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ANALySE Mariage pour tous : l’effet papillon Par Aline CHEyNET de BEAUPRÉ, Professeur à l’Université d’Orléans,

Mariage pour tous :

l’effet papillon

Par Aline CHEyNET de BEAUPRÉ,

Professeur à l’Université d’Orléans, Membre du CRJ Pothier, EA1212.

RJPF-2013-2/5

Le projet de loi sur le mariage des couples de personnes de même sexe ne poursuit pas tant l’accès au mariage homosexuel que l’accès à la « parentalité ». Or, les petites modifications ponctuelles officiellement envisagées, notamment terminologiques, occasionneraient des bouleversements considérables pour l’ensemble du système juridique français, conduisant à une série impressionnante de réformes en profondeur si le projet était adopté en l’état. Des propositions alternatives, non déstructurantes, peuvent pourtant être suggérées pour éviter la tornade annoncée de l’effet papillon (1).

« C’est l’effet papillon, Petites causes, grandes conséquences » (2).

L a formule « mariage pour tous » est à bannir d’emblée. Le projet de loi (3) ne porte que sur le ma-

riage de couples de personnes de même sexe, sous peine de devoir conduire à la levée de la prohibition de l’inceste (4) ou au mariage des mineurs. Mais au- delà, où que se porte le regard, règne la confusion. L’exposé des motifs du projet adresse un reproche, fondé, au Code civil : l’absence de défini- tion du mariage. On peut donc être fondé à reprocher au projet de loi de n’avoir pas plus propo- sé de définition, pourtant clef de voûte de l’édifice discuté. Traditionnellement, le mariage est une institution ou une situa- tion de couple. Le mariage est une institution qui dépasse les seuls liens de communauté de vie entre deux personnes. Indépendamment de la fondation d’un foyer avec enfants, il s’inscrit dans une dimension familiale qui crée des obligations juridiques envers la belle-famille (empêchements à mariage des articles 161 et sui- vants du Code civil, obligations alimentaires entre alliés des ar- ticles 206 et suivants du Code civil). Il est un engagement à vivre ensemble, inscrit dans la durée

et tourné vers l’avenir (héritiers, obligations alimentaires envers les descendants, empêche- ments à mariage…), il est enfin une structure stable ayant voca- tion à accueillir et protéger les enfants du couple. À ne considérer que le statut d’un couple, la définition se rapproche du concubinage en posant une communauté de vie d’un couple de deux personnes. Le droit français des couples s’articule autour du trio : concu- binage, pacte civil de solidarité (Pacs), puis mariage, en cres- cendo de droits et obligations. Le Pacs a été réformé pour trouver son équilibre en se rapprochant un peu plus du mariage. Il est maintenu avec une orientation essentiellement patrimoniale. Les règles plus contraignantes du mariage (régime matrimonial rigoureux, divorce judiciaire…) s’expliquent par la structure familiale potentiellement sous- jacente d’un couple prévu alors pour s’inscrire dans la durée. L’intitulé du projet de loi n’an- nonce que l’ouverture du ma- riage aux couples de personnes de même sexe : c’est ne viser que le couple. Selon l’exposé des motifs, il suffira simple- ment de changer de-ci, de-là, les termes homme/femme par conjoint et père/mère par parent.

Mais le projet poursuit, « par voie de conséquence » (?!), sur l’ac- cès à la parenté via le mécanisme de l’adoption. C’est alors l’insti- tution qui est impliquée dans son articulation avec la structure familiale. Outre le fait que la cor- rélation entre mariage et adop- tion n’est aucunement fondée, le syllogisme est juridiquement faussé à ne retenir que la filiation adoptive. Les autres droits de la filiation s’appuient également sur le mariage : filiation établie selon la loi (filiation biologique et par possession d’état) et assistance médicale à la procréation.

NOTES

(1) « un simple battement d’ailes d’un papillon peut-il déclencher une tornade à l’autre bout du monde ? », formule d’ed- ward Lorenz, mathématicien et météoro- logue, auteur de la théorie du chaos, lors d’une conférence donnée dans les années 1960 à l’American Association for the Advancement of science.

(2) Bénabar, L’effet papillon, 2008.

(3) Projet de loi AN n° 344, 2012-2013, 7 nov. 2012.

(4) On n’entend plus aujourd’hui les voix de ceux qui regrettaient en 2005 que le tabou de l’inceste n’ait pas été levé en matière de double établissement du lien de parenté révélant l’inceste.

