Droit et Socit 1-1985

Rsum
R.D. critique le positivisme juridique, spcialement dans la version de
Hart. Selon cette thorie, le droit est un systme de rgles. Or, il comporte
en ralit dautres standards, notamment des principes. Dautre part, se-
lon les positivistes, les juges doivent, en labsence dune rgle applicable,
trancher les litiges en usant de leur pouvoir discrtionnaire. En ralit, ils
sont lis par les principes. R.D. examine alors de quelle manire les prin-
cipes peuvent tre et sont en fait appliqus.
Summar y
Professor Dworkin criticises legal positivism, concentrating particularly on
the version provided by Professor Hart. According to Hart, law is a system
of rules. In reality, Dworkin argues law also consists of other standards
which cannot be assimilated to the category of a rule. Principles are a par-
ticular example. Positivists also argue that when there is no clear rule to
guide them, judges must make new law in the exercise of their discretion.
Dworkin argues, on the contrary, that judges are usually bound by exist-
ing principles in the law and dont have a creative rote that positivism
seems to assign to them. He examines the way in which these principles
are in fact deployed in legal decisions.
Le positivisme a pour squelette quelques propositions centra-
les et constitutives et bien que tous les philosophes qui sont quali-
fis de positivistes ny souscriraient pas dans la forme sous la-
quelle je les prsente ici, ces propositions permettent nanmoins
de dfinir la thse que je veux examiner. Les points cls peuvent
tre noncs de la manire suivante :
a) Le droit dune collectivit est un ensemble de rgles spcia-
les utilises par cette communaut, directement ou indirectement,
dans le but de dterminer les conduites qui seront punies ou im-
Le posi t i vi sme*
Ronald Dworkin
* Traduit de langlais par Michel
Troper, Universit de Paris X.
Extrait de Taking Right se-
riousty, New Impression with
reply to critics , Londres, Duck-
worth, 3
e
dit. 1981, chapitre II,
le modle du droit I . J ai b-
nfici pour la traduction du
remarquable travail de Giorgio
Rebuffa et Federico Oriana qui
ont publi cet ouvrage en italien,
sous le titre I diritti presi sul
serio , Bologne, Il Mulino, 1982,
avec une introduction critique
de Giorgio Rebufla. (M.T.).
R. Dworkin
Le positivisme
36
poses par la force publique. Ces rgles spciales peuvent tre
identifies et distingues au moyen de critres spcifiques, grce
des tests qui se rapportent non pas leurs contenus, mais leur
pedigree ou la manire dont elles ont t adoptes ou dve-
loppes. Ces tests de pedigree peuvent servir distinguer les rgles
de droit valides des rgles de droit non valides (celles que les avo-
cats et les plaideurs invoquent tort comme des rgles de droit) et
aussi des autres rgles sociales (quon traite en gnral globale-
ment comme rgles morales ), celles que la collectivit applique,
mais quelle nimpose pas par la force publique.
b) Lensemble de ces rgles de droit valides est la totalit du
droit , de sorte que si un cas napparat pas clairement comme
rgi par une rgle de ce type (parce quil ny en a aucune qui sem-
ble convenir ou que celles qui semblent convenir sont vagues ou
pour dautres raisons encore), alors ce cas ne peut tre rgl en. Il
doit faire lobjet dune dcision prise par quelque autorit offi-
cielle, un juge par exemple, qui exerce son pouvoir discrtion-
naire , ce qui signifie quil trouve, au-del du droit, un autre type
de standard qui le guide dans la confection dune nouvelle rgle ju-
ridique ou dun complment une vieille rgle.
c) Dire que quelquun a une obligation juridique cest dire
que son cas tombe sous une rgle de droit valide, qui loblige
faire ou sabstenir de faire quelque chose. (Dire quil a un droit
ou quil a un pouvoir ou un privilge lgal ou une immunit, cest
noncer en raccourci que dautres ont des obligations juridiques
dagir ou de ne pas agir dune certaine manire en ce qui le
concerne). En labsence dune telle rgle de droit valide, il ne sau-
rait y avoir aucune obligation juridique ; il sensuit que lorsque le
juge tranche un litige en exerant son pouvoir discrtionnaire, il
nimpose pas la ralisation dun droit prexistant ce litige.
Ceci nest que le squelette du positivisme. La chair est dispose
par les divers positivistes de manires diverses et certains jouent
mme avec les os. Les diffrentes versions diffrent principalement
dans la description quelles donnent du test fondamental de pedi-
gree, quune rgle doit subir pour pouvoir tre considre comme
une rgle de droit.
Austin par exemple a expos sa version du test fondamental
comme consistant en une srie de dfinitions et de distinctions en-
trecroises
1
. I] dfinissait la possession dune obligation comme le
fait dtre soumis une rgle, une rgle comme un commandement
gnral et un commandement comme lexpression dun dsir que
dautres se comportent dune certaine faon, assortie du pouvoir et
de la volont demployer la force en cas de dsobissance. Il distin-
guait des classes de rgles (juridiques, morales, religieuses) selon
la personne ou le groupe qui tait lauteur du commandement g-
nral reprsent par la rgle. Dans chaque collectivit politique,
pensait-il, on trouve un souverain personne ou groupe, auquel les
1. J . AUSTIN, The Province of J u-
riisprudence Determined, 1832.
Droit et Socit 1-1985
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autres obissent habituellement, mais qui lui nobit habituelle-
ment personne. Les rgles juridiques dune communaut sont les
commandements gnraux que son souverain a noncs. La dfini-
tion par Austin de lobligation juridique dcoulait de sa dfinition
du droit. On a une obligation juridique, pensait-il, si lon est au
nombre des destinataires dun ordre gnral du souverain et quon
risque une sanction si lon nobit pas cet ordre.
Bien entendu, le souverain ne peut mettre un ensemble
dordres adapts toutes les situations possibles et certains seront
ncessairement vagues quant aux prescriptions quil contiennent
ou aux cas auxquels ils sappliquent Cest pourquoi, selon Austin,
le souverain accorde ceux qui appliquent le droit (les juges) le
pouvoir discrtionnaire de confectionner des commandements
nouveaux, lorsque se prsentent des cas nouveaux ou embrouills.
Le juge cre alors des rgles nouvelles ou adapte des rgles an-
ciennes et le souverain ou bien dtruit et modifie leurs crations
ou bien les confirme tacitement en sabstenant de les dtruire.
Le modle dAustin est beau dans sa simplicit. Il nonce le
premier point cl du positivisme, selon lequel le droit est un en-
semble de rgles spcialement choisies pour gouverner lordre pu-
blic et il prsente un simple test factuel qua ordonn le souve-
rain ? comme unique critre didentification de ces rgles. Toute-
fois, avec le temps, ceux qui ont tudi et tent dappliquer le mo-
dle dAustin, lont trouv trop simple. De nombreuses objections
ont t exprimes, dont deux semblent dcisives. Tout dabord,
lhypothse dAustin que, dans toute collectivit, on peut trouver
un groupe ou une institution dtermine qui dispose dun pouvoir
ultime sur tous les autres groupes, cette hypothse ne parat pas
convenir aux socits complexes. Le pouvoir politique dans un
pays moderne est pluraliste et changeant, cest une affaire de de-
grs, de compromis, de collaborations, dalliances, de sorte quil est
souvent impossible de dire quune personne ou un groupe possde
ce pouvoir formidable quil faut avoir pour tre un souverain, au
sens dAustin. On aime dire, aux tats-Unis par exemple que le
peuple est souverain. Mais cela ne signifie pour ainsi dire rien et
ne fournit aucun test permettant de dterminer ce que le peuple a
ordonn ou de distinguer ses commandements juridiques de ses
commandements moraux ou sociaux.
