsultat, - il a un devoir de conseil lgard du donneur dordre : cette obligation est dautant plus stricte que le sous-traitant est appel en raison de sa spcialisation et de ses comptences. - il doit lui communiquer les dcouvertes faites pendant le contrat, - il est tenu une obligation de discrtion et devra restituer toutes pices en sa possession. Obligations du donneur dordres - le paiement du prix, reprsente lessentiel de son engagement. 3/ Sous-traitance de march = Matre douvrage => Entrepreneur => Sous-traitants a. Dfinition Cest lopration par laquelle un entrepreneur qui sest engag par un contrat dentreprise lgard dun matre douvrage, confie un autre entrepreneur (contrat de sous-entreprise), tout ou partie de lexcution de ce contrat . b. Conclusion Le contrat de sous-traitance tombant sous le coup de la loi de 1975, implique que lentrepreneur principal fasse agrer chaque sous-traitant et toutes les conditions de paiement de chacun deux, par le matre douvrage. Le sous-traitant est considr comme lentrepreneur principal lgard de ses propres soustraitants. Cette demande dagrment peut tre effectue la conclusion et pendant toute la dure du contrat. Le refus dacceptation na pas tre motiv, mais il est noter quun refus systmatique pourrait tre constitutif dabus de droit. Le paiement des sous-traitants incombe lentrepreneur, car cest lui qui a contract avec eux. Il peut tre prvu aussi une dlgation par laquelle les sous-traitants acceptent comme dbiteur, le matre douvrage. c. Excution Particularits par rapport au contrat dentreprise de droit commun : Action directe du sous-traitant contre le matre douvrage Elle peut tre intente par tout sous-traitant agr : quand lentrepreneur, mis en demeure de le payer, ne la pas fait. Les obligations du matre douvrage sont limites ce quil doit lentrepreneur la date de la mise en demeure. Cautions dues au sous-traitant par lentrepreneur principal Tous les paiements dus par lentrepreneur au sous-traitant doivent sous peine de nullit du contrat tre garantis par une caution personnelle et solidaire, fournie par un tablissement qualifi, sauf dlgation du matre douvrage au sous-traitant. Droit du matre douvrage contre le sous-traitant Le matre douvrage peut demander directement par une action contractuelle, rparation aux soustraitants des manquements leurs obligations quand il est devenu lacqureur de la chose propos de laquelle le sous-traitant a fourni ses prestations. En dehors de ce cas, laction ne peut tre que dlictuelle. Droits de lentrepreneur principal contre le sous-traitant Selon le droit commun des contrats et du contrat dentreprise, lentrepreneur peut demander compte au sous-traitant de linexcution ou de la mauvaise excution de ses prestations.

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Obligations de lentrepreneur principal du fait du sous-traitant Lentrepreneur nest pas dlictuellement responsable, envers les tiers, des dommages causs par son sous-traitant. CHAPITRE 2 LES CONTRATS DE TRANSPORTS Ce type de contrat reflte lvolution du domaine et sa prminence dans la vie des entreprises. Il va de pair avec les considrations sur les assurances (cf. III C, infra). A Contrat de commission de transport 1/ Dfinition Il y a commission de transport et non contrat de transport, quand une entreprise charge un prestataire de services le commissionnaire de faire excuter un transport dtermin mais en lui laissant le choix des voies et moyens pour y parvenir. Outre les rgles de droit commun, les dispositions des articles 96 102 du Code de Commerce sont applicables, sauf dcision contraire des parties. 2/ Points sensibles Le client expditeur veillera : avertir le commissionnaire de la clause de rserve de proprit, pour faire chec son droit de rtention, aux limitations de responsabilit des conditions gnrales, le commissionnaire restant cependant responsable (art. 97 99 C.Commerce) des retards, pertes, avaries des marchandises ainsi que des faits des transporteurs auxquels il les a adresses, au fait que le commissionnaire ne garantit que ce que lui doit le transporteur quil a choisi et quil lui opposera toutes les exonrations et limitations que le transporteur pourra faire valoir son endroit, lapplication de la prescription annale (larticle 108 du Code de Commerce tablit la prescription un an pour les actions intentes contre le commissionnaire quand il est recherch en tant que garant du fait du transporteur. B Contrat de transports routiers intrieurs 1/ Dfinition Est un contrat de transport, celui en vertu duquel la marchandise expdie est prise en charge par lexcutant du dplacement, condition que celui-ci ait la matrise complte des oprations. Outre les rgles de droit commun, les dispositions des articles 101 108 du Code de Commerce sont applicables. En gnral le contrat est formalis par une lettre de voiture qui contient tous les paramtres de lopration (notamment : lieu, date, expditeur, transporteur, destinataire, prise en charge, livraison, caractristiques dtailles de la marchandise, instructions de douane, etc.). 2/ Points sensibles Lexpditeur ne devra pas : ngliger de faire une dclaration de valeur ou dintrt spcial la livraison, ou mieux, conclure un contrat dassurance de la marchandise pour une rparation non limite au montant qui lui sera souvent oppos, omettre de dnoncer les pertes ou avaries dans les trois jours ou dintenter une action judiciaire dans lanne de la livraison,

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se faire complice de la violation des rgles de surcharge de vhicules ou de dpassement des quotas dheures de conduite des chauffeurs, sous peine dencourir les mmes sanctions pnales et civiles que le transporteur, ignorer que toute clause dirresponsabilit du transporteur est nulle.

C Contrat de transport routier CMR Il sagit de lapplication de la Convention de Genve du 19 mai 1956 qui rgit le transport routier international de marchandises entre de nombreux pays (Angleterre et Irlande, en sont exclues). Son application est dordre public (ne peut pas tre carte par les juges ou les parties) et dinterprtation stricte. Il suffit que la prise en charge et la livraison aient lieu dans des pays diffrents et que lun de ces derniers soit adhrents la convention, que le transporteur soit le mme pour tout le trajet ou non. En cas de non application, la Convention de Rome du 19 juin 1980, sera utilise la plupart du temps, dans la mesure o elle est comptente pour sappliquer aux obligations contractuelles naissant dans les situations comportant un conflit de lois . D Location de vhicules routiers 1/ Dfinition Cest un contrat de louage de choses car sa prestation la plus caractristique est la mise disposition par le loueur, dun vhicule routier (ventuellement avec chauffeur) dtermin que le loueur peut utiliser son gr, dans les termes convenus (art. 1709 C.Civil). 2/ Points sensibles Loueurs et locataires devront satisfaire aux rgles suivantes : ce contrat ne sera qualifi tel, que pour autant que le loueur na pas la matrise commerciale des marchandises, le contrat doit tre crit (la location de vhicules routiers industriels avec chauffeur tant dpendante et subsquente celle de location elle-mme), le loueur de vhicules routiers industriels avec chauffeur est responsable des prestations de conduite, le locataire, des oprations commerciales lies au dplacement. E Contrat de transport arien La Convention de Varsovie du 12 octobre 1929 sapplique pour tout transport international en aronef, dont le point de dpart et de destination, quil y ait ou non interruption ou transbordement, se situent : - sur le territoire de deux Etats contractants, - sur le territoire dun mme Etat contractant, la condition quune escale soit prvue sur le territoire dun autre Etat mme non contractant. Des tarifs de base sont publis par lInternational air transport association (IATA). Le contrat dassurance des marchandises transportes par air est, dfaut de prcision contraire, rgi par la loi du 13 juillet 1930 sur les assurances terrestres. LOrganisation de laviation civile internationale (OACI) rgit les conditions relatives aux marchandises dangereuses (arrt du 14 janvier 1983). F Contrat de transport maritime 1/ Dfinition En dehors de quelques transports maritimes qui dpendent de la loi franaise n 66-420 du 18 juin 1966, la plupart dentre eux partir ou destination de le France sont soumis la Convention de Bruxelles du 25 aot 1924 (le Hagues Rules), modifie en 1968.
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La conclusion du contrat se fait entre le chargeur (client) et le transporteur maritime. En pratique, comme les parties ne se rencontrent pas, il est conclu entre le transitaire (reprsentant le chargeur) et le consignataire du navire ou lagent du transporteur (qui reprsente ce dernier). 2/ Points sensibles La police dassurance est : soit FAP sauf, couvrant les dommages causs par des vnement limitativement numrs, sous rserve des exclusions mentionnes, soit tous risques, couvrant tous les dommages sauf ceux numrs dans la police. Le transporteur est tenu de prendre et de remettre la marchandise quai, sous palan. La particularit mme de la mer (distances, dures, dangerosit) a conduit ces contrats faire apparatre des clauses dun particulire spcificit (mise en ponte, fortune de mer, freinte de route, faits dennemis publics ). CHAPITRE 3 LES CONTRATS DASSURANCES DE DOMMAGES TERRESTRES Ce domaine juridique est certainement celui qui a connu la plus grande expansion, en nombre de contrats et en rflexions pour tablir un lien des plus prcis entre les parties. A Dfinition Lassurance de dommages est celle par laquelle une personne, lassur, obtient dune autre, lassureur, lengagement quil lindemnisera dun ou plusieurs dommages rsultant dvnements fortuits, dits sinistres, conventionnellement dtermins. Cette assurance procure deux types de garanties : lassurance de choses, qui indemnise lassur de la perte ou de la dgradation des biens assurs, lassurance de responsabilit, qui couvre les dommages causs par lassur autrui (un cocontractant ou un tiers). Lassurance de dommages terrestres, qui est rgie par la loi du 13 juillet 1930 (art. L.111-1 L.125.6 & R. 111-1 R.124-2 Code des Assurances), garantit tous les risques lis une activit terrestre (art. L.111-1 Code des Assurances), sauf sils sont accessoires une expdition maritime. B Principes gnraux En contrepartie de lindemnit promise par lassureur, lassur doit payer une prime chance convenue. Lassur sengage faire tat de toute modification du contrat et aggravation du risque. Il devra aussi dclarer le sinistre, en gnral suivi dune expertise, entranant la garantie. Lindemnit ne saurait tre suprieure au dommage. Dune faon gnrale, lassureur (profession trs juridicise) proposera des contrats construits en fonction de son intrt propre : notions de valeur vnale ou commerciale, valeur dusage ou neuf, pretium doloris, dcouvert obligatoire, franchise, rduction proportionnelle pour sous-assurance, sur-assurance et assurances multiples, Surtout pour les risques consquents, lassureur procdera la rassurance de son portefeuille, auprs de compagnies spcialises. C Assurance de choses Elle pourra viser toutes sortes dobjet et de risques (les risques incendie et vol sont soumis des rgles particulires. Lassurance-crdit nest pas soumise la loi de 1930.

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D Assurance de responsabilit Elle couvre les dommages causs par lassur autrui et quil est dans lobligation dindemniser. Lassureur sy oblige que pour autant que lassur soit civilement responsable. En responsabilit dlictuelle, lassur est couvert lgard des tiers des consquences pcuniaires des dommages causs par lui-mme ou par les personnes dont il est civilement responsable, quelles que soient la nature et la gravit de leurs fautes, ou par les biens dont il a la garde. En responsabilit contractuelle, lassur est garanti des consquences pcuniaires des dommages causs loccasion de contrats ou marchs conclu (responsabilit civile produit ou professionnelle). Le dommage doit tre accidentel, cest dire avoir une origine soudaine, fortuite imprvue et indpendante de la volont de lassur. Mais il nest pas exig que lvnement soit imprvisible pour lassur. Il existe plusieurs rgles en matire dindemnisation : Indemnisation amiable de la victime par lassur : en gnral, elle est inopposable lassureur. Indemnisation sur action de la victime contre lassur : ce dernier, mis en cause par la victime, intentera une action principale contre lassureur ou lappellera en garantie. En vertu dune clause de dfense et recours, lassureur reoit mandat de son assur de diriger le procs en ses lieu et place, sur le plan civil. Lassureur qui a pay pour son client, peut se retourner contre un autre assureur. Indemnisation sur action directe de la victime par lassureur : lassureur ne pouvant payer lindemnit qu la victime, celle-ci dispose dune action directe contre lui, condition que : - elle ait un droit pour agir (ayants droit), - elle nait pas t indemnise par lassur, - lassur soit mis en cause. - le contrat dassurance prvoie cette indemnisation. SECTION VI LES CONTRATS FINANCIERS CHAPITRE 1 LES TYPES DE FINANCEMENTS A Notion dtablissement de crdit Il est interdit toute personne autre quun tablissement de crdit (banque notamment) deffectuer des oprations de banque titre habituel et toute entreprise autre quun tablissement de crdit de recevoir du public des fonds vue ou moins de deux ans de terme (art. 10 de la loi n 84-46 du 24/01/84 sur lactivit et le contrle des tablissements de crdit. Ces oprations sont les suivantes : Rception de fonds provenant du public : il sagit de fonds quune personne recueille dun tiers, notamment sous forme de dpts, avec le droit den disposer pour son propre compte, mais charge pour elle de les restituer (art. 2 al.1 de la loi n 84-46). Oprations de crdit : il sagit de tout acte par lequel une personne agissant titre onreux, met ou promet de mettre des fonds disposition dune autre personne, ou prend, dans lintrt de celle-ci, un engagement par signature tels quun aval, un cautionnement ou une garantie. Sont assimils aux oprations de crdits, le crdit-bail et de manire gnrale, toute opration de location assortie dune option dachat (art. 3 de la loi n 84-46). Octroi et gestion de moyens de paiement : il sagit de tous les instruments qui, quel que soit le support ou le procd technique utilis, permettent toute personne de transfrer des fonds (art. 4 de la loi n 84-46). S ont viss : la monnaie, les chques, les lettres de change, les billets ordre, les virements, les compensations, les prlvements, les cartes de crdit ou de paiement.

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B Notion doprations de crdit 1/ Le prt dargent du Code Civil Il y a prt dargent, quand une somme dargent, ou un capital en dautres termes, est remise une personne charge pour elle de la restituer une date convenue. Ce contrat obit aux rgles gnrales des contrats et aux rgles particulires du C.Civil (art. 1892 1914). Le contrat de prt ne peut produire dintrts quen vertu dune stipulation expresse et crite(art.1905 C.Civ). 2/ La mobilisation de crances commerciales a. Lescompte Cest lopration par laquelle une banque accepte de verser un client qui lui transmet un titre (en pratique une lettre de change ou un billet ordre) dans lequel le ou les signataires se sont engags le payer lchance, le montant de ce titre, sous dduction dune somme reprsentant la rmunration du service rendu et le montants des intrts courir jusqu lchance. b. Cession des crances par bordereau dit Dailly Le bordereau dit Dailly constate une ou plusieurs crances quune entreprise dtient sur ses propres dbiteurs et quelle dclare cder ou donner en nantissement une banque qui, en contrepartie de cette cession, lui verse, comme dans lescompte des traites, le montant des sommes cdes sous dduction de la rmunration du service rendu et le montants des intrts courir jusqu lchance des crances transmises. Ce procd a t inspir par le snateur Dailly, et est rgi par la loi n 81-1 du 02/01/81, facilitan t le crdit aux entreprises. Sont cessibles : toutes crances quune personne morale de droit priv ou de droit public dtient sur une personne de mmes types, ainsi que toutes crances quune personne physique dans lexercice de sa profession, dtient sur une personne de mme type. Un bordereau est tabli, contenant les informations suivantes : - Dnomination selon le cas dacte de cession de crances professionnelles ou dacte de nantissement de crances professionnelles, - Mention que lacte est soumis aux dispositions de la loi n 81-1, - Nom ou dnomination sociale de ltablissement de crdit bnficiaire, - Identification des crances concernes. A tout moment, la banque peut interdire au dbiteur de la crance cde ou nantie de payer entre les mains du signataire du bordereau. A compter de cette notification, le dbiteur ne se libre valablement quauprs de la banque notificatrice. 3/ Les ouvertures de ligne de crdit Louverture de crdit est la convention par laquelle un banquier sengage mettre la disposition dun de ses clients, la seule demande de ce dernier et pour un temps dtermin ou indtermin, un crdit dun montant convenu, appel ligne de crdit. En contrepartie de son engagement, le banquier prlve une commission de confirmation. Ce contrat est absolument intuitu personae, rien nobligeant une banque consentir un crdit. 4/ Le crdit-bail Le crdit-bail est rgi par la loi n 66-455 du 02/0 7/66. Il en existe deux formes qui sont fonction de la nature du bien : le crdit-bail mobilier (avec des rgles spcifiques pour le C-B de fonds de commerce) et le crdit-bail immobilier. Constitue un contrat de C-B, lopration de location de biens dquipement ou de matriels doutillage achets en vue de leur location par des entreprises qui en demeurent propritaires, lorsque ces oprations, quelle que soit leur qualification, donnent au locataire la possibilit dacqurir tout ou partie des biens lous, moyennant un prix convenu tenant compte, au moins
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pour partie des versements effectus au titre des loyers (art. 1-1 de la loi n 66-455). Le contrat peut prvoir des options dachat ds la premire anne et tout au long du contrat. Conditions de publicit : sur un registre spcial du greffe du tribunal de Commerce et dans les critures comptables de lentreprise locataire. 5/ Les billets de trsorerie Les entreprises qui ont des excdents de trsorerie peuvent, par drogation au monopole bancaire, les prter dautres entreprises sous la forme de billets de trsorerie. Ces billets, mis par les entreprises prteuses sont souscrits par les emprunteurs sous forme d billets au porteur ou ordre (loi n 91-716 du 26/07/91 et rglement n 92-03 du Comit de la rglementation bancaire du 17/02/92). Les tablissements de crdit et la Caisse des dpts et consignations peuvent cder, selon le mcanisme financier dit de la titrisation des crances, les crances quils dtiennent, un fonds commun de crances qui met en contrepartie des valeurs mobilires. CHAPITRE 2 LES GARANTIES DES FINANCEMENTS A Le cautionnement 1/ Dfinition du domaine Le cautionnement est le contrat par lequel une personne, la caution , promet au profit du crancier dune autre personne, le dbiteur principal , de payer la place de ce dernier, si celuici nhonore passes engagements lgard du crancier : Elle se soumet envers le crancier satisfaire cette obligation, si le dbiteur ny satisfait pas lui-mme (art. 2100 C.Civil). Do : Ce contrat suppose un accord entre le crancier et la caution, Le cautionnement est lengagement de payer lobligation mme dont le dbiteur principal est tenu et quil na pas excute, Le cautionnement peut prvoir le versement dune somme dargent par la caution ou lexcution en nature par la caution de lobligation garantie, Le versement par la caution du montant dune dette dun de ses hritiers peut constituer une donation indirecte de la part de la caution au profit de celui-ci. Ce contrat est rgi par les articles 2011 2041 du C.Civil. Le cautionnement est en gnral civil. Il est commercial quand la caution, commerant ou non, a un intrt patrimonial au paiement de la dette, quand la caution est une banque ou une socit commerciale. Le cautionnement est soumis aux rgles administratives, quand il revt un caractre administratif. Conditions : La caution doit sengager expressment et en connaissance de cause. La capacit requise est celle des actes dadministration. Le crancier doit en principe accepter la caution, car ce contrat le lie cette dernire. Particularits : sont susceptibles de caution, les obligations futures, celles indtermines (mais doivent tre dterminables). Sur le plan de la forme : si la caution nest pas commerant, elle nest engage que pour autant quelle ait porte de sa main, sur lacte de caution, le montant en toutes lettres et en chiffres des obligations cautionnes. Par ailleurs, les banques bnficiaires dune caution, doivent avant le 31/03 de chaque anne, aviser la caution avec le solde et lchance du crdit. Quand plusieurs personnes ont cautionn le mme dbiteur pour une mme dette, elles sont dites cofidjusseurs . Le cautionnement rel est celui qui confre au crancier une hypothque sur un bien de la caution.

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2/ Dfinition du domaine Cette pratique juridique est si importante et souvent si contraignante dans les relations commerciales et son impact patrimonial et si consquent pour les commerants, que la Cour de cassation a tenu en prciser le contour, quitte en redfinir la philosophie. En effet, tout dirigeant dentreprise est caution, du fait de la frilosit des banques et de la faiblesse des fonds propres des socits. Lautomaticit de la caution minimise mme le paravent quest la personne morale pour, en thorie, le patrimoine des personnes prives. La Cour a pour cela, adopt depuis trois arrts du 29 novembre 2002, une conception librale et unifie du cautionnement . Le but recherch est que les personnes sengagent librement et comprennent lobligation dont le crancier peut demander lexcution : Librale : les cautions dsormais ne pourront plus prtendre minimiser leurs engagements sous prtexte que certaines mentions du contrat de caution, ne sont pas assez prcises, Unifie : la Chambre civile de la Cour a rejoint la position plus protectrice des intrts des forts de la Chambre commerciale. En synthse, la marche en avant du droit conomique, fait en sorte que le cautionnement civil, par dfinition du chef dentreprise, est analys comme commercial quant cette garantie est fournie pour le bon fonctionnement de son entreprise. Par ailleurs, on peut penser que la marche en avant du droit de la consommation, protge les cautions purement civiles. B Le nantissement Le nantissement est un contrat par lequel un dbiteur remet une chose son crancier pour la sret de la dette (art. 2071 C.Civil). Il sappelle gage (art. 2072 C.Civil) quand lobjet nanti est un meuble et antichrse quand il est un immeuble. Par ailleurs, le nom de warrant est donn une sret qui, comme un gage consiste dans laffectation par un titre ordre dune chose la garantie dune crance. Le nantissement, sans dpossession, des films cinmatographiques est possible. Le vendeur crdit dun vhicule routier dispose lgalement dun droit de gage sans dpossession sur le vhicule pour lachat duquel il a consenti un crdit. Droits du crancier gagiste : Droit de rtention : Il est en droit de conserve la chose engage tant que le dbiteur na pas pay la crance garantie, en principal, intrts et frais (art. 2081 al. 1 C.Civil). Droit de revendication : le crancier gagiste dpossd involontairement de son gage peut en reprendre possession, sauf le droit du possesseur de bonne foi de lui opposer les art. 2279 et 2280 du C.Civil. Droit de prfrence : le gage confre au crancier le droit de se faire payer sur lobjet remis en gage, en cas de vente, par prfrence aux autres cranciers (art. 2073 C.Civil). Droit dattribution de la chose : le crancier gagiste peut, sil ne souhaite pas faire vendre la chose engage, demander au Tribunal de lui attribuer le bien gag, cest dire que celui-ci lui demeure en paiement et jusqu due concurrence, daprs une estimation faite par expert (art. 2078 al. 1 C.Civil). C Les privilges Certaines crances, limitativement numres par la loi, doivent tre payes par prfrence dautres. Elles bnficient ainsi dun privilge : Privilges immobiliers spciaux : en fait des hypothques. Privilges mobiliers spciaux : gage tacite, notions de mise en valeur et de conservation, privilges maritimes, fluviaux et ariens. Privilges gnraux : crances prsentant un caractre dintrt public. Il existe un rang des privilges pour rgler les conflits relatifs des garanties diffrentes.
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D Lhypothque Lhypothque est une sret portant sur un immeuble, par laquelle le crancier acquiert le droit de saisir limmeuble hypothqu, quel quen soit le dtenteur (droit de suite) et de se faire payer par priorit sur le prix dadjudication (droit de prfrence). Lhypothque peut rsulter de la loi (H. lgale : art.2121 & 2122 C.Civil), dune dcision de justice (H. judiciaire : art.2123 C.Civil) ou dune convention (H. conventionnelle : art.2114 et s. & 2124 et s. C.Civil). E Les autres garanties Le droit de rtention : droit de garder un bien du dbiteur jusqu complet paiement de sa crance. La garantie premire demande : engagement de payer ds que le bnficiaire le demande, sans soulever dexception. Les garanties diverses : affectation du crdit dun compte, convention de dpt de cautionnement avec une banque, lettres de confort ou dintention, ducroire, fiducie, trust, hypothque maritime fluviale et arienne, privilges sur aronefs, garanties COFACE. SECTION VII LES RELATIONS COMMERCE / CONTRATS / FINANCE CHAPITRE 1 NOTION DE COMPTES BANCAIRES La notion juridique, et non comptable, des comptes sapprcie du fait des effets de droit quils peuvent produire (tels que extinction ou non de la dette objet dune inscription, production ou non dintrt par les sommes inscrites, etc.). Ces comptes sont gnralement identifis par le vocable de compte courant. Le compte courant est le compte qui fonctionne en vertu dun accord, donc dun contrat, conclu entre deux parties (les correspondants du compte) appeles devenir alternativement crancire et dbitrice lune de lautre, aux termes duquel : - Toute crance inscrite au compte sera rpute paye par cette inscription, seul le solde du compte au moment convenu pour larrter devant donner lieu un rglement par la partie dbitrice ; - Chaque crance inscrite au compte est cense garantie par les crances venir qui doivent tre inscrites au compte et qui viendront quilibrer la balance tt ou tard. Les parties peuvent tre ou non commerantes, pourvu quil y ait : - Volont commune de porter en compte courant, des crances dtermines, - Inscription effective en compte des crances convenues (ou excution des remises au compte), - Rciprocit de ces remises. La passation en compte est irrvocable : la crance se fond dans le compte dont les oprations forment un tout indivisible quil nest pas permis de dcomposer et de scinder. CHAPITRE 2 NOTION DE PAIEMENT A Les parties au paiement 1/ Le crancier du paiement Le paiement doit tre fait au crancier (art. 1239 al. 1 C.Civil). Le crancier doit tre capable de recevoir le paiement (art. 1241 C.Civil). Faute de quoi, le dbiteur devra repayer, sauf prouver que le paiement a effectivement t au profit du crancier. Quand le paiement nest pas fait entre les mains du crancier, il peut ltre au profit du mandataire ou du dlgataire du crancier. A noter que le paiement fait de bonne foi par le dbiteur celui qui est en possession de la crance, est valable, alors mme que le possesseur serait par la suite vinc.
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Le dbiteur, tant quil na pas reu dopposition au paiement, est libre de payer le crancier de son choix, sauf sil est en redressement judiciaire. 2/ Le dbiteur du paiement Il sagit du dbiteur qui a contract la dette, mais aussi de toute personne qui sest comporte, au vu et au su des cranciers de cette partie comme tant aussi oblige la dette, sans lavoir formellement contracte. La personne qui paye doit tre capable daliner, sans pourtant que la somme puisse tre rpte contre le crancier qui la consomme de bonne foi. Les hritiers du dbiteur sont tenus de ses dettes quand ils ont accept la succession purement et simplement (art. 1122 & 802 C.Civil). Les hritiers peuvent limiter leur obligation aux dettes successorales en nacceptant la succession que sous bnfice dinventaire (art. 793 C. Civil). 3/ Pluralit de cranciers ou de dbiteurs a. Dfinitions Pluralit de cranciers : chacun deux peut demander au dbiteur quil sacquitte entre ses mains de la totalit de son obligation. Les cranciers disposent dun recours contre celui dentre eux qui a reu la totalit du prix, afin dobtenir le versement de leur part. Pluralit de dbiteurs : le crancier peut demander un seul de ses dbiteurs lexcution de la totalit de lobligation, mme si lobligation na pas t contracte solidairement (art. 1222 C.Civil). b. Obligations divisibles ou conjointes Cest le cas, quand une obligation peut tre divise entre les dbiteurs qui y sont tenus et les cranciers qui en sont titulaires : chaque crancier ne peut alors rclamer que sa part dans la crance et chaque dbiteur nest tenu que de sa part dans la dette. Cette divisibilit joue aussi lgard des hritiers des uns et des autres. c. Obligations indivisibles Une obligation est indivisible quand son excution ne peut pas tre fractionne et quelle est accomplie intgralement en une seule fois (art. 1217 1225 C.Civil). Outre le cas o lindivisibilit rsulte de la loi (art. 2083 C.Civil pour le gage et art.2114 C.Civil pour lhypothque), sont indivisibles, notamment : - Les obligations qui ont pour objet une chose ou un fait dont la livraison ou lexcution sont indivisibles, - Les obligations stipules indivisibles expressment ou tacitement. d. Obligations solidaires Il y a solidarit entre dbiteurs dune mme dette, appele aussi solidarit passive, quand chaque dbiteur peut tre poursuivi par le crancier en paiement de la totalit de la dette et que le paiement fait par lun deux libre les autres lgard du crancier (art. 1200 C.Civil). e. Obligations in solidum Les tribunaux ont admis quen vertu dune obligation in solidum, la victime dun dommage demande paiement de la totalit de la dette chacun des dbiteurs, dans des cas o, ni la loi ni le contrat nont prvu la solidarit. B Le montant du paiement Il convient de payer le prix convenu au contrat (art. 1243 C.Civil) ou accept lors de la facturation. La preuve de ce prix peut tre faite par tous moyens. Le montant initial peut tre modifi si les parties ont accept un nouveau prix. Le prix peut tre index (la limite tant lusure).

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C Le rglement du prix A dfaut dindication, le prix convenu est payable comptant, ce ds laccomplissement de la contre-prestation. En pratique le paiement fait souvent lobjet de rglements chelonns en fonction de lexcution de la prestation. Le juge peut toujours accorder un dlai de grce au dbiteur. Le paiement doit tre fait au domicile du dbiteur. Le paiement est portable au domicile du crancier quand ce dernier a consenti des dlais suivant des chances dtermines, ou en cas de condamnation par le juge payer telle date. CHAPITRE 3 LES MOYENS DE PAIEMENT : LES CONTRATS ENTRE BANQUES ET SOCIETES
COMMERCIALES

Les procds sont ceux que les entreprises emploient couramment pour teindre leurs crances, en remplacement du versement despces, devenu rare. A Le virement Le paiement par virement consiste dbiter le compte dune personne dune certaine somme pour crditer de la mme somme, le compte dune autre, en gnral par lintermdiaire dun tablissement bancaire. B Les effets de commerce Un effet de commerce (EDC) est un titre ngociable qui constate lexistence dune crance dargent, vue ou court terme et qui sert son paiement. LEDC est un titre dans lequel est incorpor un droit de crance, do : La crance est matrialise par un crit qui doit respecter des formes particulires pour valoir comme EDC. Lmission dEDC cre de nouvelles obligations, se superposant celles de lopration initiale. LEDC se suffit lui-mme, indpendamment de lopration juridique qui lui sert de cause. Cest pourquoi, les conditions de forme du titre et les obligations des signataires, ncessitent un formalisme particulier et relvent du droit du change ou droit cambiaire, qui assure ainsi une certaine scurit des transactions. LEDC est un titre qui sert au paiement dune crance : selon sa nature il constitue un moyen de paiement ou un moyen de crdit. La crance constate par lEDC est vue (immdiatement exigible) ou court terme (assortie dun terme suspensif relativement court). LEDC est un titre ngociable, le droit de crance incorpor au titre pouvant se transmettre, do : Les formalits destines informer le dbiteur et les tiers sont inutiles. La dlivrance sopre par la remise du titre lorsque celui est au porteur , dans ce cas le nom du titulaire nest pas indiqu. Si le titre est ordre (le nom du titulaire est inscrit sur leffet), la dlivrance est assortie dune forme particulire du droit cambiaire : lendossement, qui est lengagement par lequel le porteur remet la proprit dun EDC un tiers et qui se matrialise par la signature au dos du titre. Seul le droit de crance est transmis, exempt des vices qui pouvaient le grever antrieurement : le dbiteur ne peut opposer au nouveau titulaire toutes les exceptions quil aurait pu invoquer lgard du crancier cdant (principe dinopposabilit des exceptions). Le crancier cdant reste engag dans les liens cambiaires : en cas de non paiement du titre par le dbiteur lchance, le titulaire de leffet pourra se retourner contre les endosseurs prcdents pour obtenir le remboursement de sa crance.
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B 1 - La lettre de change 1/ Dfinition La lettre de change (LC) ou traite, est un titre transmissible (par endos), par lequel le tireur (crancier) donne lordre son dbiteur (le tir), de payer, une date dtermine, une certaine somme dargent, au bnficiaire ou au porteur de leffet. La lettre de change - relev (LCR) est ladaptation de la LC aux techniques informatiques de traitement, dont la consquence est la dmatrialisation de la LC. 2/ Mcanisme a. Schma
Tireur au profit de (1 ) (1 ) Porteur end osse la LC lordre de Nouveau DUPONT ------- > lordre de------- > bnficiaire ------- > ------- > -----(2 )------> bnficiaire | LEROY MARCHAL | Endosseur (2 ) Porteur (1 ) | v Tire une LC | Sur | | | v | Tir < ---------------------------------(3 ) demandera le paiement de la LC --------------- -------------DURAND lchance

b. Explications (1 ) Dupont qui est en relation daffaires avec Du rand, tire sur lui une LC (en paiement dune dette que Durand a, ou aura, lchance, envers lui), lordre de Leroy, bnficiaire (dont Dupont est le dbiteur) : Si Durand, tir a accept la LC, Leroy pourra se faire payer par lui lchance, mme si entre temps, la crance de Dupont sur Durand est teinte pour quelque cause que ce soit. Par son acceptation qui correspond son engagement de payer la traite lchance, Durand ne peut opposer Leroy, bnficiaire, lexception (extinction de sa dette) quil pourrait opposer Dupont, tireur. Il sest engag dans les liens cambiaires et est donc soumis au principe dinopposabilit des exceptions. Si Durand na pas accept la LC, Leroy pourra toujours en demander le paiement au tireur Dupont. En effet, Dupont par sa signature sur le titre, lors de son mission, sest engag dans les liens du change et restera jusqu lchance, garant du paiement. (2 ) Mais Leroy, bnficiaire de la LC, peut avan t lchance, si par exemple il est dbiteur de Marchal, endosser la LC. Leroy restera endosseur de leffet et garant du paiement de celui-ci jusqu lchance. Marchal en sera le nouveau bnficiaire ou le porteur. A son tour, Marchal pourra endosser le titre au profit dun tiers, qui deviendra alors bnficiaire, et ainsi de suite. (3 ) Si Marchal conserve leffet jusqu son ch ance, il pourra alors : soit en demander le paiement Durand si celui-ci a accept, soit dfaut de lacceptation de Durand, se retourner contre les signataires antrieurs (Leroy et Dupont) qui sont solidairement garants du paiement de la LC. 3/ Conditions dmission a. Fond Le consentement du tireur doit tre entier. Les signataires doivent avoir la capacit de faire des actes de commerce.
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b. Forme Mentions obligatoires de la LC (art. 110 al.1 C.Commerce) : - dnomination lettre de change, - mandat pur et simple de payer une somme dtermine, - nom de celui qui doit payer (tir), - indication de lchance ( vue, un certain dlai de vue, un certain dlai de date, jour fixe), - indication du lieu o le paiement doit seffectuer (au domicile du tir ou domiciliation sa banque), - nom de celui auquel et lordre duquel le paiement doit tre fait (bnficiaire ou preneur), - indication de la date et du lieu o la lettre est cre, - signature de celui qui met la lettre (tireur). 4/ Garanties a. Garanties ordinaires Provision : cest une crance que le tireur a sur le tir, crance qui justifie lmission dune traite sur celui-ci. Lexistence de la provision nest pas ncessaire lors de lmission, mais elle doit exister lchance. Acceptation : en sengageant payer la LC lchance, le tir devient un dbiteur cambiaire et principal (avec le tireur) des diffrents porteurs de leffet. Solidarit des signataires : Tous ceux qui ont tir, accept, endoss ou avalis une LC, sont tenus solidairement envers le porteur. b. Garanties conventionnelles Aval : garantie donne sur un EDC par un tiers, appel avaliste qui sengage en payer le montant lchance sil nest pas acquitt par le signataire, appel avalis. Crdit documentaire (cf. IV E, infra). 5/ Circulation : les endossements Lendossement est une signature (au dos du titre) par laquelle le porteur de leffet, soit le remet un tiers (procuration, gage), soit en transmet la proprit un tiers. a. Endossements non translatifs de proprit Endossement de procuration : permet de remettre leffet une banque pour encaissement. Endossement pignoratif : correspond la remise en gage de leffet par le porteur, un crancier. b. Endossement translatif de proprit La provision est transfre lendossataire et lendosseur procure une garantie lendossataire car il sengage solidairement avec tous les porteurs signataires envers tous les porteurs ultrieurs. 6/ Dfaut de paiement Le refus de paiement doit tre constat par un acte authentique, appel prott faute de paiement (art.148 al.1 C.Commerce). B 2 - Le billet ordre Le billet ordre (BO) est un titre par lequel une personne (le souscripteur) sengage payer une autre personne (le bnficiaire), une somme dtermine une date dtermine ou vue. Certaines rgles sont diffrentes de celles de la LC, car deux personnes seulement sont en relation (tireur et tir de la LC sont assimils en la personne du souscripteur du BO), notamment :
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la rgle de linopposabilit des exceptions ne peut pas jouer entre le souscripteur et le premier bnficiaire, il ny a pas de transmission de la proprit de la provision, il ne peut y avoir dacceptation, le souscripteur sengageant lui-mme payer.