(5) cf. condamnation d’un maire pour discrimination en raison du sexe par personne dépositaire de l’autorité

REVUE JURIDIQUE PERSONNES & FAMILLE

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Le désordre règne depuis le départ. En novembre 2012,

le président de la République

affirmait aux maires qu’ils pour- raient ne pas célébrer ces ma- riages, au nom de la « liberté de conscience » (expression « retirée » trois jours plus tard),

et organiser des délégations. Or,

une délégation mal « déguisée » ou systématique serait manifes- tement discriminatoire et péna- lement répréhensible (C. pén., art. 432-1) (5).

Le groupe socialiste à l’Assem- blée nationale en janvier 2013

a renoncé à l’amendement

publique pour avoir refusé de marier une personne transsexuelle : cA Papeete, 1 er sept. 2011, JcP G 2011, n° 42, 1132, obs. Gourdon P.

(6) Daugeron B., un référendum d’initiative partagée sur le « mariage

homosexuel » est-il possible ?, D. 2012,

p. 2613.

(7) sondage Ifop pour l’hebdomadaire

Valeurs actuelles, publié le 3 janvier

2013.

(8) La « manif’ pour tous » du 13 janvier 2013 aurait réuni près de 800 000 per-

sonnes.

(9) cf. eoche-Duval chr., Faut-il dépénaliser les célébrations religieuses

effectuées sans mariage civil ?, D. 2012,

p. 2615.

N° 2, février 2013

ANALYSE

annoncé en décembre devant intégrer l’accès à l’assistance médicale à la procréation (AMP) pour les couples de femmes ma- riées dans le projet de « mariage

Le gouvernement

a prévu, en contrepartie, qu’un

article sur cette question serait

intégré dans la future loi sur la

famille, prévue quelques mois

plus tard. D’autres députés

entendent maintenir ce dépôt d’amendement. Cette future loi sur la famille ne témoigne-t-elle pas précisément de ce que tout ne sera pas réglé par la « neutra-

lisation des sexes » du projet en cours ? Se souvenant de l’existence d’un certain Comité consultatif natio- nal d’éthique (CCNE), la ques- tion de l’AMP devrait finalement n’être débattue qu’après l’avis du CCNE, vers octobre 2013. L’exposé des motifs annonce

qu’une majorité des

Français

est favorable à ce projet, sans appui statistique, mais des son-

dages font état d’une demande

de référendum

(6) sur le sujet

pour 69 % des sondés (7) et le peuple descend dans la rue en gigantesques manifestations (8).

par ailleurs, dis-

Le citoyen,

pour tous ».

tingue mal mariage religieux (9) et mariage civil et voit souvent dans l’opposition à ce projet des prises de position religieuse. Se marie-t-on pour être en- semble ou pour avoir des en- fants ? Le projet de loi n’a jamais

envisagé un « simple » mariage entre personnes de même sexe.

Il

deux

objectifs quasi indissociables :

mariage entre personnes

même sexe et adoption.

de

Il n’y

a pas deux projets de lois dis-

Peut-on

tincts,

contester que l’objectif recher-

un établissement de

ché soit

a d’emblée

associé

mais

un seul.

(10) Refus du mariage aux couples de même sexe, non-accès à la parentalité.

(11) Les concubins hétérosexuels n’ont pas le droit d’adopter en couple ; or, aujourd’hui, un enfant sur deux naît hors mariage.

(12) confusions entre égalité des sexes, des sexualités, des couples et des droits parentaux ou de couple parental.

(13) Adoptions plus simples pour les enfants issus d’un couple homosexuel en raison d’une filiation unilinéaire, par rapport aux enfants issus d’un couple hétérosexuel, bilinéaire.