En second lieu, les critiques se sont rendus compte que lana-
lyse dAustin choue compltement rendre compte, et mme
reconnatre, certains comportements particulirement frappants
lgard du droit . Nous faisons une distinction importante entre
le droit et les ordres dun gangster, mme sils sont gnraux. Nous
avons le sentiment que les prescriptions du droit et ses sanctions
sont diffrentes dans la mesure o elles sont obligatoires et o
les ordres dun hors-la-loi ne le sont pas. Lanalyse dAustin ne fait
aucune place une telle distinction, car elle dfinit lobligation
R. Dworkin
Le positivisme
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comme la soumission la menace demployer la force et fonde ain-
si lautorit du droit uniquement sur laptitude et la volont du
souverain dinfliger un mal ceux qui dsobissent. Il est possible
que cette distinction soit illusoire peut-tre notre sentiment
quune autorit spciale sattache la loi est-il fond sur un reste
de religion ou sur une autre forme dillusion de masse. Mais Austin
ne le dit pas et nous pouvons persister : penser que toute analyse
de notre conception du droit doit ou bien reconnatre et expliquer
nos attitudes ou bien montrer en quoi elles sont errones.
La version du positivisme prsente par H.L.A. Hart prsente,
par rapport celle dAustin, une complexit plus grande sous un
double aspect. Dune part, il admet, contrairement Austin, que les
rgles appartiennent plusieurs types logiques diffrents (Hart
distingue deux types, quil appelle rgles primaires et secon-
daires ). Dautre part, il rejette la thse dAustin selon laquelle une
rgle est une espce de commandement et lui substitue une ana-
lyse gnrale plus labore de la nature des rgles. Nous devons
nous arrter sur chacun de ces points et voir comment ils se com-
binent pour former la conception du droit de Hart.
La distinction de Hart entre les rgles primaires et secondaires
est dune grande importance
2
. Les rgles primaires sont celles qui
accordent des droits ou imposent des obligations aux membres
dune collectivit. Les rgles du droit pnal, qui nous interdisent de
voler, de tuer ou de rouler trop vite, constituent de bons exemples
de rgles primaires. Les rgles secondaires sont celles qui dcident
comment et par qui de telles rgles primaires peuvent tre for-
mes, reconnues, modifies ou annules. Les rgles, qui dcident
de la manire dont sera compos le Congrs et dont il adoptera des
lois, constituent des exemples de rgles secondaires. Les rgles sur
la formation des contrats et lexcution des testaments sont aussi
des rgles secondaires, car elle prescrivent la manire dont des r-
gles trs prcises, dterminant des obligations juridiques prcises
(cest--dire les clauses dun contrat ou les dispositions dun tes-
tament), entrent en vigueur et sont modifies.
Son analyse gnrale des rgles est elle aussi dune grande im-
portance
3
. Austin avait dit que toutes les rgles sont des com-
mandements et quune personne est soumise par une rgle une
obligation si elle peut se voir infliger un mal en cas de dsobis-
sance. Hart souligne que cest confondre deux notions qui doivent
tre distingues tre oblig de faire quelque chose et avoir
lobligation de le faire. Si lon est li par une rgle, on nest pas
simplement oblig, on a lobligation de faire ce quelle prescrit et,
par consquent, tre li par une rgle doit tre autre chose que de
risquer une souffrance en cas de dsobissance un ordre. Une r-
gle se distingue dun ordre, notamment, par le fait quelle est nor-
mative , quelle institue un standard de conduite, qui simpose
ses sujets au-del de la menace qui peut la faire appliquer. Une r-
2. Cf. H.L.A. HART. The Concept
of Law, 1961, p. 89-96.
3. Ibid., p. 79-88.
Droit et Socit 1-1985
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gle ne peut jamais tre obligatoire uniquement parce quun indivi-
du disposant de pouvoir physique le veut ainsi. Il doit avoir la
comptence dmettre la rgle ou bien ce ne sera pas une rgle et
une telle comptence ne peut dcouler que dune autre rgle dj
obligatoire pour ceux qui elle sadresse. Telle est la diffrence en-
tre une rgle valide et lordre dun gangster.
Hart prsente ainsi une thorie gnrale des rgles, qui ne fait
pas dpendre leur autorit de la puissance physique de leur au-
teurs. Si lon examine, dit-il, la manire dont les diverses rgles se
forment et que lon maintient la distinction entre rgles primaires
et secondaires, on saperoit quil y a deux sources dautorit pour
une rgle
4
.
a) Une rgle peut devenir obligatoire pour un groupe de gens
parce que ce groupe, travers ses pratiques, accepte la rgle
comme un standard de conduite. Il ne suffit pas que ce groupe se
conforme simplement un type de conduite mme si la plupart
des Anglais vont au cinma le samedi soir, ils nont pas accept
une rgle qui les y obligerait. Une pratique ne constitue laccep-
tation dune rgle que lorsque ceux qui la suivent considrent la
rgle comme obligatoire et quils reconnaissent quelle constitue la
raison ou la justification de leur propre comportement et une rai-
son de critiquer le comportement de ceux qui ne la suivent pas.
b) Une rgle peut galement devenir obligatoire dune manire
toute diffrente, savoir : si elle a t mise en conformit avec
une rgle secondaire, qui dispose que les rgles mises de telle fa-
on seront obligatoires. Si les statu dun club disposent par exem-
ple que des rglements particuliers peuvent tre adopts ] majori-
t des membres, alors des rglements particuliers ainsi vots sont
obligatoires pour tous les membres, non en raison dune quel-
conque acceptation de ces rglements, par la pratique, mais parce
que des statuts en disposent ainsi. On emploie ce propos le
concept de validit ; des rgles obligatoires, parce quelles ont
t cres de la faon prescrite par un rgle secondaire, sont des
rgles valides .
Nous pouvons donc rsumer ainsi la distinction fondamentale
de Hart : une rgle peut tre obligatoire (a) parce quelle est accep-
te ou (b) parce quelle est valide.
La conception du droit de Hart est une construction ralise
laide de ces diverses distinctions. Les communauts primitives
nont que des rgles primaires et celles-ci ne sont obligatoires quen
raison de lacceptation ralise par la pratique.
De telles communauts ne peuvent tre considres comme
ayant un droit , parce quil nexiste aucun moyen de distinguer
un ensemble de rgles juridiques de lensemble des autre rgles
sociales, comme lexige la premire proposition du positivisme.
Mais lorsque dans un certaine communaut sest dveloppe une
rgle secondaire fondamentale qui dtermine la manire dont doi-
4. Ibid., p. 97-107.
R. Dworkin
Le positivisme
40
vent tre identifies les rgle juridiques, alors est ralise lide
dun ensemble distinct de rgles juridiques et donc il dun droit.