C Le chque Ce moyen de paiement est rgi par le dcret-loi du 03 janvier 1972, la loi du 03 janvier 1975, les dcrets des 22 et 26 mai 1992 et la loi du 11 dcembre 2001. 1/ Dfinition Le chque est un crit qui, sous la forme dun ordre de paiement, sert au tireur faire des paiements et effectuer le retrait son profit, ou au profit dun tiers, de tout ou partie des fonds disponibles ports au crdit de son compte chez un banquier tir. Cest un instrument de retraits de fonds et de paiement, mais jamais de crdit. De ce fait, la provision matrialise par les fonds dposs chez la banque tire doit exister ds le moment de lmission du chque. Par ailleurs, un chque ne peut tre accept. 2/ Conditions a. Fond - Satisfaire aux rgles de la capacit civile - Possder un compte de dpt dans une banque - Ne pas tre frapp dinterdiction dmettre des chques b. Forme - Dtenir un carnet de chques - Mentions obligatoires : * dnomination de chque sur le titre mme, * mandat pur et simple de payer une somme dtermine, * nom de celui qui doit payer (tir) et indication du lieu o le paiement doit seffectuer * indication de la date et du lieu o le chque est cr, * signature de celui qui met le chque (tireur), ainsi que le nom, ladresse et le numro de compte, * remarque : le nom du bnficiaire nest pas obligatoire. c. Formes particulires - Le chque barr (loi de finances pour 1979) qui nest pas endossable. - Le chque vis : le banquier appose son visa et constate lexistence de la provision cette date. - Le chque certifi : le banquier certifie lexistence de la provision et sengage la bloquer au profit du porteur. 3/ La provision Elle doit exister au moment de lmission, tre suffisante et tre disponible. Do : - le chque est payable vue, - le paiement nest dfinitif qu lencaissement. En cas de chque sans provision, le banquier tir enregistre lincident et adresse une injonction au titulaire du compte de rgulariser sous 30 jours. En cas de non rgularisation ou de rcidive dans lanne qui suit un premier incident, le banquier interdit lmission de chques pendant un an, et doit rcuprer les chquiers. De mme le banquier avertira la Banque de France de la non rgularisation. Il est prcis que des sanctions pnales visent lmission de chque sans provision. En cas de non paiement, le porteur doit faire tablir un prott.
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4/ Circulation Lendossement translatif de proprit fait apparatre un nouveau garant. Lendossement de procuration est leffet du banquier du bnficiaire qui fera toute diligence pour prsenter le chque en compensation au banquier tir. 5/ Particularits Lopposition du tireur nest possible quen cas dune part de perte du chque, vol, utilisation frauduleuse ou dautre part de redressement ou liquidation judiciaire de sa part. Tout chque dans la limite de 15 doit tre pay par la banque tire, indpendamment de lexistence dune provision. De mme que les chques mis sur des formules dlivres indment. La banque est ensuite subroge dans les droits du porteur. Le dlai de prsentation lencaissement est de 8 j de la date dmission mais le tir doit payer mme aprs expiration de ce dlai. 6/ La loi Murcef (J.O. du 12 dcembre 2001) La rglementation a volu dans le sens de la protection des petits metteurs ptissant de la conjoncture conomique. Des dispositions ramnent linterdiction bancaire de 10 5 ans, en cas dmission de chque sans provision et obligent les banques limiter leurs frais et mieux informer. Par ailleurs, en cas de saisie par un crancier, une quotit insaisissable est protge de sorte que le client ne reste pas sans ressource. D La carte bancaire Nous mentionnerons ce moyen de paiement moderne qui nest pas strictement rserv aux entreprises, mais que ces dernires utilisent aussi. Dans le futur, cet outil devrait connatre un essor remarquable, du fait de sa particularit : son interbancarit qui en fait un systme unique dpendant de lensemble des banques. Le processus est une invention franaise. Plusieurs rseaux ont formalis leur propre carte : Visa, Mastercard, American Express, pour les plus importants. Les deux premiers utilisent un code secret quatre chiffres qui optimise la personnalisation. Le procd est avant tout un moyen, de crdit pour le porteur (environ 30 jours). Le crancier (commerant, fournisseur) est quip dun lecteur qui tablit un ticket, correspondant lavis de dbit du client, et est lui-mme soumis une commission de traitement par sa propre banque. Les banques acceptent de payer au crancier un forfait de 75 euros, mme si leurs clients nont pas la provision. Lattention doit tre attire sur le dveloppement de ce produit pour les transactions sur Internet. Cependant, ce jour, il nexiste pas de moyens de scurisation du paiement (lecture de la piste magntique ou possibilit de reconstitution du code secret par des informaticiens indlicats). E Laffacturage et la loi Dailly Laffacturage ou factoring est la convention aux termes de laquelle un organisme spcialis gre les comptes clients dentreprises, en acqurant leurs crances par subrogation, en assurant le recouvrement de ces dernires pour son propre compte et en supportant les pertes ventuelles relatives aux dbiteurs insolvables. Aucun texte lgal ne rgit cette technique qui obit au droit commun et notamment aux rgles de la subrogation. Toute entreprise daffacturage doit satisfaire au statut lgal dtablissement de crdit. Lopration recle un intrt certain pour le client qui vend ses crances au factor (aprs accord de ce dernier qui peut oprer un choix dans les signatures). Son poste client se trouve ainsi gr (conomie de frais fixes).

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Le rglement du factor au bnfice de son client se fait sur la base de la crance, diminue des intrts financiers qui sont le paiement du risque et de la gestion du factor. F Le crdit documentaire Le crdit documentaire est le rglement du prix dun contrat par une banque qui verse au crancier par un moyen de paiement convenu le montant de ce prix, ds lors que lui sont remis en contrepartie, les documents prvus. il obit aux Rgles et Usances Uniformes (RUU) instaures par la Chambre de Commerce Internationale (1993). Jusqu prsent, cette technique tait utilise presque toujours pour rgler le prix dexportation et dimportation, notamment par voie maritime. Les parties utilisant les garanties et laudience de leurs banques pour finaliser leur accord. Dsormais, le crdoc sert pour tout transport et mieux, pour le rglement du prix de tout contrat pou lequel la banque accepte, sur prsentation dun document reprsentatif des accords, de verser le prix convenu (lettres de crdit stand-by ou standby letters of credit). Ces documents de crdit mentionnent, notamment : Le bnficiaire, la convention pouvant reporter le crdit au profit dun tiers : le crdit est dit transfrable, Lobjet du crdit : montant (possibilit de revolving), opration finance, priode de validit, possibilit de livraison partielle ou non. Les parties mentionnent les documents prsenter la banque mettrice, en contrepartie du paiement, notamment : la facture commerciale, le titre de transport, le certificat dorigine, les documents dassurance. La banque mettrice (celle de lacheteur), qui ouvre le crdit : elle paiera contre remise des documents. A priori, lengagement est irrvocable. La banque notificatrice (celle du vendeur), qui notifie le crdit au bnficiaire : vrifiera si les documents prsents sont conformes ceux numrs. La banque confirmatrice qui confirme quelle paiera le crdit dans les mmes termes que la banque mettrice : son rle est de reprsenter dans le pays du vendeur, lengagement de la banque de lacheteur. G La compensation Quand deux personnes sont dbitrices lune envers lautre, la compensation (art. 1289 1299 C.Civil) a pour effet dteindre les deux dettes concurrence de la plus faible (art. 1289 et 1290 C.Civil). La compensation peut se produire par leffet, soit de la loi (C. lgale), soit dune convention (C. conventionnelle), soit dune dcision de justice (C. judiciaire). Quatre conditions relatives aux crances, fondent la compensation lgale : - Rciprocit : chaque partie doit tre la fois, crancire et dbitrice de lautre, - Fongibilit : les crances doivent consister en un somme dargent ou en des choses fongibles de mme espce, - Liquidit et certitude, - Exigibilit. H La subrogation Il y a subrogation, quand une personne (dite subroge ou solvens) paie le crancier dune somme dargent, au lieu et place du dbiteur et devient alors titulaire de tous les droits et actions dont ce crancier (dit subrogeant) disposait sur le dbiteur. Tel est le cas notamment, du codbiteur dune dette solidaire qui paie lintgralit de cette dette. La subrogation obit aux rgles fixes par les art. 1249 1252 du C.Civil.

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CHAPITRE 4 LES INCIDENTS DE PAIEMENT A Paiement en retard Quand le paiement est fait en retard, il peut sensuivre une obligation du dbiteur verser aux cranciers des intrts de retard (ou moratoires) et si le dbiteur a caus le retard de mauvaise foi, des dommages et intrts sy ajoutant (dommages - intrts compensatoires). B Action oblique Laction oblique permet un crancier dexercer aux lieu et place de son dbiteur les droits, autres que personnels, que celui-ci dtient sur ses propres dbiteurs (art. 1166 C.Civil). Le crancier peut ainsi vaincre la carence de son dbiteur. Mais la diffrence de laction directe, il ne rcupre pas pour lui-mme le produit de son action : celui-ci tombe dans le patrimoine du dbiteur. C Action paulienne Laction paulienne est celle par laquelle un crancier demande quun acte du dbiteur accompli en vue de soustraire un bien son droit de gage gnral soit dclar non avenu son gard (art. 1167 C.Civil). D Dconfiture Le dbiteur, personne physique non commerant ou non agriculteur, et soumis ni un rglement amiable ni un redressement judiciaire civil (art. 1 et 10 de la loi n 89-1010 du 31/12/89) est en tat de dconfiture quand il se trouve dans limpossibilit de dsintresser lensemble de ses cranciers et quil a puis tous ses moyens de crdit. E Paiement de lindu Le dbiteur qui a pay une personne qui navait pas le droit recevoir le paiement peut lui en demander la restitution (art. 1235, 1376 et 1377 C.Civil). CHAPITRE 5 LE CONTENTIEUX : REGLES GENERALES Le domaine, malgr son formalisme, volue. Dune faon gnrale, le terme de contentieux dsigne laction du justiciable envers les tribunaux, pour demander ceux-ci de se prononcer sur un litige. La lenteur des procdures, le dveloppement commercial national et international, la complexit juridique de certaines transactions commerciales, une certaine dfiance lgard de la justice, se sont combins au bnfice des procdures dites de conciliation ou darbitrage. A La conciliation Les parties peuvent convenir dans leur contrat ou une fois le litige n, quelles sefforceront de rgler amiablement leurs difficults, seules ou avec un mdiateur choisi ensemble, avant de soumettre ventuellement leur cas un juge tatique ou arbitral. Par cet engagement, qui doit tre clair et mutuel, les parties doivent effectivement tenter de sentendre. De ce fait, aucune solution du diffrend, ne peut tre impose lune des parties sans son accord. Cela tant, chaque partie peut, indpendamment de son accord de conciliation, sadresser au tribunal pour obtenir une mesure conservatoire (demander une inscription hypothcaire par exemple). Elles seront tenues par les conclusions de leurs ngociations ou par celles du mdiateur choisi qui auront valeur de sentence arbitrale. Lorganisation de la procdure de conciliation leur est entirement dvolue. Il est mme conseill
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aux parties de simuler un quasi procs : il sagit de la mthode du mini-trial. Lchec de la conciliation laisse ouverte la voie du contentieux classique : ce qui milite en faveur de la conclusion dun accord. Il convient dinsister sur limportance et lintelligence de ce type daccord : les parties sont les mieux places pour analyser leur volont et leurs limites de ngociation, leur prise en compte de lintrt commercial actuel et du dveloppement commercial futur, et pour apprcier les paramtres essentiels des affaires que sont la rapidit et la confidentialit. Cette incitation russir la conciliation implique aussi que les parties soient conscientes du bienfond de leurs prtentions et des inconvnients dun contentieux : le refus dun accord amiable sera toujours une mauvaise prsomption pour le juge lencontre de la partie de mauvaise foi, dure et cot des procdures contentieuses et arbitrales, arrt des initiatives commerciales pendant le contentieux, difficults croissantes des juges proportionnelles la complexit des contrats (rappelons que le juge doit toujours apprcier le commune volont des parties : quelle est-elle dans un contrat de construction dusine cls en mains ou encore plus dans une participation croise de socits multinationales ? Pour mmoire, des rglements de conciliation prtablis, existent : Rglement pour la rgulation des relations contractuelles de la Chambre de commerce internationale (38 cours Albert-1er , 75008 Paris) ; les Rules of Procedure For the Zrich Mini-Trial de la Chambre de commerce de Zrich (7 Mlhebachstrasse, Zrich) ; le CPR Model Procedure For Seetlement of Transnational Business Disputes du Center For Public Ressources (Club des grandes entreprises), etc. Ces modles proposent toutes les modalits possibles de ce type de procdure, parmi lesquelles les parties pourront choisir. B La transaction La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation ne ou prviennent une contestation natre (art. 2044 al.1 C.Civil). En plus des rgles rgissant les contrats, la transaction dpend des articles 2044 2058 du Code Civil. Cette procdure suppose donc : une contestation : il sagit globalement de toute difficult dans la ralisation dun droit prtendu, susceptible dtre soumise un juge, des concessions rciproques : chaque contractant doit, par la transaction, renoncer une partie au moins de ses droits, actions ou prtentions. une intention des parties : laccord doit mettre fin la contestation qui les divise. Les effets de la transaction sont dterminants, en droit : elle teint une action en justice en cours, elle a autorit de la chose juge entre les parties, elle nemporte pas novation, les cranciers peuvent exercer laction paulienne contre une transaction frauduleuse, la transaction doit tre excute conformment ses clauses, dfaut les sanctions relatives linexcution des contrats, sont applicables. C Larbitrage Cest une procdure de rglement des litiges par une personne, dite arbitre, investie du pouvoir de juger par les parties en conflit qui lont elles-mmes choisies (art. 1442 1507 Nouveau Code de Procdure Civile). Son emploi national (arbitrage interne) qui est de plus en plus frquent, devient systmatique pour les contrats internationaux longs et complexes (arbitrage international, cf. D, infra). Pour ce dernier, les explications sont multiples : Sur le plan de la justice : le juge nest pas toujours mme de temprer ses dcisions par des considrations pratiques proches du monde des affaires, larbitrage permet un compromis : sil ne permet pas de tout gagner, il vite de tout perdre,
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en matire internationale, le risque de compromission due la commune nationalit, est vit. Sur le plan de lefficacit : la procdure est au moins comparable au judiciaire ; sur le plan international, elle ncessitera cependant lexequatur (prise en compte et autorisation par lautorit du pays tranger du dbiteur). Sur le plan de la simplicit : les rgles de procdures internationales sont trs complexes, au contraire dans larbitrage, les parties fixent elles-mmes les rgles sous rserve de respecter celles dordre public. Les parties peuvent convenir, mme avant la conclusion du contrat, de soumettre leur litige ventuel larbitrage cest dire de compromettre : il sagit de la clause compromissoire (art. 1442 NCPC). A noter que la loi interdit larbitrage de certains litiges dtermins : ceux relatifs au contrats de travail, ceux mettant en cause lordre public et ceux concernant les brevets et marques. La convention darbitrage oblige les parties saisir un arbitre et leur interdit laccs au juge tatique. Larbitrage est : soit institutionnel : les parties se rfrent un des organismes darbitrage (cour darbitrage de la Chambre de commerce international, lAmerican Arbitation Association, a London Court of Arbitation, etc.) soit ad hoc : les parties dfinissent elles-mmes le rgime de larbitrage. Larbitre peut tre dispens de suivre les rgles de droit : il en est ainsi lorsque les parties lui ont donn le pouvoir de statuer comme amiable compositeur (art.1474 NCPC). Il dcidera alors comme il lentend, cest dire en quit, sous rserve de respecter les rgles dordre public. D Larbitrage international 1/ Raison de limportance de linstitution Deux paramtres expliquent son importance : la mondialisation des changes conduit celle des litiges, il nexiste pas de justice commerciale internationale. Une des consquences de la mondialisation est la cration dun ordre commercial, vritable tat dans ltat. Tout naturellement donc les entreprises affichent une sorte de prudence voire de mfiance, les conduisant viter les juridictions tatiques et se tourner vers un mode de rglement des conflits, sous lgide de la Chambre de commerce internationale : larbitrage international. Rappelons que en labsence de toute reconnaissance inter-tatique des dcisions judiciaires nationales, la Convention des Nations Unies de 1958 dite Convention de New York ratifie par 133 Etats assure la libre circulation des jugements arbitraux et garantit leur excution. Pour mmoire, la Chambre de commerce internationale installe depuis 1923 Paris, a enregistr en 2002, 593 nouvelles requtes impliquant 1.622 parties de 126 nationalits. Il est noter quen cinq ans, le nombre de procdure a progress de 25%, attestant de lvolution des contrats internationaux. Avec 11.000 jugements, impliquant des arbitres et des parties de 170 pays, elle reprsente lorgane essentiel du domaine, devant son concurrent lAmerican Arbitration Association (AAA). Longtemps, la CCI ne traitait que de gros dossiers (travaux publics et ingnierie), mais aujourdhui, elle accueille tout conflit complexe (ex : SNCF c/ British Rail en dsaccord sur Eurotunnel, Suez c/ Argentine et Philippines pour des contrats de concession deau, ). Ses avantages sont la souplesse, la confidentialit, des comptences juridiques rares et bien sr la reconnaissance internationale des sentences.

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2/ Droulement Les principes fondamentaux de la cour darbitrage sont ceux de la neutralit du juge et de la spcialisation des droits (prs de 110 juristes diffrents spcialistes, dont : chinois, taiwanais, turc, charia, etc.). Par ailleurs, la procdure est trs simple et volontariste : - les parties se mettent daccord sur le lieu darbitrage, les rgles de droit applicables et la langue de la procdure, - chaque partie dsigne un arbitre, rput spcialiste du domaine du conflit, - ces deux arbitres en dsignent un troisime pour constituer le tribunal arbitral. Les trois arbitres, qui ne seront pas forcment de la nationalit des parties, auront un devoir dimpartialit. A noter que la moiti des procdures se rgle en cours de route, par voies de compromis et de concession (systme trs anglo-saxon). Un de ses avantages majeurs est la rapidit par rapport une procdure normale (premire instance, appel, cassation) qui peut durer dix ans ! La dure maximale de la CCI est de 18 mois. Lappel qui est toujours possible (droit de la dfense non respects, constitution du tribunal non conforme la volont des parties, arbitres ne jugeant pas le litige) mais est trs rare. La cour darbitrage ne rend pas de jugement, linverse des tribunaux tatiques, elle supervise ( pilote ) le travail des arbitres : contrle des sentences, questions complmentaires pendant linstruction, gestion des dlais, nomme des arbitres quand les parties ny parviennent pas, fixe leurs honoraires, etc. Soulignons que cette justice a un prix, rput lev plaant le niveau de dossier au moins 6 M. Le but de la CCI est de se faire connatre des PME (en 2006, 6% des arbitrages concernaient des litiges de moins de 50 K). Depuis 2001, il existe une procdure de rglement lamiable avec lassistance dun tiers. E Laction en justice Nous aborderons ici, les grandes lignes de laction en justice de droit commun qui doit tre porte devant les juridictions civiles ou commerciales. A contrario, nous nvoquerons pas trois types dactions et de juridictions (mais sachons quelles existent) : Type dactions
() Contestation des dcisions ou des contrats administratifs () Contestation des dcisions prises par les autorits communautaires () Rpression des infractions => => =>

Juridictions
Juridictions administratives Cour de Justice des Communauts europennes Juridictions rpressives

1/ Droit dagir en justice Le demandeur doit avoir un intrt juridique, actuel, direct et personnel agir en justice. Laction ne peut tre porte en justice que sur une prtention qui na pas encore t juge. Le demandeur doit jouir dun titre lui permettant dinvoquer le droit litigieux : Nul ne plaide par procureur . Labus du droit dagir en justice est rprhensible civilement. 2/ Prescription La prescription est le moyen par lequel un droit est teint lorsquil na pas t rclam pendant un certain laps de temps (art. 2219 C.Civil). Certaines actions sont imprescriptibles (action en rparation des dommages causs au domaine public, action en dfense du nom, ). Il existe plusieurs types de dlais de prescription : Prescription trentenaire : Toute action, lexception de celles qui sont imprescriptibles
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pour laquelle la loi na pas fix un dlai particulier, se prescrit par trente ans (art. 2262 C.Civil), Prescription dite commerciale : dix ans, ds lors quelles ne sont pas soumises des prescriptions plus courtes (art. 189 bis C.Commerce), Prescription de ventes de marchandises des non marchands : deux ans (art. 2272 al.4 C.Civil), Prescription des crances priodiques (loyers, intrts, ) : cinq ans (art. 2277 dernier al. C.Civil).

La prescription est interrompue lors dune assignation en justice (art. 2244 C.Civil), en cas de reconnaissance du droit par le dbiteur (art. 2248 C.Civil), et en cas de commandement ou saisie (art. 2244 C.Civil). Enfin, soulignons que la prescription ne court pas pour les actions quun poux peut avoir exercer contre son conjoint (art. 2253 C.Civil), ou contre celui qui est dans limpossibilit dagir (force majeure). 3/ Demande en justice Elle se fait, en principe, par un auxiliaire de justice (avocat). Certaines rgles sont essentielles pour le demandeur : - lobjet du litige doit tre prcis, le juge ne statuant que sur les demandes qui lui sont soumises, - en cas durgence, le demandeur peut solliciter du juge quil assigne le dfenseur jour fixe, - le juge ne peut trancher quen fonction des rgles du droit. - quand, aprs avoir introduit une action, les parties ne font pas diligence pendant deux ans compter du dernier acte de procdure, linstance est rpute prime (art. 386 et s. NCPC). 4/ Tribunaux comptents (pour les litiges nationaux) a. Comptence dattribution Tribunaux de commerce dans trois cas (art. 631 C.Commerce) : * contestations entre ngociants, marchands et banquiers, * contestations entre associs, pour raisons de socit de commerce, * contestations entre toutes personnes, pour raisons dactes de commerce. Tribunaux dinstance ou de grande instance : * quand le litige nest pas commercial, ou relevant du conseil des Prudhommes, ou de la Scurit sociale, ou des tribunaux paritaires des baux ruraux, * le TGI est toujours comptent pour les contestations nes loccasion des actes de vente, de constitution ou de transmission de droits rels portant sur un immeuble (mme si ces actes sont passs entre commerants). Lexception dincomptence doit tre souleve avant toute dfense au fond. Notions sur les juridictions pnales ou dexception. b. Comptence territoriale Le principe (sauf pour limmobilier, les successions et les clauses attributives de comptence territoriale) est que la juridiction comptente est celle o demeure le dfenseur (art. 42 al.1 NCPC). 5./ Jugement Seules les dcisions rendues par des organes juridictionnels sont des jugements. Toute personne qui soumet la justice des contestations sur ses droits et obligations caractre civil, a droit ce que le tribunal saisi statue aprs lavoir entendue quitablement, publiquement et dans un dlai raisonnable (art. 6 de la Convention europenne des droits de lhomme). La partie perdante supporte les frais de justice (art. 696 NCPC).
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Les jugements rendus par les tribunaux franais sont excutoires partir du moment o ils passent en force chose juge (cest dire non susceptible daucun recours suspensif dexcution) (art. 501 NCPC). 6/ Rfrs Tout titulaire dun droit, menac dans ses intrts, peut demander au prsident du tribunal, quoique non saisi du principal, de prendre par ordonnance dans les meilleurs dlais (dans lheure qui suit ou sous huitaine maximum), la mesure provisoire approprie pour faire cesser le trouble dont il est lobjet. CHAPITRE 6 UN NOUVEAU REGLEMENT DES LITIGES : LA DECISION SUR DERNIERE OFFRE (DDO) A Dfinition de la problmatique Mme si le droit est en grande partie dvolu la rsolution des diffrents, il est patent que les solutions actuelles sont plus ou moins efficaces, coteuses et longues. Atteignent-elles leur but qui est la satisfaction, peut-tre relative, mais en tout cas conforme aux desiderata de toutes les parties en prsences ? Des procdures judiciaires (allant jusqu la liquidation) larbitrage russi, toute une palette existe. Ces procdures ont comme point commun de dconsidrer les droits du crancier ou de minimiser la voix du dbiteur. Bref, elles sont insuffisantes et en tout tat de cause, paraissent tre prives de ce qui tait lessentiel et la cause de lorigine du contrat en difficults : lesprit con tracteo par lequel les parties entendaient contracter ensemble pour un but commun . Quoiquil en soit, une grande partie de lnergie du droit doit tre dvolue au chapitre du rglement des litiges, ceux-ci devenant de plus en plus nombreux (encombrement des tribunaux) soit du fait de linadaptation disons plutt son retard sadapter du droit au domaine lgifr, soit de lesprit de moins en moins conciliant ou consensuel des cocontractants. B Raisons du choix de la DDO comme solution La dcision sur dernire offre (DDO) est la transposition en droit franais de la procdure amricaine dite Final Offer Arbitration (FOA) (1) qui ft conue pour rsoudre une question prcise et pour viter que les parties adoptent des positions extrmes telles quelles accentuent encore leurs divergences. Ce mode de rsolution consiste soumettre un diffrend un tiers mandataire, un expert ou un arbitre (2) qui nest habilit choisir que cest la particularit de cette procdure lune ou lautre des solutions proposes par les parties, celle quil considrera comme la meilleure. Le mandataire dans son choix ne pourra modifier la nature ou la substance de la solution, propose donc, et ensuite retenue : il na donc aucun moyen de construire sa propre dcision. La stratgie fondamentale de cette procdure son avantage en quelque sorte, indpendamment du gain de temps et du cot rduit est que chacune des parties est incite fortement prsenter une solution quilibre, voire tenant compte des impratifs adverses, pour prtendre la voir retenue par le tiers choisi. Cest cette convergence de fait des propositions qui auraient pu tre trs opposes sans cela, qui cre les conditions dun accord amiable. Par ailleurs cette philosophie du rapprochement a priori , configure la DD0 comme loutil parfait de rsolution des dsaccords, dans des contextes o ces derniers ne peuvent pas laisser trop de traces eu gard aux challenges en cours (monde sportif) ou limportance des projets initis (grands travaux) par les parties, ou aux profils des parties concernes (associs, banques, assurances), quand dune faon gnrale, la durabilit des relations daffaires est prserver.
____________________________________________________________________________________________________________ (1) (2)

Cf. IRS (fisc Us) c/ Apple Computer en 1994, pour un diffrend de 114 M$. Dans ce cas, les principes de larbitrage sont respecter ; notons cependant que par dfinition le concept darbitrage est loppos de celui de DDO. 99

Un problme technique peut se poser sur le plan juridique : la sentence dun arbitre statuant en DDO pourrait-elle tre conteste si lune des parties ne sy conformait pas ? Largument, recevable de celle-ci serait davancer quune sentence DDO ne remplit pas les critres dune sentence arbitrale au sens de larticle 1502 du NCPC (notamment si larbitre na pas motiv son choix a partir des solutions proposes). La contestation reste possible mais la rdaction de la convention DDO entre les parties peut prvoir un paravent incitant les parties ne pas agir ainsi, au risque de plus grands dsagrments. SECTION VIII NOTION DE DROIT DES CONTRATS DANS lE-COMMERCE Nota : Un cours approfondissant ce domaine le Droit des Nouvelles Technologies est enseign en Semestre 9. A Les faits : la jurisprudence amricaine Il est vident que le droit par les ncessits de pragmatisme et dvolution avec son environnement qui le dfinissent commence tre modifi (affect ?) par les nouvelles mthodes de commerce lectronique. Lvolution se devait de venir des USA et dun leader de la vente interactive. Le groupe Amazon vient ainsi de sillustrer, en remportant une joute judiciaire qui permet dans ce domaine de reconsidrer grce linterprtation et la dcision du tribunal de Seattle, certains principes rputs primordiaux du droit des obligations contractuelles. En synthse : le tribunal a dcid (avril 2004) la nullit dun contrat de vente conclu sur Internet, considrant que le prix affich ne correspondait pas au prix envisag par le vendeur, alors mme que les lments constitutifs taient runis et que le contrat tait lgalement form. Dans ce cas, trs intressant, un acheteur commande pour une somme drisoire (99 $) un objet dont la valeur est bien plus importante 1.049 $). Il paye, puis un courrier lectronique lui confirme la validit de la transaction et la date de livraison. Quelques jours aprs, lacheteur reoit dAmazon un e-mail lui indiquant lannulation de lordre dachat pour erreur sur le prix. Pourtant en tout cas, en droit franais le contrat tait conclu par lacceptation (acheteur) dune offre (vendeur) qui formalise la rencontre des consentements des parties. Prcisment : lannulation dun contrat est impossible ds lors que les consentements des parties ont eu lieu. B Apprciation Techniquement parlant les avocats amricains de la dfense (conseils de Amazon) ont fait valoir notamment deux arguments quil est intressant de citer pour apprcier leur ventuelle application venir dans notre lgislation : dune part, la commande sur le Net nest qu un pr-ordre dachat analyse : apprciation impossible en France, la commande tant lexpression dfinitive du consentement dautre part, lannulation est intervenue avant que la carte de crdit ne soit dbite analyse : il sagit ici dune confusion entre deux notions indpendantes, lacceptation et le paiement ; le caractre diffr naltre pas la validit du contrat (cf. les lettres de change). Une telle ligne de dfense illustre donc une dfinition plus large de la notion derreur, quand elle a lieu dans le cadre des nouvelles technologies. En France, la notion derreur sur la valeur nest retenue par les tribunaux que lorsque elle se complte dune erreur sur la substance. Par ailleurs, la notion de lautonomie de la volont (sauf exceptions) prime sur un prsum quilibre des termes du contrat. De fait, mme quand la rescision pour lsion est prononce, le juge cherchera rquilibrer le contrat et non lannuler. Donc mme dans le cadre de le commerce, le droit franais ne suivra pas, a priori, la mouvance amricaine.
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C Evolution ou rvolution ? 1/ Approche La question est dimportance. Elle permet denvisager une possible modification de lessence mme des contrats. En fait le principe fondamental selon lequel le contrat est form ds lors que, sans vice, les parties ont consenti lobjet et au prix, est totalement remis en cause. Lanalyse a posteriori qui peut en tre faite serait que la technique, la rapidit et le nombre de transactions induisent une sorte de nouveau standard d erreur , affectant donc quand elle est avre la notion du consentement et partant entranant la nullit du contrat. Rappelons quen droit franais, lerreur sur la valeur (cas de la jurisprudence amricaine analyse ici) nest pas reconnue si elle nest pas complte par une erreur sur la substance. En effet, il faut ici, bien se souvenir de ce principe liminaire de droit franais, selon lequel par reconnaissance totale de l autonomie de la volont , il nest jamais recherche lquilibre (notion qui serait, sauf exceptions comme la lsion ou la protection des mineurs, par ailleurs difficile paramtrer) de la transaction. Seule, prime la rencontre des deux volonts. 2/ Les nouvelles obligations des contrats lectroniques Larticle 25 de la loi n 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans lconomie numrique (LCEN) est une vritable rvolution juridique en ce quil ajoute au Code civil un chapitre consacr aux contrats sous forme lectronique . le lgislateur a ainsi cr des contrats conclu exclusivement par change de courriers lectroniques appels contrats clic . La LCEN impose des rgles de fond et de forme propres ces contrats et pose comme principe que toute personne qui propose, titre professionnel, par voie lectronique, la fourniture de biens ou de prestations de services, est tenue de mettre disposition les conditions contractuelles applicables dune faon qui permettre leur conservation et leur reproduction . Larticle 27 modifie le Code de la consommation en obligeant le contractant professionnel, partir dune certaine somme (120 depuis le 18/02/05), conserver pendant dix ans, un crit qui le constate et en permettre laccs son client. Loi sur la preuve lectronique du 13 mars 2000 dfinit le principe dintgrit en matire darchivage. Restent les problmes lis la scurit et laccs limit, prconiss par la loi sur linformatique et les liberts. D Un exemple concret : e-commerce ou publicit en ligne ? Le droit est interpell par la survenance de nouveaux concepts publicitaires. Deux domaines se trouvent ainsi concerns : le-commerce et la publicit en ligne. Plusieurs cas apparaissent, et ce nest que le dbut des interrogations juridiques : - La pratique gnrique du near advertising qui intgre des messages dans des supports ludiques (jeux vido en ligne). - La publicit comparative toujours interdite (L.121-8 du Code de la consommation). Cela a conduit la fermeture du site Web Leclerc de comparaison de prix, du fait que la comparaison indicielle pratique ntait ni vrifiable, ni pertinente, ni objective et quelle devait donc tre considre comme trompeuse. Cela ninterdit cependant pas les sites comparatifs pour autant que le comparateur ne soit pas impliqu et que les compars aient donn leur accord sur les critres de comparaison. - Les liens commerciaux et mots-cls fournis avec les moteurs de recherche ou annuaires Internet. Google est souvent condamn pour faire apparatre des mots-cls dsignant des produits ou services concurrents ou notoires ( Mercedes pour les sites de ventes de vhicules ).
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Les tribunaux condamnent sur les terrains de la contrefaon ou de la responsabilit civile. Ils rejettent largument de dfense selon lequel les hbergeurs nengagent pas leur responsabilit. Rappelons que pour quil y ait infraction, il est ncessaire que le mot utilis soit protg ( Milka ) et non pas simplement gnrique ( chocolat ). Les placements en ligne de produits et services qui nest pas encore rglemente sur Internet seront certainement intgrs dans la LCEN qui stipule que toute publicit diffuse en ligne doit tre clairement identifie comme telle. La prsence dans les jeux vidos de vritables marques (ralisme) sans la mention publicit. La multiplication et la dfinition des spam (courriels abusifs et intrusifs). Les publicits intrusives : messages interstitiels ou pop-up . Le tlchargement duvres et productions sans laccord des titulaires de droit. Les achats despace publicitaire : les annonceurs qui apparaissent sur des sites euxmmes vicis par une infraction de contrefaon, sont-ils responsables ? Le tribunal correctionnel de Paris vient de se prononcer en mai 2006, prcisant que la responsabilit nest avre que si lintention de participer cette infraction est dmontre.

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PARTIE III LES SOCIETES COMMERCIALES

SECTION I PRINCIPES FONDAMENTAUX DU DROIT DES SOCIETES CHAPITRE 1 INTRODUCTION A Dfinition Le mot socit - tant utilis a deux sens : - un contrat (*) (sauf EURL loi 85-697 du 11/07/85) - une personne juridique dite personne morale

=> les statuts => la socit

(*) Ce contrat se dfinit par : pluralit dassocis, apports, participation aux rsultats de lexploitation, volont de se comporter en associ (affectio societatis).