(14) L’établissement de la filiation par l’effet de la loi n’étant pas concerné, il y aura plusieurs statuts juridiques pour les filiations.

filiation à l’égard de personnes homosexuelles ? Une améliora- tion des droits liés au Pacs n’a d’ailleurs jamais été envisagée dans ce projet. Le retournement d’attitude est

remarquable : après avoir fustigé les conceptions matrimoniales évoquant la perspective de fon- der un foyer comme un corollaire du mariage, les mêmes, au- jourd’hui, tiennent pour normale l’association au sein de ce projet de loi de ces deux objectifs pour- tant distincts juridiquement. Des discriminations sont mises en avant (10), d’autres sont passées sous silence (11) et les « égalités » affichées (12) font naître de nouvelles discrimi- nations (13), inégalités (14) ou injustices (15) à rebours. « Si la discrimination consiste à traiter de manière différente des per- sonnes placées dans des situa- tions semblables, on pourrait tout aussi bien soutenir qu’elle consiste aussi à dénommer de façon semblable des situations différentes », prévenait le pro- fesseur Hauser (16). L’une des principales confusions réalisée par le projet tient à la dénoncia- tion d’un mariage qui opérerait une distinction (inégalitaire et, partant, discriminatoire) selon la sexualité des individus, quand il se contente de tenir compte de la différence des sexes, in- contournable pour la procréa- tion (17).

Les lourds silences du projet sont inquiétants : la définition

du mariage, l’impact sur la filiation selon la loi, la gestation pour autrui, le non-accès à ses origines, la famille mono-

parentale, l’état civil… Au désordre s’ajoutent confusion et mélange des genres (18). Le rapport n° 628 de la com-

(15) Augmentation et organisation d’un empêchement à connaître ses origines.

(16) Hauser J., Présidentielle : être sexué ou ne pas être sexué, voilà la ques- tion ?, JcP G 2012, n° 10, 268.

(17) cf. not. Neirinck c., Le mariage homosexuel, ou l’arbre qui cache la forêt, Dr. famille 2012, repère 8.

(18) sans pour autant ajouter encore à la complication en invitant la théorie du gender dans le débat.

(19) Mariage pour tous : les juristes pour, sont contre…, RLDc 2013/100, p. 44.

(20) cf. not. le décryptage de Bernheim G., Mariage homosexuel, homoparen- talité et adoption : ce que l’on oublie souvent de dire, site internet du Grand Rabbin de France.

mission des lois du 17 janvier 2013 commence à révéler cet effet papillon en annonçant que le présent projet appellera des modifications ultérieures (VI, B : « Des questions soule- vées à l’occasion de l’examen du projet de loi qui devront trouver leur réponse dans un autre cadre législatif ») : la réforme de l’adoption, l’ouver- ture de l’assistance médicale à la procréation aux couples de femmes, question des enfants issus d’une gestation pour autrui réalisée à l’étran- ger, la question du maintien

chaque chose à sa place pour tenter de retrouver un peu d’ordre (20).

i – PeTiTeS CAUSeS, gRANdeS CoNSéqUeNCeS :

UN PRoJeT déSTRUCTURANT

Le simple battement d’ailes d’un papillon pourrait engendrer une tornade à l’autre bout du monde et, de fait, on peut être étonné par l’onde de choc issue d’un projet portant sur une petite minorité

« Si la discrimination consiste à traiter de manière différente des personnes placées dans des situations semblables, on pourrait tout aussi bien soutenir qu’elle consiste aussi à dénommer de façon semblable des situations différentes » (Hauser J.)

des liens de l’enfant avec le parent social séparé de son parent légal et la question de la simplification des procé- dures de délégation et délé- gation-partage de l’autorité parentale ! Autre exemple de confusion, le « nouvel inceste » des articles 163 et suivants du Code civil étendu aux mariages entre deux frères, entre la tante et sa nièce, en ne visant que le sexe des individus en couple, quand l’objet latent de la pro- hibition de l’inceste était sur- tout l’évitement d’une nais- sance consanguine, et donc la filiation.

Ce projet, déstructurant (19) juri- diquement, peut laisser place à quelques propositions construc- tives. Chaque place a sa chose :

aussi convient-il de remettre

de personnes pour rejoindre les chaînes pesantes d’une institu- tion désuète et en voie de dispa- rition. De nombreux domaines autres que le seul droit de la filiation subissent des turbulences occasionnées par le projet ; ils feront l’objet d’un rapide tour d’horizon. Mais l’œil du cyclone est bien dans le droit de la filia- tion.

A. Étude globale d’impact

Où que se porte le regard, le droit manifeste que le changement envisagé ne consiste pas en de « simples » petites modifications terminologiques. Droits constitu- tionnel, international, social, état civil : le droit de la filiation n’est pas seul touché par l’onde de choc.

la filiation n’est pas seul touché par l’onde de choc. REVUE JURIDIQUE PERSONNES & FAMILLE 7

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N° 2, février 2013