Hart appelle une telle rgle secondaire tonde mentale une
rgle de reconnaissance . La rgle de reconnaissance dune
communaut donne peut tre relativement simple ( ce que pres-
crit le roi est du droit ) ou bien trs complexe (la Constitution des
tats-Unis, avec toutes les difficults dinterprtation quelle impli-
que, peut tre considre comme une rgle de reconnaissance uni-
que). Dmontrer quune rgle particulire est valide peut donc n-
cessiter quon remonte une chane de validit complique, depuis
cette rgle particulire jusqu la rgle fondamentale. Larrt de la
ville de New-Haven relatif au stationnement est valide parce quil a
t adopt par le Conseil municipal, conformment aux procdures
et en vertu de la comptence accorde par la loi municipale adop-
te par ltat du Connecticut, conformment la procdure et en
vertu de la comptence accorde par la Constitution ltat du
Connecticut qui, son tour, a t adopte en conformit avec les
prescriptions de la Constitution des tats-Unis.
Bien entendu, une rgle de reconnaissance ne peut elle-mme
tre valide, puisque par hypothse elle est ultime et ne peut ainsi
tre soumise des tests prescrits par une rgle encore plus fon-
damentale. La rgle de reconnaissance est la seule rgle dun sys-
tme juridique dont la force obligatoire dpende de son accepta-
tion.
Si lon veut savoir quelle rgle de reconnaissance a t adopte
ou suivie par une collectivit particulire, on doit observer com-
ment se comportent ses citoyens et notamment ses organes offi-
ciels. On doit examiner quels sont les arguments ultimes quils uti-
lisent pour dterminer la validit dune rgle particulire et quels
sont les arguments ultimes quils emploient pour critiquer dautres
autorits ou institutions officielles. Il ny a pas de test mcanique,
mais il nexiste aucun risque de confusion entre la rgle de recon-
naissance dune collectivit et ses rgles morales. La rgle de re-
connaissance est identifiable par le fait quelle sapplique aux acti-
vits de lappareil gouvernemental, assembles lgislatives, tribu-
naux, tablissements publics, policiers et ainsi de suite.
Cest de cette manire que Hart sauve les principes fondamen-
taux du positivisme des erreurs dAustin. Hart est daccord avec
Austin pour dire que les rgles de droit valides peuvent tre cres
par les actes des autorits officielles et des institutions publiques.
Mais Austin pensait que la comptence de ces institutions rsidait
seulement dans leur monopole du pouvoir. Hart dcouvre cette
comptence dans larrire-plan des standards constitutionnels, qui
ont t accepts par la collectivit quils rgissent, sous la forme
dune rgle fondamentale de reconnaissance. Cet arrire-plan lgi-
time les dcisions de ltat et leur confre le caractre obligatoire
qui manquait aux commandements du souverain dAustin. La tho-
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41
rie de Hart diffre galement de celle dAustin en ce quelle recon-
nat que des collectivits diffrentes utilisent des tests diffrents
pour identifier le droit et que certaines admettent dautres modes
de cration du droit que lacte volontaire dune autorit lgislative.
Hart cite ainsi et le rapport [dune rgle] avec des dcisions judi-
ciaires parmi les autres critres frquemment utiliss, bien quils
le soient gnralement en mme temps que le test de la lgislation
et de manire subsidiaire . La version du positivisme prsente
par Hart est ainsi plus complexe que celle dAustin et son test
didentification des rgles valides est plus raffin. Toutefois, dun
certain point de vue, les deux modles sont trs voisins. Hart
comme Austin admet que les rgles de droit ont des contours flous
(il dit quelles ont une texture ouverte ) et, comme Austin en-
core, il rend compte des cas difficiles en affirmant que les juges
possdent un pouvoir discrtionnaire, quils exercent pour rgler
ces cas en crant des lois nouvelles
5
, (je tenterai ultrieurement de
montrer que ceux qui envisagent le droit comme un ensemble sp-
cifique de rgles sont invitablement condamns rendre compte
des cas difficiles en termes de pouvoir discrtionnaire).
Rgl es, pr i nci pes et pol i t i ques
J e veux attaquer le positivisme en gnral et je prendrai pour
cible la version de Hart, lorsquil sera ncessaire de prendre une ci-
ble particulire. Ma stratgie sorganisera autour du fait que, lors-
que les juristes raisonnent et discutent des droits et des obliga-
tions, notamment dans les cas difficiles o lon semble rencontrer
les problmes les plus aigus, ils emploient des standards qui ne
fonctionnent pas comme des rgles, mais oprent diffremment,
comme les principes, les politiques et les autres types de stan-
dards. J e soutiendrai que le positivisme est un modle de et pour
un systme de rgles et que lide centrale dans cette doctrine,
quil y aurait un test du droit unique, fondamental, empche
dapercevoir le rle important des standards qui ne sont pas des
rgles.
J e viens de parler des principes, des politiques et des autres
types de standards . Le plus souvent, jemploierai le terme
principe de manire gnrique, pour dsigner toute la gamme
des standards autres que les rgles. Toutefois, loccasion je serai
plus prcis et je distinguerai entre principes et politiques. Bien que
rien ne dpende, dans le prsent expos, de cette distinction, je
dois exposer la manire dont je lopre. J appelle politique le
type de standard qui dtermine un but atteindre, comme, par
exemple, un progrs pour la collectivit dun point de vue cono-
mique, politique ou social (bien que certains buts puissent tre dits
ngatifs dans la mesure o ils prescrivent que la collectivit soit
protge contre une volution nfaste qui pourrait affecter lun de
5. Ch. 7.
R. Dworkin
Le positivisme
42
ces divers aspects). J appelle principe un standard qui doit tre
observ, non pas parce quil permettrait de raliser ou datteindre
une situation conomique, politique ou sociale, juge dsirable,
mais parce quil constitue une exigence de la justice ou de lquit
ou bien dune autre dimension de la morale. Ainsi, le standard qui
prescrit quil faut dduire le nombre des accidents dautomobiles
est une politique, tandis que le standard que nul ne peut tirer pro-
fit du mal quil a commis est un principe. On peut effacer cette dis-
tinction en construisant un principe qui dterminerait un but so-
cial (par exemple celui dune socit dans laquelle nul ne profiterait
du mal quil aurait lui-mme commis) ou en construisant une poli-
tique qui dterminerait un principe (par exemple le principe selon
lequel le but que cette politique implique est un but valable) ou en-
core en adoptant la thse utilitariste selon laquelle les principes de
la justice sont des affirmations dguises de certains buts (comme
dassurer le plus grand bonheur pour le plus grand nombre). Dans
certains contextes, la distinction a une utilit, que lon perd si on
lefface de cette manire
6
.