B Lgislation sur les socits commerciales La loi 66-537 du 24 juillet 1966 qui dtermine les principes fondamentaux (cf. art 34 de la Constitution) Le dcret 67-236 du 23 mars 1967 Les articles 1832 1844-17 du Code civil (dispositions gnrales toutes les socits) Le dcret 84-406 du 30 mai 1984 et larrt du 9 fvrier 1988 sur le registre du commerce et des socits La rglementation relative aux valeurs mobilires (lois 1981, dcret 1983, loi 1996) Lordonnance 67-833 du 28 septembre 1967 crant la Commission des Oprations de Bourse, modifie par lois de 1989 et de 1996 Le dcret 69-810 du 12 aot 1969 sur les commissaires aux comptes La loi 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles rgulations conomiques (dite Loi NRE) Incidences des traits europens, et des directives europennes crant le Groupement dIntrt Economique Europen (1985) et la Socit Anonyme Europenne (2001) La loi 2005-845 du 26 juillet 2005 relative la sauvegarde des entreprises La loi n 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confianc e dans lconomie numrique (LCEN) CHAPITRE 2 ELEMENTS SPECIFIQUES DU CONTRAT DE SOCIETE A Laffectio societatis En fait, cest un lment de type psychologique qui subordonne lexistence de la socit : la volont au moins implicite, de tous les associs de collaborer ensemble et sur un pied dgalit la poursuite de luvre commune. Cest ce principe qui fonde la socit de fait par rapport au contrat de travail ou lindivision. Son dfaut tablit quune socit est fictive. B Ltat dassocis 1/ Dfinition La personne qui runit certains lments caractristiques du contrat de socit : qui a fait un apport, qui participe aux bnfices, aux conomies ou aux pertes et qui a eu la volont (affectio societatis) de sassocier (CA Paris 16/04/85). Notions de prte-nom et de socit fictive. 2/ Pluralit Nombre minimum : hormis le cas de lEURL, la socit nexiste que si 2 personnes au moins
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dcident de sassocier. En fait ce nombre est fonction du type de socits : 1 (EURL), 2 (presque toutes), 4 (SCA) ou 7 (SA). Nombre maximum : aucun, sauf 50 pour SARL 3/ Rle (participation aux rsultats de lexploitation) Notion de bnfice : jusqu la loi du 4 janvier 1978, une conomie (achat en groupe, comptoirs dachat ou de vente, publicit commune) ou le fait dviter un appauvrissement, ntaient pas un bnfice (Manigot, Cour de Cassation 1914). Chaque anne, les associs dcident de la distribution immdiate ou de la mise en rserve. Clause lonine (illicite) : visant la privation pour un associ du droit aux bnfices ou son exonration des pertes. C La notion dapports 1/ Principes Ce sont les apports (argent, valeurs mobilires, immeuble, fonds de commerce, biens meubles) dont les associs transfrent la proprit ou la jouissance la socit et en contrepartie desquels ils reoivent des parts (socits de personnes) ou actions (socits de capital). Certains apports peuvent tre fictifs et entraner la nullit de la socit (non propritaire, grev dun passif, ne pouvant tre apport). Survaluation de lapport : pour viter que les autres associs et surtout la socit et les tiers nen ptissent, un commissaire aux apports atteste de lexacte valeur de lapport en nature. Protection des cranciers (action paulienne) : les cranciers de lapporteur sont protgs de sorte que ce dernier ne puisse altrer le patrimoine sur lequel repose le principe de garantie des dettes quil a pu contractes. Droits des ayants cause de lapporteur : la fraude corrompt tout ( fraus omnia corrompit ). 2/ Particularits Chaque type dapport a ses rgles : Apport en numraire : capital et versement en compte courant Apport en nature : tout bien autre que de largent, susceptible dune valuation pcuniaire et susceptible dune exploitation commerciale. Apport en proprit (la socit en devient propritaire et paie avec des titres) ou en jouissance (la socit en jouit mais lapporteur en reste propritaire). Formalits de certains apports (immeubles, fonds de commerce, brevets dinvention, marques, dessins et modles, crances, droits sociaux). Apport en industrie : lassoci met disposition de la socit, ses connaissances techniques, son travail ou ses services. Ne pouvant donner lieu une ralisation force au bnfice des cranciers, cet apport nest pas constitutif du capital social et ne peut donner lieu cration de titres. La seule exception qui tait faite, au bnfice des SARL, tait lapport en nature dun fonds de commerce ou fonds artisanal. Dsormais la loi NRE traduite dans larticle L.223-7 nouvel alina 2 du Code de Commerce autorise sans restriction cet apport dans les SARL, charge pour les statuts de prciser les modalits de souscription des parts sociales en industrie. D Le formalisme de la constitution des socits 1/ Dfinition des statuts Il sagit du contrat que les parties (associs) signent entre eux et qui fait force de loi. 2/ Rle En gnral, 2 tapes : avant la signature des statuts et aprs :
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avant : Les fondateurs prparent la cration de la socit, notamment en rsolvant les questions juridiques essentielles : dtermination de lobjet, choix de la forme de socit, recherche des associs et formation du capital, choix du lieu dactivit (fiscalit). Les rponses aboutissant la rdaction des statuts. Ce pacte social est obligatoirement crit (art.1835 C.C.). Les statuts seront sous seing privs ou notaris. Ils contiennent : la forme, la dure, la dnomination sociale, le sige social, lobjet et le montant du capital. aprs : Les formalits suivantes sont impratives : enregistrement auprs des impts, insertion dans un journal dannonces lgales, dpt au greffe du tribunal de commerce. Ensuite a lieu limmatriculation au registre du commerce et des socits qui par le biais du Centre de Formalits, inscrit la socit dans tous les organismes sociaux et publics. Puis linsertion au bulletin dannonces lgales (BODACC) par le greffe du tribunal de commerce. CHAPITRE 3 LES COMPOSANTES DU CONTRAT DE SOCIETE A Quant aux associs 1/ Dfinition de lassoci Il est celui qui peut consentir au contrat de socit, selon les lments suivants : 2/ Le consentement des associs Ce point est essentiel : volont consciente. Notions dalination, de volont simule. La non intgrit du consentement entrane la nullit de la socit : erreurs sur lobjet, sur la personne, violence, dol (manuvres frauduleuses) 3/ La capacit des associs Aptitude dune personne participer la vie juridique : mineurs (mme mancip il ne peut tre commerant), non mancip (sous tutelle, administration lgale), majeurs incapables (alin sans protection, sous sauvegarde de justice, en curatelle), majeur en tutelle. Personnes morales, de droits priv et public. Epoux. Professions. Etrangers. Priode suspecte du rglement ou de la liquidation judiciaires. B Quant la socit 1/ Lobjet du contrat de socit Mise en commun en vue de se partager le bnfice ou de profiter dune conomie Lobjet social est lactivit que la socit se propose dexercer pour obtenir les bnfices escompts. Il doit tre possible, licite (non contraire lordre public et aux bonnes murs). Activits rglementes. 2/ La cause du contrat de socit Cest le motif pour lequel la socit est constitue. CHAPITRE 4 LE CONCEPT DE PERSONNALITE MORALE A Existence et identit de la personne morale 1/ Les phases de la socit - Quand la socit est en formation : les actes de responsabilit incombent aux futurs associs.
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- Naissance de la personnalit morale : limmatriculation au registre du commerce donne la personnalit morale la socit : elle existe en tant que personne juridique se distinguant des personnalits juridiques des actionnaires. A ce moment, rtroactivement, la socit endosse tous les actes conclus pour elle. 2/ Son individualisation - Nom de la socit (dnomination sociale). Son choix : respect des droits des tiers, protection confre par lInstitut National de la Protection Intellectuelle (proprits littraire ou artistique, antriorit, nom patronymique, etc.). - Sige social - Nationalit - Commercialit : par la forme ou lobjet B Capacit juridique La socit a un patrimoine : il est le gage des cranciers de la socit, pas de compensation entre dettes sociales et dettes dun associ, rglement ou liquidation judiciaires de la socit (extension possible aux associs), associ pas directement propritaire des biens de la socit. Ne pas confondre capital social et patrimoine 1/ Les droits de la socit Entit abstraite, la socit devra se faire reprsenter par des personnes physiques : organes de gestion grant, Prsident, Directeur gnral. Ce point est un de ceux que la loi NRE (cf. Ch. II, infra) a modifi. Statut des organes de gestion (cf. infra) Publicit de nomination et cessation de ces organes. Cumul de fonction avec contrat de travail. Garanties des dettes sociales. 2/ Exercice de ces droits Dans les rapports avec les tiers : limite de lobjet social Dans les rapports avec les associs : limite des statuts CHAPITRE 5 LA CLASSIFICATION DES SOCIETES A Les diffrentes entits Les socits peuvent tre commerciales, civiles, en participation, de fait. Il peut sagir aussi dun Groupement dIntrt Economique. B Dfinition des types de socits : 1/ Socits types et socits particulires a. Socits types Celles qui sont dotes de la personnalit morale Socits civiles : art. 1845 et suivants du Code Civil : ne peuvent effectuer que des oprations civiles : construction, placement immobilier, exploitations foncire ou agricole, professions librales via les socits civiles professionnelles (SCP) ou socits civiles de moyens (SCM) ; les associs sont personnellement et indfiniment responsables des dettes sociales, proportionnellement leurs apports. Socits commerciales : responsabilit limite (SARL), anonyme (SA), en commandite simple (SCS), , en commandite par actions (SCA), par actions simplifie (SAS). Celles qui ne sont pas dotes de la personnalit morale
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Socit en participation : les associs ne souhaitent pas limmatriculer ni la soumettre publicit. Elle est occulte quand les associs ne la rvlent pas aux autres et ostensible dans le cas contraire. Socit de fait : engendre par le comportement de certaines personnes qui agissent comme de vritables associs.

b. Socits particulires Elles correspondent des situations spcifiques de par leur statut juridique ou leur objet : statut juridique : socits coopratives, capital variable, participation ouvrire, dconomie mixte locale, du secteur public objet : secteurs du crdit, immobilier, assurance, agriculture, professions librales, et divers. 2/ Socits de personnes et socits de capitaux a. Socits de personnes (SNC et SCS): les associs se groupent en fonction de leur personnalit (intuitu personnae, notion dagrment), b. Socits de capitaux (SA et SCA): les associs peuvent ne pas se connatre c. Mixte : la SARL qui tient des deux est une socit basique de capitaux pour laquelle lintuitu personae est essentiel. 3/ Socits et autre groupements a. Socit et association : Art 1er de la loi du 1er juillet 1901 : lassociation est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun de faon permanente leurs connaissances ou leurs activits dans un but autre que celui de partager des bnfices. Lanniversaire de cette loi en 2001, a donn lieu une nouvelle rglementation refondant le domaine et prenant en compte limportance de certaines associations pour lesquelles, la notion de but non lucratif ntait plus pragmatique. Art 1832 du C. civil : quand partage de bnfice, lassociation devient une socit Quand il sagit pour les membres de raliser une conomie, association et socit sont possibles. Avantages de la socit : jouit de la capacit juridique et droit sur lactif en cas de dissolution. b. Socit et GIE : lobjet du GIE est limit au prolongement de lactivit conomique de ses membres.

SECTION II LA LOI SUR LES NOUVELLES REGULATIONS ECONOMIQUES (NRE) CHAPITRE 1 INTRODUCTION Cette nouvelle rglementation a modifi le cadre juridique des entreprises. Lenvironnement du droit des socits remontait en fait 1967 et ncessitait une rvision eu gard lvolution considrable non seulement du monde des affaires au sens large, mais aussi de celui des vhicules qui le concrtise : les socits commerciales. La loi NRE n 2001-420 du 15 mai 2001, applicable d s le 18 mai 2001, a rpondu cette ncessit. La smantique a dailleurs jou son rle, la NRE abordant de faon plus large le droit des affaires en touchant la fois, le droit des socits, le droit commercial, le droit de la concurrence et le droit du travail. Enfin, la NRE a rpondu lactualit en refondant le rgime des stock-options (pisode relatif Philippe Jaffret, ex-PDG dElf Aquitaine) et en instaurant des bons de souscriptions de parts de crateurs dentreprises, dits BCE (nouvelle conomie).

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Lentreprise ne correspond-elle pas de plus en plus au schma suivant, du fait des divergences (voire des contradictions) des intrts des parties en cause ? ACTEURS ET BUTS DE LENTREPRISE
ACTEURS BUTS ________________________________________________

AVOUES AVERES ________________________________________________________________________________________________ Dirigeants Efficacit Consolidation dentreprise Croissance dentreprise Majoritaires Minoritaires Rentabilit et Intrts financiers Stock-options Stratgie de pouvoir ^ >>>>>>>>>>>>> ^ / / / Droits acquis / / / Spculation Croissance externe / Dlocalisation Concentration / / /

Actionnaires

Participation effective Visibilit Dividendes Prennit de lemploi Prix / Qualit / Choix Fidlisation Conditions de paiement Visibilit

Salaris Clients Fournisseurs

March financier Concurrence Nationale Europenne

Libert du march Respect des rgles Protection des plus faibles Conscience mondialisation Emploi Fiscalit Balance commerciale

Etat

Il est intressant de rapprocher ce nouveau corpus juris du courant anglo-saxon dit de gouvernement dentreprise (corporate governance) : le but recherch par les fondateurs de cette ide est en quelque sorte de souligner que le pouvoir initial des personnes morales relve des actionnaires (reprsents par linstitution des assembles gnrales) et non des dirigeants (reprsents par linstitution des conseils dadministration et de surveillance). Mme si, en thorie, les derniers sont dmocratiquement issus des premiers. Il ne faut pas, en effet, perdre de vue que lvolution (depuis 1967) a t considrable, qui a transform le cadre des socits en une structure dans laquelle le pouvoir de dirigeants minoritaires na pratiquement plus de rapport avec la base dactionnaires diffus et inconnus. Ces derniers tant dconnects du concept mme de leur entreprise, en partie dailleurs de leur fait. La loi NRE en a donc tir les consquences, en accroissant les droits des actionnaires (surtout minoritaires), en tentant de rpartir comme il se doit de faon optimale les pouvoirs, en prvoyant les conflits potentiels, tout en concession normale au principe de ralit conomique incitant les directions tre plus efficaces, dans lintrt bien compris (dont le leur propre) de toutes les composantes sociales.

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CHAPITRE 2 APPORT AU DROIT DES SOCIETES A Dispositions relatives aux mandats sociaux 1/ Les deux nouveaux types de direction de la SA La NRE introduit deux modes dexercices concernant la direction de la socit anonyme de type classique (SA avec conseil dadministration). La direction gnrale est dsormais assure : soit par le prsident du conseil dadministration, conformment au rgime ante NRE, soit par une autre personne physique dnomme directeur gnral : dans ce cas, le prsident de la SA, voit son rle limit : - la reprsentation du conseil dadministration, - la direction des travaux du conseil dadministration et des assembles gnrales, - au contrle du fonctionnement des organes de la SA. Le prsident ou le directeur gnral pourra tre assist par un ou des directeurs gnraux dlgus (maximum : 5). Cest ce titre qui est dsormais dcern aux anciens directeurs gnraux qui avaient t nomms par le conseil dadministration pour assister son prsident. 2/ Formalisme des modifications La premire assemble gnrale extraordinaire tenue aprs la publication de la loi NRE, devra entriner les statuts modifiant le choix quant au mode de direction de la socit, en fonction de la dcision du conseil dadministration entre les deux modes possibles. Ceci concerne les socits non inscrites sur un march rglement (Bourses). Pour les autres socits, un dlai de dix-huit mois compter de la promulgation de la loi, est accord pour convoquer une assemble gnrale extraordinaire dont lordre du jour est la modification statutaire quant au choix entre les deux modes. Jusqu cette AGE, le prsident en fonction conserve ses prrogatives de directeur gnral. Bien entendu, en cas de dissociation des deux fonctions, le directeur gnral NRE nest plus, comme prcdemment nomm par le prsident NRE, mais directement par le conseil dadministration, manation de lassemble gnrale des associs. 3/ Nombre de mandats sociaux Le nombre dadministrateurs est ramen de 24 18. En cas de fusion, ce nombre est de 24, au lieu de 30. Le dlai pour mettre les statuts en conformit avec la nouvelle loi est de trois ans. 4/ Limitation du cumul des mandats sociaux a. Enoncs des principes Afin de lutter contre la multiplication des mandats (rechercher lefficacit et viter les postes de convenances), la loi NRE instaure trois maxima (*) : nombre total de mandats sociaux assums par une mme personne (prsident, directeur gnral, administrateur, membre du directoire, membre du conseil de surveillance) limit 5, ce nombre, par catgorie de mandats sociaux (membre du conseil dadministration ou de surveillance) est rduit 5 (au lieu de 8). une personne ne peut exercer plus dun mandat de directeur gnral ou membre du directoire.
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(*) Ces limitations ne sappliquent pas aux mandats dans les socits contrles (cf. article L.233-16 II du

Code de Commerce) par la socit dans laquelle la personne est administrateur, la condition supplmentaire que les titres de la socit contrle ne relvent pas dun march rglement.

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Les mandataires concerns ont dix-huit mois pour se mettre en conformit avec la loi. A dfaut, ils sont rputs dmissionnaires de tous leurs mandats (cf. b, infra). Cette approche est rigoureuse, lintress en infraction engageant sa responsabilit civile, le cumul tant constitutif de faute (article L.225-251 du Code de commerce). b. Evolution attendue Dans le but dassouplir la loi de 2001, tout en gardant lesprit de rgulation de la gouvernance dentreprise. De nombreuses lois sont attendues, qui complteront cette nouvelle approche juridique. Elle tendra corriger une disposition controverse (chre lancien gouvernement) de la loi NRE, disposant que faute davoir ramen 5, leurs mandats avant le 16 octobre 2002, les administrateurs et membres des conseils de surveillance des socits anonymes seraient considrs comme dmissionnaires doffice de tous leurs mandats (art. 131-II). Ce dictat juridique pose de relles difficults juridiques. En effet, la gestion mme de ces socits seraient mises en pril. De plus, sur le strict plan du droit, un vide juridique fait craindre que les conditions de quorum ou de majorit ntant pas runies, la validit des dlibrations ne soit pas reconnu (larrt Cointreau, Cour de cassation, chambre commerciale du 24/04/90 : prcise que toutes dlibration dun organe de gestion irrgulirement compos, est entach de ce fait de nullit, sappuyant sur lart. 360 de la loi du 24/07/66). c. Problmes existants Rappel des disposition de cumul de la loi, mme si des incertitudes planent encore : - une mme personne physique ne peut exercer simultanment plus de 5 mandats dadministrateur de SA ayant leur sige sur le territoire franais, - le mme plafond sapplique pour les membres de conseil de surveillance, - par drogation, les mandats dadministrateurs de membre de conseil de surveillance ne sont pas pris en compte quand ils sont exercs dans des socits contrles par laquelle est exerc un mandat compt dans les 5 viss (en outre, les titres de la socit contrle ne doivent pas tre admis sur un march rglement), - lexclusion du champ de la rglementation, des reprsentants permanents des personnes morales administrateurs ou membres du conseil de surveillance, na pas t reprise : la limitation des cumuls joue donc aussi leur encontre, tout comme sils taient administrateurs en leur nom propre (interprtation encore sujette caution), - dans les SA conseil dadministration, une mme personne physique ne peut exercer simultanment plus de 1 mandat de directeur gnral, - par drogation, un 2me mandat est possible dans une socit contrle comme cidessus, - le cumul des mandats des directeurs gnraux dlgus nest soumis aucune limitation, - dans les SA directoire, une mme personne physique ne peut exercer simultanment plus de 1 mandat de membre du directoire ou de directeur gnral unique de SA ayant son sige sur le territoire franais (avec par drogation possibilit dexercer un 2me mandat dans une socit contrle, - il est en outre prvu un plafond global des cumuls de mandats : une mme personne physique ne peut pas exercer simultanment plus de 5 mandats de directeur gnral, de membre du directoire, de directeur gnral unique, dadministrateur ou de membre du conseil de surveillance, - par drogation, ne sont pas pris en compte les mandats dadministrateur ou de membre de conseil de surveillance dans les socits contrles selon les mmes rgles que celles prvues pour les cumuls de mandats dadministrateur. Ces dispositions tant nonces, des questions se posent pour lapplication de ce plafond global et des interprtations divergentes ont t soutenues :

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quand une mme personne exerce les fonctions de prsident (il est donc par dfinition administrateur) et de directeur gnral de la mme socit, exerce-t-il un ou deux mandats ? comment appliquer les drogations en cas de mandats croiss dadministrateur et de membre de conseil de surveillance de socits appartenant un mme groupe ? ou en cas de mandats croiss dadministrateur et de membre du directoire ? ou en cas de mandats croiss de membre de conseil de surveillance et de directeur gnral ? comment concilier ces textes avec les rglementations de socits particulires statut spcifique telles que les Sicav ?

d. Vers une nouvelle loi conomique Pour la chancellerie qui perd du terrain dans la cration du droit, cette proposition est un discret jalon dans le domaine du droit conomique. Les buts pour le ministre de la Justice sont hormis lamlioration de la loi dune part, de ne pas abandonner le droit pnal (apanage et privilge de ce ministre), tout en rinvestissant le champ du droit civil et dautre part de reprendre la main par rapport aux autre ministres qui, plus prs du terrain et du quotidien, ont pris peu peu, linitiative de nombreux projets de loi (lois sociales par le ministre de lEmploi, lois sur la famille par le ministre de la Famille, loi sur le droit des socits par le ministre des Finances, etc.). Par ailleurs, le prsident de la Commission des Lois (Pascal Clment) va lancer une mission dinformation parlementaire sur le droit des socits , afin que le droit puisse rpondre aux volutions des socits. Notamment pour les socits faisant appel lpargne (cf. les scandales connus en France comme aux USA).Une grande loi conomique en sera laboutissement. 5/ Rvocation des membres du directoire Par lassemble gnrale ordinaire, comme prcdemment et aussi par le conseil de surveillance. B Dispositions relatives aux conventions rglementes La loi NRE largit le champ des rgles actuelles (cf. infra), en y incluant dans les conventions rglementes : celles conclues directement ou indirectement entre la socit et lun de ses actionnaires dtenant des droits de vote suprieurs 5 % ; il en est de mme en cas de convention entre une socit actionnaire et une socit contrle (article L.233-3 du Code de Commerce : majorit effective des droits de vote ou prsume partir de 40 % des droits de vote) ; les oprations courantes entre la socit et lun de ses dirigeants, administrateurs ou actionnaires ; pour celles-ci, lintress doit prendre linitiative de communiquer ces conventions au prsident, aux administrateurs, aux commissaires aux comptes et aux actionnaires le demandant. Pour les SA, mais surtout pour les SAS, ces mesures posent des difficults dapplications. La loi sur la scurit financire (SEC) prvoit de rduire le champ dapplication dinformation sur les conventions courantes et normales. C Dispositions relatives au droit des actionnaires Les actionnaires reprsentant plus de 5 % du capital social (au lieu de 10 %, avant) peuvent notamment : demander au tribunal de commerce, la nomination dun mandataire judiciaire, en cas de dfaut de convocation dassemble gnrale ; poser par crit au prsident, des questions sur la gestion de la socit ; une absence de rponse sous 30 jours, impliquera la nomination dun expert rdigeant un rapport. Le rapport annuel du conseil dadministration fera apparatre la rmunration et les avantages de toute nature allous chaque mandataire social.
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Tout intress pourra obtenir une procdure de rfr injonction, avec astreinte, pour contraindre les dirigeants nexcutant pas une obligation de faire. D Dispositions relatives lidentification des actionnaires Ce domaine de la loi NRE est particulirement intressant, encore quil relve de lutopie. Il a cependant le mrite dexister. Le manque croissant de visibilit quant aux vrais actionnaires, a conduit la loi NRE tenter dapporter plus de clart dans les architectures troubles des intermdiaires, socits crans, prtenoms, trusts, etc. Le but tant didentifier les propritaires des socits, la loi prcise que les dtenteurs dactions au porteur ainsi que les propritaires de titres forme nominative pourront faire lobjet, la demande de la socit mettrice, dune enqute par Euroclear France aux fins de dtermination de leur identit. Au cas o le dtenteur, intermdiaire pour compte de tiers, ferait de lobstruction, son vote ne pourrait tre pris en compte et les dividendes affrents aux titres, non verss. E Dispositions relatives la participation : la reconnaissance de la visioconfrence Sauf ce que les statuts (et / ou le rglement intrieur, quand il existe) ne linterdisent, dsormais, les administrateurs et actionnaires pourront participer aux conseils et aux assembles gnrales par des moyens de visioconfrence. Ce, ds quun dcret du Conseil dEtat en prcisera les conditions dapplication. En ce qui concerne les conseils dadministration, certaines dcisions (lection et rvocation du prsident et du directeur gnral, tablissement des comptes annuels, rapport de gestion) requirent toujours une prsence physique. En ce qui concerne, les assembles, la visioconfrence est tendue tout systme de tlcommunications. F Dispositions diverses Libration du capital social des socits responsabilit limite (SARL) => Leur capital social (en numraire) pourra tre libr en plusieurs parties : un cinquime la constitution, le solde dans les cinq ans de limmatriculation, sur dcision du grant. Possibilit de parts sociales pour les apports en industrie dans les SARL Rvocation des membres du directoire => Les statuts pourront prvoir dsormais que ces mandataires sociaux seront rvoqus non seulement par lassemble gnrale ordinaire, mais aussi par le conseil de surveillance. Runion de toutes les parts, par un seul actionnaire => La dissolution nentrane plus la transmission universelle du patrimoine de la socit lassoci unique, mais la dissolution de celle-ci. Rgime juridique des socits par actions simplifies (SAS) => La transformation dune socit en SAS implique en plus, quun commissaire intervienne pour apprcier la valeur de lactif. Emission dobligations => La condition dexistence de deux bilans approuvs par les actionnaires est remplace par la vrification de lactif et du passif par un commissaire. Immatriculation des socits civiles cres avant 1978 => Leur immatriculation est dsormais obligatoire.

CHAPITRE 3 APPORT AU DROIT COMMERCIAL A Clauses darbitrage La clause compromissoire et laccs larbitrage sont tendus toute activit professionnelle, y
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compris non commerciale (nouvel article 2061 du Code civil qui stipule : dans les contrats conclus raison dune activit professionnelle). B Pratiques commerciales de la distribution Une des principales mesures de la loi NRE fidle son objectif de rguler , cest dire dapporter des rgles au bnfice des plus faibles ou des plus exposs, est celle qui tente de protger les (toujours) petits producteurs, des (toujours plus) puissants distributeurs, par ailleurs pratiquant de plus en plus la concentration.. Les relations entre producteurs et distributeurs font actuellement la preuve dun dsquilibre prjudiciable aux premiers. 1/ Expos de la situation La loi Galland du 1er juillet 1996 (relative la loyaut et lquilibre des relations commerciales) constituait de facto une limite pour les distributeurs, quant leur marge de manuvre pratiquer une politique de bas prix au bnfice des consommateurs (interdiction de prix abusivement bas et de revente perte). De ce fait, les acteurs du march ont t conduits des pratiques nfastes : contrat de coopration commerciale, mcanismes de marges arrires (fournisseur rmunrant trs cher des services de base, voire inexistants, rendus par le distributeur : prospectus, tte de gondole), conditions de rsiliation ou pnalits de retard appliques au fournisseur, etc. Se sont ainsi instaures des pratiques dtestables, au dtriment des fournisseurs qui se trouvaient dans une position de dpendance conomique vis vis du distributeur, sans que toutefois, ils puissent en faire valoir labus, la jurisprudence ne sattachant quaux seules pratiques affectant le bon fonctionnement du march dans son ensemble. Il tait donc urgent dans un monde commercial se transformant irrmdiablement daider les fournisseurs et ne plus tre contraints (ou moins ltre !) par des distributeurs monopolistiques de fait (cf. fusion Carrefour Promodes). Cette situation reprsente un rel danger, tant dans lquilibre (a priori dj inexistant) fournisseurs / distributeurs que dans celui (manifestement utopique) consommateurs / distributeurs. Nous devons souligner, cet gard que la politique de concurrence (cf. aussi III A, infra) de lUnion europenne, se proccupe, autant que faire se peut, de rationaliser ce domaine o la concentration (cf. aussi III B, infra) recle un vident danger pour le client final. 2/ Solutions de la loi NRE La politique annonce est celle de la protection des fournisseurs : Sanctions des pratiques : - de coopration commerciale imposes par les distributeurs, quand leur but contestable est dobtenir ou de tenter dobtenir dun partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionn au regard de la valeur du service rendu ; - des conditions de rglement scartant du dlai habituel de droit commun de 30 jours, instaur par larticle L.442-6 alina 2 du Code de Commerce. => nouvel article L.441-6-I-2 (a) du Code de Commer ce Les abus de dpendance conomique seront recherchs, mme sils relvent de pratiques naffectant pas le bon fonctionnement du march dans son ensemble. Amliore la position juridique des fournisseurs, en leur permettant de bnficier dun cadre plus formalis en cas de rupture de relations commerciales (pravis, notamment). Interdit certaines pratiques, clauses ou contrats formalisant la dpendance des fournisseurs (notamment dans le cadre des rfrencements). Elargit le pouvoir de saisine du ministre de lEconomie et du ministre public devant les tribunaux civils et commerciaux, quand le fournisseur nagit pas par crainte de
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reprsailles. Prvoit des pnalits de retard sur les factures, en sus du rappel du dlai de rglement (30 jours) de droit commun. Le dpassement de ce dlai devra faire lobjet dune garantie de paiement par remise dun effet de commerce. => nouvel article L.441-7 du Code de Commerce Cration dune Commission des pratiques commerciales. Fixation (dcret) dun dlai maximal pour les rglements relatifs aux marchs publics.

3/ Le complment apport par la circulaire Dutreil Pour lutter contre les marges arrires , la Circulaire relative aux ngociations commerciales entre fournisseurs et distributeurs est applicable depuis le 25 mai 2003, aprs que la Commission dexamen des pratiques commerciales (CEPC) se soit prononce sur le principe tablissant que le vendeur nest pas tenu de satisfaire des sollicitations exorbitantes de lacheteur . En fait, les contrles veilleront ce que chaque point de marge abandonne par le fournisseur soit dune part, la contrepartie dun apport du distributeur et que dautre part, il y ait un accord entier du fournisseur, dans sa dtermination. CHAPITRE 4 APPORT AU DROIT DE LA CONCURRENCE A La lutte contre les pratiques anticoncurrentielles En fait, ce volet de la loi NRE est plutt administratif et procdural : Rvision des modalits en les rendant plus simples et plus rapides dintervention et de gestion des dossiers soumis au Conseil de la Concurrence ; Augmentation des sanctions (plafond x 2, jusqu 10 % du CA mondial consolid) ; Redfinition largie de linfraction dabus de dpendance conomique pour supprimer linterprtation restrictive de la jurisprudence : ds lors quelle est susceptible daffecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, lexploitation abusive par une entreprise ou un groupe dentreprises de ltat de dpendance conomique dans lequel se trouve son gard une entreprise cliente ou fournisseur. => nouveaux articles L.420-2 et 442-6 (cf. aussi IIB2, supra) du Code de commerce Une nouvelle procdure dite de clmence bnficie aux entreprises contrevenantes, prenant linitiative de se dnoncer elles-mmes, et leur vite les sanctions prvues. B Le contrle des concentrations Domaine juridique essentiel dans un contexte de mondialisation, la loi NRE a en fait francis la rglementation communautaire en la matire, contribuant de ce fait lharmonisation des lgislations des Etats membres. Dsormais : Le ministre de lEconomie doit, de faon obligatoire et suspensive, tre destinataire dune notification du projet de concentration, sous peine de sanctions importantes. La dfinition elle-mme, utilisant lapproche communautaire, du concept de concentration est modifie, de telle sorte que son acception soit largie et ses seuils dapplication abaisss (*), tout procd dont le but est de dtenir le pouvoir sur une autre entreprise ou dexercer une influence dterminante sur son activit ou de crer une entit nouvelle commune ayant ces caractristiques. Ce, indpendamment des parts de march.
(*) 3 conditions :

CA mondial des intervenants concerns suprieur 150 M , CA franais de deux au moins des intervenants concerns suprieur 15 M , Opration hors champ dapplication (principe de subsidiarit) du rglement communautaire du 12/12/89, sauf si elle a fait lobjet dun renvoi vers la France.

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C Vers la conscration dune magistrature conomique unique Le Conseil de la concurrence se verra reconnatre des prrogatives en matire de comptences juridictionnelles au dtriment du juge administratif. CHAPITRE 5 APPORT AU DROIT DU TRAVAIL ( DROIT SOCIAL ) Ces dispositions selon le mme esprit que celui relatif au respect des actionnaires minoritaires visent associer rellement le comit dentreprise la gestion de lentreprise, ainsi : il se voit reconnatre les mmes droits que les actionnaires (cf. IC, supra), quant linterpellation des organes de direction de la socit ; il pourra dsigner deux de ses membres pour assister aux assembles gnrales, y tre entendus et obtenir linscription de rsolutions lordre du jour ; il est impliqu lors des oprations doffres publiques dachat (OPA), dchange (OPE) ou de concentration (article L.430-1 du Code de Commerce); la socit qui est lorigine de loffre se trouve dsormais dans lobligation de prciser sa position, de fournir toutes explications et dentendre le comit. CHAPITRE 6 APPORTS DIVERS A Les stock-options Son approche est complexe de par ses tenants et aboutissants : nous voluons concomitamment en effet dans les sphres du capital social, de lintressement des cadres dirigeants, de la rmunration potentielle de ces derniers, de leurs intrts propres lors de certaines oprations sociales (fusions, acquisition) ou personnelle (licenciement). Nous ne procderons pas une synthse de la loi NRE, ses dispositions dans ce domaine ne relevant pas du programme ; cependant nous soulignerons quelles visent la fiscalit, la transparence, ainsi que la limitation et les modalits de fixation du prix de souscription des stockoptions. La politique globale en la matire est de rendre cet avantage (considrable pour le bnficiaire) moins rgalien, en comparaison du statut normal de salari, ft-ce de salari dirigeant. Ce (si tant est que cela soit possible), dans un esprit de moralisation du droit des affaires. La dernire affaire (Airbus) et les doutes quelle a gnrs (baisse de valeur du titre du fait des retards de livraison des nouveaux appareils) ont contribu smouvoir de la chronologie douteuse de la vente de titres de stock-options par son co-prsident. En rponse, un projet de loi stipulera que le dtenteur de stock-options devra lavance (certainement un an) prvenir son conseil dadministration de son projet de ralisation. B Les bons de souscriptions de parts de crateurs dentreprises (BCE) La loi prennise un systme prvu initialement jusquau 31 dcembre 2001 et tend son bnfice, quelque soit le type de socits mettrices et leur activit. Par ailleurs, lassembl gnrale peut dsormais dlguer au conseil dadministration, le soin de fixer les bnficiaires de BCE. SECTION III EVOLUTION OU COMPLEXIFICATION DU DROIT DES AFFAIRES ? CHAPITRE 1 ENONCE DU PROBLEME A Notion de droit des affaires Nous sommes srs de deux choses : dune part, le droit nest pas une science exacte et dautre part, il est la consquence dapproches et dintrts antagonistes voire paradoxaux. Ce second point ne fera qutre maximis par la mondialisation de lconomie, linclusion de la
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France, Etat membre, dans lUnion europenne et par la pratique de plus en plus institutionnalise du lobbying (1).
(1) Cf. Cours dUnion europenne (Intranet / Blackboard) de J.ZARAGOZA et bibliographie y incluse sur le lobbying

Aprs les lois NRE et de modernisation sociale en 2001, le gouvernement aura en 2003 modifi en profondeur le droit pnal et fait voter une loi de scurit financire innovante en droit des socits. De plus, fin 2004 devra voir une nouvelle rglementation complexe et trs avance en matire de droit des entreprises en difficult. Le domaine est en profond mouvement. Une question essentielle doit tre pose : si la demande de mise niveau est si grande et si urgente (certainement dailleurs !), les rponses apportes par ces nouvelles lois sont-elles suffisamment prcises et exhaustives, ou en tout cas, au niveau requis compte tenu de limportance de lattente ? La rponse est certainement ngative, non par souci de reproche gratuit : ici particulirement la critique est facile, lart est difficile. Il sagit simplement de prendre la mesure de la tche. La notion elle-mme dentreprise sest transforme et tant les buts assigns cette cellule conomique devenue prminente, que les rponses et barrires juridiques qui lui sont ncessaires pour fonctionner se sont vus devoir rpondre un cahier des charges culturellement autant que juridiquement indit. B Evolution du droit des affaires Des nouveaux rapports de force sont apparus, dont : - le trs connu triptyque actionnaires/dirigeants/salaris , se traduisant aussi en stratgies diffrentes conduisant des recherches de profits au dtriment de lemploi, - les politiques de dlocalisations internationales, elles aussi payes en tributs de chmage, - lopposition du respect de la concurrence protgeant les PME et la libert des consommateurs dune part, et limpratif de la taille cruciale minimale mondiale ou simplement europenne conduisant des fusions et concentrations tendance quasi monopolistique dautre part, - les stratgies de Recherches & Dveloppements, fondamentales certes pour rester seulement aligns avec certains pays, mais qui se traduisent aussi en masse salariale virtuellement abandonne, - les complexes implications sur la dure du travail (lois sur les 35 heures) dmontrant le mlange des genres entres les dcisions du ressort des chefs dentreprises et celles de lEtat, - les diffrences de statuts entre les secteurs priv et public notamment sur les prrogatives du droit de grve (service minimum des services publics ?), - le rle de lEtat va-t-il jusqu protger lemploi en interdisant le licenciement ou doit-il rester en dehors de larne dans laquelle se dveloppe le scnario de la recherche exclusive du profit ? - le rle du juge (au pnal et au commerce) doit-il aller jusqu apprcier une situation pour tenter de gurir un systme ? Ces rapports de force, ainsi nomms du fait de la totale absence de politique et de but social en matire de droit des affaires, ne sont que lexpression dun tat rendu possible par les piphnomnes des zones dombre du domaine : quand le droit est trop morcel et ne peut apprhender lensemble du fait sur lequel il doit lgifrer, il laisse libre des champs entiers de vacances de lgalit ! C Rformes annonces du droit des affaires Labsence avre de volont politique pour rformer en profondeur le droit des socits, a conduit des associations ou syndicats professionnels dentreprises (Medef, Afep, Ansa) a remplir, par leurs rflexions, ce vide. Il est intressant den apprcier les diffrents chapitres qui reprsentent, pour ces lobbyings, les domaines ncessitant une volution du droit.
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Ces propositions, contenues en 207 articles, visent trois domaines : 1/ le droit stricto-sensu des socits sparation du droit des socits cotes et non cotes, (1) plus grande libert contractuelle pour les petites SA non cotes, allgement des contraintes : conventions collectives quand lintress dtient plus de 95% des actions, suppression de la liste des conventions courantes normales, limitation des documents fournis ncessaires aux dlibrations du conseil, abaissement des quorums 25% pour les AGO et AGE sur premire convocation et 20% pour la seconde, assembles statuant votes exprims (labstention est un vote ngatif aujourdhui, fixation par dcret du dlai pour envoi des questions avant lassemble.

2/ le droit des valeurs mobilires Le but est de donner plus de liberts aux metteurs et dassurer une protection identique aux dtenteurs de valeurs mobilires : - cration d actions de prfrences (prefered shares anglo-saxonnes) avec les droits et protections y relatifs, dfinis dans les statuts (droit de vote ou non), - unifier les trs nombreux textes depuis 1966 qui ont cr des catgories de titres donnant accs au capital - suppression du formalisme pour la cration dobligations, de la comptence du conseil, 3/ la dpnalisation des sanctions Les rdacteurs souhaitent continuer lesprit initi par les lois votes depuis 2001. Sans toucher les dlits les plus graves (abus de bien social, faux bilan), il est propos pour les autres irrgularits ou non respect dobligations formelles, de remplacer la sanction pnale par des amendes civiles et des injonctions de faire sous astreinte : - absence denvoi pralable lassemble : formulaire du vote par correspondance, formule de procuration, liste des administrateurs en exercice, notice sur les candidats au conseil, - dfaut de runion des associs par un grant de SARL, - dfaut de runion dassemble par le prsident de SA, - exercice de droit de vote pour des actions sans droit de vote, - faux vote lassemble (dfaut de titres dactionnaire ou dobligataire). Dans lesprit de ce souhait de dpnalisation, le lgislateur a remplac la sanction par des rgimes de nullit de plein droit (violations relatives aux augmentations de capital et au droit de vote attach aux actions). Les rdacteurs demandent que le juge puisse apprcier le caractre relatif de cette nullit, au cas par cas. Par ailleurs, notons que la Commission europenne vient de publier un plan daction pour la modernisation du droit des socits. Enfin, lItalie et lAngleterre se sont engages dans la voie de la rforme du domaine.
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(1) Cette sparation nest pas approuve par la Chancellerie, ces deux acceptions de socits commerciales

ntant pas aisment dissociables : cf. les affaires Metaleurop et Flodor, socits non cotes appartenant des groupes cots.

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4/ le plaider coupable Disposition principale de la loi Perben du 9 mars 2004, le plaider coupable est antinomique de la culture judiciaire franaise. Elle permet, sans procs et au procureur, de proposer directement une peine une personne ayant reconnu les faits. Laccord devra tre homologu lors dune audience publique par un juge du sige. CHAPITRE 2 REDEFINITION DU DOMAINE A Dysfonctionnement ou ncessit de reconsidrer lobjet du droit des affaires ? Cest que, bien entendu, la rglementation sur le droit des socits date de 1966. Nous sommes en droit de nous interroger sur la dfinition de lintrt social cest dire le rle attribu par le groupe social (lEtat) attach cet ensemble de lois sur les socits commerciales. Avons-nous la mme vision en 2004 quen 1966 ? Assurment non, car une autre raction serait strictement impossible ! La premire interrogation laquelle le lgislateur devrait satisfaire est celle de savoir ce quest lentreprise, quoi elle sert, quels sont ses acteurs et comment se rpartissent-ils le pouvoir ? Les rponses, en termes inquitants de dysfonctionnements, peuvent se discerner dans lvolution de certaines branches du droit. Notamment, il faut noter que la justice financire (le ple financier ) est trs critique pour son incapacit rgler les affaires importantes, dont elle parvient se saisir. Et encore peut-on penser que celles-ci ne sont quune minorit de la ralit criminelle financire. Les scandales sont nombreux sans que le droit ne semble parvenir prononcer des sanctions : non-lieux et relaxes pour Roland Dumas (affaire Elf), Robert Hue (affaire Gifco), les dirigeants de la banque Pallas-Stern (faillite), Jean-Charles Naouri et Samir Traboulsi (dlit diniti contre la Socit Gnrale), Dominique Strauss-Kahn (fausses factures), Crdit Lyonnais (faillite), JeanMarie Messier (dconfiture de Vivendi), etc. En fait, se posent rellement les questions lies de lefficacit et de la place du droit des affaires. Trois remarques pour tayer ces interrogations : - La distance entre trois mondes : lconomie (tourne ncessairement vers le futur), la justice (indpendante du contexte temps et mal forme la finance) et le monde du droit ( qui il est demand daider les justiciables daujourdhui confronts aux rgles dhier). - La longueur intolrable des procs financiers en France (dix ans pour le Crdit Lyonnais), quil convient de comparer avec la rapidit et le pragmatisme des instructions et jugements amricains (affaire Enron et (1)). - Les phases paradoxales du procs pnal financier la franaise : limpact initial de la pr condamnation inflige par le juge dinstruction, relay par les mdias et assur par la vindicte populaire. Ainsi au dpart dune affaire , il y a une sorte dexplosion, suivi par un jugement de lopinion , puis une trs longue phase technique dexpertises et enfin un jugement trs loign des faits et presque toujours dans le mme sens (non lieu ou minimisation des faits et donc de la condamnation). Il sagit donc pus dune conception du droit et dune vision de la problmatique. Et ce nest pas, la proposition de mise en place de huit ples spcialiss, prne par le ministre de la Justice en 2004, qui devrait permettre une volution notable de la situation.

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(1) Lire : Rapports annuels, mode demploi in Les Echos 18/04/03

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B Nouvelles positions du droit pnal des affaires 1/ Approche du domaine Sur simple plainte, une entreprise peut ptir dune enqute policire prliminaire, sans que la loi nait fix de dlai pour linstruction et sans que la partie concerne ne puisse avoir accs son dossier. Le parquet peut mme lissue de cette procdure ne pas saisir de juge dinstruction et faire comparatre le prvenu en citation directe. Cest seulement ce moment que lavocat de lentreprise aura communication des pices. Il faut savoir que pour des raisons daffaires rcentes, de culture juridique, de conception de larchitecture de la magistrature en ce domaine et aussi de formation des magistrats en matire de dlits (prsums) financiers, le parquet se mfie de linstruction. Ainsi les nouvelles lois ncessitent-elles encore beaucoup de comprhension : - Depuis la loi sur la prsomption dinnocence dont on dit quelle protge plus les dlinquants que les victimes la phase dinstruction est devenue trs complique pour un magistrat. - Lactualit nous permet de souligner que le projet de loi portant adaptation de la justice aux volutions de la criminalit qui ft vot en premire lecture au Snat en octobre 2003, tout en renforant les pouvoirs du parquet et de la police, en matire de criminalit organise, introduit des lments novateurs dont le plaider coupable [(1) et 4/ p.96, supra] qui permettra de ngocier (!) avec le parquet une peine condition de reconnatre son dlit (surtout celui dabus de biens sociaux). Cette loi permet par ailleurs aux avocats dobtenir communication des pices si daventure la procdure sternisait (toujours en cours, six mois aprs la garde vue). - La loi du 1er aot 2003 sur la Scurit financire et sur linitiative conomique a supprim maintes infractions pnales. Faut-il continuer dpnaliser le droit des affaires ? Concrtement, les dlits tels que le vol, lescroquerie, labus de confiance, le faux, le blanchiment, labus de biens sociaux, la corruption, le favoritisme ou la prise illgale dintrts, ne sont pas viss. Ce qui lest cest le droit jug excessif des justiciables se plaindre de tels dlits et den saisir le juge dinstruction. La solution lgale impose est donc, sur le plan procdural, de conduire le demandeur saisir le juge civil et non plus, au pnal, le juge dinstruction. Deux effets sen suivent : le ministre public aura le monopole du dclench ement de linstruction pnale, et les dirigeants de socit se placeront sur la voi e de lirresponsabilit civile ; ce point complexe entre tous mrite dtre clarifi, notamment pour tenter de comprendre sinon lvolution gnrale du droit des affaires, du moins un des risques auxquels peut conduire une telle direction. Notion dirresponsabilit civile : le rgime de la responsabilit des dirigeants dentreprises (ces dernires tant in bonis) est nonc par larticle L.225-251 du Code du commerce stipulant quils sont responsables () envers la socit ou envers les tiers () des fautes commises dans leur gestion . Sur ce point de droit qui est la base mme du domaine de responsabilit, quand un tiers recherchera la responsabilit personnelle du dirigeant pour faute de gestion, alors que la demande sera acceptable, son action sera rejete !

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(1) Mesure applicable aux dlits punis titre de peine principale dune peine damende ou dune peine demprisonnement dune dure infrieure cinq ans

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En effet, la jurisprudence de la Cour de Cassation est tablie depuis les annes 80 : le dirigeant ne rpond de ses fautes de gestion que si ces fautes sont sparables de ses fonctions . Les fonctions du dirigeant consistant grer, ses fautes de gestion ne sont sanctionnables que si elles ne concernent pas la gestion ! Paradoxe total car le dlit est bien n dune certaine faon de mettre en uvre ses fonctions. Dans le cas o un associ dciderait dexercer contre un dirigeant laction en responsabilit qui appartient la socit, il sopposera aux forces juridiques mandats par la socit. Mme si le demandeur gagnait, les frais seraient sa charge et les indemnits seraient verses au bnfice de la socit. En synthse, la recherche de la responsabilit civile dun dirigeant pour fautes de gestion conduit une impasse. Fermer au justiciable la voie pnale en sachant que la voie civile est dj ferme, cest btir un systme efficient dirresponsabilit prcise Dominique Schmidt, in Le Monde du 10/10/03. 2/ La pnalisation du domaine est-elle trop lourde ? Le constat de lexcessive pnalisation des recours est avr. Le juge ne peut sauto saisir, le ministre public le fait rarement. Ce sont les justiciables eux-mmes qui multiplient les plaintes avec constitution de partie civile. Un des lments de cette stratgie est certainement le rle jou par le juge dinstruction qui recherchant les preuves, fera avancer la procdure introduite. La charge de la preuve ne pse donc pas sur le demandeur, mais relvera des informations sollicites par linstruction. Le pnal permet donc la justice de sinformer, il suscite aussi une crainte chez le dfendeur et nuit sa rputation (indpendamment du principe de prsomption dinnocence). Une des grandes constatations du domaine est que les justiciables opposent la caractre actif de la justice pnale celui passif de la justice civile. Peut-tre faut-il remettre les choses leur place, le juge civil est dot par le Code de procdure civile, de moyens notables : - pouvoirs dordonner toute mesure dinstruction (expertises notamment), - vrification personnelle des faits litigieux, - constatations, valuations, apprciations, reconstitutions, transports sur lieux, - assistance de techniciens, - entendre les parties elle-mmes, - entendre toutes personnes pour la manifestation de la vrit (pratique dite de l amicus curiae ( lami de la Cour ) qui permet au juge de mieux comprendre, - veille laspect contradictoire, - surveille lchange des pices entre les parties, - assure la mise en tat quand laffaire est prte tre juge, - enfin, il tranche le litige dans le secret de son dlibr. 3/ Extension des pouvoirs du juge civil ? Si le juge civil a des pouvoirs il doit les utiliser et plus simpliquer peut-on lui en confrer davantage ? - Extension du juge des rfrs : dsignation dun expert quand le demandeur apporte la preuve dun prjudice en rapport avec un contrat. Le rfr sortirait de sa limite de faute pour faire cesser un trouble ou prendre des mesures conservatoires, et pourrait alors souvrir la notion de prjudice en vue dautoriser le recours une instruction civile. - Rvision de certaines procdures relatives linstruction et qui pourraient nuire au justiciable (secret professionnel avanc par la partie adverse). - Confirmation de laccs au civil, pour une condamnation plus forte en cas de constitution pnale de partie civile abusive et de mise en uvre dilatoire de laction publique (quand lintention de nuire est plus forte que la juste dfense de ses intrts). - Rquilibrage lgislatif des pouvoirs du juge civil par rapport ceux du juge pnal.

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C Droit et Commerce : une nouvelle acception du droit pour une socit du risque ? Dans le contexte de la mondialisation et des changes inter-nationaux, la scurit des relations juridiques entre les diffrents acteurs conomiques constitue lune des grandes questions de nos socits. Dans ce cadre, le droit est devenu un des produits du packaging vendu ou achet. Il est un des lments constitutifs de la concurrence. De plus, nous constaterons des antinomies nes des conflits dintrts entre les diffrents acteurs : les entrepreneurs veulent plus de libert, les salaris plus de scurit, les cranciers plus de garanties, les actionnaires minoritaires plus de contrle voire de judiciarisation, les actionnaires majoritaires plus de profits, les magistrats plus de lisibilit dans lorthodoxie de la conduite des affaires, et lEtat par dfinition moins dencadrement Enfin, rflexion pas si philosophique que cela : dans un monde o les dcisions sont rapides et la visibilit restreinte, les acteurs susceptibles de ptir des positions auxquelles ils nauraient pas particip, cherchent un moyen de se prmunir des risques inhrents lavenir. Do la question : que voulons-nous : un droit-frein, un droit-moteur, un droit-encadrement, un droit-indemnisation ? En allant plus loin : le concept mme du droit doit-il tre modifi ? Si oui, le peut-il de faon notable, seulement ? Est-il mme le moyen de scuriser une socit du risque ? CAR NOUS DEVONS AVOIR CONSCIENCE QUE NOUS SOMMES EN TRAIN DE MUTER, SOCIOLOGIQUEMENT, DUNE SOCIETE DE SOLIDARITE A UNE SOCIETE DU RISQUE. Cela signifie que peu peu, que nous le voulions ou non, les risques de la socit moderne seront transfrs sur ses acteurs. Bien videmment les plus touchs seront les acteurs les plus faibles. Dans ce cadre, le principe de prcaution prend toute sa valeur. Si le rle du droit est de structurer lavenir et cest certainement une de ses prrogatives fondamentales comment pourra-t-il prendre en compte toutes ces interrogations et quoiquil en soit, arriver dune part, encadrer lvolution et dautre part, ne pas bloquer les initiatives reprsentant le systme social volutif en gnral. D Evocation dautres branches du droit 1/ Droit fiscal Certainement le domaine le plus confus pour ne pas dire obscur de la galaxie du droit des affaires. Ainsi, selon le principe de lautonomie du droit fiscal , des traitements trs diffrents apparaissent fiscalement et comptablement pour une mme opration.(1) De mme, lapprciation sacro-sainte du dividende ( la base mme du concept de capitalisme) conduit le Professeur Maurice Cozian sinterroger sur lexistence dune notion fiscale du dividende ? .(2) Lapproche est quelque fois si complexe, mme pour les tribunaux comptents, que nous assistons des jugements iniques, en tant que contraires aux principes mmes du droit, de double sanction pour un mme fait par exemple.

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(1) La Cour administrative dappel de Paris, a jug le 10/07/03 une affaire de non prise en compte par le fisc damortissements pratiqus en conformit avec les rgles comptables (dprciation dactifs) (2) in Prcis de fiscalit, Litec 2003-2004 : lauteur fait tat dune interprtation du Conseil dEtat, selon lequel lexistence dune clef spcifique de rpartition des bnfices nest pas un obstacle loctroi de lavoir fiscal , alors que jusquen 2001, linterprtation tait librement dvolue au fisc.

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2/ Droit de la concurrence Comme celui du droit boursier, ce droit participe la rgulation . La pratique montre que, en gnral, entreprises et autorits de rgulation anticipent, crent les conditions dun accord pour parvenir un consensus, et ce mme en cas de vide juridique . En fait, subsistent des interrogations majeures tant nationales que communautaires sur les tenants et aboutissants des procdures, sur les mthodes et publicits (ou absence de) donnes celles-ci, sur les finalits et les buts recherchs (affaires Legrand - Schneider, Alstom, etc.). 3/ Droit de la consommation Larrive en France de la vision amricaine de la protection du consommateur pourra instaurer une lgislation du type Class Action (cf. p.21, supra). 4/ Droit du travail Le droit du travail est conduit par deux impratifs opposs : lintrt de lentreprise et la protection de lemploi. Sa structure de composition est dailleurs paritaire (reprsentants du patronat et des salaris). Si le droit fiscal est le plus complexe, le droit social est le plus incertain, voire le moins juridique, en cela quil combine tous les paramtres tant au droit son caractre de rigueur. Les professionnels sen inquitent : on est dans linscurit la plus totale, les rgles sont bouleverses dun jour lautre sans quil soit possible danticiper la modification (Me Viviane Stulz, avocate) et soulignent mme le caractre rtroactif de la jurisprudence sociale ! Le professeur de droit du travail Antoine Lyon-Caen, rappelle que la protection de lemploi conduit des situations casuistiques, imprcises, sans que le juge y puisse quelque chose et que le juge donne un effet utile la loi . 5/ Comptabilit et audit Ce sont des techniques de normalisation des entreprises, et non des droits stricto sensu. Pourtant leur importance a t souligne depuis laffaire Enron et mise en vidence par lvolution conjointe de la mondialisation et des marchs financiers (bourses) (1). CHAPITRE 3 LE RAPPORT COULON : LA DEPENALISATION DU DROIT DES AFFAIRES Devant (avec ?) le MEDEF, Nicolas Sarkozy a, en octobre 2007, souhait lutter contre une pnalisation excessive du droit des affaires . Charg dune rflexion dans ce sens, M. JeanMarie Coulon (ancien Premier prsident de la Cour dappel de Paris) a remis son rapport le 20 fvrier 2008 Madame Rachida Dati, Garde des Sceaux qui intgrera ces rflexions dans son approche dune volution dun nouveau droit conomique et financier. A Positions de principe dfendues par Mme la ministre Le principe de base est simple : labus de biens sociaux (ABS) nuit la vie conomique. Donc un double objectif est vis : le droit doit rprimer efficacement les infractions les plus graves, ce, sans dcourager les entrepreneurs. Le droit pnal des affaires manque de cohrence, de lisibilit et defficacit. Dans certains cas, lincohrence de la rgle peut tre une prime la fraude. Le droit ne peut tre un frein linitiative conomique (1).
____________________________________________________________________________________________________________ (1) Cf. le pouvoir exorbitant des oligarques russes et la ngation mme du droit dans en Russie, notamment en matires de criminalit des affaires et de capacit dintervention du pouvoir politique dans la vie conomique et le systme financier.

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Cest une question de scurit juridique que de souligner quun crateur dentreprise, gnrant de lactivit conomique, embauchant, prenant des risques, ne doit pas tre dcourag par le droit pnal des affaires. B Les propositions du rapport Coulon 1/ Amnagement de la prescription pnale Le dbut de la priode de prescription sera clarifie pour toutes les infractions : ce sera la date de la commission de linfraction. Les intresss ne seront plus poursuivis des annes aprs les faits mais pour viter que les faits restent impunis, le dlai de prescription sera allong en fonction de la gravit de linfraction : Passage de 3 5 ans pour les dlits punis de moins de 3 ans de prison. Passage de 3 7 ans pour les dlits punis dau moins 3 ans de prison (dont lABS et la majorit des dlits financiers) Passage de 10 15 ans pour les crimes. 2/ La dpnalisation dinfractions tombes en dsutude ou redondantes Ces dpnalisations seront remplaces par des injonctions de faire ou des nullits relatives. Dans le Code de la consommation, plusieurs infractions seront sanctionnes par le dlit plus gnral de tromperie . 3/ Aggravation de la sanction Quand la gravit de linfraction le justifie, les amendes ou le quantum de la peine seront augments. Ainsi le passage de 2 3 ans permettra la dtention provisoire pour le dlit diniti. 4/ Harmonisation nationale Le but est que sur tout le territoire national, lapplication de la politique pnale soit identique en matire conomique et financire. Le but est de supprimer le fait que certains parquets classent certains petits dlits alors que dautres les poursuivent systmatiquement. 5/ Eviter le cumul dinfractions Les autorits administratives indpendantes et lautorit judiciaire peuvent superposer leurs champs de comptence. Le rapport suggre que : domaine de la concurrence - Sanction des personnes morales => Conseil de la concurrence domaine bousier - petits dlits et sanctions administratives => Autorits des marchs financiers (AMF) - dlits importants => parquets - cration dquipes mixtes AMF parquets, un systme dchevinage permettant des professionnels de siger avec des juges 6/ Rgles procdurales Eviter les procdures dilatoires Faciliter les mcanismes transactionnels Dlai de recevabilit des plaintes avec constitution de partie civile, tendu de 3 6 mois La consignation obligatoire pour dposer une plainte serait converti en amende civile, sauf dcision contraire du juge

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7/ Propositions complmentaires Spcialisation des juridictions et moyens supplmentaires affects Spcialisation des magistrats : dans le domaine conomique et financier, les magistrats du premier degr et dappel seraient pauls par des assesseurs spcialiss non magistrats Meilleures formations des magistrats en fonction Dans le cadre de la rforme de lEcole nationale de la magistrature, une formation spcifique en matire conomique et financire sera sanctionne par un diplme Meilleure administration des experts assistant les juges dinstruction lors de leurs enqutes Cration dun service des ressources humaines la chancellerie, pour la spcialisation et la mise en place de magistrats financiers Les actions de groupe seraient limites au droit de la consommation, ne pourraient tre exerces que par des associations de consommateurs agres et sous le contrle dun juge

C Autres projets de Mme la ministre Class action , mais condition que cela ne dstabilise pas la vie conomique Amnagement de la loi de sauvegarde des entreprises (2006) par la rintroduction du chef dentreprise dans la procdure de redressement et lintgration de hedge funds au sein du comit des cranciers Facilitations des fusions transfrontalires pour dvelopper le business europen Cration de la socit prive europenne pour permettre le dveloppement international des PME Rforme du droit des contrats, dans la continuit de la rforme en cours du droit des obligations SECTION IV LES NOUVELLES EVOLUTIONS LEGISLATIVES Mme si elles peuvent apparatre parcellaires ou dsordonnes, ces volutions formalisent des prises de conscience et annoncent une nouvelle vision du corpus juris du droit des affaires. CHAPITRE 1 LA LOI N 2003-706 DU 1ER AOUT 2003 DITE DE SECURITE FINANCIERE (L.S.F.) Les trois titres de la loi sont trs explicites : - Titre I : modernisation des autorits de contrle , - Titre II : scurit des pargnants et des assurs , - Titre III : modernisation du contrle lgal des comptes et transparence . A La modernisation des autorits de contrle Les rfrences la Commission des oprations de bourse (COB), au Conseil des marchs financiers (CMF) et au Conseil de discipline de la gestion financire (CDGF), sont remplaces dsormais par la rfrence lAutorit des marchs financiers (AMF).

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(1) Lire : - LEurope peut-elle chapper aux scandales financiers ? in Le Monde Economie 17/12/02

- Rapports annuels, mode demploi in Les Echos 18/04/03

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Aprs les scandales Enron et Worldcom (USA) et Vivendi (France), le but de la loi a t de restaurer de restaurer la confiance dans les marchs (surtout) et de tenter de protger les petits actionnaires (esprons-le, en tout cas). Organisation de lAMF
Collge de lAMF Commission des sanctions

- Commissaire du gouvernement - Prsident - 3 reprsentants des hautes juridictions - 4 reprsentants des hautes juridictions (Conseil dEtat, Cour de cassation, (Conseil dEtat, Cour de cassation) Cour des comptes) - Prsident du Conseil national de la comptabilit - 3 personnes dsignes par le Snat, lAssemble nationale et le Conseil conomique et social - 6 personnes dsignes par le Ministre - 6 personnes dsignes par le Ministre de lconomie de lconomie

La loi confie lAMF trois missions : - dtailler les droits et obligations des acteurs financiers, - contrler les oprations financires et linformation dlivre au public sur les instruments financiers, - exercer un pouvoir de sanction. En matire de contrle des comptes, la loi raffirme la sparation des activits daudit et de conseil et prvoit la cration dun haut conseil du commissariat aux comptes et le renforcement des modalits dexercice du co-commissariat. Les commissaires aux comptes proposs au vote des actionnaires ne pourront tre choisis par le conseil quen labsence de la direction gnrale. Enfin, la ncessit de transparence est raffirme, lgard des assembles gnrales dactionnaires, des commissaires aux comptes et sur le gouvernement dentreprise. La profession danalystes financiers devrait tre, pour la premire fois, encadre par des normes lgislatives ou rglementaires. Cette transparence se traduit par une attention porte aux actionnaires et par une mise sous surveillance des managers. Le droit des actionnaires senrichit de trois mesures : information de tous projets de rsolution dposs par dautres actionnaires, facilits dactions en justice pour les associations dactionnaires contre les entreprises, accs pour les actionnaires lavis donn par le comit dentreprise en cas de modification importante dans la structure de lentreprise (cession, rachat, etc.). En matire de gouvernement dentreprise, trois rapports seront dsormais obligatoires : Le 1er, tabli par le prsident de la socit, prsent lassemble gnrale des actionnaires, portera sur le fonctionnement du conseil dadministration et les contrles internes mis en place pour viter les drapages. Ce rapport prcisera les ventuelles restrictions apportes aux pouvoirs des directeurs gnraux et des directeurs gnraux dlgus, apportes par le conseil. Le 2me, tabli par les commissaires aux comptes, prsent aux actionnaires, portera sur les procdures et mthodes de contrles internes dans le traitement de linformation comptable et financier. Le 3me, tabli par lAMF, tablira le bon fonctionnement des organes dirigeants. Cela constituera en fait une agence de notation en matire de gouvernement dentreprise.

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B La scurit des pargnants et des assurs Sont viss les domaines suivants : - la rforme du dmarchage en matire bancaire et financire, - les mesures relatives aux organismes de placement collectif en valeurs mobilires et aux socits de gestion, - les fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages, - linformation et la protection des souscripteurs de contrats dassurance sur la vie ou de capitalisation. C La modernisation du contrle lgal des comptes et transparence dans les entreprises Sont imposs et rglements les procdures daudits internes et externes, compltes par un rapport rendu obligatoire du dirigeant audit lintention du commissaire aux comptes. Ces dispositions auront pour but : - de formaliser les contrles du fait de, et sous la responsabilit, de lentreprise, - dassurer un lien obligatoire dirigeant / commissaire aux comptes, - de responsabiliser encore plus les commissaires aux comptes qui non seulement devront assurer leur mission classique mais en plus auront t informs par le dirigeant, cest dire celui au fait de lentreprise. CHAPITRE 2 LA LOI N 2003-721 DU 05 AOUT 2003 DITE POUR LINITIATIVE ECONOMIQUE A Simplification de la cration dentreprise Dlivrance dun rcpiss En attente dimmatriculation ds le dpt du dossier au registre du commerce ou au rpertoire des mtiers. Ce document, sous responsabilit du commerant ou de lartisan permettra de faire plus rapidement toutes les dmarches pour acclrer le lancement de lentreprise (contacts et tarifs auprs des fournisseurs, par ex.) (art 2, al I). Les dclarations relatives la cration dentreprise peuvent tre transmises par voie lectronique (les conditions seront fixes par dcret en Conseil dEtat) (art 4, al III). Exercice de lactivit au domicile de lexploitant (si possible lgalement et contractuellement). Attention : dans ce cas le statut des baux commerciaux ne sappliquera pas (art 6). Disposition particulirement importante : par drogation aux art 2092 et 2093 du Code civil, insaisissabilit des droits de lentrepreneur sur limmeuble o est fix sa rsidence principale et qui accueille son entreprise. Lart 8 de la loi prcise les diffrents hypothses, y compris le rgime (libral) de cession de limmeuble, les relations avec les cranciers du fait de cette opration, le remploi libre du montant pour lacquisition dune nouvelle rsidence principale. Lart L.611-1 du Code de commerce voit son 1er alina modifi, en remplaant les termes toutes socits commerciales par toute personne immatricule au registre du commerce et des socits ou au rpertoire des mtiers . Lart 11 redessine le cadre et le formalisme des cautions en modifiant lart L.331-2 du Code de la consommation et en le compltant par les art L.341-2 L.342-6. Une des dispositions intressantes est celle qui limite lengagement aux moyens et surfaces de la caution (esprit rapprocher de la loi Borloo de 2004, sur le surendettement personnel et la liquidation personnelle) : Un crancier professionnel ne peut se prvaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement tait, lors de sa conclusion, manifestement disproportionn ses biens et revenus, moins que le patrimoine de cette caution, au moment o celle-ci est appele, ne lui permette de faire face son obligation (art. L. 341-4).

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B Transition entre le statut de salari et celui de lentrepreneur 1/ Gnralits Lemployeur ne peut (que difficilement) sopposer pour des raisons dexclusivit la cration ou reprise dentreprise : Nonobstant toute stipulation contractuelle ou conventionnelle contraire, aucune clause d'exclusivit, l'exception de celle prvue l'article L. 751-3, ne peut tre oppose par son employeur au salari qui cre ou reprend une entreprise, pendant une dure d'un an compter soit de son inscription au registre du commerce et des socits ou au rpertoire des mtiers, soit de sa dclaration de dbut d'activit professionnelle agricole ou indpendante (art. L. 1219). Des facilits financires sont officialises, pour compenser limportance des charges sociales, rputes trs leves en France : Par drogation aux dispositions en vigueur, la cration ou la reprise d'une entreprise, au sens de l'article L. 351-24 du code du travail, ouvre droit pour les crateurs ou repreneurs, au titre des douze premiers mois d'exercice de cette activit et dans la limite d'un plafond de revenus ou de rmunrations, l'exonration des cotisations dues aux rgimes d'assurance maladie, maternit, veuvage, vieillesse, invalidit et dcs et d'allocations familiales auxquels ils sont affilis en raison de l'exercice de cette activit et aux prestations servies par ces rgimes lorsqu'ils exercent simultanment une ou plusieurs activits salaries soumises l'obligation prvue par l'article L. 351-4 du code du travail et qui ont dbut avant cette cration ou cette reprise (art. L. 161-1-2). Les art 17 et 18 prcisent les conditions, en modifiant le Code du travail, des congs et priodes de travail temps partiel, pour les crations ou reprises.

2/ Le contrat dappui au projet Par larticle 20 de la loi, le titre II du livre Ier du Code de commerce est complt par un chapitre VII, articles L.127-1 L.127-7, intitul Du contrat d'appui au projet d'entreprise pour la cration ou la reprise d'une activit conomique ainsi dfini : L'appui au projet d'entreprise pour la cration ou la reprise d'une activit conomique est dfini par un contrat par lequel une personne morale s'oblige fournir, par les moyens dont elle dispose, une aide particulire et continue une personne physique, non salarie temps complet, qui s'engage suivre un programme de prparation la cration ou la reprise et la gestion d'une activit conomique. Ce contrat peut aussi tre conclu entre une personne morale et le dirigeant associ unique d'une personne morale . Ses particularits sont les suivantes : - Le contrat d'appui au projet d'entreprise est conclu pour une dure qui ne peut excder douze mois, renouvelable deux fois. - Le fait pour la personne morale responsable de l'appui de mettre disposition du bnficiaire les moyens ncessaires sa prparation la cration ou la reprise et la gestion de l'activit conomique projete n'emporte pas, par lui-mme, prsomption d'un lien de subordination. - La mise disposition de ces moyens et la contrepartie ventuelle des frais engags par la personne morale responsable de l'appui en excution du contrat figurent son bilan. - Lorsqu'en cours de contrat dbute une activit conomique, le bnficiaire doit procder l'immatriculation de l'entreprise, si cette immatriculation est requise par la nature de cette activit - Avant toute immatriculation, les engagements pris par le bnficiaire l'gard des tiers l'occasion du programme d'appui et de prparation sont, au regard de ces tiers, assums par l'accompagnateur. La personne morale responsable de l'appui et le bnficiaire sont, aprs l'immatriculation, tenus solidairement des engagements pris par ce dernier conformment aux stipulations du contrat d'appui, jusqu' la fin de celui-ci. - Le contrat d'appui au projet d'entreprise pour la cration ou la reprise d'une activit conomique ne peut enfreindre les autres dispositions des articles du code du travail.

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L'acte de cration ou de reprise d'entreprise doit tre clairement distingu de la fonction d'accompagnement. La situation professionnelle et sociale du bnficiaire du contrat d'appui au projet d'entreprise est dtermine par les articles L. 783-1 et L. 783-2 du code du travail. La personne morale responsable de l'appui est responsable l'gard des tiers des dommages causs par le bnficiaire l'occasion du programme d'appui et de prparation avant l'immatriculation. Aprs l'immatriculation, la personne morale responsable de l'appui garantit la responsabilit l'occasion du contrat d'appui, si le bnficiaire a bien respect les clauses du contrat jusqu' son terme.

C Financement de linitiative conomique 1/ Relations avec les tablissements financiers Dans lesprit, certainement, de la prochaine rvision de la loi sur les entreprises en difficults, devant conduire la nouvelle procdure amiable et le redressement judiciaire anticip, des mesures de protection des cranciers accompagnateurs seront prises. La disposition suivante serait un de ces lments. Le premier alina de l'article L. 313-12 du code montaire et financier est complt par deux phrases ainsi rdiges : Ce dlai ne peut, sous peine de nullit de la rupture du concours, tre infrieur une dure fixe, par catgorie de crdits et en fonction des usages bancaires, par un dcret pris aprs avis de la Commission bancaire. L'tablissement de crdit ne peut tre tenu pour responsable des prjudices financiers ventuellement subis par d'autres cranciers du fait du maintien de son engagement durant ce dlai. 2/ Les fonds dinvestissement de proximit (FIP) a. Dfinition Les fonds d'investissement de proximit sont des fonds communs de placement risques dont l'actif est constitu, pour 60 % au moins, de valeurs mobilires, parts de socit responsabilit limite et avances en compte courant, dont au moins 10 % dans des nouvelles entreprises exerant leur activit ou juridiquement constitues depuis moins de cinq ans, telles que dfinies par le 1 et le a du 2 de l'article L. 214-36, mises par des socits ayant leur sige dans un Etat membre de la Communaut europenne qui sont soumises l'impt sur les socits dans les conditions de droit commun ou en seraient passibles dans les mmes conditions si l'activit tait exerce en France . Ils doivent remplir de nombreuses conditions dont : - Exercer leurs activits principalement dans des tablissements situs dans la zone gographique choisie par le fonds et limite une rgion ou deux ou trois rgions limitrophes, ou, lorsque cette condition ne trouve pas s'appliquer, y avoir tabli leur sige social. - Rpondre la dfinition des petites et moyennes entreprises figurant l'annexe I au rglement (CE) n 70/2001 de la Commission, du 12 j anvier 2001, concernant l'application des articles 87 et 88 du trait CE aux aides d'Etat en faveur des petites et moyennes entreprises ; - Ne pas avoir pour objet la dtention de participations financires (sauf prcisions lgales). - Investir 60% dans des PME de 250 salaris, dont 10% au moins ont moins de cinq ans. - Les parts d'un fonds d'investissement de proximit ne peuvent pas tre dtenues : * plus de 20 % par un mme investisseur, * plus de 10 % par un mme investisseur personne morale de droit public, * plus de 30 % par des personnes morales de droit public prises ensemble. Sur le plan fiscal, il convient de noter que les versements pour la souscription en numraire de parts de fonds dinvestissement de proximit, ouvrent droit, des plafonds tant fixs (12 et 24.000), des rductions dimpts (25% de linvestissement annuel).

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b. Evolution Un bilan de fvrier 2004, prcise que 20 millions ont t collects pour ces fonds. Reste le problme soulign par le promoteur de la loi (qui ft secrtaire dEtat aux PME Renaud Dutreil) de labsence en France, des fonds de pension , comme aux USA qui sont un rservoir considrable de financements (capital-risque, ppinires, etc). Il est envisag de transposer le systme amricain de Small business investment companies (Sbic) qui permettrait de mobiliser une faible partie des fonds de lassurance-vie (0,5% des 80 MD, soit 0,4 MD) vers les entreprises. Ces Sbic auraient la possibilit de servir de levier pour des emprunts obligataires du double garantis par lEtat. Cela permettrait de rgler le problme de la limitation du fait de la frilosit des banques des prts la cration dentreprises (PCE) (18.000 contre 200.000 Crations en 2003). Lobjectif de collecte moyen terme des FIP pour rveiller lesprit dentreprise , est de 500 M. 3/ Autres dispositions Rgles relatives au taux effectif global des prts, Rduction de limpt sur les socits : prises en compte des bnfices hauteur de 20 80%, dans les premires annes suivant la priode dexonration.

D Accompagnement social des projets Les bases de calcul des cotisations sont rvises : calcul sur le revenu de lanne. La premire anne peut faire lobjet de facilits de paiement allant jusqu cinq ans. Les demandeurs demploi indemniss qui crent ou reprennent une activit dentreprise (conomique, industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou librale,, soit titre individuel, soit sous la forme de socit), bnficieront daides dEtat. Des dductions fiscales sont possibles pour les aides financires en faveur des PME.

E Dveloppement et transmission de lentreprise - Rgime des plus-values : Exonration des plus-values ralises dans le cadre dune entreprise, si le CA est infrieur 250.000 pour la vente et 90.000 pour les autres activits et les titulaires de BNC. - Rgime des dductions fiscales : Une rduction de 25% est accorde sur le montant des intrts des emprunts contracts pour acqurir, dans une reprise, une fraction du capital dune socit non cote. - Rgime des droits de mutation : Sous certaines conditions, les droits de mutation, les donations de fonds de commerce ou de clientles, ou de parts ou actions de socit. - Rgime de lISF : Sont exonres, sous certaines conditions, la valeur des parts ou actions de socits. F Soutien au dveloppement international des entreprises Il est cr sous le nom d'UBIFrance, Agence franaise pour le dveloppement international des entreprises, un tablissement public national caractre industriel et commercial plac sous la tutelle du ministre charg de l'conomie et des finances et du ministre charg du commerce extrieur. L'agence a pour mission de favoriser le dveloppement international des entreprises franaises en ralisant ou coordonnant toutes actions d'information, de formation, de promotion, de coopration technique, industrielle et commerciale et de volontariat international. L'agence est reprsente l'tranger par le rseau international du ministre charg de l'conomie et des finances, qui met en oeuvre les moyens ncessaires l'accomplissement de ses missions. Ces moyens peuvent tre complts par l'agence.

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CHAPITRE 3 LA LOI N 2005- 882 DU 02 AOUT 2005 DITE LOI ENTREPRISES Cette loi en faveur des petites et moyennes entreprises vise dix grands buts (1) : - Lappui la cration dentreprise, - Le dveloppement dentreprise, - Le conjoint de lentrepreneur et les nouvelles formes dactivit, - Laccompagnement de la transmission - reprise, - Les simplifications relatives la vie de lentreprise, - La modernisation des relations commerciales, - Le code de commerce et les chambres de commerce et dindustrie, - Le financement de lconomie et la confiance des investisseurs, - La participation des salaris, - Diverses dispositions conomiques. CHAPITRE 4 LA RECONSIDERATION DES PARTICIPATIONS DE LETAT ACTIONNAIRE : LA.P.E. Pour mmoire, les dix principales entreprises publiques (lEtat y dtient de 54,4 100% du capital) ont reprsent (en 2004) 248 Md et 1,2 millions de salaris. Sest impose, en mars 2003, la ncessit dune gestion plus oprationnelle, mais aussi pour lEtat dune plus grande visibilit. LAgence des participations de lEtat (APE) a t cre ces fins. Rattache au Trsor (comme lex-Service des participations) elle dpend de lautorit du ministre des Finances. Elle supervisera les 140 participations de lEtat. Le principe sera de tenter dadapter ces entreprises, les mthodes du priv, notamment en matire de gestion prvisionnelle, defficacit de dispositifs de contrle et daudit interne, de bon fonctionnement des organes sociaux et de reporting. La stratgie sera dbattue. Les lments des rapports Vinot et Bouton seront appliqus, notamment les comits spcialiss. Le directeur de lAPE, Denis Samuel-Lajeunesse, entend mme valuer leurs patrons. Un corpus de rgles de gouvernance dfinira le cadre des relations entre lEtat actionnaire et les entreprises publiques. Un cueil reste important : la coopration interministrielle, ces entreprises dpendant de ministres diffrents, alors que lAPE rapporte Bercy et reprsente lactionnaire . CHAPITRE 5 LA MICRO ENTREPRISE Ce rgime vise laccs des entrepreneurs individuels au statut de la trs petite entreprise. Ses particularits, entre autres, sont labsence de comptabilit et la franchise en TVA. Le statut dauto entrepreneur depuis 2009, la en quelque sorte supplant (cf. 6, B, infra). CHAPITRE 6 LA LOI N 2008-776 DU 04 AOUT 2008 DITE DE MODERNISATION DE LECONOMIE A Les grands axes de la loi La loi de modernisation de lconomie vise 5 domaines : - mobiliser les entrepreneurs (cf. B, infra), - mobiliser la concurrence comme levier de croissance, - mobiliser lattractivit au service de la croissance, - mobiliser les financements pour la croissance, - divers (notamment, lallgement des perquisitions fiscales et administratives). B La cration de lauto entreprise Applicable le 1er janvier 2009, cette loi est un dispositif lauto entreprise mis en place pour relancer lconomie, en donnant une certaine libert aux personnes de crer une activit entrepreneuriale sans aller jusquau formalisme de la socit commerciale. Cette activit peut tre principale (lancement moindre cot) ou complmentaire (augmentation des revenus).
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En fait lauto entrepreneur est la nouvelle acception de lentrepreneur individuel. Cette nouvelle forme dactivit conomique correspond aux caractristiques suivantes : Qui ? Domaines ? Secteurs ? Plafonds ? Charges sociales ? Fiscalit ? Rgimes ? Particularits ? Personnes physiques Artisans, commerants, professions librales Biens, prestations de services 80 K HT pour les activits de ventes de biens (dpassement => 88 K) 32 K HT pour les prestations de services (dpassement => 34 K) 12 % pour activits commerciales 21,3 % pour prestations de services Aucune dduction de frais ou charges pour le calcul de ce % Prlvements libratoires de 1 2,2 % Aucune dduction de frais ou charges pour le calcul de ce % Dclaratifs (mois ou trimestre) - Condition de revenu maximum du foyer fiscal, sinon application du rgime de la micro-entreprise - Pas dassujettissement la TVA - Exonration de taxe professionnelle pendant trois ans - Pas de chiffre daffaires = pas de charges - Responsabilit illimite (entrepreneur individuel = confusion de patrimoine), sauf faire une dclaration dinsaisissabilit notarie SECTION V LA SOCIETE ANONYME (S.A.)