Mon but immdiat, cependant, est de distinguer les principes,
dans le sens gnrique, et les rgles, et je commencerai par runir
quelques exemples des premiers. Les exemples que je prsente
sont choisis au hasard ; pratiquement toutes les dcisions de ju-
risprudence cites dans les manuels de droit pourraient fournir
des exemples, qui conviendraient aussi bien. En 1889, dans la cl-
bre affaire Riggs contre Palmer
7
, un tribunal de New York de-
vait dcider si un hritier, institu par le testament de son grand-
pre, pouvait hriter conformment au testament, mme sil avait
assassin son grand-pre dans ce but. Le tribunal a fond son rai-
sonnement sur lide suivante : il est vrai que, les lois relatives
la confection, la preuve et leffet des testaments, comme la
transmission de la proprit, si on les analyse littralement et si
leur force et leur effet ne peuvent tre limits daucune manire et
en aucun cas, accordent cette proprit lassassin . Mais le tri-
bunal poursuivait et remarquait que toutes les lois, de mme que
tous les contrats, peuvent tre restreintes dans leur action et dans
leurs effets au moyen de maximes gnrales et fondamentales de
la Common Law . Nul ne doit tre autoris tirer profit de sa
propre fraude ou tirer avantage du mal quil a lui-mme commis
ou fonder une requte sur sa propre injustice ou a acqurir une
proprit grce un crime . Lassassin ne reut pas son hritage.
En 1960, dans laffaire Henningsen contre Bloomfiels Motors
Inc
8
, un tribunal du New-J ersey a d affronter limportante ques-
tion de savoir si (et dans quelle mesure) un fabricant dautomobiles
pouvait limiter sa responsabilit dans lhypothse o lautomobile
serait dfectueuse. Henningsen avait achet une voiture et sign un
contrat, qui stipulait que la responsabilit du fabricant en cas de
dfaut tait limite au remplacement des pices dfectueuses
6. Voir le chapitre 4. Voir aussi
DWORKIN Wasserstrom : The
judicial decision , 75 Ethics 47,
1964, reproduit dans Does Law
have a Function ? , 74 Yale Law
J ournal 640, 1965.
7. 115. N.Y. 506. 22 N.E. 188,
1889.
8. 32. N.J . 358, 161 A. 2d 69,
1960.
Droit et Socit 1-1985
43
cette garantie tenant lieu expressment de toute autre garantie,
obligation ou responsabilit . Henningsen soutenait que, au moins
dans les circonstances de laffaire, le fabricant ne devait pas tre
protg par cette limitation et quil devait tre tenu dindemniser
les dpenses, mdicales ou autres, des personnes blesses dans un
accident. Il ne pouvait citer aucune loi ou aucune rgle de droit en
vigueur, qui aurait interdit au fabricant de sen tenir au contrat. Le
tribunal donna nanmoins raison Henningsen. Sur plusieurs
points de son argumentation, le tribunal eut recours des stan-
dards : a. On ne doit pas oublier le principe gnral selon lequel,
en labsence de fraude, celui qui dcide de ne pas lire un contrat
avant de le signer, ne peut ensuite se soustraire lobligation quil
a contracte b. Dans lapplication de ce principe, on doit accor-
der une importance particulire lide de la libert de contracter
c. La libert contractuelle nest pas une doctrine si immuable
quelle ne puisse admettre quelque assouplissement dans le do-
maine qui nous concerne d. Dans une socit telle que la ntre,
o lautomobile est un instrument rpandu et ncessaire la vie
quotidienne et o son utilisation est source de tant de risques
pour le conducteur, ses passagers ou les tiers, le fabricant est
soumis une obligation spciale lie la construction, la promo-
tion et la vente de ses voitures. Par consquent, le tribunal doit
examiner les contrats de vente avec attention pour rechercher si le
consommateur et lintrt gnral font lobjet dun traitement
quitable e. Y-a-til un principe qui soit plus familier ou plus
fermement enracin dans lhistoire du droit anglo-amricain que la
doctrine fondamentale selon laquelle les tribunaux ne sauraient
permettre quon les utilise comme les instruments de linjustice et
d liniquit ? . f. Plus prcisment, les tribunaux refusent en
gnral de se prter lexcution dune bonne affaire dans la-
quelle lune des parties a tir un avantage injuste de la ncessit
conomique dans laquelle se trouvait lautre partie... .
Les standards mis en vidence par ces citations nappartien-
nent pas au type de ceux que lon conoit comme des rgles de
droit. Ils paraissent entirement diffrents de propositions telles
que la vitesse maximum sur lautoroute est de soixante miles
lheure ou un testament nest valide que sil est sign par trois
tmoins . Ils sont diffrents, parce que ce sont des principes et
non des rgles de droit.
La diffrence entre principes juridiques et rgles de droit
correspond une distinction logique. Ces deux ensembles de stan-
dards permettent tous deux daboutir des dcisions particulires,
concernant des obligations relatives des circonstances particuli-
res. Mais ils se distinguent quant la nature de lindication quils
fournissent. Les rgles sont applicables ou ne sont pas applicables.
Si les faits qui sont prvus par la rgle sont raliss, alors ou bien
la rgle est valide, auquel cas la solution qui en dcoule doit tre
R. Dworkin
Le positivisme
44
retenue, ou bien elle ne lest pas auquel cas, elle ne contribue en
rien la dcision.
On aperoit plus clairement ce caractre de tout-ou-rien des
rgles, si lon considre la manire dont elles fonctionnent, non pas
en droit, mais dans une autre activit, quelles rgissent galement,
dans un jeu par exemple. Au base-ball, il existe une rgle selon la-
quelle si le batter a manqu trois balles, il est limin. Aucune
autorit officielle ne peut la fois reconnatre que cette formula-
tion de la rgle de base-ball est exacte et dcider malgr tout quun
batter qui aurait manqu trois balles ne serait pas limin. Bien
entendu, une rgle peut tre assortie dexceptions (le bat ter qui
a manqu trois balles nest pas limin si le catcher laisse tom-
ber la troisime). Cependant tout nonc correct de la rgle devrait
tenir compte de cette exception et sil ne le faisait pas il serait in-
complet. Si la liste des exceptions est trs longue, il serait inlgant
de les rpter chaque fois quon cite la rgle ; mais i] ny a aucune
raison en thorie pour quon ne les ajoute pas tous ]nonc de la
rgle et plus il y en a, plus lnonc de la rgle est exact.
Si lon prend pour modle les rgles du base-ball, on trouve des
rgles de droit du mme type, comme celle selon laquelle un tes-
tament nest valide que sil a t sign par trois tmoins. Si lexi-
gence des trois tmoins rsulte dune rgle valide, il est impossible
quun testament sign par deux tmoins seulement soit malgr
tout valide. La rgle peut tre assortie dexceptions, mais dans ce
cas il est inexact et incomplet de la formuler aussi simplement
sans numrer les exceptions. En thorie du moins, les exceptions
peuvent tre toutes numres et plus il y en a, plus la formulation
de la rgle est complte.
Mais toute autre est la manire dont fonctionnent les princi-
pes, dont on a cit un chantillon. Mme ceux qui ressemblent le
plus des rgles nnoncent pas les consquences juridiques qui
dcouleraient automatiquement de la ralisation des conditions
prvues. On dit que notre droit est conforme au principe selon le-
quel nul ne peut profiter du mal quil a lui-mme commis, mais on
ne veut pas dire par l que le droit ne permet jamais quelquun
de profiter du mal quil a fait. En ralit, les gens profitent souvent,
de manire parfaitement lgale, du mal quils font lgalement.
Lexemple le plus connu est celui de la prescription acquisitive : si
je passe illgalement sur votre terrain pendant un temps assez
long, je finirai par acqurir le droit de le traverser toutes les fois
quil me plaira. Il y a beaucoup dexemples moins spectaculaires. Si
quelquun quitte son travail en rompant un contrat pour prendre
un autre travail beaucoup mieux pay, il peut tre condamn
payer une indemnit son premier employeur, mais il pourra
conserver son nouveau salaire. Si quelquun, qui se trouve en liber-
t provisoire, traverse la frontire pour faire dans un autre tat un
Droit et Socit 1-1985
45
placement fructueux, il peut tre renvoy en prison, mais i1 garde-
ra les profits ainsi raliss.
On ne considre pas que ces contre-exemples et tous les au-
tres, innombrables, quon peut facilement imaginer prouvent que
le principe, relatif au profit quon ne doit pas retirer dun compor-
tement mauvais, nappartient pas au systme juridique ou quil est
incomplet et doit tre prsent avec ses exceptions. On ne consi-
dre pas ces contre-exemples comme des exceptions (du moins pas
au sens o serait une exception le cas o le catcher laisse tom-
ber la troisime balle), parce que nous pouvons en rendre compte,
simplement par la formulation extensive du principe. Ils ne peu-
vent, mme en thorie, faire lobjet dune numration, car il fau-
drait y inclure non seulement les cas (comme la prescription acqui-
sitive), pour lesquels une institution a prvu quon pouvait tirer
profit du mal quon a fait, mais aussi les innombrables cas imagi-
naires pour lesquels nous savons davance que le principe ne tien-
drait pas. En faire la liste pourrait affiner la sensation que nous
avons du poids du principe (jaborderai cette dimension dans un
moment), mais ne nous amnerait pas une formulation plus pr-
cise ou plus complte.
Un principe comme a nul ne peut tirer profit du mal quil a fait
ne tente mme pas dnoncer les conditions qui rendent son ap-
plication ncessaire. Il nonce plutt une raison qui milite en fa-
veur dune orientation gnrale, mais ne ncessite pas une dcision
particulire. Si quelquun a reu, ou est sur le point dobtenir quel-
que chose, et que cest le rsultat direct dune action illgale quil a
commise pour lobtenir, il y a l une raison dont le droit tiendra
compte lorsquil dcidera sil doit conserver cette chose. Il peut y
avoir dautres principes ou dautres politiques qui militent en fa-
veur dune orientation diffrente par exemple une politique de
scurit de la possession ou un principe qui limiterait les punitions
aux seules sanctions prescrites par un organe lgislatif. Dans ce
cas, il se peut que notre principe ne lemporte pas, mais cela ne
veut pas dire que ce nest pas un principe du systme juridique,
car dans un autre cas, o ces considrations seraient absentes ou
de moindre poids, le principe pourrait tre dcisif. Tout ce quon
veut dire, quand on dit quun principe particulier est un principe
de notre droit, cest que ce principe doit tre pris en considration
sil est pertinent, comme une raison qui poussera vers une direc-
tion ou une autre.
La distinction logique entre rgles et principes apparat plus
clairement si lon considre les principes qui nont mme pas
laspect de rgles. Considrons la proposition nonce sous (d)
dans les extraits de larrt Henningsen, selon laquelle le fabricant
est soumis une obligation spciale lie la construction, la pro-
motion et la vente de ses voiture . Elle ne tente mme pas de dfi-
nir les devoirs spcifiques quimplique une telle obligation spciale
R. Dworkin
Le positivisme
46
ou dindiquer les droits qui en rsultent pour les consommateurs.
Elle nonce seulement et cest un lien essentiel dans la motivation
de larrt que les fabricants dautomobiles doivent tre soumis
des exigences plus leves que les autres fabricants et quils nont
pas la mme possibilit de sappuyer sur le principe oppos de la
libert contractuelle. Cela ne veut pas dire quils ne peuvent jamais
sappuyer sur ce principe ou que les tribunaux peuvent rcrire
volont les contrats de vente dautomobiles ; cela veut dire seule-
ment que, si une clause particulire parat injuste ou gnante, les
tribunaux auront moins de raisons de lappliquer que sil sagissait
de cravates. Lobligation spciale milite en faveur dune dcision
qui carterait les clauses dun contrat de vente dautomobiles, mais
ne conduit pas ncessairement une telle dcision.
Cette premire diffrence entre rgles et principes en implique
une autre. Les principes ont une dimension que les rgles nont
pas : le poids ou limportance. Quand les principes sont en conflit
(par exemple, la politique de protection des consommateurs avec le
principe de la libert contractuelle), celui qui doit rsoudre ce
conflit doit tenir compte du poids relatif de chacun. Il ne saurait
sagir, bien entendu, dune mesure exacte et le jugement, selon le-
quel un principe ou une politique particulire est plus important
quun autre, sera souvent sujet controverse. Cependant, cette
dimension, lide quil convient de se demander quelle importance
ou quel poids il a, fait partie intgrante du concept de principe.
Les rgles nont pas cette dimension. On parle de limportance
ou de la non-importance fonctionnelle des rgles (la rgle du base-
ball, que trois balles manques entranent llimination, est plus
importante que la rgle que les coureurs peuvent avancer sur un
coup franc, car le jeu serait modifi plus profondment si lon
changeait la premire rgle que si lon changeait la seconde). En ce
sens, une rgle de droit peut tre plus importante quune autre si
elle a un rle plus important ou plus grand dans la rgulation des
conduites. Mais on ne peut pas dire quune rgle est assez impor-
tante au sein dun systme de rgles pour quen cas de conflit en-
tre ces deux rgles, lune lemporte en raison de son plus grand
poids.
Si deux rgles sont en conflit, lune delles ne peut tre valide.
Le choix de celle qui est valide et de celle qui doit tre abandonne
ou remodele doit tre fait selon des considrations qui sont au-
del des rgles elles-mmes. Un systme juridique peut rgler de
tels conflits au moyen dautres rgles, qui donnent la prfrence
la rgle pose par lorgane le plus lev ou la rgle postrieure,
ou la rgle spciale ou encore possdant une autre qualit du
mme genre. Un systme juridique peut aussi donner la prfrence
une rgle fonde sur les principes les plus importants. (Notre
propre systme juridique emploie ces deux techniques la fois).
Droit et Socit 1-1985
47
Il ne ressort pas clairement de la forme dun standard quil
prsente le caractre dune rgle ou dun principe. Un testament
nest valable que sil est sign par trois tmoins nest pas trs dif-
frent dans la forme de nul ne saurait tirer profit du mal quil a
fait , mais quiconque connat quelque chose au droit amricain
sait quil doit considrer le premier comme lnonc dune rgle et
le second comme lnonc dun principe. Dans de nombreux cas, la
distinction est difficile faire car on na pas tabli la manire dont
le standard doit fonctionner et ce point peut faire lui-mme lobjet
dune controverse. Le premier amendement de la Constitution des
tats-Unis dispose que le Congrs ne limitera pas la libert
dexpression. Est-ce une rgle, de sorte quune loi qui limiterait la
libert dexpression serait ncessairement anticonstitutionnelle ?