SOUS-SECTION I PRESENTATION ET REGLES DE CONSTITUTION La S.A. est la socit dont le capital est divis en actions et qui est constitue entre des associs qui ne supportent les pertes qu concurrence de leurs apports. Elle est une socit de capitaux, aussi : lintuitu personnae ne lie pas les actionnaires, elle est dite ouverte et les dcisions sont prises la majorit. Il existait 230.000 SA recenses en dcembre 2005. Note quant lvolution des SA : il est envisag la cration dune S.A.Unipersonnelle avec suppression donc du nombre minimum dactionnaires et nomination dun administrateur qui ne serait pas forcment actionnaire. A Conditions de fond 1/ Lies la nature contractuelle de la SA Vices du consentement : lerreur sur la personne ne peut tre retenue Capacit : les actionnaires ne sont pas commerants, seule la capacit civile est requise Objet : certaines activits leur sont interdites (pharmacies), dautres leur sont rserves (banques). 2/ Lies la forme de la SA Nombre des associs: au moins sept Le nom est une dnomination Le montant du capital est de 37.000 ou 225.000 si appel public lpargne. Les titres sociaux sont la division du capital en actions

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B Conditions de forme 1/ Avec appel public lpargne Les formalits sont lourdes : Rdaction et dpt dun projet de statuts au greffe du tribunal de commerce du sige social Publication dune notice au Bulletin des Annonces Lgales Obligatoires (BALO) Formation du capital en numraire - La souscription du capital doit tre intgrale et sans condition (pure et simple), relle et sincre (non fictives). Elle sera constate par un bulletin de souscription - La libration peut tre limite au quart du montant nominal, mais la totalit devra tre libre avant cinq ans, sous peine de perte du droit de vote et de vente force des actions par la socit - Les fonds seront dposs chez un notaire, dans une banque ou la Caisse des Dpts et Consignations en nature - Seront intgralement librs la constitution - Procdure de vrification par un commissaire aux apports - Ces actions ne sont pas ngociables pendant deux ans Assemble constitutive Convoque par les fondateurs par insertion au BALO et dans un journal dannonces lgales Elle se tient et doit respecter des quorum (proportion des actions prsentes ou reprsentes) : la moiti lors de la premire convocation. Au cas contraire, une seconde convocation ne peut dlibrer que si un quart des actions est prsent ou reprsent. La majorit requise est dans tous les cas des deux tiers des voix exprimes Elle statue sur lvaluation des apports, constate que le capital est entirement souscrit, adopte dfinitivement les statuts, nomme les premiers organes sociaux (administrateurs ou membres du conseil de surveillance et commissaires aux comptes), approuve ou rejette les actes accomplis par les fondateurs, donne mandat aux premiers organes sociaux , constitue sa date de tenue la socit elle-mme. Immatriculation au registre du commerce La personnalit morale est acquise, les dirigeants peuvent retirer (au bnfice de la SA) les fonds dpos lors de la constitution, les engagements souscrit auparavant sont repris par la SA 2/ Sans appel public lpargne Sont communes avec 1/ : les conditions de fond de souscription du capital, la libration des actions en numraire, le dpt des fonds, le rgime des actions dapport Ne sont pas applicables : lexigence dun bulletin de souscription et la runion dune assemble constitutive. Rgles propres : la signature des statuts, ces derniers comportant la nomination des organes sociaux et des commissaires aux comptes 3/ Sanctions Responsabilit civile : les fondateurs et les premiers organes de gestion sont solidairement responsables du prjudice caus aux actionnaires ou aux tiers (prescription par 10 ans). Responsabilit pnale : concerne notamment les irrgularits de constitution SOUS-SECTION II LES REGLES DE FONCTIONNEMENT CHAPITRE 1 PRINCIPES le fonctionnement est assur par deux organes dadministration, des assembles et un organe
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de contrle les organes dadministration relvent de deux systmes possibles : - dit traditionnel : direction gnrale et conseil dadministration avant la loi NRE : direction gnrale : le prsident du conseil dadministration (dit prsident) assist (facultatif) dun ou plusieurs directeurs gnraux depuis la loi NRE : direction gnrale : deux modalits au choix : a. le prsident assist (facultatif) dun ou plusieurs directeurs gnraux dlgus (*) b. le directeur gnral assist (facultatif) dun ou plusieurs directeurs gnraux dlgus (*)
(*) maximum : 5

- dit nouveau : directoire et conseil de surveillance les organes de la SA sont hirarchiss : - lassemble gnrale des actionnaires, - puis le conseil dadministration (ou le conseil de surveillance) reprsentant les actionnaires et dpendant de lassemble - enfin, la direction gnrale (prsident, directeur gnral, prsidents du directoire et du conseil de surveillance, directeurs gnraux dlgus) qui est lmanation des conseils dadministration ou de surveillance les contrles sont multiples : chaque organe contrle celui qui dpend de lui, et un organe spcialis (ou lgal) existe en plus : le commissaire aux comptes. CHAPITRE 2 LA GESTION A La SA classique conseil dadministration SCHEMA SYNTHETIQUE DE LA GESTION DE LA SA AVEC CONSEIL DADMINISTRATION

DIRECTEUR GENERAL /I\ /I\ I DIRECTEUR GENERAL DELEGUE I /I\ I I

PRESIDENT DU CONSEIL I I I ADMINISTRATEURS I

I I CONSEIL DADMINISTRATION /I\ I I ASSEMBLEE DES ACTIONNAIRES 1/ Ladministration Composition Nombre : il est compos de 3 18 (1) administrateurs, temporairement 24 (2) en cas de fusion, dont le pouvoir est collectif et non individuel. Ce sont des mandataires reprsentant les actionnaires, censs grer leur place. Nomination : nomms la constitution par les statuts ou en cours de vie sociale (par lassemble gnrale ordinaire ou par cooptation cette dernire peut tre interdite, facultative ou obligatoire en cas de cooptation il y aura ratification par la prochaine assemble) Dure : elle est de 3 ans si nomination statutaire, 6 ans en cours de vie sociale si
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nomination par assemble Conditions : actions (inalinables et nominatives) de garantie, personnes physique ou morale (dans ce cas un reprsentant permanent physique est nomm), capacit dtre mandataire, ne doit pas tre dchu du droit dadministrer, fonctions incompatibles avec certaines activits, limite dge, cumul dactivits au sein de la socit (contrat de travail antrieur de 2 ans la nomination). Cumul des mandats : - maximum (3) de 5 mandats pour les administrateurs, les prsidents du conseil dadministration et les membres du conseil de surveillance - maximum (4) de 1 mandat pour les directeurs gnraux uniques, directeurs gnraux et de membres du directoire - nombre maximal (5) de mandats sociaux : maximum de 5 mandats de directeur gnral, membre du directoire ou du conseil de surveillance, directeur gnral unique, administrateur
_________________________________________________________________________________________ (1) avant NRE : 3 24 (2) avant NRE : 30 (3) avant NRE : maximum 8 mandats pour les administrateurs et 2 mandats pour les prsidents de CA (4) avant NRE : sans limitation (5) avant NRE : sans limitation

Cessation des fonctions : expiration du mandat, rvocation par lAGO et ad nutum, dmission (volontaire ou force). Rmunration : jetons de prsence ou rmunration individuelle Fonctionnement Comptence : par principe, il est investi des pouvoirs les plus tendus. Les limitations sont lgales ou statutaires : - lgales : conformit lobjet social, ne peut exercer les pouvoirs de lassemble, ne peut empiter sur la direction gnrale - statutaires : mais certains pouvoirs ne peuvent tre limits mme par les statuts : convocations des AG, tablissement des comptes sociaux et des rapports aux AG, autorisation des conventions passes entre les socits et ses dirigeants, cooptation dadministrateurs, nomination et rvocation du prsident et des directeurs gnraux, nomination des membres des comits dtudes, rpartition des jetons de prsence, transfert du sige social, autorisations des cautions, avals et garanties donnes par la socit. Runion : par le prsident ou le tiers des administrateurs. Le conseil ne peut dlibrer que si la moiti de ses membres sont effectivement prsents. Les dcisions sont prises la majorit des administrateurs prsents ou reprsents. Un registre des prsences et un registre des dlibrations sont signs, cots et paraphs 2/ La direction Elle est assure par le prsident du conseil dadministration ou par le directeur gnral unique (NRE), assist le cas chant de un ou plusieurs directeurs gnraux dlgus. Des comits dtudes peuvent tre crs. Nomination du prsident ou du directeur gnral unique : Conditions : tre administrateur, personne physique, ne pas cumuler plus de 5 mandats (prsident) ou de 1 seul mandat (directeur gnral unique), ne pas tre atteint par la limite dge (65 ans) Dure : fixe par le conseil, ne peut excder celle des administrateurs, rligible Rmunration : idem administrateurs Cessation des fonctions : expiration du mandat, rvocation par le conseil ad nutum, dmission, perte de la qualit dadministrateur, limite dge
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Comptences : cest le reprsentant lgal de la socit. Il a la signature sociale et engage la socit. En fait il a tous les pouvoirs, sans empiter sur ceux des assembles ou du conseil. Ils doivent sexercer conformment lobjet social et aux statuts, mais cette limitation nest pas opposable aux tiers. En cas dempchement, le conseil nomme un administrateur - dlgu en remplacement Dans le nouveau cas instaur par la loi NRE, quand la direction gnrale est assure par le directeur gnral unique, le prsident voit ses fonctions limites la reprsentation du conseil dadministration, la direction des travaux de ce dernier ainsi que des assembles gnrales et au contrle du bon fonctionnement des diffrents organes. Les autres organes de direction : Les directeurs gnraux dlgus : non obligatoire, pas forcment actionnaire, il est mandataire et nomm sur proposition du prsident ou du directeur gnral unique, par le conseil. Cessation des fonctions (idem prsident). En principe, ses pouvoirs peuvent les mmes que ceux du prsident ou du directeur gnral unique. Les comits dtudes : crs par le conseil, ils ont pour but ltude de problmes dtermins

PRESENTATION SYNTHETIQUE DE LA GESTION DE LA SA AVEC CONSEIL DADMINISTRATION

A Le conseil dadministration Le conseil dadministration est lmanation de lassemble des actionnaires. En effet, les actionnaires trop nombreux ou inexpriments pour diriger lentreprise, donnent mandat les administrateurs sont mandataires sociaux certains dentre eux ou des personnalits extrieures (dtenant alors au moins une action) pour ladministrer en leur nom. Nombre minimum : 3 administrateurs. Si le nombre est infrieur, le conseil ne peut plus se runir et les deux restant doivent convoquer une assemble pour complter ce conseil. Nomination : par lassemble gnrale des associs et par les statuts pour les premiers. Personnes physiques ou morales, ces dernires nommant un reprsentant permanent. Limite dge : le tiers des administrateurs ne peut tre g de plus de 70 ans. En cas de dpassement du quota, ladministrateur le plus g est rput dmissionnaire doffice. Actionnaire : ladministrateur est obligatoirement actionnaire, il doit disposer dau moins une action. Le nombre dactions est prvu dans les statuts. Dure du mandat : 6 ans ou plutt 6 exercices, jusqu lassemble gnrale qui approuve les comptes du dernier exercice. Le dlai est ramen 3 ans quand nomination statutaire, lors de la cration de la socit. Fin du mandat : non renouvellement, dmission, rvocation ad nutum. Contrat de travail : un administrateur ne peut devenir salari (contrat de travail nul). Mais un salari peut devenir administrateur ; le nombre est limit au tiers des administrateurs en fonction ; fonction et rmunration doivent tre distinctes. Nombre de mandats (exercs dans diverses socits) : au maximum 5. Ne sont pas pris en compte les mandats de grants de SARL, de prsident de SAS, dadministrateurs de filiales ou de socits surs. Rmunration : ce sont les jetons de prsence fixs par lassemble et rpartis par le conseil. Des rmunrations exceptionnelles sont possibles pour des missions prcises. Elles relvent du statut des conventions entre la socit et un administrateur. Convocation : modalits statutaires ; en gnral par le prsident du conseil ; une convention

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peut tre demand au prsident, sur un ordre du jour dtermin : par le tiers des membres (si le conseil ne sest pas runi depuis plus de deux mois) ou par le directeur gnral.

Runions obligatoires : au moins une fois par an pour lexamen des comptes annuels ; avant chaque convocation dassemble gnrale.

Quorum : la moiti des membres au moins doivent tre prsents. Les dcisions sont prises la majorit des membres prsents ou reprsents par un administrateur (une procuration par administrateur), sauf clause statutaire contraire. Registre de prsence et registre es PV : le PV est sign par le prsident et un administrateur. Missions et pouvoirs : il dirige loprationnel de la socit, do : - Orientations de lactivit et contrle de lexcution, - Saisine de toute question intressant chaque dpartement (social, financier, industriel, commercial, etc.), sous rserve des pouvoirs attribus lassemble et au directeur gnral (ce dernier assumant la reprsentation de la socit avec les tiers), - Contrles, - Avals, cautions, garanties, - Dtermination du mode de direction de la socit, - Nomination et rvocation du prsident, du directeur gnral et du directeur dlgu, - Rmunration du directeur gnral et du directeur dlgu, - Autorisations des conventions rglementes, - Convocation des assembles, - Arrt des comptes annuels et rapport de gestion. B Le prsident du conseil dadministration Avant la loi sur les Nouvelles Rgulations Economiques de 2001, le prsident du conseil dadministration tait aussi directeur gnral. Il portait dailleurs lappellation de prsident directeur gnral . Le droit a modifi ce statut : le prsident du conseil dadministration nest plus le directeur gnral de la socit. Ce changement trs important a eu comme consquence de diminuer les pouvoirs du prsident. Identit : obligatoirement une personne physique. Limite dge : 65 ans, sauf clause contraire des statuts. Actionnaire : le prsident est obligatoirement actionnaire. Le nombre dactions est prvu dans les statuts. Nomination : par le conseil dadministration. Dure du mandat : fixe par les statuts ou le conseil ; en gnral la mme que son mandat dadministrateur, soit 6 exercices. Fin du mandat : non renouvellement, dmission (qui ne doit pas porter atteinte aux intrts de la socit) ; rvocation ad nutum par le conseil sans indemnit. Nombre de mandats : idem administrateurs Rmunration : fixe par le conseil ; le fisc peut la juger excessive, si elle est trop importante pour ses fonctions dsormais restreintes. Pouvoirs : essentiellement, reprsentation du conseil et surveillance du fonctionnement des organes de la socit C Le directeur gnral Il dirige la socit au sens le plus large du terme. Il est mandataire social. Avant la loi NRE, il tait soit la mme personne que le prsident (lex P-DG )

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Identit : obligatoirement une personne physique. Limite dge : 65 ans, sauf clause contraire des statuts. Actionnaire : le directeur gnral nest pas obligatoirement actionnaire. Nomination : par le conseil dadministration.

Dure du mandat : fixe par le conseil, sauf clause contraire des statuts

Fin du mandat : non renouvellement, dmission ; rvocation ad nutum par le conseil, si elle est faite sans juste motif des dommages et intrts seront dus. Nombre de mandats : au maximum 2 mandats, plus un dans une filiale. Rmunration : fixe par le conseil. Pouvoirs : les plus tendus pour agir en toutes circonstances au nom de la socit, dans la limite de lobjet social et des pouvoirs rservs aux assembles gnrales et au conseil dadministration. Il reprsente la socit dans ses rapports avec les tiers. La socit est engage par les actes de son directeur gnral, mme sils ne relvent pas de lobjet social ; les clauses statutaires qui limiteraient ses pouvoirs ne sont pas opposables aux tiers. D Le directeur gnral dlgu Le directeur gnral dlgu assiste le directeur gnral dans les socits les plus importantes. Il est mandataire social comme le directeur gnral Identit : obligatoirement une personne physique. Limite dge : 65 ans, sauf clause contraire des statuts. Actionnaire : le directeur gnral nest pas obligatoirement actionnaire. Nomination : par le conseil dadministration, sur proposition du directeur gnral. Dure du mandat : fixe par le conseil. Fin du mandat : non renouvellement, dmission ; rvocation ad nutum par le conseil, si elle est faite sans juste motif des dommages et intrts seront dus. Nombre de mandats : 5 maximum. Rmunration : fixe par le conseil. Pouvoirs : dtermins par le conseil en accord avec le directeur gnral. Il peut engager la socit comme le directeur gnral ; ses limitations de pouvoir ne sont pas opposables aux tiers.

B La SA directoire et conseil de surveillance SCHEMA SYNTHETIQUE DE LA GESTION DE LA SA AVEC DIRECTOIRE

PRESIDENT DU DIRECTOIRE
/I\ /I\ MEMBRES DU DIRECTOIRE I

(1)

I DIRECTOIRE /I\ I

I I I I
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I I I I I CONSEIL DE SURVEILLANCE I I I ASSEMBLEE DES ACTIONNAIRES

PRESIDENT DU CONSEIL I MEMBRES DU CONSEIL
(1)

Quand la SA avec directoire a un capital infrieur 150.000 , elle peut tre dirige par un directeur gnral unique. Il sagit dun type de SA inspir du modle allemand. Jusqu ce jour, en France, elle naura pas connu une audience trs importante. 1/ Le conseil de surveillance

Composition Cest un organe collectif de contrle (idem administrateurs) Nomination, cessation et rmunration : idem conseil, sauf particularits (cumul demploi a priori interdit, incompatibilits et dchances moins formelles) Fonctionnement - Contrle la rgularit et lopportunit des actes de gestion du directoire de faon permanente : chaque anne sur les comptes de lexercice, chaque trimestre et tous moments si ncessaire. - Idem conseil dadministration 2/ Le directoire Cest lorgane de gestion de la socit : il est compos de membres et dun prsident dont les comptences sont diffrencies. Les rgles de convocation et de tenue des runions sont statutaires. Membres du directoire : Sont nomms par le seul conseil de surveillance, pour une dure de quatre ans. La cooptation est impossible, le conseil de surveillance dsignera un remplaant dans les 2 mois. Leur nombre est de 2 5. Conditions: idem administrateurs (sauf personne physique oblige, cumul possible avec emploi salari, un seul mandat). La rvocation doit tre fonde sur de justes motifs ( la diffrence de ladministrateur et du prsident). Leur rvocation dpend de lassemble gnrale ordinaire et, depuis la loi NRE, du conseil de surveillance, si les statuts le permettent. Prsident : membre du conseil de surveillance qui le nomme, fixe sa rmunration et peut seul le rvoquer. Il peut tre aid par des directeurs gnraux dlgus choisis par le conseil de surveillance parmi ses membres. Sa comptence est celle du prsident du conseil dadministration. C Comparaison des deux formules : volution prvisible de la SA directoire (1)
(1) Cf. larticle de J. Lombard-Platet, Avocat, in Les Echos du 09/10/03

Le recours ce type de SA sera certainement encore plus confidentiel dans lavenir, du fait notamment de laccs de la SA conseil dadministration des modalits de varit et de flexibilit. Jusquen 2001, le reproche adress au conseil dadministration de ne pas contrler lexcutif pouvait tre fond. Cette analyse entretenait un certain doute sur lefficacit des administrateurs, chargs la fois de la gestion et du contrle de la socit, mais souvent sous la coupe dun prsident tout puissant.
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Mais la loi NRE du 15 mai 2001 et la loi sur la scurit financire du 1er aot 2003 ont notablement confort le pouvoir de contrle du conseil dadministration. Aujourdhui, le prsident et/ou le directeur gnral ont une obligation explicite dinformations lgard de leurs conseils (notamment : conditions de prparation et dorganisation de ses travaux, mises en uvre des procdures de contrle interne, etc.) 1/ Par ailleurs, des formules souples (possibilit de passer de lune lautre par dcision du conseil) de nouveaux conseils dadministration se crent Direction unitaire avec un seul prsident du conseil, faisant aussi office de directeur gnral Cette formule apparat principalement dans les socits dites fermes (peu ou pas daccs dautres groupes financiers que celui duquel est issu le dirigeant) o lobligation de contrle et les conflits dintrts sont moins vidents. Direction rpartie (modle export des USA) avec un prsident non excutif et un directeur gnral. Dans cette formule : - le directeur gnral reprsente et engage la socit, - le prsident, dirigeant le conseil, contrle lexcutif, en loccurrence le directeur gnral et les directeurs gnraux dlgus ventuels.

2/ Alors que la formule de la SA directoire et conseil de surveillance reste peu flexible, les deux instances ne permettant pas un type fluide de direction Juridiquement, le conseil et le prsident conservent un pouvoir de dcision et des comptences de gestion, mais dans ce mode dexpression du gouvernement dentreprise (qui na jamais mieux mrit son image de rpartition de comptences et de pouvoirs) le rle de la cellule quest le conseil dadministration, devient plus rel et pragmatique. La raison en est que chacun est son poste, et que les attributions complmentaires qui sont les leurs peuvent en temps rel, tre apprhendes, discutes, contrles par lautre organe, sans quil y ait un mlange des genres, ou pire, une tentation de collusion ou de laisser-faire pour des intrts personnels ou par manque dinformations. Des conflits permanents peuvent exister, impliquant larbitrage des actionnaires pour rvoquer les membres du directoire (rappelons que le directeur gnral, lui, est toujours rvocable par le conseil dadministration). Ce, sauf si les statuts ont dot le conseil de surveillance de ce pouvoir ; mais dans ce cas, la formule elle-mme qui reste complique perd de son objectivit et de sa raison qui est souvent larbitrage et la surveillance entre deux groupes de pouvoirs. En fait cette formule reste le moyen de : - transfrer le pouvoir entre deux dirigeants ou groupes de pouvoirs, - de confier avec quilibre le pouvoir plusieurs dirigeants, - de confier la gestion un conseil de surveillance la responsabilit plus limite (situation plus agrable ?) que celle des administrateurs. Le systme reste lourd et devrait tre amnag, dans le sens de lallgement des relations directoire / conseil de surveillance, de lattribution de comptences spcifiques au prsident du conseil de surveillance, dune meilleure cohsion dans la procdure menant la nomination des membres du directoire. D Rgles communes aux deux types Elles concernent le rgime des conventions conclues entre la socit et ses dirigeants et la responsabilit de ceux-ci. 1/ Conventions conclues entre la socit et lun de ses dirigeants
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Le but est dempcher quun dirigeant fasse un tel acte dans son intrt au dtriment de celui de la socit. Conventions interdites : emprunts contracts par le dirigeant auprs de la socit ou cautions garantissant ses engagements personnels envers les tiers. On entend par dirigeant en plus de lui mme : sa famille et un prte-nom. Conventions libres : courantes, des conditions normales. La loi NRE a introduit, mme dans ces cas, lobligation de communiquer leur liste au prsident, aux administrateurs et au commissaire aux comptes. Conventions rglementes : Celles conclues directement entre la socit et ses mandataires sociaux, celles conclues entre la socit et une autre entreprise dans laquelle le dirigeant a une situation prpondrante, celles conclues par la socit et auxquelles le dirigeant est directement intress (ou dans lesquelles il traite par personne interpose) Procdure : Information du CA ou CS, autorisation du CA ou CS pralable ) la conclusion de la convention, avis donn au commissaire au compte par le prsident du CA ou CS, rapport spcial du C aux C lAGO, approbation des conventions par lAGO. Sanctions en cas de dfaut dautorisation pralable ou de dsapprobation par lAGO 2/ Conventions conclues entre la socit et lun de ses actionnaires La loi NRE a inclus dans les conventions rglementes, celles conclues entre la socit et un de ses actionnaires dtenant plus de 5 % de droits de vote. 3/ La responsabilit des dirigeants (cf. Chapitre 9, infra) CHAPITRE 3 LES ASSEMBLEES DACTIONNAIRES A Rgles communes toutes les assembles 1/ Convocation a. Dcision Par le conseil dadministration ou le directoire, par le liquidateur le cas chant. Si de besoin, par le commissaire aux comptes ou un mandataire de justice. Ce dernier est dsormais (loi NRE) saisissable par 5 % des actionnaires (10 % auparavant) et par le comit dentreprise, en cas durgence. b. Avis Les actionnaires sont aviss et peuvent participer lordre du jour en proposant des projets de rsolution. c. Convocation 15 j au moins avant la date, par LR/AR et annonce lgale d. Droit de communication Concernent les documents relatifs lassemble concerne, et de faon permanente, tous les documents des 3 derniers exercices au sige social 2/ Tenue Lieu de la runion, accs tous actionnaires et leurs mandataires, et de certains non actionnaires (com. aux comptes). 3/ Droulement Feuille de prsence (pour le quorum), constitution du bureau (prsident, 2 scrutateurs, 1 secrtaire), dbats (lecture des rapports, discussion des projets de rsolution), vote des
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rsolutions (sur tout lordre du jour, que par actionnaires, en fonction du capital, sexerce librement, non abusivement la majorit des voix prsentes et reprsentes), rdaction de procs verbaux. B Rgles particulires certaines assembles 1/ Aux assembles gnrales ordinaires (AGO) a. Convocation et tenue Au moins une fois par an, dans les 6 mois de la clture de lexercice. Etendue du droit de communication des actionnaires. Rapport de gestion (activits, rsultats, progrs ou difficults, perspectives davenir). Rapports (gnral et spcial) du commissaire aux comptes. Quorum : le quorum requis pour une premire convocation est du quart au moins des actions prsentes ou reprsentes. Sur seconde convocation : aucun quorum. La reprsentation par visioconfrence (loi NRE) est admise. Majorit : des voix prsentes ou reprsentes. La reprsentation par visioconfrence (loi NRE) est admise. Formalits de publicit postrieures : comptes et rapports dposs au greffe du tribunal de Commerce du sige, copie des dlibrations ladministration fiscale, modification des organes sociaux dans journal dannonces lgales, au BODAC, au greffe et au registre du commerce. b. Comptences Elle peut prendre toutes dcisions sauf celles modifiant les statuts ou rserves dautres organes. Elle approuve les comptes sociaux (contenu, prsentation des comptes et modifications des postes du bilan), affecte les rsultats (bnfice net, rserves lgales, bnfice distribuable (*), dividendes, report nouveau), nomme ou coopte et rvoque certains organes sociaux, dcide de certaines oprations (approbation des conventions).
(*)

Bnfice distribuable = bnfice de lexercice pertes antrieures affectation aux rserves lgales et statutaires + report nouveau bnficiaire + rserves facultatives antrieures => dividendes aux actionnaires + report nouveau de lexercice.

2/ Aux assembles gnrales extraordinaires (AGE) Comptence : modifie les statuts Quorum et Majorit : la reprsentation par visioconfrence (loi NRE) est admise. Quorum : moiti pour la 1re convocation, le quart pour la seconde Majorit : en gnral les 2/3 des voix (unanimit pour certains cas notamment augmentation des engagements des actionnaires) Transformations de forme sociale 3/ Aux assembles spciales (actions privilgies, droit de vote double, dividende prioritaire, de jouissance) (AS) CHAPITRE 4 REGLES RELATIVES A DES EVENEMENTS PARTICULIERS A La modification du capital social Des augmentations de capital peuvent avoir lieu par apports nouveaux ou incorporation de rserves. Le capital peut par ailleurs, tre rduit (en cas de pertes ou de surcapitalisation). Il peut tre aussi, amorti (remboursement aux actionnaires de tout ou partie de leurs apports, avec des rserves sociales) B La transformation

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Une SA peut se transformer si le bilan des 2 premiers exercices ont t approuvs et si elle a au moins 2 ans dexistence Le commissaire aux comptes atteste que les capitaux propres sont au moins gaux au capital social. Intervention des obligataires. Cas particuliers : - transformation en SARL => accord de la majorit des - transformation en SAS => accord unanime des actionnaires - transformation en SNC => accord de chacun des actionnaires - transformation en SCS ou SCA => accord de la majorit de lAGE + des commandits - transformation en Socit Civile => accord unanime des actionnaires C La dissolution Par dcision de lAGE, rduction des associs devenus infrieurs 7, du capital social sous le minimum lgal, perte de la moiti du capital social. La publicit est identique celle de la cration. SOUS-SECTION III LES REGLES DE CONTROLE A Lexpertise Par dcision judiciaire ou sur demande notamment dun dixime au moins du capital social, un expert peut tre nomm. Son rle, temporaire et exceptionnel, sera de prsenter un rapport sur une ou plusieurs oprations de gestion. Il ne peut examiner lensemble des actes de gestion mais doit examiner lopportunit et pas seulement la rgularit des oprations. B Le commissaire aux comptes 1/ Statut Le commissaire aux comptes est obligatoire dans une SA. : au nombre de 1 ou 2 (comptes consolids), ils sont adjoints par des commissaires aux comptes supplants. Les actionnaires peuvent nommer des commissaires supplmentaires. Conditions : personne physique ou socit professionnelle, inscrit sur une liste spciale dresse dans le ressort de chaque Cour dappel, dpendant dune organisation (la compagnie des commissaires aux comptes), incompatibilit lie lindpendance par rapport la socit contrle. Nomination : par les statuts ou lassemble gnrale constitutive (appel lpargne). En cours de vie sociale : par lAGO ou par dcision judiciaire. La dure est de 6 exercices. 2/ Mission Contrle des livres et valeurs de la socit, de la rgularit des comptes sociaux, du respect de lgalit entre actionnaires, de la sincrit des rapports de gestion. Certification des comptes pour les assembles gnrales Information des dirigeants et des actionnaires (rapports gnral, spcial ou particulier) Dnonciation de faits dlictueux Procdures dalerte : le commissaire demandera toutes explications au dirigeant sur tout fait de nature compromettre lexploitation Est tenu au secret professionnel Dispose de droits dinformation et dinvestigation

SECTION VI LA SOCIETE EUROPEENNE (S.E.)

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CHAPITRE 1 PRESENTATION A Une nouvelle ncessit Un an aprs ladoption en octobre 2002, du rglement europen (1) sur la socit europenne ou S.E., la France sest proccupe dadapter le droit franais au droit communautaire.
________________________________________________________________________________________________ (1) Rglement CE n 2157/200 du Conseil du 08 octobre 2001, complt par la directive 2001/86 sur limplication des travailleurs dans la SE

Comprenons bien que la France na pas eu lgifrer (principe de primaut du droit europen) pour que la S.E. soit applicable sur son espace, elle lest par les principes de lapplicabilit immdiate et de lapplicabilit directe. Lobjet de la dmarche franaise concerne la modification du droit interne (national) du domaine des socits, en tenant compte des critres qui ont conduit le (jeune) droit europen concevoir la S.E. Le but du texte communautaire est doffrir aux entreprises transnationales une forme statutaire unique lintrieur de lUnion europenne pour y raliser des transactions et de pouvoir transfrer son sige social dun Etat membre un autre sans avoir effectuer doprations de dissolution et de cration de socits. Si cette transformation tait avre, cela signifierait aussi que le droit franais et donc le territoire de la France, Etat membre seraient rendus attractifs pour les futures S.E. B Son intgration dans le droit franais La SE est entre en vigueur le 08 octobre 2004. Par les articles 11 14 de la loi n 2005-842 du 2 6 juillet 2005 dite pour la confiance et la modernisation , la socit europenne ou Societas Europea ou SE, a vu le jour en droit franais. Cette loi est traduite dans les articles L.229-1 L.229-15 du Code de Commerce. CHAPITRE 2 MODALITES JURIDIQUES A Typologie de la SE dans la classification des socits commerciales La S.E. est soit une socit anonyme conseil de surveillance et directoire dite duale, soit une socit anonyme dite classique. Hormis les SE qui feraient appel public lpargne, il est laiss une grande libert aux S.E. pour organiser la rpartition des pouvoirs, limage du cadre dans lequel volue la socit anonyme simplifie (S.A.S.). La formule duale est plutt en dshrence en France (cf. la dcision du groupe Casino en septembre 2003 de labandonner pour revenir une formule classique avec un prsident non excutif, directeur gnral excutif) du fait de lvolution de la lgislation (NRE, scurit financire). Mais lEurope sera de plus en plus (consquence de llargissement lEst) proche des thses juridiques dobdience germanique. De plus ce modle reste un des cadres facilitant la fusion dentreprises dans le respect et la cohabitation des deux prcdents entres de dcisions qui se partageront ainsi la nouvelle direction au moyen dun directoire sous le contrle dun conseil de surveillance. B Architecture des normes Le texte de rfrence est divis en deux parties : - un volet droit des socits afin dintgrer dans le Code de commerce, les mcanismes ncessaires la constitution et au fonctionnement des SE ayant leur sige en France (rglement CE n 2157/2001 du 08/10/01), - un volet social afin de transposer dans le Code du travail, limplication des travailleurs dans la SE (directive n 2001/86 du 08/10/01).
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En dautres termes, La SE sera rgie, selon la hirarchie des normes juridiques : pour les matires rgies par le rglement : par les dispositions du rglement par les statuts, quand le rglement le permet pour les matires non rgies par le rglement : par le droit national visant spcifiquement la SE par le droit applicable aux socits anonymes par les statuts C Synthse Il sagit dune socit de capitaux par actions dont le capital minimum est de 120.000 . Elle est constitue par des socits de capitaux sur le territoire de lUE. Elle est immatricule dans lEtat membre o elle tablit son sige statutaire. Le rglement europen prvoit quatre modalits de constitution : par fusion de SA provenant au moins de deux Etats membres, par constitution dune socit holding entre SA ou SARL provenant au moins de deux Etats membres, par constitution dune filiale de socits provenant au moins de deux Etats membres, par transformation dune SA en SE, condition quelle possde depuis au moins deux ans une filiale dans un autre Etat membre. Rgles de fonctionnement : les statuts de la SE sont fixs par les fondateurs lors de la constitution, dans les mmes conditions que pour une SA constitue selon le droit de lEtat membre dans lequel la SE a son sige statutaire. Les fondateurs doivent choisir entre deux types dorganes de gestion : soit lorgane dadministration nomm par lassemble gnrale des actionnaires, soit lorgane de direction nomm et contrl par lorgane de surveillance, luimme nomm par lassemble gnrale des actionnaires. Son statut relve la fois : du droit communautaire : le rglement 2157/200 et la directive 2001/86, du droit national : les points non prvus par le rglement relvent des lgislations nationales du pays o se trouve le sige statutaire de la SE. CHAPITRE 3 SYNTHESE DES SPECIFICITES DE LA SE A Les options du rglement 1/ Les options leves par le lgislateur a. Direction et administration de la SE b. Rgime des conventions rglementes c. Obligation davoir son administration centrale et son sige statutaire au mme endroit d. Protection des actionnaires minoritaires ou des cranciers e. Pouvoirs du procureur de la Rpublique et de certaines institutions (banque, assurance) f. Rpartition des rles : notaire et greffier du Tribunal de commerce (vrification des procdures) g. Rle des commissaires aux comptes (pour les SE holdings) et la transformation (SA/SE) 2/ Les options non leves par le lgislateur a. Interdiction de participer une SE pour une socit nayant pas son administration centrale dans lUE b. Rgles de quorum et de majorit pour certaines dcisions, sous certaines conditions c. lapplication directe des SA 3/ Adoption de rgles drogatoires au droit des SA pour les relations entre actionnaires de la SE
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(1)

____________________________________________________________________________________________________________

Bibliographie : (1) Petites Affiches, Droit des socits n 153 du 03/0 8/05, G.Blier, C.Cathiard, J.Sibille (p.7 19), et : - Petites Affiches, Droit des socits n 153 du 03 /08/05, E.Pascal (p.19 et 20) - Fondation et site Internet Robert Schuman, Synthse n 111, E.Mathey - Fondation et site Internet Robert Schuman, Supplment de la Lettre n 220, E.Mathey

B La mise en place dun systme dimplication des salaris de la SE 1/ Les principes lis limplication des salaris a. Le champ dapplication de la loi b. Les dfinitions lgales des concepts dinformation, de consultation et de participation des salaris 2/ La mise en place des modalits dimplication des salaris au sein de la SE 3/ Le contenu de laccord a. Les clauses obligatoires b. Les clauses ouvertes 4/ Larticulation des comptences de lorgane de reprsentation de la SE avec les institutions reprsentatives du personnel au niveau national CHAPITRE 4 LIMITES ACTUELLES Deux points essentiels constituant des limites au domaine de la socit europenne : A Le volet droit social Il complmente le volet droit des socits, du fait de la directive vote par le Parlement europen sur la reprsentation des salaris dans la S.E. Il est noter qu ce jour, les Etats membres tardent envisager sa transposition en droit interne (la France aura mis 4 ans), conformment au principe de lapplicabilit immdiate, qui peut tre diffr quand il sagit dune directive, contrairement au cas du rglement europen. B Le volet fiscal Sans harmonisation des rgles et dans le contexte actuel de dumping fiscal et de la subsistance de la rgle de lunanimit pour toute modification (1), la SE ne sera pas conforme aux buts affichs.
(1) Se souvenir de lpisode de la rduction du taux de TVA pour la restauration : accord de tous les

Etats membres sauf lAllemagne puis la Pologne

SECTION VII LA SOCIETE A RESPONSABILITE LIMITEE (S.A.R.L.) & LENTREPRISE UNIPERSONNELLE A RESPONSABILITE LIMITEE (E.U.R.L.) CHAPITRE 1 LES REGLES DE CONSTITUTION La socit responsabilit limite, est constitue par une plusieurs personnes qui ne supportent les pertes qu concurrence de leurs apports : Soit entre plusieurs associs : cest la S.A.R.L. traditionnelle cre en 1925, sous
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linspiration du droit allemand, Soit par une seule personne : cest l E.U..R.L. introduite en droit franais par la loi du 11/07/1985.