Ceux qui soutiennent que le premier amendement nonce un ab-
solu, disent quil doit tre compris comme cela cest--dire comme
une rgle. Se borne-t-il au contraire noncer un principe, de sorte
que, lorsquon constate une limitation de la libert dexpression, on
doit considrer quelle est anticonstitutionnelle sauf sil existe dans
le contexte une autre politique ou un autre principe, dont le poids
est suffisant dans ces circonstances pour autoriser une telle limita-
tion ? Telle est la position de ceux qui plaident pour le test du
risque clair et actuel ou pour toute autre forme de recherche
dquilibre .
Il arrive quune rgle et un principe jouent le mme rle et que
la diffrence ne porte que sur la forme. La premire section du
Sherman Act nonce que tout contrat qui porte atteinte au libre jeu
du march est nul. La Cour Suprme a d examiner si cette dispo-
sition devait tre considre comme une rgle au sens propre (et si
elle devait par consquent annuler tout contrat portant atteinte
au libre jeu du march , ce que font pratiquement tous les
contrats) ou comme un principe, fournissant une raison pour an-
nuler un contrat en labsence dun principe politique contraire. La
Cour a considr cette disposition comme une rgle, mais a inter-
prt cette rgle comme si elle contenait le mot injustifi et
comme si elle interdisait seulement les atteintes injustifies au
libre jeu du march
9
. Cela permettait la disposition en question
de fonctionner logiquement comme une rgle ( chaque fois quun
tribunal estime que latteinte est injustifie, il a lobligation de la
tenir pour nulle) mais substantielle ment comme un principe (un
tribunal doit prendre en compte une srie dautres principes et
dautres politiques avant de dterminer si telle ou telle atteinte
particulire, dans telle ou telle circonstance conomique particu-
lire, est injustifie ).
Des mots comme justifi , ngligent , injuste et
significatif remplissent prcisment cette fonction. Chacun de
ces termes fait dpendre, jusqu un certain point, lapplication de
la rgle qui le contient de principes et de politiques, qui rsident
9. Standard oil v. United States,
221 U.S. I, 60, 1911 : United Sta-
tes v. American Tobacco Co, 221
U.S. 106, 180, 1911.
R. Dworkin
Le positivisme
48
au-del de cette rgle et la rapprochent ainsi elle-mme dun prin-
cipe. Mais il ne la transforme pas tout--fait en principe, car mme
le plus souple de ces termes a pour effet denfermer dans de stric-
tes limites le type auquel appartiennent les politiques et les princi-
pes qui fondent la rgle. Si lon est limit par une rgle, nonant
que les contrats injustifis sont nuls ou que les contrats grossi-
rement dsquilibrs ne doivent pas tre excuts, on doit davan-
tage utiliser son jugement quen labsence de ces termes entre
guillemets. Mais prenons lhypothse dune affaire dans laquelle on
estimerait, pour des raisons de politique ou de principe, quun
contrat doit tre excut, mme sil apporte une atteinte injustifie
ou mme sil est grossirement dsquilibr. Lexcution de ces
contrats serait interdite par nos rgles et ne pourrait donc tre au-
torise quaprs leur abrogation ou leur modification. Si nous
avons affaire, cependant, non pas une rgle mais une politique
ou un principe selon lequel les contrats injustifis ou dsquili-
brs ne doivent pas tre excuts, alors ces contrats pourraient
tre excuts sans aucun changement du droit.
Les pr i nci pes et l e concept de dr oi t
Une fois quon a identifi les principes comme une espce dis-
tincte de standard, on prend tout coup conscience quils sont
prsents tout autour de nous. Les professeurs de droit les ensei-
gnent, les manuels les citent, les historiens du droit les clbrent.
Mais l o il sont loeuvre avec le plus dnergie, o ils soutien-
nent les constructions les plus grandioses, cest dans les procs
difficiles comme les affaires Riggs et Henningsen . Dans des
affaires comme celles-l, les principes jouent un rle essentiel dans
la motivation des jugements portant sur des droits subjectifs et
des obligations spcifiques. Aprs que laffaire ait t tranche on
peut dire que le jugement a la signification dune rgle spcifique
(par exemple la rgle selon laquelle un assassin ne peut hriter en
vertu du testament de sa victime).
Mais la rgle nexiste pas avant que laffaire soit tranche ; le
tribunal cite des principes pour justifier ladoption et lapplication
dune rgle nouvelle. Dans laffaire Riggs, le tribunal a cit le prin-
cipe, selon lequel nul ne peut profiter du mal quil a fait lui-mme,
et cela comme un standard la lumire duquel il convenait de lire
la loi sur les successions et il a ainsi justifi une nouvelle interpr-
tation de cette loi. Dans laffaire Henningsen, le tribunal a cit une
srie de principes et de politiques contradictoires pour fonder une
rgle nouvelle, relative la responsabilit des fabricants du fait des
vices de construction des automobiles.
Toute analyse du concept dobligation juridique doit donc ren-
dre compte du rle considrable que jouent les principes dans la
Droit et Socit 1-1985
49
production des dcisions judiciaires. Nous pourrions cet gard
adopter deux voies trs diffrentes :
a) nous pourrions considrer les principes juridiques comme
des rgles juridiques et dire que certains principes sont juridique-
ment obligatoires et doivent tre appliqus par les juges et les pra-
ticiens du droit, qui doivent dcider des obligations juridiques. Si
nous suivons cette voie, nous devons dire que, au moins aux tats-
Unis, le droit comporte des principes aussi bien que des rgles.
b) nous pourrions au contraire, contester que les principes
soient obligatoires au mme titre que les rgles. Nous dirions plu-
tt que, dans des affaires comme Riggs ou Henningsen, le juge re-
cherche au-del des rgles quil a lobligation dappliquer, cest--
dire au-del du droit, des principes extra juridiques, quil est libre
dappliquer sil le veut bien.
On pourrait croire quil ny a gure de diffrence entre ces
deux voies et quil sagit seulement dune question verbale portant
sur lusage quon veut faire du mot droit . Ce serait cependant
une erreur, car le choix entre ces deux positions a les plus grandes
consquences pour lanalyse de lobligation juridique. Il sagit dun
choix entre deux conceptions des principes juridiques, un choix
quon peut clairer en le comparant celui quon pourrait faire en-
tre deux conceptions de la rgle juridique. On dit parfois de quel-
quun quil se fait une obligation de faire quelque chose, pour
dire quil a dcid dadopter un certain comportement rgulier. On
pourrait dire par exemple que quelquun sest fait une obligation
de courir un mile avant son petit djeuner parce quil veut res-
ter en bonne sant et quil croit aux vertus des rgimes. Si nous di-
sons cela, nous ne voulons pas dire quil est li par une rgle selon
laquelle il doit courir un mile avant le petit djeuner, ni mme
quil se considre comme li par une telle rgle. Admettre quune
rgle est obligatoire est autre chose que de se faire une obligation
de faire quelque chose. Si lon reprend lexemple de Hart, il y a une
diffrence entre dire que les Anglais se font une obligation daller
au cinma une fois par semaine et dire quil y a une rgle selon la-
quelle les Anglais doivent aller au cinma une fois par semaine. La
seconde affirmation implique quun Anglais, qui nappliquerait pas
la rgle, pourrait tre critiqu ou sanctionn, mais la premire
nimplique rien de semblable. Elle nexclut pas la possibilit dune
certaine forme de critique on pourrait dire que quelquun qui ne
va pas au cinma nglige sa culture mais on ne pourrait laisser
entendre que celui qui sabstient simplement dobir cette rgle
fait quelque chose de mal
10
. Si lon se reprsente les juges dun
pays comme un groupe, on peut dcrire de deux manires les r-
gles de droit quils appliquent. On pourrait dire, par exemple, que
dans tel pays, les juges se font une obligation de ne pas excuter
les testaments sil ny a pas trois tmoins. Cela nimpliquerait pas
9. Cette distinction est en subs-
tance identique celle de RAWLS,
Two Concepts of Rules , 64,
Philosophical Review, 3, 1955.