Cest une socit toujours commerciale par sa forme, quel que soit son objet. Elle est rglemente par les articles L.34 69 et D.20 53 : Lobligation des associs aux pertes sociales est limite leurs apports : Les associs ne sont pas commerants, Lapport en industrie permet dsormais (loi NRE) que des titres soient dlivrs en contrepartie La socit est en principe dsigne par une dnomination Cest une socit relativement ferme : Ne peut mettre de titre ngociable Les titres sociaux sont des parts dont la cession est rglemente La dissolution nest pas lie la personne des associs (EURL ?) A Conditions de fond Lies au caractre volontaire de la SARL : Capacit : les actionnaires ne sont pas commerants, seule la capacit civile est requise Objet : certaines activits leur sont interdites (assurance, banque), dautres rserves (socits immobilires de gestion) B Conditions de forme Lies la forme de la SARL : Nombre des associs: un (associ unique) si EURL, 2 50 si SARL Le nom est une dnomination Le montant du capital est de 7.700 . Depuis la loi NRE, le capital peut ne plus tre libr intgralement, mais comme suit : 1/5me lors de limmatriculation et le solde dans un dlai de 5 ans, sur appel du grant. Prcisons que depuis juillet 2003 (loi Dutreil ), le capital social peut tre de 1! Le sige social peut tre domicili chez lentrepreneur et lactivit peut y tre exerce. Les formalits peuvent se faire sur Internet. Les titres sociaux sont la division du capital en actions Le capital est compos : dapports en numraire, en nature (responsabilit solidaire des associs lgard des tiers pendant 5 ans), en industrie (quand SARL constitue entre poux dont lun fait un apport en nature, les parts seront incessibles et intransmissibles). Les parts sociales ne sont pas des valeurs mobilires. Les statuts (L.2 et art 1835 du Code civil) : mmes mentions obligatoires que SA, notamment relatives la souscription, la libration, la rpartition et au nom du dpositaire des fonds. Les rgles de publicit : idem SA. A noter que linobservation des conditions de forme nentrane pas la nullit de la socit (fondateurs et associs pourront cependant tre poursuivis). La loi n 2003-721 du 1 er aot 2003 pour linitiative conomique (cf. Section IV, Chapitre 2, supra) dans son art 9, 1 stipule que est puni dun empr isonnement de six mois et dune amende de 9.000 , le fait pour les associs dune SARL domettre dans lacte de socit, la dclaration concernant la rpartition des parts sociales entre tous les associs, la libration des parts ou le dpt des fonds . Dune faon gnrale, la loi Dutreil dite dinitiative conomique comporte de nombreuses facilits donnes aux entrepreneurs, notamment la dclaration dinsaisissabilit devant notaire de leur habitation principale. CHAPITRE 2 LES REGLES DE FONCTIONNEMENT Le fonctionnement est assur par la grance, une assembles et dans certains cas, un organe de
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contrle A Le Grant Un ou plusieurs grants (nombre fix librement par les statuts). Nomination : nomms dans statuts ou en cours de vie sociale (par lassemble gnrale la majorit des parts dans la SARL et de lassoci unique qui peut se dsigner lui-mme dans lEURL) Personne physique, associ ou non, capable (mineur mancip, tranger avec carte de commerant tranger). Cessation des fonctions : expiration du mandat, rvocation par la majorit des associs (quand le grant est majoritaire, elle est impossible, sauf par la justice), dmission (volontaire ou force). Rmunration : fixe dans statuts ou par associs Conventions : interdites, libres ou rglementes (idem SA) Pouvoirs : - entre associs : (art.L.49, al.4 et L.13) : dtermins librement par les statuts. Le rgime est celui des grants des socits en nom collectif. - lgard des tiers : (art. L.49 al. 5 7) : pouvoirs les plus tendus pour agir au nom de la socit. Celle-ci est engage mme par les actes nentrant pas dans lobjet social, qui excdent les limitations statutaires (qui ne sont jamais opposables aux tiers). Rgime : celui des dirigeants de SA. La responsabilit est civile et / ou pnale : - civile : (art. L.52 al. 1) inobservations des lois, violations des statuts, mauvaise gestion - pnale : (L423 431) notamment survaluation dapports en nature, fausse dclaration sur le capital, abus de biens sociaux, mission de valeurs mobilires, etc. B Situation des associs 1/ Les dcisions collectives a. SARL Comme pour la SNC, les dcisions sont prises en assembles ou par correspondance. Assemble : (art.L.57) obligatoire pour lapprobation annuelle des comptes, sur demande dun ou plusieurs associs reprsentant au moins le en nombre et en capital ou la en capital, dans tous les cas o les statuts nont pas prvu une consultation par correspondance. Les associs sont convoqus, en gnral par le grant, par lettre recommande, 15 jours au moins avant la date de lassemble, sur un ordre du jour dtermin, chaque associ peut assister aux assembles en personne ou reprsent par un mandataire (conjoint ou autre associ), le nombre de voix est celui des parts dont dispose lassoci. Consultation par crit : le grant adresse aux associs le texte des rsolutions proposes et les documents ncessaires leur information. Les associs dispose dun dlai minimum de 15 jours pour mettre leur vote par crit. b. EURL : Les dcisions collectives sont remplaces par des dcisions unilatrales de lassoci unique. c. Formalisme : Les votes par crit, comme les dlibrations dassembles, font lobjet dun procs verbal tabli sur un registre cot et paraph et sign par le grant. Les conditions de quorum (nombre minimum dactions attestant de la participation minimale des associs prsents ou reprsents) et de majorit (quota minimum requis en droit de vote dont dispose les actionnaires prsents ou reprsents) exiges varient en fonction des dcisions proposes : Dcisions collectives ordinaires : approbation annuelle des comptes, autorisations donner la grance (en fonction des statuts), autorisations concernant la grance (nomination, rvocation), approbation des conventions et toutes dcisions ne modifiant pas les statuts. Majorit : plus de la moiti des parts sociales (majorit absolue). Si elle nest pas
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atteinte, les associs, consults une seconde fois, dcident la majorit simple des votes mis. Par exception, la rvocation du grant est toujours la majorit absolue. => Particularits relatives lassemble qui approuve les comptes : elle doit tre runie dans les 6 mois de larrt des comptes sociaux. Elle est prcde dune information complte des associs (compte de rsultat, bilan, annexes, texte des rsolutions, rapport de la grance sur la gestion et les oprations de lexercice et sur les ventuelles conventions, ventuellement rapport du commissaire aux comptes, rgles gnrales sur la dtermination du bnfice de lexercice et du bnfice distribuable). Ce, en complment des informations dont dispose les associs au sige social, relatives aux trois derniers exercices. Quand du fait de pertes, les capitaux propres deviennent infrieurs la moiti du capital social, le grant doit consulter les associs dans les 4 mois de lapprobation des comptes. Les associs peuvent, soit prononcer la dissolution de la socit soit dcider la poursuite de lactivit. dans ce cas, ils doivent dans un dlai de 2 ans, rgulariser la situation. Dcisions collectives extraordinaires : elles concernent la modification des statuts. Majorit : en principe des , lunanimit quand il sagit de changement de nationalit de la socit et / ou daugmentation des engagements des associs (ex : transformation en SNC), la majorit en nombre des associs et des en parts pour lagrment des cessions de parts des tiers. Cas de la modification du capital : augmentation du capital : par apports nouveaux en numraires ou en nature, ou par incorporation au capital de rserves ou bnfices, rduction du capital : soit du fait de lexistence dun capital excessif (diminution du nombre des parts ou rachat par la socit de parts pour les annuler). Dans les 2 cas, lopration ne peut porter atteinte lgalit entre associs. => Particularits de la transformation de la SARL : - En SNC : augmentation des engagements des associs : dcision lunanimit. - En SA : possible que si la SARL a fait approuver ses 2 exercices prcdents, un commissaire aux comptes prsente un rapport sur la situation de la socit, les lments spcifiques la SA existent.

2/ La cession des parts sociales La SARL relve en partie de lintuitu personae, mais en mme temps, lassoci ne doit pas tre prisonnier de son titre. Aussi la cession est permise, mais sous certaines conditions de forme et de fond et de procdure : a. Conditions de fond relatives la SARL (lassoci de lEURL cde librement ses parts de nouveaux associs, transformant sa socit en SARL traditionnelle) Cession entre vifs : libre avec les autres associs, idem avec les conjoints ascendants ou descendants des associs (sauf si les statuts prvoient un agrment), agrment obligatoire des autres associs si cession des tiers. Transmission successorale ou en cas de liquidation de communaut entre poux : libre en principe sauf si statuts prvoient lagrment de lhritier ou du conjoint. Nantissement : agrment du crancier (en prvision du cas de dfaut de paiement par lassoci nanti). b. Conditions de forme Les cessions de part sont constates par acte authentique ou sous seing priv enregistr, signifies la socit et dposes au greffe du tribunal de commerce du sige social (un droit fiscal de 5,5% est peru). c. Procdure Le cdant notifie son projet de cession la socit et ses associs, le grant consulte les
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associs dans les 8 jours de la notification. Lagrment peut tre accept ou refus. Autorisation : elle peut tre expresse (majorit en nombre des associs reprsentant les du capital) ou tacite (dfaut de rponse de la socit dans le dlai de 3 mois). Refus : si lassoci dtient ses parts depuis moins de 2 ans, il est oblig de rester dans la socit. Si depuis plus de 2 ans, ses parts devront tre rachetes soit par des associs ou des tiers agrs (le prix est fix par expert et pay comptant, en cas de dsaccord du cdant, il restera dans la socit), soit par la socit avec laccord du cdant (le prix est pay dans les 2 ans et le capital social est rduit du montant nominal des parts rachetes). C Le contrle de la SARL : les commissaires aux comptes Sa nomination est facultative. Elle est cependant obligatoire dans 2 cas : quand la SARL dpasse la clture de lexercice, 2 des 3 limites suivantes : nombre de salaris (plus de 50), montant total du bilan (plus de 1,5 M), montant du chiffre daffaires hors taxe (plus de 3 M). quand la nomination est demande en justice par des associs reprsentant au moins le 1/10me (peut-tre bientt 5% ?) du capital ( noter que ce quota est aussi requis pour demander en justice, la nomination dun expert charg de prsenter un rapport sur une opration de gestion). Les rgles que doivent respecter les commissaires sont identiques celles relatives aux SA.

SECTION VIII LA SOCIETE PAR ACTIONS SIMPLIFIEES (S.A.S.) & LA SOCIETE PAR ACTIONS SIMPLIFIEES UNIPERSONNELLE (S.A.S.U.) CHAPITRE 1 DEFINITION La socit par actions simplifie est une socit accueillant tout type dassocis (avant 1999, seulement des personnes morales prives ou publiques) et dont le fonctionnement interne pour une large part, de la seule volont de ses membres. Lorigine est conomique : certaines grandes entreprises industrielles franaises avaient souhait disposer d'un instrument juridique souple pour cooprer entre elles et avec des partenaires trangers, en raison du formalisme du droit des socits issu de la loi du 24 juillet 1966 (rigidit conduisant crer l'tranger, notamment aux Pays-Bas, plutt qu'en France des holdings ou joint-ventures). La SAS cre par la loi du 03/01/94, a t libralise par la loi du 12/07/99. Elle est rgie ce jour par les lois du 15/05/01, 11/12/01 et 03/01/03 (art. L 227-1 20, L.233-10, L.237-18 & 27, L.238-3, L.244-1 4)). De plus, certaines rgles concernant les socits anonymes sont applicables, hormis celles visant, la direction et l'administration de la socit, et les assembles d'actionnaires. Comme pour toute socit, les dispositions des articles 1832 1844-17 du Code civil sappliquent (si aucune disposition lgale propre la S.A.S. ne sy oppose). CHAPITRE 2 CARACTERISTIQUES La SAS est une nouvelle forme de socit par actions qui sajoute la SA et la SCA. Ses associs peuvent tre des personnes physiques (depuis la loi de 1999) ou morales, but lucratif ou non, association ou groupement. Ils nont pas la qualit de commerants. Son capital social est au moins gal 37.000 . Il peut tre variable. Elle ne peut faire appel publiquement lpargne. Mais ses associs le peuvent. La dcision de transformation en SAS est prise lunanimit des associs. Elle peut ne comprendre quun seul associ (depuis la loi de 1999) : il sagit alors dune socit par actions simplifie unipersonnelle (SASU)

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Ses membres dterminent librement dans les statuts la nature et les fonctions des organes de direction, ainsi que les conditions et les formes dans lesquelles sont prises les dcisions collectives. Contrairement au principe dgalit entre associs, la loi de 1994 (libert reconnue pour fixer les rgles de fonctionnement de la socit) permet daccorder statutairement des avantages certains par rapport aux autres en ce qui concerne la gestion de la socit ou la tenue des assembles (reprsentation plus importante dans les organes de direction, droit de vote multiple, etc.) Elle est reprsente par un prsident qui lengage. Certaines dcisions doivent tre adoptes par tous les associs (modification du capital social, fusion, scission, dissolution de la socit, nomination des commissaires aux comptes, approbation des comptes annuels et rpartition des bnfices). La S.A.S. est marque par un fort intuitu personae des associs. Les statuts en rendent compte (clauses d'inalinabilit des actions, d'agrment mme en cas de cession entre associs, d'exclusion d'un associ par rachat de ses titres, etc.). Apports de la loi NRE : dsormais, lintervention dun commissaire la transformation est requis pour toute transformation dun socit en SAS. Il devra apprcier la valeur des biens composant lactif social et les avantages particuliers. Par ailleurs, il ny a plus lexigence danciennet de 2 ans.

CHAPITRE 3 CHOIX DE CE TYPE DE SOCIETE La SAS est issue de la SA, mais elle en diffre sur deux points essentiels : d'une part, son organisation et son fonctionnement relvent des statuts, c'est--dire de la seule volont commune des associs ; ainsi elle chappe aux contraintes de ladministration des SA et des pouvoirs limits de ses dirigeants, d'autre part, ils dcident des conditions de leur entre et de leur sortie de la socit. En fait, depuis 1999, cest une alternative , et un instrument concurrent de, la SARL. Dune certaine faon, la SAS simplifie le systme habituel des SA (statut + pacte dactionnaires). La libert inhrente aux SAS implique que le pacte social soit rdig avec une grande prcision. Par ailleurs la prsence dun partenaire tranger exige que lordre public international soit respect (demande dexequatur). CHAPITRE 4 SYNTHESE Limportance de cette nouvelle socit et son essor dans le monde des affaires, mritent que nous prsentions une synthse, en insistant sur les trois plans suivants : A Sur le plan du management La loi nimpose quun dirigeant (prsident) pas dorgane collgial Libert dans le mode de nomination / rvocation du prsident Le prsident peut tre une personne physique ou morale Depuis la loi de scurit financire , la SAS peut avoir un autre reprsentant vis vis des tiers (directeur gnral) Le capital minimum est de 37.000

B Sur le plan du pouvoir des associs La SAS peut navoir quun associ (SASU) Les statuts peuvent organiser des rgles de quorum, majorit, reprsentation : ces rgles peuvent tre diffrentes de celles de la SA Certains pouvoirs peuvent tre rservs un ou plusieurs associs, seul un nombre limit de dcisions doivent tre prises par la collectivit des associs Souplesse dans la forme que peuvent prendre les dcisions dassocis
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C Sur le plan de la transmission des actions A lunanimit des associs, des clauses peuvent tre introduites dans les statuts, ou modifies : - Clause dinalinabilit (max. 10 ans) impose tous les associs ou certains dentre eux seulement - Clause dexclusion dun associ - Clause obligeant les associs informer la socit sils viennent changer de contrle - Clause dagrment des cessions dactions, avec un fonctionnement plus souple que dans la SA SECTION IX PRESENTATION DES AUTRES FORMES DE SOCIETES CHAPITRE 1 LA SOCIETE EN NOM COLLECTIF (S.N.C.) A Dfinition La SNC est la socit dans laquelle les associs ont tous la qualit de commerants et rpondent indfiniment et solidairement des dettes sociales. La SNC est rgie par les articles L 10 L 22 et D 6 D 16. B Caractristiques La SNC est toujours commerciale Elle dtient la personnalit morale, mais il existe une particularit : elle disparat en cas de redressement ou liquidation judiciaires qui natteignent que les associs en nom. Elle est base sur lintuitu personae, la personnalit de chaque associ tant essentielle. Elle est dirige par un ou plusieurs grants, associs ou extrieurs la SNC. Il est noter que les grants ne peuvent tre rvoqus que sur dcision unanime des autres associs.

C Choix de ce type de socit La SNC est choisie en cas de nombre rduit dassocis. Elle se rapproche en cela de la SARL, avec laquelle les associs hsitent, encore que cette dernire noffre pas les mmes avantages. Les rgles de la SNC sont moins coteuses et la fois plus simples et plus contraignantes : rvocation du grant et cessions de parts lunanimit (mme entre associs). Mais le succs de la SARL a t assur par la responsabilit limite des associs (si non grants). CHAPITRE 2 LA SOCIETE EN COMMANDITE SIMPLE (S.C.S.) A Dfinition Elle comprend deux catgories dassocis : un ou plusieurs commandits, dont la situation est identique celle des membres des SNC ; ils sont commerants, indfiniment responsables des dettes sociales, soumis aux procdures collectives, en cas de cessation de paiements de la SCS ; par ailleurs, ils ne peuvent cder librement leurs parts ; un ou plusieurs commanditaires, qui ne sont tenus des dettes sociales que dans la mesure de leurs apports la socit ( la condition quils ne participent pas la gestion de la socit) et qui nont pas la qualit de commerants ; ils bnficient cependant de toutes les composantes attaches la qualit dassoci (contrle, avis, etc.). La SCS est rgie par les articles L 23 L 33 et D 17 D 19. B Caractristiques
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La SCS est toujours commerciale Elle dtient la personnalit morale, mais il existe une particularit : elle disparat partiellement en cas de redressement ou liquidation judiciaires qui natteignent que les commandits et non les commanditaires. Elle est base sur lintuitu personae, la personnalit de chaque associ tant essentielle. Elle est dirige par un ou plusieurs grants, personnes physiques ou morales, associs ou extrieurs la SCS. Leur statut est le mme que celui des grants de SNC.

C Choix de ce type de socit Rarement utilise du fait de sa complexit (y compris dans sa fiscalit) hybride, la SCS est choisie en cas de nombre rduit dassocis, dont certains sont disposs prendre tous les risques personnels en contre partie dune part plus importante dans les bnfices sociaux ou dune quasi inamovibilit, sils sont grants. Souvent une SCS est issue dune transformation dune SNC aprs le dcs dun associ en nom et alors que les hritiers nont pas souhait prendre le risque de se trouver indfiniment responsables et choisissent de devenir commanditaires. CHAPITRE 3 LA SOCIETE EN COMMANDITE PAR ACTIONS (S.C.A.) A Dfinition Elle comprend deux catgories dassocis : un ou plusieurs commandits : idem SCS, cependant sils ont fait des apports entrant dans la constitution du capital social (en nature ou en espces) ou sils ont achet des titres, ils cumulent les qualits de commandits et de commanditaires ; un ou plusieurs commanditaires, qui sont des actionnaires au sens strict du mot (responsabilit limit, actions ngociables) du type SA. La SCA est rgie par les articles L 251 al 2 et D 202, L 252 L 262 et D 203 D 203-2. B Caractristiques La SCA est toujours commerciale : cest une socit de capitaux (rgime quasi identique la SA) avec des particularits tenant aux associs commandits et au mode de gestion ; cest une socit par actions, son capital tant constitu dactions ngociables et non de parts sociales. Elle est dirige par un ou plusieurs grants, personnes physiques ou morales, choisis parmi les commandits ou extrieurs la SCA.

C Choix de ce type de socit Elle a failli disparatre lors de la rforme de 1966. Aussi complexe que la SCS, et formalisant un statut dur pour les commandits, elle prsente un avantage technique et capitalistique intressant dans la mesure o elle peut faire appel des capitaux extrieurs tout en permettant la direction de se maintenir, sans se diluer. En effet la SCA distingue nettement le contrle du capital de celui de la gestion. Par ailleurs, la SCA permet une grande libert statutaire, quant au rgime (nomination, rvocation, rmunration) des grants. Peu dentreprises sont aujourdhui des SCA, notamment et entre autres : Michelin, Lagardre, Herms, Bonduelle, Unibel, etc. Le principe de la SCA est de mettre en place un statut de chefs dentreprises plus responsables . Et donc de rpondre la lgitime attente des actionnaires souhaitant voir leurs socits et leurs patrimoines correctement grs. A resituer ce raisonnement dans les marchs boursiers actuels, on comprendra son importance.
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D La SCA comme rponse aux scandales financiers ? La SCA est-elle susceptible de restaurer elle seule, la confiance de lconomie capitaliste et donc de rassurer les marchs financiers assomms par les scandales Enron, WorldCom, Ahold, etc. ? Pourtant de nombreuses rflexions contenues dans de nombreux rapports (Vinot puis Bouton en France, Cadbury puis Greenbury en Angleterre, Cromme en Allemagne, Sabarnes-Oxley Act aux USA), ont tentes de prvoir et rendre plus difficiles ces risques. Quoiquil en soit, les socits ci-dessus nommes constituent des modles la fois de gouvernance et de rentabilit. Ce, en instaurant relation de cause effet ? un lien de confiance trs fort entre actionnaires et dirigeants. En effet, rappelons que les associs commandits parmi lesquels sont choisis les grants de ces socits sont indfiniment responsables sur leurs biens propres de lensemble des dettes souscrites par lentreprise. Pour mmoire, les deux grants du groupe Michelin sont responsables des 3,8 Md de passif de lentreprise : les actionnaires sont forcment plus sereins que ceux de Vivendi ou de France Tlcom dont les dirigeants navaient comme soucis que leurs propres intrts personnels et leurs parachutes ! De plus, en gnral, ces grances sont exerces par plusieurs personnes (Michelin, Bonduelle, Unibel, Lagardre) et souvent sur deux ou trois gnrations, ce qui permet de penser que les dcisions stratgiques et les arbitrages sont pess et passent par plusieurs filtres. Enfin, ces grants sont souvent rmunrs en fonction des rsultats. Sur ce plan aussi, ils sont forcment plus attentifs. Dans un autre domaine, remarquons que ce statut juridique, choisi par les importantes socits familiales capital trs dispers, est aussi une garantie contre les OPA hostiles des prdateurs boursiers. SECTION X TALEAU COMPARATIF SAS / SA / SARL / SNC Synthses comparatives : conclusions SAS SNC SAS / SARL La SAS prsente les avantages de a SNC, sans en avoir les inconvnients Le fonctionnement de la SAS est plus souple, mais la SARL reste, grce au montant de son capital et son rgime fiscal ouvert, adapte aux PME La SAS devrait remplacer la SA auprs des PME Comparaisons
____________________________________________________________________________________________________________

SAS / SA

SNC
Nombre dassocis 2 ou plus

SARL/EURL
. 2 70 . 1 si EURL

SA
7 et plus

SAS/SASU

____________________________________________________________________________________________________________

. 2 ou plus (pas appel public lpargne) . 1 pour SASU ________________________________________________________________________________________________ Capacit commerciale aucune aucune aucune des associs ________________________________________________________________________________________________ Capital social pas de minimum .1 .capital variable .versement 20% le reste en 5 ans 37.000 .versement 20% le reste en 5 ans 37.000 (variabilit ?) .versement 20% le reste en 5 ans

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________________________________________________________________________________________________ Apports tous tous pas industrie pas en industrie

________________________________________________________________________________________________ Financement .pas appel public A lpargne .pas mission de valeurs mobilires .pas appel public lpargne .possibilit mission obligations nominatives .appel public lpargne .possibilit mission valeurs mobilires .pas appel public lpargne .possibilit mission valeurs mobilires

____________________________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________________________

Respt associs Cessions dactions

illimite et solidaire agrment pour toute cession

limite au montant des apports agrment pour toute cession des tiers

limite au montant des apports .libre .agrment possible pour cessions tiers

limite au montant des apports agrment statutaire possible pour toutes cessions

____________________________________________________________________________________________________________

____________________________________________________________________________________________________________

Direction

grant, personne physique ou morale associ ou non

grant, personne physique, associ ou non

.directeur gnral personne physique associ ou non .assist dun conseil dadministration, ou dun directoire et un conseil de surveillance .proportionnel / apport (autres possibilits) .conditions de majorit lgales

prsident, personne physique ou morale associ ou non

____________________________________________________________________________________________________________

Droit de vote

libert pour .condition de majorit .rpartition droits de vote

.proportionnel / apport .conditions de majorit lgales

libert pour .condition de majorit .rpartition droits de vote .vote plural possible

____________________________________________________________________________________________________________

Commissaire aux comptes

obligatoire si dpassement seuils

obligatoire si dpassement seuils

obligatoire

obligatoire

____________________________________________________________________________________________________________

Rgimes fiscal et social / dirigeants

.BNC .travailleur indpendant

.BNC .travailleur indpendant .sauf grant majoritaire ou galitaire

.Traitements & Salaires .travailleur salari

.Traitements & Sal. .travailleur salari

____________________________________________________________________________________________________________

Rgime fiscal / socit

.associs lIR .sauf si choix IS

.IS .IR (SARL familiale)

IS

IS

____________________________________________________________________________________________________________

(in SAS, F.Masquelier et N.S.de Kergunic, Delmas Editions Dalloz 2005)

SECTION XI LES VALEURS MOBILIERES CHAPITRE 1 PRINCIPES ET DEFINITIONS Constituent des valeurs mobilires : les titres mis par des personnes morales publiques ou prives, transmissibles par inscription en compte ou tradition, qui confrent des droits identiques par catgorie et donnent accs, directement ou indirectement, une quotit du capital de la
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personne morale mettrice ou un droit de crance gnral sur le patrimoine (art. 1er loi n 881201 du 23/12/88). Ce sont principalement : les actions, obligations, bons de souscription autonomes, certificats dinvestissement et titres participatifs. De mme que les droits dtachs de ces titres, quand ils sont eux-mmes ngociables ou susceptibles de ltre. Les valeurs mobilires sont :

Des biens meubles (art.529 C.Civil), Des biens incorporels puisquelles nont pas dexistence matrielle (de ce fait, lart. 2279 du C.Civ. selon lequel en fait de meubles, la possession vaut titre, ne leur est pas applicable) Des biens non consomptibles (ne se consomment pas par le premier usage, comme des denres), Des titres ngociables, Des titres fongibles (interchangeables car de valeur identique).

Larticle 94-II de la loi n du 30/12/81a profondm ent modifi les rgles relatives la reprsentation et la circulation des valeurs mobilires : dsormais (principe de la dmatrialisation), toutes les valeurs mobilires, nominatives ou au porteur, ne peuvent tre reprsentes que par une inscription dans un compte ouvert au nom de leur propritaire et tenu soit par la socit mettrice, soit par un intermdiaire financier. Elles se transmettent de compte compte. CHAPITRE 2 LES ACTIONS A Dfinition Le mot action a deux sens : dune part, cest le droit de lassoci dans une S.A. ou une socit en commandite par actions lui permettant de participer aux assembles et de se voir attribuer une fraction des bnfices et du boni de liquidation, dautre part, cest le titre ngociable qui constate ce droit. Seules les SA, les socits en commandites par actions et les socits par actions simplifies peuvent mettre des actions. Il existe plusieurs types dactions : actions de numraire et actions dapport, actions ordinaires et actions de priorit, actions avec ou sans droit de vote, actions droit de vote simple et actions droit de vote double, actions de capital et actions de jouissance, actions nominatives ou actions au porteur. B Caractristiques La valeur nominale dune action, librement fixe par les statuts, est la quote-part du capital social reprsente par cette action. La valeur intrinsque (ou valeur mathmatique) dune action est dtermine non pas en fonction du capital social mais de lactif net social un moment donn. La valeur liquidative (ou valeur la casse) dune action correspond la valeur intrinsque mais aprs dduction des charges dues en cas de liquidation. La valeur boursire qui ne concerne que les actions cotes en bourse est la valeur figurant la cote. Elle rsulte de loffre et de la demande dont le titre est lobjet. Une offre publique dachat (OPA) ou dchange (OPE) consiste de la part dune personne morale ou physique faire connatre publiquement aux actionnaires dune socit quelle est dispose acqurir leurs titres un prix dtermin (le plus souvent suprieur au cours de bourse) rgl soit en espces (OPA), soit par remise dactions ou obligations (OPE).
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Loffre publique de vente (OPV) ou offre de vente prix ferme, consiste de la part du dtenteur de titres cots sur un march rglement, faire connatre au public quil est dispos cder tout ou partie de ses titres un prix dtermin. Nota : Le pacte dactionnaire est un document par lequel certains actionnaires dune socit, concluent en dehors des statuts, des conventions par lesquelles ils cherchent rgler le contrle de lentreprise et de la composition de son capital.. Elles visent souvent lattribution aux minoritaires des moyens dintervenir dans la gestion et lorganisation dune procdure de sortie de la socit profitable pour chaque signataire du pacte. CHAPITRE 3 LES OBLIGATIONS A Dfinition Ce sont des titres ngociables qui, dans une mme mission, confrent les mmes droits de crance pour une mme valeur nominale (galit entre tous les obligataires dun mme emprunt). Le titre obligation dsigne donc : dune part, le titre ngociable mis par la socit pour constater lexistence contre elle dune crance, dautre part, cette crance elle-mme. En principe, seules les socits par actions peuvent mettre des obligations. Sous certaines conditions, les groupements dintrt conomique et les associations le peuvent. Il existe plusieurs types dobligations : amortissement chelonn, comportant un remboursement plus lev que le capital vers ( prime, lots, participantes, indexes), remboursables par des actions, warrant, fentres, perptuelles, libelles en monnaie trangre ou en unit de compte. B Caractristiques Le principe est que lobligataire est crancier de la socit. En tant que tel, il bnficie dun intrt dont le taux, dtermin au moment de lmission, peut tre fixe ou variable. Seule, lassemble gnrale ordinaire peut dcider ou autoriser lmission dobligations. Afin dassurer la dfense de leurs intrts, les obligataires sont runis en un groupement dit masse, dot de la personnalit morale. Le reprsentant de la masse des obligataires peut convoquer les assembles dobligataires. Les conditions de remboursement de lemprunt doivent tre prcises dans le contrat dmission. Le remboursement peut se faire en une seule fois, au terme convenu ou par voie damortissement annuel. Dans ce dernier cas, la socit peut rembourser chaque anne un nombre gal de titres (lannuit ira en dcroissant du fait de la diminution des charges des intrts) ou par annuits constantes (amortissement et intrt dus : le nombre de titres rembourser augmente danne en anne puisque la charge des intrts va en diminuant). Un remboursement anticip est possible. C Obligations convertibles an actions Les socits par actions peuvent mettre des obligations assorties du droit, pour leurs titulaires de demander des poques et dans des conditions fixes ds lmission de lemprunt, la conversion de leurs obligations en actions. La loi NRE a supprim lobligation dtablissement de 2 bilans approuvs avant la possibilit dmettre des obligations. Cette rgle est dsormais remplace par la vrification, par un commissaire, de lactif et du passif. CHAPITRE 4 LES CERTIFICATS DINVESTISSEMENT Les certificats dinvestissement rsultent dun fractionnement des droits attachs aux actions et correspondent aux droits pcuniaires (droit aux dividendes, aux rserves et au boni de liquidation), lensemble des autres droits, notamment le droit de vote tant reprsents par les certificats de droit de vote.
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Ce produit qui se situe entre action et obligation, a t institu par la loi n 83-1 du 03/01/83 en v ue de permettre aux entreprises publiques ou prives de dvelopper leurs fonds propres en faisant appel des capitaux extrieurs sans que ces oprations puissent avoir une influence sur le contrle de la socit. Seules les socits par actions peuvent mettre de telles valeurs mobilires. Les certificats dinvestissement ne peuvent pas reprsenter plus du quart du montant du capital social. CHAPITRE 5 LES VALEURS MOBILIERES COMPOSEES Indpendamment des valeurs mobilires simples que sont les actions, les obligations, les certificats dinvestissement et les titres participatifs, des valeurs mobilires composes ou hybrides qui donnent droit lattribution ou la souscription dautres valeurs mobilires. Cest le cas des obligations convertibles en actions, des obligations changeables contre des actions, des obligations avec bons de souscription dactions. Ces valeurs mobilires a connu un grand succs, la pratique en a imagin de nouvelles : actions avec bons de souscription des actions, obligations avec bons de souscription de certificats dinvestissement, obligations convertibles en actions assorties de bons de souscription dactions, obligations remboursables en actions ou en certificats dinvestissement privilgis, titres subordonns dure indtermine (TSDI) avec bons de souscription de titres participatifs ou avec bons dacquisition de certificats dinvestissement Le rgime juridique des valeurs mobilires composes a t fix par la loi n 85-1321 du 14/12/85. Les valeurs mobilires composes sont toutes celles qui donnent droit, par un moyen quelconque, lattribution dun titre reprsentatif du capital de la socit mettrice. Toutes les socits par actions peuvent mettre de telles valeurs. CHAPITRE 6 LES TITRES PARTICIPATIFS Crs par la loi n 83-1 du 03/01/83 (idem certific ats dinvestissement), ils permettent aux entreprises du secteur public et aux socits anonymes coopratives, damliorer leurs fonds propres en faisant appel lpargne sans modifier la structure de leur capital et sans modifier le contrle de la socit. Ngociables (virement de compte compte), ils sapparentent aux obligations, mais leur diffrence, ne sont pas amortissables. Ils ne sont rembourss quen cas de liquidation, aprs paiement de tous les cranciers. La socit peut, dans le contrat dmission, prvoir leur remboursement, en cours de vie sociale, dans un dlai au moins de sept ans compter de leur mission. Ils sont rmunrs pour partie, par les performances et lactivit de lentreprise. SECTION XII EVOLUTION DU DOMAINE DE LA GESTION DES SOCIETES COTEES : LA NOTION DE GOUVERNANCE DENTREPRISES CHAPITRE 1 LETAT DE LA SITUATION : LES RAPPORTS VIENOT (1995 & 1999) Selon le rapport de Marc Vinot (ex-prsident de la Socit Gnrale), publi en juillet 1995 et revu en juillet 1999, le conseil dadministration ou le conseil de surveillance dfinit la stratgie de lentreprise, dsigne les mandataires sociaux chargs de grer celle-ci dans le cadre de cette stratgie, contrle la gestion et veille la qualit de linformation fournie aux actionnaires ainsi quau march travers les comptes ou loccasion doprations trs importantes . Les administrateurs ou membres du conseil de surveillance doivent reprsenter tous les actionnaires et pas seulement celui ou ceux dont ils manent. Aux USA ou au Royaume-Uni, la mission des administrateurs est de dfendre les intrts des actionnaires. En France, ils se prononcent en fonction de lintrt social de lentreprise, dfini comme lintrt suprieur de la personne morale elle-mme . Les rapports Vinot prcisent que la prsence dadministrateurs rellement indpendants en nombre suffisant () est un lment
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essentiel de la garantie de la prise en compte de lintrt de lensemble des actionnaires dans les dcisions de la socit . Devant les scandales financiers dEron et Worldcom (USA) ou de Vivendi Universal et France Tlcom qui ont mis en vidence le dysfonctionnement des conseils dadministration, le Medef a demand Daniel Bouton (actuel prsident de la Socit Gnrale) un rapport sur ce sujet. Ce rapport intitul Pour un meilleur gouvernement des entreprises cotes a t officialis le 23/09/2002. En parallle, Matignon a demand Bercy de prendre des mesures sur le gouvernement dentreprise dans la prochaine loi sur la scurit financire (notamment une des dispositions fondamentales visera le renforcement du contrle par les commissaires aux comptes dont la nomination chappera aux mandataires sociaux de lentreprise). Le but vis est dimportance, puisque ce rapport doit consister en une force de propositions de nature enrayer la crise de confiance apparue sur la place de Paris, contamine par les excs et les abus amricains. Lcueil peut se rsumer ainsi : il faudra imprativement rformer le capitalisme sans le rglementer davantage, dans un esprit renforc dautorgulation. Cette autorgulation, prfre lintervention du lgislateur, devrait tre la rgle du jeu entre les metteurs des socits cotes et la future Autorit des marchs financiers (AMF) issue de la fusion venir entre la Commission des oprations de Bourse (COB) et le Conseil des marchs financiers (CMF) Noublions pas que linitiative de travail en revient au patronat qui profitera de ce rapport pour formaliser le code de bonne conduite de la gestion dentreprise. Le formaliser signifie-t-il quil nexiste pas ? La question vaut dtre pose Ce sera la troisime fois quune rponse sera tente dtre apporte. Reste entire la problmatique selon laquelle les crises boursires touchent surtout les petits porteurs et qu ce titre le rle rgalien de lEtat doit sexercer, do linitiative de Matignon quant la prochaine loi sur la scurit financire. Il faut cependant prciser que larsenal juridique franais du droit (commercial et mme pnal) des socits et de leur contrle offre un cadre protecteur, vitant a priori les fausses informations et les faux bilans. Nul nest donc besoin de produire un texte du type de la loi Sarbanes-Oxley (1) qui na fait que combler le retard amricain en matire de droit des socits. A ce niveau, leffort du lgislateur serait plutt du ct du courage avoir pour encadrer le rle de lEtat actionnaire lire : son discernement pour viter des situations de celles o il sest illustr si ngativement (Crdit Lyonnais, France Tlcom, entre autres). En peut effet poser comme paramtre que le poids de lEurope sur le plan international, passe par la ralisation de son march financier unique.
(1) Note : Le Sarbanes-Oxley Act (SOA) a t adopt fin juillet 2002 (rvisant une rglementation datant de 1933 & 1934) vise toutes les entreprises mme trangres, faisant appel public lpargne publique aux USA et pose le problme de lextraterritorialit du droit hgmonique amricain. Les socits ainsi vises dpendront du droit US et non plus de leur lgislation nationale. La question est ouverte sur le choc entre les corpus juris US et celui que lUnion europenne, devra forcment mettre en place pour formaliser le march unique et leuro.

CHAPITRE 2 LE RAPPORT BOUTON (23 SEPTEMBRE 2002) A Les principaux points En fait, le rapport Bouton compltera les rapports Vinot, en les abondant notamment sur un plan, celui des administrateurs indpendants dont il veut renforcer les prrogatives et le nombre (50%) au sein des conseils dadministration et des comits daudit (2/3) et en re-prcisant limportance des travaux des administrateurs en comits spcialiss. 1/ ladministrateur indpendant La proportion dadministrateurs indpendants devrait rapidement tre porte la moiti dans les conseils de socits au capital dispers et dpourvues dactionnaires de contrle . Six critres
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sont dfinis, permettant au conseil de prvenir dventuels conflits dintrts. Ladministrateur ne doit pas : - tre salari ou ancien salari de lentreprise, - tre mandataire social dune entreprise dans laquelle la socit dtient un mandat dadministrateur (mandats croiss), - tre client, fournisseur, banquier daffaires, banquier de financement significatif de lentreprise - avoir de lien familial proche avec le mandataire, - avoir t auditeur de lentreprise au cours des 5 dernires annes, - tre ladministrateur de la socit depuis plus de 12 ans. Par ailleurs, sont considrs comme indpendants, les administrateurs reprsentants des actionnaires importants mais infrieurs 10 %. Au-del, le comit des nominations sinterrogera sur lexistence de conflits dintrts potentiels. Un institut des administrateurs a t cr en 2003, sur le modle de lInstitute of Directors au R-U (existe aussi aux USA, au Canada, en Italie) qui dcernera un diplme aux futurs administrateurs indpendants, mais aussi aux actuels administrateurs. 2/ lvaluation des conseils Un dbat annuel sur son organisation sera organis au sein du conseil dadministration, dbouchant sur une valuation plus formalise au moins tous les 3 ans. Par ailleurs, les administrateurs extrieurs lentreprise se runiront au moins une fois par an en dehors de la prsence des mandataires sociaux et des administrateurs salaris, afin dvaluer les performances du prsident et du directeur gnral et dengager une rflexion sur lavenir du management. Leur rle est triple : - faire le point sur les modalits de fonctionnement, - vrifier que les questions importantes soient bien prpares et dbattues, - mesurer la contribution effective de chaque administrateur aux activits du conseil. La loi de scurit financire, en prvoyant que le prsident du conseil dadministration rend compte, dans un rapport annuel des conditions de prparation et dorganisation des travaux du conseil devrait encourager cette pratique. La pratique actuelle montre que les grands groupes, valuent priodiquement leurs conseils. Les administrateurs ont ainsi la facult de faire connatre leurs besoins pour officier correctement. Les demandes qui apparaissent principalement sont celles dinformations plus compltes et plus frquentes et de moyens quant lapproche et la critique de la stratgie dentreprise. 3/ le comit daudit ou des comptes Son rle est d entendre les commissaires aux comptes, mais aussi les directeurs financiers, comptables et de la trsorerie ; auditions qui devraient pouvoir se tenir hors la prsence de la direction gnrale . La part des administrateurs indpendants sera porte aux 2/3. Les mandataires sociaux en sont exclus. Ce comit sera en liaison troite avec les experts de laudit interne. En fait son objectif est dintervenir dans la prparation des dlibrations du conseil, charg darrter les comptes sociaux et dtablir les comptes consolids. Cest le comit le plus concret et le plus prsent aujourdhui. La raison en est simple : ce comit a une mission simple dans sa dfinition, complexe dans sa ralisation, implique une expertise prcise de la part des administrateurs concerns ; le recrutement de ces derniers obit donc un cahier des charges objectif et de nature engager clairement leur responsabilit. 4/ le comit des rmunrations Compos majoritairement dadministrateurs indpendants et dpourvu de mandataires sociaux, ce
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comit dfinit les rgles de fixation de la part variable de la rmunration du management et fixe la politique gnrale en matire de stock-options. Le rapport prconise la suppression de toute dcote lors de lattribution des options et une dfinition des priodicits lavance. Contrairement au prcdent comit, il est clair que la mission de celui-ci est ambigu, du fait de sa matire et des relations personnelles. Lopacit y a beaucoup rgn (cf. J-M.Messier / Vivendi, S.Tchuruk / Alcatel, etc.). La loi NRE imposant aux dirigeants de publier leurs rmunrations et avantages, a aid clarifier le domaine et a contribu imposer ce comit technique. Ce dernier devient plus officiel et surtout plus document : des experts extrieurs fournissent des comparaisons sectorielles et internationales, un compte-rendu de sance est rendu obligatoire, une approche comparative entre le mandat du dirigeant et les performances de la socit est enfin formalise, les stocks-options font lobjet dun plan annuel, dune faon gnrale les approches se veulent mme autant que possible pluriannuelles. Il convient cependant, en synthse, de prciser que ce comit manque encore de maturit, de clairvoyance, peut-tre encore, et cest le plus grave, dindpendance. 5/ le comit de slection ou de nomination Souvent commun avec le comit des rmunrations, il doit dune part, examiner la composition du conseil et prparer son renouvellement et dautre part, laborer les plans de succession des principaux dirigeants (ex de Sodexho Alliance) Ce comit naissant (il nexiste que dans moins de la moiti des groupes du CAC 40) devrait connatre un avenir important, du fait de sa logique et tout simplement de son importance pour lavenir des socits. La responsabilisation de droit mais aussi de fait des administrateurs potentiels, leur fait mettre en avant pour se dcider le paramtre de leur disponibilit. Cet lment est certainement le dbut de la rationalisation du domaine qui, pour rpondre ses objectifs, ne peut sanalyser quen terme dexpertise, donc de savoir et de temps allou la mission. 6/ le comit stratgique A la tte duquel se trouve le prsident en exercice et qui a vocation de lui permettre de dialoguer avec ses actionnaires de rfrence avant de soumettre un projet son conseil. Cette instance ptit cependant dune critique en ce quelle touche au principe de collgialit du conseil. 7/ lindpendance des commissaires aux comptes Le rapport juge souhaitable : - une rotation rgulire des signataires des comptes au nom des cabinets (grands rseaux), - le dcalage dans le temps des mandats des deux commissaires, - la slection ou le renouvellement, lissue dun appel doffre au mieux-disant, supervis par le comit des comptes - lexclusivit de la mission de contrle lgale, surtout avec toute activit de conseil. 8/ linformation financire Est prconise, sans que le sujet des comptes trimestriels soit rgl, une politique trs rigoureuse de communication avec les analystes et le march, notamment en ce qui concerne les engagements hors bilan et les risques de lentreprise. Ces sujets devant faire lobjet dune information spcifique claire et aisment accessible, dans le rapport annuel, dcrivant en particulier les procdures internes de contrle et dvaluation. 9/ les normes comptables Alors mme quest reconnue lavance considrable de la norme europenne IASB, il est aussi
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soulign quelle est gnratrice de volatilit accrue . Il est donc souhait son amlioration dans le but dun rfrentiel mondial. Cependant le rapport se prononce contre lextension lensemble des actifs de la mthode comptable de la juste-valeur (fair value). Mais en mme temps il est prcis que la principale rgulation doit provenir de la transparence.

10/ les expertises de gestion Des actionnaires inquiets sur lvolution de leur socit peuvent vouloir complter leur information par une expertise, afin par ailleurs de mieux argumenter en cas dune action en responsabilit. B Consquences La question se pose, aujourdhui, de lapplication des ides ci-dessus. Bien sr il aura sensibilis le microcosme des volutions obligatoires : laboration et justification de nouvelles normes comptables, ncessit de garantir lindpendance des commissaires aux comptes, approche de la rforme des pratiques du capitalisme (ce sans le rglementer davantage). Cependant, sur trois points importants, pourtant mis en exergue par le rapport, au lieu dune avance du gouvernement dentreprise, on assiste un retour en arrire : 1/ La composition des conseils et la place rserve aux administrateurs indpendants Point central du gouvernement dentreprise, loptimisation du fonctionnement des conseils passe par le fait de rserver un tiers de ses siges des personnalits nentretenant aucune relation de quelque nature que ce soit avec la socit ; le rapport allait mme plus loin, en proposant doffrir la moiti de ses siges de telles personnalits, quand il nexiste pas dactionnaires de contrle. Non seulement ce vu est rest vain, mais la notion d administrateur indpendant a fait lobjet dune campagne trs critique, le qualificatif dindpendant tant oppos celui de comptent ou dimpliqu. LUniversit de Melbourne (Australie) est mme cite pour une de ses tudes selon laquelle, des socits diriges par des administrateurs indpendants ont tendance sous-performer le march . 2/ Les pratiques elles-mmes au sein des conseils dadministration La drive des salaires des dirigeants de groupes sillustrant par des performances financires dsastreuses, a conduit sinterroger sur le rle des comits de rmunration et surtout sur leur marge de manuvre relle. Aujourdhui mme le Medef cherche dautres solutions pour les mmes causes. Idem pour les stock-options : le rapport engageait de ne distribuer des actions opportunment dans des priodes de baisses de cours. La pratique montre le contraire, y compris par certains membres de la commission lorigine du rapport. Sur linformation prodigue aux administrateurs : le rapport prcisait que lentreprise devait communiquer de faon permanente aux administrateurs toute information pertinente pour quils puissent accomplir leur mission. La dconfiture dAlstom pose rellement la question du niveau de linformation fournie, pour que les administrateurs puissent prendre les meilleures dcisions au bnfice de lentreprise, de ses actionnaires, de ses salaris et de ses fournisseurs. Carlos Ghosn, prsident de Nissan a en septembre 2003, indiqu quil tait vain de croire que six runions par an permettaient des administrateurs de construire une stratgie et surtout de prendre les bonnes dcisions avec lanticipation ncessaire. Cela montre le dcalage, entre ce qui est et ce que lon croit tre, du
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fonctionnement de ces conseils, dont il est bien clair que ce sont les dirigeants eux-mmes qui prennent les dcisions sans contrle, lorigine des fiascos et scandales que nous connaissons (cf. J-M.Messier et le groupe Vivendi). 3/ La notion mme de transparence Dans le domaine de linformation financire, les entreprises ne satisfont pas la prsentation des comptes trimestriels, chappant dautant au contrle du march financier. Au pire, cette rticence vite de tenir informs les minoritaires boursiers, au mieux, elle permet de racheter opportunment ces participations au prix le plus bas. CHAPITRE 3 APPROCHE DES PRATIQUES DE GOUVERNANCE EN EUROPE Des tudes de 2005 (cf. Les Echos du 06/04/05, p. 36) attestent que le domaine est en expansion dans les grandes entreprises europennes (notamment R-U, Pays-Bas et Suisse). La pratique des comits daudit ou de rmunration atteint 94% (encore que 52% ne soient pas prsids par un administrateur indpendant. Les codes de bonne conduite deviennent de vrais instruments. Deux critres semblent influer sur le modle de gouvernance de chaque pays : le poids relatif des actionnaires face aux autres parties prenantes et la dispersion ou non de lactionnariat. Il est prcis que la dmocratie actionnariale (une action, un vote) quant elle nest pas trs rpandue. La France est un des derniers pays appliquer ce principe de lgalit des actionnaires. Le Pfr Pastr (in Le Monde du 01/12/03) soulignait les cinq plaies du gouvernement dentreprise . Ne serait-ce quen simple considration que 10.000 Md$ de capitalisation boursire se sont vapors, lapproche tant analytique que synthtique est pertinente, quant aux chantiers requis, pour rendre cohrent le domaine : Les rgles comptables Car nous sommes dans une approche autant politique que technique. Il doit tre pris en compte la ralit europenne alors que lEurope sest vue contraindre accepter les normes comptables anglo-saxonnes (IASB). La mise en place dagences de notation des bilans dentreprises Il convient imprativement de prsenter un visage de vrit des comptes des entreprises cotes. Actuellement deux agences (amricaines) seulement contrlent les 2/3 du march mondial ( !). Les instances de rgulation financire europennes LEurope montaire doit tre le pralable de lEurope financire. Le gendarme boursier europen est attendu. Il serait lquivalent du SEC. Les administrateurs indpendants Llargissement des systmes de notation Analystes, gestionnaires, banques daffaires, cabinets daudit, cabinets davocats, gestionnaires dpargne prive ou publique, journaux spcialiss, etc. pourraient ainsi bnficier dune approche objectice et transparence. SECTION XIII LE DOMAINE DES SOCIETES EN DIFFICULTES Nota : La matire est au programme de droit du Semestre 5. La prsente section a pour vocation de prparer les tudiants cette approche de la pathologie de lentreprise. Les consquences des situations entranes par les entreprises en difficult sont de diverses natures : juridique, conomique, financire, psychologique et sociale. Ce domaine essentiel et critique du monde des affaires sest enrichi, enfin, de la loi n 2005-845 du 26 juillet 2005 dite de sauvegarde des entreprises , applicable compter du 1er janvier 2006.

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Pour mmoire, retenons que prcdemment : - la loi n 84-148 du 1 er mars 1984 organisait la prvention des difficults des entreprises permettait le rglement amiable de ces difficults - la loi n 85-98 du 25 janvier 1985 remplaait les anciennes procdures (dapurement collectif du passif, suspension provisoire des poursuites, rglement judiciaire et liquidation des biens) par une procdure privilgiant la sauvegarde de lentreprise et le maintien de lemploi Le Livre Sixime du Code de commerce rserv cet important domaine est donc entirement refondu. SOUS- SECTION I EVOLUTION DU DOMAINE : LA LOI DU 26 JUILLET 2005 DITE DE SAUVEGARDE DES ENTREPRISES A Les causes dune rforme ncessaire En 2003, 59.000 entreprises auront connu des difficults les conduisant devant le tribunal de commerce ; 45.800 (1), soit + 7% par rapport 2002, ont t mises en redressement judiciaire, 93% dentre elles seront liquides (et ce malgr la loi de 1994 qui a corrig les effets du redressement). Une rflexion lmentaire et une pratique (des checs !) de prs de vingt ans, indiquent lenvi quil est plus facile de rencontrer les cranciers, pour reconsidrer la situation et ngocier les dettes, quand la cessation des paiements est encore loin et que tout est encore, thoriquement, possible du fait que lentreprise aurait alors toutes les chances de se redresser. Pour donner toutes ses chances une socit en prvision de difficults , il convient alors de maximiser laspect contractuel, cest dire de placer le chef dentreprise et les cranciers (qui, par dfinition, lui ont fait confiance) en position de pouvoir continuer contracter avec eux. En fait, il faut pour russir un redressement se situer le plus prs des causes des difficults (donc trs tt) et non pas prs des consquences cest dire de la cessation de paiement (donc trop tard)
(1)

contre 40.500 en Allemagne, 16.000 en Italie et 15.200 au R-U (Source : Gerling NCM et prvisions La Tribune 06/11/03)

Enfin, les drames sociaux eux seuls, impliquent une action nouvelle : en 2003, 300.000 salaris ont assist la dfaillance de leurs entreprises et 140.000 ont t licencis. Trois facteurs sont dterminants : le gain de temps, le besoin de financements et le pouvoir de ngocier. 2004 connatra donc une nouvelle rglementation de la matire, tentant dintgrer ces ncessits. Demble, il convient de souligner les deux fondements de cette rforme : elle a un caractre danticipation, elle est inspire du droit amricain. B La ncessit de lanticipation 1/ Le principe Il faut comprendre que le dlai de pourrissement qui est en fait la phase pendant laquelle la situation se dgrade objectivement et irrversiblement, se traduit par des dgts connexes peuttre plus importants que la future disparition de lentreprise. En effet celle-ci, pendant cette phase, gnre des crances ngatives lgard du systme conomique immdiat qui est le sien : salaris, fournisseurs, sous-traitants, banques, concurrents, Etat, personne nest pargn et chacun deux, du fait de son implication dans lentreprise paiera sa part involontaire de la liquidation. 2/ Les objectifs
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En fait, dcoulant du principe lui-mme, ils visent deux types de procdures : a. Utilisation de la procdure amiable revisite Anciennement rglement amiable, elle portera dsormais le nom de redressement amiable. Il est ouvert au chef dentreprise qui prouve une difficult avre ou prvisible de nature compromettre la continuit de son exploitation . Notons quon ne parle pas ici, de cessation de paiements cest dire dimpossibilit de faire face au passif exigible avec lactif disponible mais dinsolvabilit avre ou mme probable relatives des chances immdiates ou mme loignes . Cette procdure amiable sous-utilise actuellement et symbolisant lesprit mme danticipation sera rnove et largie. Surtout, elle sera scurise en cela quelle permettra aux entreprises et leurs cranciers, en cas de difficults prvisibles, de rengocier leur dettes. Des lments lui apporteront plus dintrt, notamment : - une meilleure anticipation, dans le calme, des difficults de lentreprise, - un cadre contractuel (point trs important), - une association des cranciers llaboration du plan de redressement, - un privilge gnral aux apporteurs de fonds nouveaux (pour que les investisseurs sintressent plus la restructuration dentreprises, - une scurit juridique renforce, pour que les actes ngocis dans ce cadre, ne soient pas remis en cause plus tard, - un cadre de ngociation rapide entre les cranciers et lentreprise. En synthse, cette nouvelle procdure amiable permettra aux chefs dentreprises de rengocier leurs dettes, dans un cadre juridique renforc, les cranciers signant un accord amiable homologu par le tribunal, ne pourraient pas tre poursuivis ensuite et quoiquil arrive pour soutien abusif (accords passs en priode dite suspecte). Ce point qui loignerait tout risque des cranciers reste mieux prciser dans le texte dfinitif. Prcisons, techniquement que le projet actuel permet louverture du redressement amiable mme si lentreprise est dj en tat de cessation de paiement. Sur le plan strictement procdural, est conserv le mandat ad hoc qui permettait la demande de la socit, de faire nommer par le tribunal un mandataire pour lassister dans ses ngociations avec les cranciers. Le mandataire qui tait auparavant un membre inscrit en tant que mandataire judiciaire, sera aujourdhui reconnu plus comme un conciliateur : dautres professions sont donc admises, tels que les avocats ou les experts-comptables. La Fdration bancaire franaise (FBF) a fait connatre la position des banquiers, par la voix de sa prsidente, Ariane Obolensky : le projet devrait aller plus loin dans lassociation des cranciers en phase de rglement amiable, en allant jusqu permettre au crancier de prendre linitiative de la procdure amiable b. Le redressement judiciaire anticip Il est ouvert au chef dentreprise qui justifie de difficults avres ou prvisibles susceptibles dentraner bref dlai la cessation des paiements . Ici aussi le recours la procdure (permettant de se placer sous la protection du tribunal , selon la philosophie du Chapitre 11 de la loi sur les faillites amricaine : cf. infra C) ne demande, surtout pas dailleurs, de se trouver en tat de cessation de paiements. Lavant projet de loi relatif la sauvegarde des entreprises part dun constat : les procdures collectives se traduisent en fait, dans la quasi totalit des cas par la liquidation de lentreprise. Ce, pour une raison : quand le tribunal de commerce est saisi le dclenchement tant ltat de cessation de paiement, cest dire quand lactif disponible ne couvre plus le passif exigible il est dj trop tard. Le but est donc danticiper le moment o il faut se pencher sur ltat de lentreprise qui commence donner des signes de faiblesse : ce sera le redressement judiciaire anticip
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qui, une fois prononc, permettra lentreprise dengager la restructuration, via un plan de redressement ngoci avec ses cranciers et ses banques. Louverture de la procdure permettra de suspendre le remboursement des dettes et douvrir une priode dobservation. Le chef dentreprise restera aux commandes, le rle de ladministrateur judiciaire se cantonnant le seconder. Un plan de continuation devra tre arrt et entrin par le tribunal dans les douze mois. La restructuration a besoin des cranciers et des bailleurs de fonds : - Modifier et faire voluer lesprit de sanction a priori en cas de rupture abusive ou soutien abusif - Notion de cranciers privilgis (lEtat) : abandonner ce statut exorbitant pour redonner confiance et remotiver les autres cranciers. Allemagne et Angleterre lont fait Difficults potentielles du projet : - rgle de lunanimit des cranciers, alors que dans la loi amricaine, le tribunal peut imposer un rchelonnement de la dette en cas de majorit qualifie des cranciers, - le redressement judiciaire ne pourra se terminer que par un plan de continuation et ce dernier est toujours difficile concevoir, - les cranciers, comme dans la loi actuelle, ne participent pas la ngociation sur le plan de redressement : peut-tre faudrait-il sinspirer des comits de cranciers de la loi amricaine ; le risque est que les prteurs ne soient pas conduits maintenir leurs concours pour redresser lentreprise (ce qui loigne de lesprit du chapter eleven), - les banques ont approch le garde des Sceaux pour obtenir la possibilit de former un recours contre la dcision judiciaire dadoption du plan de continuation. Enfin, au cas o lentreprise ne pourrait pas se redresser, la procdure de liquidation dite simplifie, stipule un dlai maximum dun an. C Le modle amricain Comme le Chapter eleven de la loi sur les faillites du droit amricain, la nouvelle loi autorisera lentreprise confronte des difficults de nature la conduire ltat de cessation de paiements (mais quelle na pas atteint encore), se placer sous la protection du tribunal. Ce dernier suspendra alors les poursuites des cranciers et dfinira un plan de continuation de lactivit. Pour tenter dapprcier les diffrences de tous ordres entre les conjonctures amricaine et franaise, deux analyses conceptuelles, complmentaires, se doivent dtre conduites ici, mme de faon liminaire : Thorie de lendettement : cest le volume de cet agrgat que le chef dentreprise doit faire valoir pour bnficier du Chapitre 11 : y a-t-il un effet pervers mettre en avant un lment dont on sait quil a pu volontairement conduire des situations critiquables ? De la microconomie (surendettement des mnages) la macroconomie (dficit budgtaire et Pacte de stabilit) on peut apprcier la certitude que lendettement est une donne trs subtile dont les frontires, entre linvestissement positif (approche keynsienne) et lpuisement de ses capacits contributives au remboursement, sont trop aisment franchies. Notion de fonds propres : il sagit du mal endmique des entreprises franaises. La loi Dutreil sur linitiative conomique a mme t jusqu encourager la cration dentreprises en prnant la capital social un euro ! Or sans fonds propres suffisants, aucun redressement nest possible. La rsultantes de ces deux rflexions est que la transposition dun corpus juris un autre, nest ni automatique ni forcment profitable si lenvironnement du domaine et la comprhension des acteurs qui le compose, nont pas fait, pralablement, lobjet eux aussi dune rforme daccompagnement. Dautant que sil y a un domaine o ces deux pays sont trs diffrents, cest bien celui du comportement entrepreneurial. D Mesures diverses La procdure elle-mme de liquidation devrait tre amnage, en la simplifiant pour les TPE
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(trs petites entreprises) Les professions librales pourront accder la faillite Les sanctions seront mieux apprcies pour permettre, sous certaines conditions, un entrepreneur de grer nouveau une entreprise Lattitude des cranciers publics (URSSAF, Trsor, Caisses) sera revue pour quils soient des tmoins plus efficaces des difficults en inscrivant leurs crances plus tt au tribunal, sans attendre le niveau requis actuel (12.000 ) La rforme des tribunaux de commerce : concentrer les structures (fermer certains des 180 tribunaux actuels) pour augmenter les comptences et loigner (autant que faire se peut, pour viter le npotisme) les justiciables des juges consulaires Cot sanctions : les faux bilans devraient tre durement viss E Apprciation 1/ Elments comportementaux Le droit est une chose et les habitudes prises dans un contexte juridique dtermin finissent par faonner les comportement. La psychologie et la sociologie du droit sont des composantes dterminantes qui doivent tre prises en compte, au moment o le lgislateur souhaite modifier les rgles. En fait, ces dernires seront modifies dans deux types de circonstances : - quand les justiciables eux-mmes en sentent la ncessit, - quand la lecture politique dune situation entrane une dcision au niveau gouvernemental. Dans le projet qui nous intresse, nous sommes plutt dans le second cas, le gouvernement voulant que cesse cette hmorragie de disparition dentreprises et demplois. Mais la question qui se pose est non seulement essentielle mais elle doit participer de lamont du projet : le chef dentreprise pourra-t-il modifier son comportement psychologique pour accepter denvisager un traitement anticip des difficults prvues, dans un contexte judiciaire ? Si tel nest pas le cas (barrires comportementales, habitudes, nouvelle loi trop moderne, etc.) et si le chef dentreprise ne comprenant pas lenjeu qui en fait, et il faut bien le comprendre se rsout un problme de chronologie et une conception de la prvision, le risque est que lchance de la liquidation (ce que le projet veut viter) soit encore plus prsente. 2/ Les rserves des administrateurs judiciaires manque de dfinition et de clart des diffrentes procdures (rglement amiable, redressement et liquidation judiciaires), apprciation forte de la mesure permettant une entreprise de se mettre en redressement judiciaire, avant de se trouver en tat de cessation de paiement (pour ne pas vivre la procdure collective comme une sanction), ne pas mettre les procdures de prvention et celles de sanction (faillite personnelle par ex.) entre les mains du mme juge : les premires seraient du ressort du tribunal de commerce et les secondes de celui du TGI, pour encourager le rglement amiable, parce que le plus en amont : en assurer sa confidentialit prvoir une suspension provisoire des poursuites informer le parquet de son existence et de son droulement opposition la mesure qui implique que la cession de lentreprise en difficult ne serait possible quaprs le prononc de la liquidation judiciaire (permise aujourdhui dans le cadre du redressement judiciaire), alors que les plans de cession sauvent des emplois.

F La philosophie de la loi de 2005 La loi Perben rformant le droit de la faillite qui fut prsente en Conseil des ministres le 12 mai 2004, sintitule loi de sauvegarde des entreprises : toute larchitecture du projet et lintitul de la
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loi consistent donc permettre de sauver des entreprises affaiblies avant quil ne soit trop tard. Concrtement, il sagit dintervenir avant un ventuel dpt de bilan constatant une cessation des paiements. Do la mise en place de deux nouvelles procdures linitiative du seul chef dentreprise :

1/ La conciliation La procdure est ouverte la demande dune entreprise dont les difficults juridique, conomique ou financire sont avres ou prvisibles . - Un conciliateur est nomm par le prsident du tribunal de commerce. - Ce conciliateur a quatre mois pour trouver un accord avec les cranciers principaux. - Cet accord trouv, est homologu par le tribunal de commerce. - Facult ouverte aux entreprises en cessation de paiements depuis env. un mois. - Confidentielle, point important (mondes des affaires), cette procdure ne concerne en ralit que les cranciers principaux et ne comporte pas de suspension de poursuites ou de paiement des autres dettes. - Afin dencourager les banques participer ces discussions et accorder des facilits ces entreprises, ces cranciers bnficieront de meilleures garanties et conditions de remboursement (privilge spcial pour les sommes avances). Par ailleurs, ces cranciers ne pourront plus tre poursuivis pour soutien abusif au cas o lentreprise ne se redresserait pas (1). 2/ La sauvegarde (assimile la procdure amricaine du Chapter 11) La procdure est ouverte la demande dune entreprise dont les difficults sont susceptibles de conduire la cessation de paiement . Les ngociations avec les cranciers et la rorganisation de lentreprise, se font sous lautorit dun juge. Si le tribunal partage lavis de lentrepreneur, il prononce une priode dobservation de deux mois qui suspend toutes les autres procdures, Le chef dentreprise assist dun administrateur judiciaire, faisant office de secrtaire, mne les discussions avec les cranciers pour ngocier un plan de refinancement, Pour inciter les dirigeants adopter cette procdure, les dtenteurs de cautions personnelles bnficieront des mmes avantages que lentreprise elle-mme (suspension de poursuites, rchelonnement du remboursement des dettes dans le plan de sauvegarde). Pour les entreprises de plus de 300 salaris et dpassant un certain chiffre daffaires (fix par dcret), deux comits de cranciers seront crs (fournisseurs et banques). Ces deux comits sont chargs de rengocier le plan de continuation de lentreprise. Avant dtre valid par le tribunal, le plan devra tre adopt la majorit simple des cranciers reprsentant une majorit qualifie des deux tiers des crances. A ce stade les cranciers publics peuvent accepter une rduction de leurs crances si les autres cranciers font de mme . En validant le plan, le tribunal llargit tous les cranciers. Au contraire si les cranciers ne trouvent pas daccord ou si le tribunal ne lagre pas, la procdure de redressement judiciaire est engage. -

3/ Approches comparatives a. Diffrences avec lactuel redressement judiciaire Les cranciers ne peuvent tre lorigine du plan de sauvegarde,
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(1) Cette mesure avait fait lobjet dun recours pour anti-constitutionnalit (non respect du principe dgalit et

de responsabilit, du fait du statut accord aux apporteurs dargent frais : articles 8, 33,108 et 126) devant le Conseil constitutionnel. La haute Cour a rejet ce recours form devant elle, par un arrt du 22 juillet 2005.

Le chef dentreprise reste la tte de sa socit et en garde les commandes, assist seulement par un administrateur judiciaire, Lentreprise nest pas techniquement en tat de cessation de paiement, Les cranciers publics (URSSAF, impts, caisses, etc.) doivent dclarer leurs impays chaque fin de semestre au risque de perdre leurs privilges.

b. Lactuelle liquidation judiciaire est elle aussi modifie La cession des actifs fera lobjet dun jugement, avec intervention plus marque du parquet, La liquidation acclre devient possible : notamment pour les petites structures sans actif, Amnagement des sanctions : les plus dures pour les plus malhonntes et leve en cas de remboursement du passif, prises en comptes de la conjoncture, Plus dauto saisine du tribunal : seulement la demande du parquet ou dun cranciers. G Synthse Par rapport la rglementation en vigueur jusquau 1er janvier 2006 (cf. Sous-Section II, p.134, infra), la loi de sauvegarde des entreprises prvoit : La substitution la procdure de rglement amiable, de la procdure de conciliation rengociation confidentielle lamiable des dettes, sans suspension des poursuites justification de difficults (juridiques, conomiques, financires) sans tre en tat de cessation de paiement possibilit dhomologation de laccord par le tribunal de commerce comptence conserve par le chef dentreprise pour tous les actes de gestion La cration dune nouvelle procdure : la procdure de sauvegarde nouveau dispositif de ngociation permettant la suspension des poursuites avant la cessation des paiements conclusion dun plan de sauvegarde ngoci avec les cranciers et approuv par la majorit qualifie procdure de prvention et non de redressement le chef dentreprise continue diriger son entreprise, il est seulement assist dun administrateur pour les ngociations deux comits peuvent tre constitus : banques et fournisseurs prsentation par lentrepreneur dun projet de plan ces comits et aux cranciers publics un vote doit tre obtenu : 50% en nombre et 2/3 en montant constat de laccord par le tribunal Dlai de 45 jours au lieu de 15 prcdemment, compter de la cessation des paiements, pour demander louverture dune procdure de redressement ou de liquidation judiciaire La procdure de redressement ou de liquidation judiciaire peut dsormais tre ouverte aprs la cessation de lactivit professionnelle si tout ou partie des dettes proviennent de celle-ci.
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La liquidation, dans les cas simples et notamment pour les TPE : dure maximum 1 an. Inventaire exhaustif des dettes : suppression de son obligation.

SYNOPSIS DE LA NOUVELLE PROCEDURE

Ordonnance ouvrant - (1) Jugement homologuant le redressement amiable laccord / V PAS EN CESSATION chec DE PAIEMENTS \ V Jugement ouvrant le Priode dobservation Jugement - (2) redressement judiciaire dun an maximum officialisant le anticip plan de continuation V chec V Redressement judiciaire (idem redressement / V judiciaire anticip) chec EN CESSATION DE PAIEMENTS \ V / rgime gnral Liquidation judiciaire < \ rgime simplifi (3)

Jugement constatant lachvement du plan

(1) 4 mois maximum (2) 10 ans maximum (avec cession partielle ou sans cession) (3) 1 an maximum

Source : Id / Les Echos (13/10/03) SOUS- SECTION II LA REGLEMENTATION EN VIGUEUR JUSQUAU 1ER JANVIER 2006 CHAPITRE 1 LA PREVENTION DES DIFFICULTES A La procdure dalerte La loi de 1984 et son dcret dapplication n 85-29 5 du 1er mars 1985, prvoit un dispositif dalerte dont les buts sont de formellement prvenir les dirigeants en cas de situation dlicate de lentreprise et de les amener prendre toute disposition pour y remdier. Linitiateur principal de la procdure est le commissaire aux comptes. La procdure dalerte, qui vise tous faits de nature compromettre la continuit de lexploitation, comprend plusieurs phases (3 pour les SA) : - il informe des faits concerns, le prsident du conseil dadministration. qui doit rpondre sous quinzaine, - sans rponse ou si la rponse nest pas de nature rgler le problme, le C aux C invite le prsident runir son conseil et avertira le tribunal de commerce, - en cas dinobservation, ou si malgr ces mesures, la situation reste compromise, le C aux C tablit un rapport spcial pour lassemble gnrale. Le comit dentreprise, les actionnaires minoritaires (au moins 1/10me du capital) ou le prsident du tribunal de commerce, peuvent aussi dclencher cette alerte. B Le rglement amiable

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Le but de cette procdure est de favoriser le redressement des entreprises en difficult grce lintervention dun conciliateur dsign par le prsident du tribunal de commerce et dont la mission sera de conclure un accord entre les dirigeants de la socit et les cranciers de celle-ci. Cet accord vise lobtention de dlais de paiement ou / et des remises de dettes. Toutes les entreprises peuvent en bnficier, ds lors quelles connaissent des difficults dordres conomique, financier ou juridique, sans solution habituelle ou institutionnelle adapte. Aprs demande de la socit, le tribunal de commerce, aprs enqute, dsignera le conciliateur. 1/ Suspension provisoire des poursuites (SPS) Le conciliateur la sollicitera du TC, afin de geler la situation pendant ses ngociations avec les cranciers. Lavis de principaux cranciers est recueilli. Le TC, dcidant la SPS en avise le dbiteur, les cranciers et le procureur de la Rpublique. Lordonnance de SPS a pour consquence : - suspension ou interdiction de toute action en justice de la part des cranciers antrieurs : le dbiteur ne peut donc plus tre condamn au paiement ni une rsolution de contrat pour dfaut de paiement, - arrt ou interdiction de toute voie dexcution des cranciers sur les meubles ou immeubles du dbiteur, - suspension de tous les dlais relatifs aux dchance ou rsolution de droits. En contrepartie, le dbiteur ne peut : - payer une crance antrieure la SPS (sauf contrats de travail), - faire un acte de disposition qui ne relve pas de la gestion normale, - consentir une hypothque ou un nantissement. 2/ Accord avec les cranciers Laccord ncessite dtre sign entre le dbiteur et tous les cranciers. Il sera alors homologu par le TC et officialisera les dlais et conditions de paiement des crances. Il relvera de larticle 12441 du code Civil , au terme duquel le report ou lchelonnement est sur deux ans maximum. Il est soumis au secret professionnel, toute rvlation impliquant des sanctions pnales. La question reste de savoir si cet accord peut lier les dbiteurs qui y sont opposs : la position de la jurisprudence est que laccord des principaux cranciers lie les autres. En consquence : en cas dexcution normale de laccord : - pendant toute sa dure, les cranciers verront geler leurs droits, - seront suspendus les dlais peine de dchance ou de rsolution, de leurs droits, en cas dinexcution de laccord : - toute inexcution de cet accord, par le dbiteur, rend caduc cet accord, - une procdure de redressement ou liquidation judiciaire pourra tre demand au TC par un crancier signataire. CHAPITRE 2 LES PROCEDURES COLLECTIVES DE REDRESSEMENT OU LIQUIDATION JUDICIAIRES A Les principes Les entreprises ne sont soumises au redressement judiciaire (RJ) ou la liquidation judiciaire (LJ) que si elles sont en tat de cessation des paiements (cf. II, infra). Nous rappellerons que l'objectif de base du lgislateur a t de sauvegarder l'entreprise chaque fois que cela tait possible, mme au dtriment des cranciers. Mais cette restriction quant la protection des cranciers a entran des consquences conomiques, notamment une restriction du crdit aux entreprises : la loi n 94-475 du 10 juin 1994 est donc intervenue la fois pour renforcer les droits des cranciers, spcialement lorsqu'ils sont titulaires de srets, et pour moraliser les plans de cession. A ce titre, quand il apparat, ds l'ouverture de la procdure, qu'aucun espoir de redressement ne peut tre envisag srieusement, la socit est mise en liquidation judiciaire.
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Dans le cas contraire, comme auparavant, la procdure comporte deux tapes : - Une phase d'observation d'une dure de six mois renouvelable au cours de laquelle un administrateur judiciaire nomm par le TC dressera un bilan conomique et social de l'entreprise et tablira un projet de plan de redressement., - A l'expiration de la phase d'observation, le tribunal, au vu du rapport de l'administrateur, arrte un plan de redressement prvoyant soit la continuation de l'entreprise (comprenant si de besoin l'arrt, l'adjonction ou de la cession de certaines branches d'activit), soit la cession totale de celle-ci. Si aucune solution de redressement n'est possible, le tribunal prononce la liquidation judiciaire. Une procdure simplifie est prvue pour les personnes physiques ou morales employant au plus cinquante salaris et dont le chiffre d'affaires hors taxe est infrieur vingt millions de francs. Les dirigeants peuvent encourir, quelle que soit l'issue de la procdure (continuation, cession ou liquidation judiciaire), et selon la nature et l'importance des fautes commises : - des sanctions patrimoniales : paiement total ou partiel du passif social, voire leur tendre le redressement judiciaire de la socit, - des dchances : faillite personnelle et autres interdictions (droit de diriger, grer, administrer ou contrler une entreprise commerciale forme individuelle ou sociale), - des sanctions pnales : peines relatives au dlit de banqueroute. B Les lments de procdure 1/ Ltat de cessation des paiements (ECP) Ltat de cessation des paiements est constitu quand lentreprise est dans l'incapacit de payer son passif exigible, cest dire, techniquement quand son actif disponible se trouve insuffisant pour y faire face. LECP nest pas linsolvabilit : une entreprise peut tre solvable (existence dactif immobilis par exemple) et se trouver en dfaut de trsorerie (notion de flux court terme (*)) suffisante.
(*) Fonds de Roulement Besoin en Fonds de Roulement = Trsorerie Nette

De mme elle peut tre momentanment insolvable et pouvoir assumer son passif (compte courant dassocis, prt bancaire, etc.). Enfin, lECP qui sapprcie au jour o le tribunal statue, nest pas forcment la consquence dune perte dexploitation ou du non paiement de dettes. 2/ Le rle du tribunal a. Tribunal comptent Le tribunal comptent est celui du lieu du sige social du dbiteur : - tribunal de commerce pour le dbiteur commerant, - tribunal de grande instance pour le dbiteur non commerant. b. Saisine du tribunal Il est saisi par le reprsentant de la socit, ou les cranciers (avant laccord de rglement amiable ou en cas dinexcution de celui-ci), ou le procureur de la Rpublique, ou doffice par le tribunal luimme. Trs important : la loi prcise que la DCP doit tre effectue dans les quinze jours de sa constatation par le dbiteur. c. Le jugement Le tribunal statue aprs audition du dbiteur et des reprsentants du comit dentreprise (ou des dlgus du personnel). Aprs constatation de lECP, le tribunal : - prononce le RJ ou la LJ, - fixe provisoirement la date de cessation de paiement qui sera ventuellement modifie, sans toutefois pouvoir tre antrieure de plus de dix-huit mois (priode dite suspecte)
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la date du jugement douverture, nomme les organes de la procdure : juge commissaire, administrateur ou liquidateur judiciaires et reprsentant des cranciers en cas de RJ, requiert la nomination dun reprsentant des salaris, ventuellement nomme un expert.