R. Dworkin
Le positivisme
50
quun juge, qui excuterait un tel testament, ferait quelque chose
de mal pour cette raison prcise.
Dun autre ct, on peut dire que, dans cet tat, il y a une rgle
de droit qui prescrit aux juges de ne pas excuter de tels testa-
ments ; ce qui implique quun juge qui les excuterait ferait quel-
que chose de mal. Hart, Austin et les autres positivistes adopte-
raient bien entendu cette deuxime manire de rendre compte des
rgles de droit ; ils ne se satisferaient pas de la description selon
laquelle les juges se font une rgle . La question nest pas de sa-
voir quelle est la forme verbale la plus juste. Elle est de savoir
quelle est la description la plus exacte de la situation sociale. Beau-
coup dautres problmes dpendent de la description que lon
choisira. Si les juges se font simplement une obligation de ne
pas excuter certains contrats, par exemple, alors on ne peut pas
dire, avant une dcision judiciaire, que quelquun a droit cette
solution et cette proposition ne peut tre daucune utilit pour jus-
tifier la dcision.
Il y a propos des principes deux voies correspondant aux
deux manires de dcrire les rgles. La premire considre que les
principes simposent aux juges, de sorte quils ont tort de ne pas
les appliquer ds lors quils sont pertinents. La seconde considre
les principes comme des formulations rsumes de ce que les ju-
ges se font un principe de faire, toutes les fois quil leur faut
aller au-del des standards qui simposent eux. Le choix entre ces
deux approches ne peut quaffecter, voire dterminer, la rponse
que lon donne la question de savoir si le juge, dans une affaire
difficile comme Riggs ou Henningsen, sefforce de faire excuter
des droits subjectifs et des obligations pr-existants. Si lon adopte
la premire attitude, on est encore libre de soutenir la thse que,
dans la mesure o les juges appliquent des standards juridiques
obligatoires, ils font excuter des droits subjectifs et des obliga-
tions. Mais si lon adopte la seconde, alors cette thse est irreceva-
ble et lon est contraint de reconnatre que la famille de lassassin
dans laffaire Riggs et le fabricant dans laffaire Henningsen ont t
privs de leurs biens par une dcision judiciaire discrtionnaire,
applique ex post facto . Il est possible que de nombreux lec-
teurs nen soient pas choqus la notion dun pouvoir judiciaire
discrtionnaire sest rpandue chez les juristes mais cette ide
illustre lun des problmes les plus irritants, parmi ceux qui
contraignent les philosophes se proccuper des obligations juri-
diques. Si lon ne peut, dans des cas comme ceux-l, justifier la pri-
vation de biens, en faisant appel une obligation existante, alors il
faut trouver une autre justification et lon nen a encore trouv au-
cune qui soit satisfaisante.
Dans la prsentation schmatique que jai donne plus haut du
positivisme, jai indiqu que la doctrine du pouvoir discrtionnaire
Droit et Socit 1-1985
51
en tait le second principe. Les positivistes estiment que lors-
quune affaire nest pas rgle par une rgle claire, alors le juge
doit exercer son pouvoir discrtionnaire et trancher le litige laide
de quelque chose qui quivaut une loi nouvelle. Il y a peut-tre un
rapport important entre cette doctrine et la question de savoir
quelle position il convient dadopter propos des principes juridi-
ques. Il faut donc examiner si cette doctrine est juste et si elle im-
plique la seconde des deux attitudes, comme il semble au premier
abord. Il nous faudra cependant affiner au pralable notre compr-
hension du concept de pouvoir discrtionnaire. J e tenterai de mon-
trer comment certaines confusions, que lon commet propos de
ce concept et en particulier, comment labsence de distinction en-
tre les diffrents sens dans lesquels on lemploie, expliquent les
raisons du succs de la doctrine du pouvoir discrtionnaire. J e sou-
tiendrai que, dans la mesure o cette doctrine a une incidence sur
le statut quon accorde aux principes, elle ne peut tre fonde sur
les arguments, que les positivistes emploient pour la justifier.
Le pouvoi r di scr t i onnai r e
Le concept de pouvoir discrtionnaire a t emprunt par les
positivistes au langage ordinaire et pour le comprendre, il nous
rave le replacer un moment dans son habitat . Que veut-on dire
dans la vie courante, lorsquon dit que quelquun a un pouvoir
discrtionnaire ? La premire chose noter est que ce Concept
est inadquat dans tous les contextes sauf quelques-uns qui sont
trs particuliers. On ne pourrait pas dire par exemple que jai ou
que je nai pas le pouvoir discrtionnaire de choisir une maison
pour ma famille. Il nest pas vrai que je nai pas de pouvoir discr-
tionnaire en exerant ce choix et cependant il serait galement
trompeur de dire que je possde bien un pouvoir discrtionnaire.
Le concept de pouvoir discrtionnaire ne convient vraiment que
dans un seul type de contexte : quand quelquun est charg de
prendre des dcisions soumises des standards mis par une au-
torit particulire. On peut raisonnablement parler du pouvoir dis-
crtionnaire dun sergent soumis aux ordres de ses suprieurs ou
du pouvoir discrtionnaire dune autorit sportive ou dun arbitre,
qui est soumis aux rgles officielles du jeu ou au rglement dun
tournoi. Le pouvoir discrtionnaire, comme le trou dans le gruyre,
nexiste pas, si ce nest dans un espace laiss vide par les limites
qui lentourent. Cest donc un concept relatif. On pourra toujours
demander raisonnablement : pouvoir discrtionnaire selon quels
standards ? ou pouvoir discrtionnaire par rapport quelle au-
torit ? En gnral, le contexte permettra de donner une rponse
simple, mais il pourra arriver quun organe ait un pouvoir discr-
tionnaire un point de vue et pas un autre.
R. Dworkin
Le positivisme
52
Comme pour la plupart des termes, la signification prcise de
pouvoir discrtionnaire dpend des caractres du contexte. Le
terme est toujours color par un arrire-fond dinformations,
contre lequel on lutilise. Bien quil y ait beaucoup de nuances, il
suffira dindiquer quelques distinctions grossires.
On utilise parfois pouvoir discrtionnaire dans un sens fai-
ble, uniquement pour dire que, pour une raison ou une autre, les
standards quun organe doit appliquer ne peuvent tre appliqus
mcaniquement mais exigent que cet organe utilise son jugement.