CHAPITRE 3 CONSEQUENCES DES PROCEDURES A Pour la socit 1/ Le redressement judiciaire a. Priode dobservation La socit en RJ continue dexister. La seule question qui se pose est celle des dirigeants sociaux : ils restent en fonction si le tribunal ne les a pas interdit de grer, moins que ce dernier ne dcide leur remplacement pour lapplication du plan de redressement (cf., infra 2). La priode dobservation est ouverte par le jugement de RJ, en vue de ltablissement dun bilan conomique et social comprenant les propositions de continuation, redressement ou cession de lentreprise. Cette priode permet donc la continuation de lentreprise, jusqu ce que le tribunal ordonne toutes mesures contraires (cessation totale ou partielle, contrat de location grance en cas de SPP, liquidation) Pendant cette priode, le tribunal aura plac lentreprise sous tutelle des deux organes qui la greront : le juge commissaire qui autorisera les actes chappant la gestion courante, ladministrateur judiciaire qui assistera, surveillera voire assurera seul, les tches du dirigeant ; lampleur de sa mission tant prcise par le tribunal. b. Plan de redressement Faisant intervenir toutes les parties concernes, ce document essentiel de la procdure mettra en lumire les hypothses et les possibilits ralistes permettant dassurer durablement lactivit, le maintien des emplois et la protection des cranciers. Dune dure maximale de dix ans, sa mise en uvre est confie ladministrateur. 2/ Le plan de cession Un plan de cession de lentreprise en difficult peut tre tabli, avant ou pendant la priode dobservation. Le tribunal a en effet tout pouvoir pour assurer le maintien dactivits susceptibles dexploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachs et dapurer le passif . La loi de 1985 a en effet tabli les causes de cette solution : la sauvegarde de lentreprise, le maintien (souvent partiel) de lactivit et de lemploi et enfin le paiement (dune partie) du passif. Cest en fonction de ces critres que le tribunal apprcie les offres des repreneurs. La cession peut tre totale ou partielle. En gnral, elle est prcde par une priode de locationgrance, afin de faciliter le passage dun statut lautre de lentreprise. 3/ La liquidation judiciaire Le jugement ordonnant la LJ, entrane la dissolution de la socit (art. 1844-7 C.Civil) et entrane la cessation des fonctions des dirigeants sociaux. Un liquidateur judiciaire sera nomm qui procdera aux oprations de liquidation (le plus souvent, par ventes aux enchres des actifs) : la gestion et la proprit des actions et biens sont exerces par le liquidateur. La socit peut se constituer partie civile dans le but d'tablir la culpabilit d'un dlit dont elle serait victime, condition de limiter son action la poursuite de l'action publique sans solliciter de rparation civile.
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B Pour les associs 1/ Associs indfiniment et solidairement responsables du passif social Le jugement qui ouvre le RJ ou la LJ produit ses effets l'gard de toutes les personnes qui sont indfiniment et solidairement responsables du passif social. Le tribunal doit donc ouvrir galement l'gard de chacune d'elles une procdure de RJ ou de LJ. Les procdures collectives ainsi ouvertes sont indpendantes les unes des autres. Mais, cette rgle ne vaut dune part, que pour ce type de socits (en sont exclues les SA, SARL et EURL) et dautre part, que pour les socits dotes de la personnalit morale. Pour les autres (socits en participation, socits cres de fait, socits en cours d'immatriculation), les procdures ne peuvent tre ouvertes qu' l'encontre de chacun des associs pris individuellement et sous rserve que soit tablie l'gard de chacun d'eux la qualit de commerant (accomplissement d'actes de commerce titre de profession habituelle). Sont viss, dans les socits commerciales, tous les associs en nom (associs des socits en nom collectif et associs commandits des socits en commandite simple ou par actions). Il en est de mme pour les membres d'un groupement d'intrt conomique. Le tribunal ne peut tre saisi en vue de l'ouverture d'une procdure collective l'encontre d'un associ en nom qui s'est retir de la socit (ou d'un membre d'un G.I.E.) que dans le dlai d'un an partir de la mention de son retrait au registre du commerce, lorsque la cessation des paiements de la socit (ou du G.I.E.) est antrieure cette mention. L'absence de la mention du retrait au registre du commerce entrane une prsomption irrfragable que l'associ est demeur membre de la socit ; il ne peut pas chapper au redressement judiciaire mme s'il prouve la ralit de la cession de ses parts et l'accomplissement des autres formalits de publicit, notamment le dpt au greffe et l'insertion dans un journal d'annonces lgales. En cas de transformation frauduleuse de la forme de la socit du fait des dirigeants, ils continueront tre poursuivis. 2/ Associs dont la responsabilit est limite Le RJ na pas deffet sur eux, sauf ce que des fautes de gestion puissent tre prouves leur encontre. C Pour les dirigeants sociaux 1/ Eviction des dirigeants sociaux Ces derniers, par mesure de sauvegarde de lentreprise, quand ils sont jugs inaptes appliquer le plan de redressement adopt, seront remplacs la demande du tribunal, du procureur de la Rpublique ou de ladministrateur. 2/ Situation des droits sociaux des actionnaires a. Mesures conservatoires A partir du jugement d'ouverture de la procdure de RJ d'une socit, ses dirigeants de droit ou de fait, rmunrs ou non, ne peuvent, peine de nullit, cder leurs droits dans la socit que dans les conditions fixes par le tribunal de commerce. Cette disposition ne vise que les dirigeants. Elle ne s'applique pas leurs cranciers personnels qui peuvent donc faire procder une saisie sur les parts ou actions de leur dbiteur. Elle ne concerne que les parts sociales, actions ou certificats d'investissement dtenus par les dirigeants en fonction au jour du jugement ayant dcid l'ouverture de la procdure de RJ. Les actions et certificats d'investissement ainsi que les certificats de droit de vote doivent tre virs un compte spcial bloqu ouvert par l'administrateur au nom de leur titulaire et tenu par la

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socit mettrice (titres nominatifs) ou par un intermdiaire financier habilit (titres au porteur) : aucun mouvement ne peut tre effectu sur ce compte sans l'autorisation du juge commissaire. b. Expropriation des dirigeants sociaux Lorsque la survie de l'entreprise le requiert, le tribunal peut, sur demande de l'administrateur, du procureur de la Rpublique ou d'office, prononcer lincessibilit des actions, parts sociales ou certificats de droit de vote dtenus par un ou plusieurs dirigeants de droit ou de fait et dcider que le droit de vote attach ces actions, parts sociales ou certificats sera exerc, pour la dure fixe, par un mandataire de justice dsign cet effet. Le tribunal peut aussi, pour la mme raison de survie de l'entreprise, ordonner la cession de ces actions ou parts moyennant un prix fix dire dexpert. 3/ Actions en responsabilit contre les dirigeants sociaux Les dirigeants sociaux peuvent tre l'objet d'une action en rparation du prjudice personnel qu'ils ont pu causer un associ ou surtout un crancier. Conformment aux rgles du droit commun (art. 1382 C. civ.), il appartient au demandeur de prouver que les dirigeants ont commis une faute et quil existe une relation de cause effet entre cette faute et le prjudice qu'il a subi. Encore faut-il que la faute commise ne soit pas une faute de gestion au sens de l'article 180 de la loi de 1985 car (cf. infra, D), une telle faute ne peut donner ouverture qu' une action en comblement de passif. Tel est le cas dun prjudice rsultant : - de manuvres fautives des dirigeants ayant priv le crancier d'une chance d'tre rembours d'un prt qu'il avait consenti la personne morale : le crancier s'tait en effet abstenu de prendre une hypothque compte tenu d'un acte de cautionnement qui lui avait t produit par les dirigeants et qui s'tait ensuite rvl tre un faux. - du fait des consquences dommageables des agissements dlictueux dun dirigeant d'une socit commerciale en LJ, qui bien que ne faisant pas lobjet titre personnel d'une procdure collective, a d rpondre sur son patrimoine personnel de tromperie sur les qualits substantielles d'un vhicule vendu. 4/ Contribution des dirigeants au paiement du passif social a. Dfinition du domaine Les dirigeants peuvent tre condamns supporter tout ou partie des dettes sociales lorsque le RJ ou la LJ de la socit fait apparatre une insuffisance d'actif. Cette mesure, connue sous le nom d'obligation au paiement du passif social ou d'action en comblement de passif, obit un rgime particulier. La Cour de cassation a affirm que ce rgime spcial de responsabilit applicable aux dirigeants d'une socit faisant l'objet d'une procdure collective, exclut la possibilit de mettre en uvre galement l'action en responsabilit de droit commun. L'obligation au paiement du passif social peut tre mise la charge de tous les dirigeants sociaux, de droit ou de fait (prsident, directeur gnral, administrateurs, membres du directoire, grants, liquidateurs), associs ou non, franais ou trangers, rmunrs ou non, reprsentants permanents de dirigeants personnes morales ou de certains d'entre eux. En cas de dcs du dirigeant concern par cette procdure, laction peut tre intente contre ses hritiers. Ceux-ci ne peuvent y chapper quen renonant la succession ou en lacceptant sous bnfice dinventaire. b. Notion dinsuffisance dactif Il est apprci lors de louverture de la procdure, si le montant du passif (total des cranciers) est suprieur lactif ralisable (pas forcment gal lactif comptable). Son montant sera prcis lors de lanalyse de laction en comblement de passif. c. Notion de faute de gestion Les dirigeants ne sont tenus de combler le passif social que sils ont commis des fautes de gestion
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ayant contribu linsuffisance dactif. dfinition de la faute Mme lgre ou relevant de limprudence ou de la ngligence, sauf en cas de contraintes extrieures ou de la notion de force majeure. formalisme Laction est introduite par tout acteur de la procdure et se prescrit par 3 ans compter du jugement. Les sommes ainsi obtenues entrent dans lactif de la socit et sont affectes selon les modalits du plan dapurement du passif. sanctions Le dirigeant poursuivi et qui ne sexcuterait pas, serait susceptible dtre poursuivi personnellement en RJ ou LJ, ou faillite personnelle ou interdiction de grer. Le tribunal peut, en outre, enjoindre ce dirigeant de cder ses actions ou parts sociales dans la socit ou ordonner leur cession force par les soins d'un mandataire de justice, au besoin aprs expertise ; le produit de la vente est affect au paiement de la part des dettes sociales mise la charge du dirigeant. preuve Le demandeur doit exercer son action dans les conditions de droit commun de l'article 1382 du Code civil (preuve de la faute du ou des tiers et preuve de l'existence d'un lien de causalit entre cette faute et le prjudice qu'il a subi). 5/ Extension du RJ ou de la LJ aux dirigeants sociaux En cas de RJ ou de LJ de la socit, le tribunal peut, ventuellement, ouvrir galement une procdure identique l'encontre des dirigeants de droit ou de fait, rmunrs ou non, s'ils ont, pour des faits antrieurs louverture de la procdure : - dispos des biens sociaux comme des leurs propres, - sous le couvert de la socit masquant leurs agissements, fait des actes de commerce dans un intrt personnel, fait des biens ou du crdit de la socit un usage contraire l'intrt de celle-ci des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle ils taient intresss directement ou indirectement, - poursuivi abusivement, dans un intrt personnel, une exploitation dficitaire qui ne pouvait conduire qu' la cessation des paiements de la socit, - tenu une comptabilit fictive ou fait disparatre des documents comptables de la socit ou s'ils se sont abstenus de tenir toute comptabilit conforme aux rgles lgales, - dtourn ou dissimul tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augment le passif de la socit, - ou tenu une comptabilit manifestement incomplte ou irrgulire au regard des dispositions lgales. 6/ Faillite personnelle La faillite personnelle entrane les dchances des droits civiques et politiques, linligibilit, linterdiction de diriger de grer et dexercer une fonction publique lective. Ces sanctions ne peuvent pas tre infrieures cinq ans et relvent de la prescription trentenaire : ce dernier point (cf. I, infra) est la matrialisation par le droit, et surtout la jurisprudence, dune volont de ne pas laisser steindre un dlit, dans un monde o lconomie dune part, et le respect des cranciers, des salaris et des actionnaires minoritaires, prdominent. Le tribunal peut aussi enjoindre ces dirigeants ou certains d'entre eux de cder leurs actions ou parts sociales dans la socit ou ordonner leur cession force par les soins d'un mandataire de justice, au besoin aprs expertise. a. Dirigeants viss

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Peuvent tre frapps de faillite personnelle tous les dirigeants de droit ou de fait de personnes morales ayant une activit conomique ainsi que les reprsentants permanents des personnes morales dirigeantes. Les dirigeants qui ntaient plus, effectivement, en fonction lors de la survenance des faits susceptibles d'entraner la faillite personnelle chappent toute poursuite. Un dirigeant de droit ne peut, pour se soustraire la faillite personnelle, prtendre qu'il n'avait t que le prte-nom du dirigeant de fait de la socit. b. Elle peut tre prononce : - d'une part, dans tous les cas pouvant justifier une extension du redressement ou de liquidation judiciaires, - d'autre part, dans les diffrents cas o les dirigeants sociaux : ont exerc une activit commerciale, artisanale ou agricole ou une fonction de direction ou d'administration d'une personne morale contrairement une interdiction prvue par la loi, ont, dans l'intention d'viter ou de retarder l'ouverture de la procdure de redressement ou de liquidation judiciaires, fait des achats en vue d'une revente audessous du cours ou employ des moyens ruineux pour se procurer des fonds, ont souscrit, pour le compte d'autrui, sans contrepartie, des engagements jugs trop importants au moment de leur conclusion eu gard la situation de l'entreprise ou de la personne morale, ont pay ou fait payer, aprs la cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un crancier au prjudice des autres cranciers, ont omis de faire, dans le dlai de quinze jours, la dclaration de l'tat de cessation des paiements. 7/ Interdiction de grer Il sagit dune mesure similaire mais moins contraignante que la faillite personnelle. Elle est quelquefois applique pour les dirigeants de mauvaise foi qui dissimuleraient des dettes pour minimiser le passif social. 8/ Banqueroute Les dirigeants de socits commerciales et leurs complices sexposent un emprisonnement de cinq ans et une amende de 76.000 , sils se rendus coupables de lun des faits suivants : - intention d'viter ou de retarder l'ouverture de la procdure de redressement ou de liquidation judiciaires, fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou employ des moyens ruineux pour se procurer des fonds, - dtournement ou dissimulation tout ou partie lactif de la socit, - tenue dune comptabilit fictive ou action de disparition des documents comptables de la socit ou abstention de tenir une comptabilit conforme aux rgles lgales, - tenue dune comptabilit manifestement incomplte ou irrgulire au regard des dispositions lgales. Ils peuvent encourir aussi la faillite personnelle ainsi que les peines complmentaires de privations de droits civiques, de grer une activit similaire celle concerne, dmission de chques, pendant cinq ans. Les personnes morales peuvent dsormais tre dclares pnalement responsables de banqueroute ou de complicit de banqueroute (amende de 0,38 M). 9/ Evolution du domaine Quoiquil en soit, nous sommes entrs dans la sphre de la pnalisation accrue du droit des affaires. Cest dailleurs une rinvention du droit qui a trouv dans la notion dabus de bien social, un moyen de sanctionner les dirigeants indlicats.
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D Pour les cranciers 1/ Les salaris La loi de 1985 considre que les salaris sont des cranciers part. Leur situation est apprcie en fonction de trois ples : le licenciement, le paiement de leurs salaires et le privilge dtre pays en priorit. a. Protection en cas de licenciement pour motif conomique Quand les caractres indispensable, invitable et urgent du licenciement sont tablis pendant la priode dobservation, ladministrateur saisira le juge commissaire pour y procder, aprs saisine du comit dentreprise ou des dlgus du personnel. Lindemnisation et le reclassement des salaris devront faire lobjet de toutes les diligences. b. Vrification et admission des crances salariales Le reprsentant des cranciers tablira le montant d aux salaris et le transmettra au reprsentant de ces derniers et participera de ltat des crances du dbiteur, dpos au greffe du tribunal. c. Privilge des salaris Ces crances spciales sont garanties par : - le super privilge des articles 143.10 et 143.11 du Code du Travail : il porte sur les 60 derniers jours de salaires non pays, qui devront tre pays immdiatement par ladministrateur, - le privilge des articles 2101-4 et 2104-2 du Code Civil : il correspond un privilge gnral mobilier et immobilier pour les salaires des dix derniers mois : il vient avant les privilges du Trsor public et des frais de justice et est en concurrence avec celui de la Scurit sociale. Lassurance gnrale des salaires (AGS), laquelle cotise tout employeur, couvre le risque de non paiement en cas de procdures collectives et don dinsuffisance de trsorerie. 2/ Les autres cranciers a. Principes La loi de 1985 a supprim la masse des cranciers et la remplace par le reprsentant des cranciers (il est nomm par le tribunal, cest en fait un administrateur judiciaire) qui a seul qualit pour agir au nom et dans lintrt de ces derniers. Les sommes recouvres la suite des actions du reprsentant des cranciers entrent dans le patrimoine du dbiteur et sont affectes en cas de continuation de lactivit selon les modalits prvues pour lapurement du passif. b. Rgles Les cranciers sont soumis aux obligations suivantes : - faire connatre leurs crances auprs du reprsentant des cranciers, - les poursuites individuelles contre le dbiteur sont suspendues, - absence du dchance du terme, - arrt du cours des intrts, - interdictions des inscriptions et privilges.

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SYNOPSIS DU DOMAINE (LOIS DE 1984 & 1985)

CESSATION DES PAIEMENTS

I I

I REGLEMENT AMIABLE ---SPS Accord cranciers I I I I IN BONIS ECHEC ---I

I DEPOT DE BILAN Juge commissaire Administrateur judiciaire Reprsentant des cranciers I

I

REDRESSEMENT JUDICIAIRE
I

----

LIQUIDATION JUDICIAIRE

I PERIODE DOBSERVATION => 20 mois maximum Mesures conservatoires Pouvoirs de gestion de lentreprise Poursuite de lactivit Situation des cranciers Dclaration des crances Plan de redressement Avis cranciers Trsor public Scurit sociale Offres de reprise Plan dapurement du passif I I PLAN DE CONTINUATION OU DE CESSION I I Continuation ---Cession Cession partielle dactifs I I PATRIMOINE DE LENTREPRISE Priode suspecte Clause de proprit I I LIQUIDATION JUDICIAIRE Immdiate En cours de priode dobservation Nomination du liquidateur Vente des biens sociaux Rglement des cranciers
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Responsabilit des dbiteurs Faillite personnelle Banqueroute I I CLTURE DES OPERATIONS SECTION XIV APPROCHE DES DIFFERENTES RESPONSABILITES CHAPITRE 1 LA RESPONSABILITE CIVILE A Principes Lorganisation en socit implique que les consquences de toute action en loccurrence involontaire de quiconque, entranant pour autrui, un dommage, doivent tre rpares. Cette construction, au demeurant ncessaire, a t rendue possible par le biais de lassurance. Il faut quil y ait une relation de cause effet, entre lacte et le prjudice. B La responsabilit civile des administrateurs et des membres du conseil de surveillance Les fautes susceptibles dtre reproches aux administrateurs, soit par les actionnaires, soit par les tiers, peuvent tre regroupes en 3 catgories (art. L 244 al.1) : infractions aux dispositions lgislatives ou rglementaires applicables aux socits : annulation de la socit, actes ou dlibrations postrieurs sa constitution (art. L 242 al.1 et L 370), inobservation relatives au fonctionnement des organes de gestion ou la tenue des assembles, irrgularits des comptes sociaux, modification non conforme des statuts. violations des statuts : inobservation concernant la limitation des pouvoirs du conseil, le contrle des cessions dactions, lutilisation des fonds sociaux. fautes de gestion : tous actes contraires aux intrts de la socit ainsi que toutes fautes non intentionnelles (imprudence, ngligence) lgres ou graves. Laction est dite individuelle quand le prjudice a t subi par une personne (actionnaire ou tiers) ou sociale le prjudice a t subi par la socit. Laction en responsabilit se prescrit par 3 ans compter du fait dommageable ou de sa rvlation. C Extension de la responsabilit civile des dirigeants Il est dsormais tabli que, en saisissant une opportunit sociale ( corporate opportunity ), le dirigeant est susceptible de commettre une faute de gestion de nature justifier la mise en cause de sa responsabilit civile par la socit ou les associs. Un contrle interne devra certainement tre mis en place. D La responsabilit civile des commissaires aux comptes et aux apports Laction civile se prescrit par 10 ans. CHAPITRE 2 LA RESPONSABILITE PENALE A Principes La loi dtermine et continue de le faire en fonction de la conjoncture les exactions qui entachent la bonne marche des socits et nuisent aux intrts des actionnaires, comme des tiers dans certains cas. B Les dlits principaux du droit pnal des affaires

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Sont punissables (L 337 : jusqu 5 ans demprisonnement et 380.000 damende), les infractions suivantes : Abus de biens sociaux (art. L.242-6, 3 C.Com) Abus de pouvoirs ou de voix (art. L.242-6, 4 C.Co m) Distribution de dividendes fictifs Prsentation de comptes infidles Ces dlits peuvent saggraver du fait de manuvres frauduleuses constituant lescroquerie ou labus de confiance. C La responsabilit pnale des administrateurs et des membres du conseil de surveillance Les actionnaires peuvent se constituer partie civile devant la juridiction pnale pour obtenir des dommages et intrts en rparation du prjudice que linfraction des dirigeants sociaux a pu leur causer. Mais il faut que le prjudice soit la consquence directe et certaine de linfraction. D La responsabilit pnale des commissaires aux comptes et aux apports Le CAC est responsable des fautes quil aurait pu commettre dans lexercice de ses fonctions. Ce, notamment en cas de majoration frauduleuse des apports en nature. E Evolution, en matire dabus de biens sociaux Bruno Cotte, prsident de la chambre criminelle de la Cour de Cassation, lors de la remise annuel du rapport 2003 de la plus haute juridiction franaise, avait incit le lgislateur admettre une prescription trois ans pour ce dlit. Le point de dpart de ce dlai tant la prsentation des comptes annuels de la socit sauf dissimulation . Nous noterons lanalyse de ce haut magistrat, selon lequel il y a une instabilit de la norme en matire pnale, qui rend difficile sa connaissance et tend une augmentation du contentieux et qui souhaite que les parlementaires interviennent pour fixer les contours, la limitation et les dlais de prescription en droit pnal conomique et financier . CHAPITRE 3 LA RESPONSABILITE COMMERCIALE ET/OU CONTRACTUELLE A Notion de dommages Le dommage est contractuel quand la victime et lauteur du dommage sont lis par des rapports contractuels et que le dommage constitue en une atteinte une obligation contractuelle. B Le droit rparation La victime a le droit dobtenir rparation aux conditions suivantes : le dommage est une consquence du contrat, la victime a tabli quelle a subi un dommage rparable, le dbiteur ne peut invoquer un fait justificatif, que le dommage est imputable au dbiteur. C Les dommages et intrts Il sagit de la somme due par le dbiteur. Elle est souvent value forfaitairement par les parties dans une clause dite pnale (art. 1226 1233 & 1152 C.Civil). A dfaut elle est fixe par les juges. La clause pnale est celle par laquelle une personne, pour assurer lexcution dune convention, sengage quelque chose en cas dinexcution. D Laction en rparation Elle obit aux rgles de droit commun de laction en justice. La rparation du dommage contractuel ne peut pas tre demande par la voie de laction civile.

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CHAPITRE 4 LA RESPONSABILITE DANS LE CADRE DES ENTREPRISES EN DIFFICULTES A Les principes de base La loi prvoit des sanctions spciales pour le dirigeant de personnes morales. Tout ou partie du passif social peut tre mis sa charge : - quand le redressement ou la liquidation judiciaires fait apparatre une insuffisance dactif, - et que le dirigeant de droit ou de fait, a commis des fautes de gestion contribuant cette insuffisance dactif. Par ailleurs, la faillite personnelle emporte interdiction de diriger, grer, administrer ou contrler toute entreprise commerciale ou artisanale et toute personne morale ayant une activit conomique. Sont constitutifs de faillite personnelle les faits suivants : poursuite abusive dune exploitation dficitaire, manuvres sur comptabilit, dtournement ou dissimulation dactif, etc. La banqueroute, qui entrane la faillite personnelle est constitue par notamment, les manuvres de nature viter ou retarder louverture dune procdure de redressement judiciaire. Lvolution des affaires, en tout cas, le fait que le grand public en soit tenu inform (entre autres, affaires VIVENDI en France, TRABALAT en Italie, ENRON aux USA, etc.) implique que le droit rflchisse limplication des administrateurs dans ces faillites. Leur responsabilit doit pouvoir tre engage, de sorte que leurs actions puissent tre contrles. B Le recours au civil pour faute de gestion Le principe est simple et trs juridique : comment une victime peut-elle tre indemnise ? Techniquement, deux rponses existent : le pnal et le civil. Pour ce dernier , cest une volution (rvolution ?) du droit des affaires, au cas o le recours au pnal nest pas possible, du fait du principe de linterprtation stricte du droit pnal . A chaque pisode mettant en cause, a priori, la responsabilit du dirigeant pour ses fautes ou ses erreurs, la tentation du pnal est immdiate, mme dans linconscient collectif et pas seulement celui de lactionnariat populaire. Mais les cas prvus pour engager ce type dactions sont prcis (abus de biens sociaux, faux bilans, faillite frauduleuse, etc.) voire restrictifs. Par ailleurs, on assiste de la part des dirigeants une demande de dpnalisation du droit des affaires sur la simple remarque que la moiti des patrons du CAC 40 ont, ou ont t, mis en examen. La voie civile est aussi, paradoxalement, une faon de rpondre cette requte, car la plupart des procdures pnales sont longues et se terminent par des non-lieux, ce qui dconsidre la justice pnale. Do lautre voie : celle de laction civile. Larticle L.225-251 du Code du commerce prvoit que les dirigeants sont responsables envers la socit ou envers les tiers des fautes commises dans leur gestion . Cependant, laccs cette procdure comporte des inconvnients : - au contraire de linstruction pnale, la procdure civile est la charge du plaignant, - il faut dmontrer la faute, la simple erreur de gestion tant insuffisante, - il faut que le prjudice subi en soit la consquence directe, - et surtout que cette faute soit sparable des fonctions : or, la Cour de cassation a une acception trs restrictive de cette notion et cest presque toujours la socit qui est tenue pour responsable et non son dirigeant lui-mme, - il faut que le prjudice soit personnel et ne soit pas indirect (ainsi une chute du cours de bourse, nest pas recevable : prjudice indirect et commun), - enfin, la procdure elle-mme est trs ardue : nomination dun expert, dfinition de sa mission, incidents de procdure. Trs restrictive au pnal, quasi impossible au civil, la mise en cause de la responsabilit personnelle des dirigeants est tellement ardue, que les associations dactionnaires (souvent minoritaires) pensent navoir quune seule solution : lopportunit que la socit soit cote aux USA, pour pouvoir plaider dans ce pays, ouvert ce type de procdures.
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ELARGISSEMENT

UNE CONCLUSION NAURAIT PAS ETE DE MISE DANS CE COURS. UN ELARGISSEMENT , AU CONTRAIRE, SIMPOSE. NOUS LAVONS SOULIGNE A PLUSIEURS REPRISES : LA FRANCE EST UN DES ETATS MEMBRES DE LUNION EUROPEENNE. A CE TITRE, SON DROIT DANS TOUTES SES ACCEPTIONS, SERA UN JOUR CELUI QUE LES INSTITUTION EUROPEENNES AURONT FAONNE, EN UTILISANT LES DIFFERENTS COURANTS DES DIFFERENTES CULTURES JURIDIQUES DES ETATS COMPOSANT LEUROPE. SE POSE BIEN EVIDEMMENT LE PROBLEME DUNE TELLE FAISABILITE : COMMENT VINGT-CINQ ETATS (DEPUIS 2004, CERTAINEMENT VINGT-SEPT A LHORIZON 2007 ET PLUS DE TRENTE A PARTIR DE 2010) POURRONT-IL VIVRE PAR ET AVEC UN MEME DROIT ? SI LE DROIT EST LA RESULTANTE HISTORIQUE ET SOCIOLOGIQUE DUNE NATION, SON EXTENSION A DAUTRES EST PRATIQUEMENT IMPOSSIBLE. SAUF A VOULOIR ET A DECIDER QUE LE FUTUR DES NATIONS COMPOSANT LEUROPE, SOIT LE FUTUR DE LEUROPE ELLE-MEME. ALORS UNE VISION COMMUNAUTAIRE DU DROIT PEUT ETRE ENVISAGEE, MEME SI LE PRINCIPE, COMME TOUJOURS, DEVRA COMPRENDRE DES AMENAGEMENTS. LA PREMIERE PHASE DE CETTE COMMUNAUTARISATION DU DROIT SINSCRIT DANS UNE TENTATIVE DHARMONISATION. LA COMMISSION EUROPEENNE A PRESENTE A CET EFFET, UNE COMMUNICATION AU CONSEIL ET AU PARLEMENT EUROPEEN SUR LA MODERNISATION DU DROIT DES SOCIETES ET RENFORCEMENT DU GOUVERNEMENT DENTREPRISE DANS LUNION EUROPEENNE : UN PLAN POUR AVANCER (1). IL EST INTERESSANT DEN CONNAITRE LARCHITECTURE, DONC SON PLAN DACTION, POUR APPRECIER OU PREVOIR LES DIRECTIONS QUE LUNION EUROPEENNE ENVISAGE DE CHOISIR : RENFORCER LES DROITS DES ACTIONNAIRES ET LA PROTECTION DES TIERS PROMOUVOIR LEFFICACITE ET LA COMPETITIVITE DES ENTREPRISES METTRE EN PLACE UN VRAI GOUVERNEMENT DENTREPRISE INFORMER SUR LES PRATIQUES DU GOUVERNEMENT DENTREPRISE REFORMER LE CONSEIL DADMINISTRATION COORDONNER LES EFFORTS DES ETATS MEMBRES MAINTENIR ET MODIFIER LE CAPITAL SOCIAL DEFINIR LES NOTIONS DE GROUPES ET DE PYRAMIDES DENTREPRISES PERMETTRE LES RESTRUCTURATION ET LA MOBILITE AU SENS LARGE DES ENTREPRISES CONSTRUIRE UNE SOCIETE PRIVEE EUROPEENNE PROMOUVOIR DAUTRES FORMES EUROPEENNES DE SOCIETES (EX : SOCIETE COOPERATIVE) AUGMENTER LA TRANSPARENCE DES FORMES JURIDIQUES NATIONALES DENTREPRISES CES VOIES DE LACTION EUROPEENNE, REPRESENTENT LELARGISSEMENT DU DROIT NATIONAL ET SON DEVENIR VERS UN NOUVEAU CORPUS JURIS QUI, EN THEORIE, SERAIT COMPOSE DES MEILLEURS
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RAISONNEMENTS JURIDIQUES NATIONAUX.

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(1) Commission des Communauts europennes, 21/05/03, COM (2003) 284 final

BIBLIOGRAPHIE

CODE CIVIL 2010 Ed DALLOZ ou LITEC CODE DE COMMERCE 2010 Ed DALLOZ ou LITEC CODE PENAL 2010 Ed DALLOZ ou LITEC DICTIONNAIRE DU VOCABULAIRE JURIDIQUE 2006 Ed LIT EC -CABRILLAC INTRODUCTION AU DROIT 2008 Ed FLAMMARION ENCIN AS DE MUNAGORI, LHUILIER INTRODUCTION AU DROIT 5
me

Ed 2008 STARCK, ROLAND, BOYER

DROIT COMMERCIAL 2006 FLAMMARION CLAVIER, LUCAS DROIT COMMERCIAL 10

me

Ed 2007 Ed LITEC REINHARD, CHAZAC

DROIT COMMERCIAL 2006 Ed SIREY LEGEAIS FONDS DE COMMERCE 2007 DALLOZ REYGROBELLET DROIT DES CONTRATS 2007 Travaux Dirigs Ed DALLOZ - FRISON-ROCHE DROIT DES OBLIGATIONS 9 DROIT DES SOCIETES 17
me

Ed 2006 LITEC - MALINVAUD

me

Ed 2008 Ed LITEC COZIAN, VIANDIER, DEBOISSY

DROIT DES AFFAIRES SOCIETES COMMERCIALES 2008 Ed Mmento Pratique FRANCIS LEFEBVRE MERCADAL & JANIN DROIT DES AFFAIRES 2007 Ed ECONOMICA- GUYON DROIT DES CONTRATS ADMINISTRATIFS 2007 Ed LGDJ - R ICHET SURETES ET GARANTIES DE CREDIT Ed 2008 - LEGEAIS ENTREPRISE ET RESPONSABILITE PENALE 2007 Ed LGDJ HIDALGO, SALOMON, MORVAN, PATRICK CONSEIL DE LA CONCURRENCE, RAPPORT DACTIVITE 2008 - JOURNAL OFFICIEL INSTITUT NATIONAL DE LA CONSOMMATION, RAPPORT DACTIVITE 2008 - INC INSTITUT NATIONAL DE LA PROPRIETE INDUSTRIELLE, RAPPORT ANNUEL 2008 - INPI DROIT COMMUNAUTAIRE & INSTITUTIONS EUROPEENNES 2008 J.ZARAGOZA SARL, SAS et SA - P.BILLION LITEC 2008

183

LESSENTIEL DU DROIT DES SOCIETES B. & F. GRANDGUILLIOT GUALINO 2006 LA SOCIETE PAR ACTIONS SIMPLIFIEE H. AZARIAN LITEC 2007

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