On utilise ce sens faible quand cela ne ressort pas clairement du
contexte, quand larrire-fond, que notre auditoire connat, ne
contient pas cet lment dinformation. Ainsi, on pourrait dire :
les ordres que le sergent a reus lui laissent une grande marge de
pouvoir discrtionnaire , ceux qui ignoreraient quels taient les
ordres reus par le sergent ou qui ignoreraient un lment, qui
rendrait ces ordres vagues ou difficiles excuter. Il serait parfai-
tement raisonnable dajouter, pour prciser, que le lieutenant avait
ordonn au sergent demmener en patrouille les cinq hommes les
plus expriments, mais quil tait difficile de dterminer quels
taient les plus expriments.
On emploie parfois le terme dans un sens faible diffrent,
quand on se borne dire quun organe dispose du pouvoir de
prendre une dcision en dernier ressort et que celle-ci ne peut tre
contrle ou modifie par un autre organe. On parle ainsi quand
lorgane fait partie dune hirarchie dorganes, structure de telle
sorte que certains ont un pouvoir plus lev, mais dans laquelle les
types de pouvoir varient selon les types de dcisions prendre. On
pourrait dire quau base-ball, certaines dcisions, comme de savoir
si cest la balle ou le runner qui le premier a atteint la deuxime
base, sont laisses la discrtion de larbitre de seconde base, si
lon veut dire par l que, dans ce cas, le chef des arbitres na pas le
pouvoir, sil nest pas daccord, de substituer son propre jugement
celui de larbitre de seconde base.
J appelle ces deux sens faibles pour les distinguer dun sens
fort. On utilise parfois pouvoir discrtionnaire non pas simple-
ment pour dire quun organe doit utiliser son jugement, lorsquil
applique les standards dtermins par une autorit suprieure, ou
que personne ne contrlera lusage quil fera de son jugement,
mais pour dire que, dans certaines matires, il nest tout simple-
ment pas li par les standards dtermins par lautorit en ques-
tion. En ce sens on dit quun sergent a un pouvoir discrtionnaire,
si on lui a ordonn demmener en patrouille cinq hommes, quil
pourra choisir comme il veut, ou que larbitre dun concours de
beaut pour chiens a le pouvoir discrtionnaire dexaminer les ai-
redales avant les boxers, si les rgles ne prescrivent pas un ordre
particulier. On emploie le terme en ce sens, non pas pour indiquer
le caractre vague des standards ou la difficult de les appliquer,
Droit et Socit 1-1985
53
ou lorgane qui aura le dernier mot dans lapplication, mais pour
indiquer leur porte et le type de dcisions quils entendent dter-
miner. Si le sergent a reu lordre de prendre les cinq hommes les
plus expriments, il ne dispose pas dun pouvoir discrtionnaire
au sens fort, car cet ordre entend dterminer sa dcision. Larbitre
de boxe qui doit dsigner le boxeur le plus combatif na pas de
pouvoir discrtionnaire au sens fort, et cela pour les mmes rai-
sons
11
.
Si quelquun disait que le sergent ou larbitre a, dans ce cas, un
pouvoir discrtionnaire, on comprendrait, si le contexte le permet-
tait, quil emploie le terme dans lun des sens faibles. Supposons
par exemple que le lieutenant ordonne au sergent de choisir les
cinq hommes quil considre comme les plus expriments et quil
ajoute que le sergent a le pouvoir discrtionnaire de les choisir. Ou
que les rgles prescrivent larbitre daccorder la victoire au
boxeur le plus combatif en lui donnant le pouvoir discrtionnaire
de le dterminer. On devrait alors comprendre ces noncs dans le
second des sens faibles, comme relatifs la question du contrle
de la dcision. Le premier des sens faibles, selon lequel une dci-
sion exige quon utilise son jugement, serait ici oiseux et le troi-
sime sens, le sens fort, exclu par les noncs eux-mmes.
Il convient dviter une confusion bien tentante. Le sens fort de
pouvoir discrtionnaire nest pas quivalent la licence totale et
nexclut pas la critique. La plupart des situations, dans lesquelles
on agit y compris celles dans lesquelles il nest pas question dune
dcision soumise une autorit spciale et ainsi dans lesquelles il
nest pas question de pouvoir discrtionnaire permettent lusage
de certains standards de rationalit, dquit et defficacit. Nous
nous critiquons les uns les autres pour nos actions, par rapport
ces standards et il ny a aucune raison de le faire lorsque ces actes
sont au centre plutt qu la priphrie de lespace de pouvoir dun
organe particulier. Ainsi, on peut dire que le sergent auquel on a
donn le pouvoir de composer une patrouille discrtionnairement
(au sens fort) la exerc btement ou ngligemment ou avec de
mauvaises intentions ou bien que larbitre, qui avait un pouvoir
discrtionnaire dans la dtermination de lordre dans lequel il
examine les chiens, a eu tort dexaminer les boxers en premier,
alors quil ny avait que trois airedales ct dun nombre beau-
coup plus grand de boxers. Quun organe possde un pouvoir dis-
crtionnaire ne signifie pas quil soit libre de dcider sans aucune
rfrence des standards de bon sens et dquit, mais seulement
que sa dcision ne peut-tre prdtermine par un standard, qui
aurait t fourni par lautorit particulire, laquelle on pense
quand on pose le problme du pouvoir discrtionnaire. Bien enten-
du, cette espce de libert-l est importante, cest pourquoi nous
parlons de pouvoir discrtionnaire au sens fort. Celui qui dispose
dun pouvoir discrtionnaire au sens fort peut faire lobjet dune
11. J e nai pas parl de la tarte
la crme de la thorie du droit,
le pouvoir discrtionnaire limit,
parce que ce concept ne pr-
sente aucune difficult particu-
lire, si lon se souvient quil
sagit dun concept relatif. Sup-
posons que le sergent ait reu
lordre de choisir parmi les
hommes les plus expriments
ou de tenir compte de
lexprience . On pourrait dire
ou bien quil a un pouvoir dis-
crtionnaire limit dans le choix
de sa patrouille ou bien le pou-
voir discrtionnaire total de
choisir entre deux solutions :
choisir parmi les hommes les
plus expriments ou dcider ce
dont il tiendra compte en plus.
R. Dworkin
Le positivisme
54
critique, mais pas pour avoir dsobi, comme ce serait le cas pour
un soldat. On peut dire quil a eu tort, mais non quil aurait priv
quelquun dune dcision que celui-ci aurait eu le droit dobtenir,
comme ce serait le cas pour larbitre dune comptition sportive ou
dun concours.
On peut revenir prsent, laide de ces observations, la
doctrine positive du pouvoir discrtionnaire des juges. Selon cette
doctrine, si la solution dun litige ne peut tre dtermine laide
dune rgle en vigueur, le juge doit trancher en exerant un pouvoir
discrtionnaire. On doit examiner cette doctrine et tester ses impli-
cations quant notre analyse des principes, mais il faut dabord
rechercher dans quel sens on doit comprendre le pouvoir discr-
tionnaire.
Certains nominalistes soutiennent que les juges ont toujours
un pouvoir discrtionnaire, mme lorsquil existe une rgle claire,
car les juges sont au fond les crateurs ultimes du droit. Cette doc-
trine du pouvoir discrtionnaire emploie le second sens faible de ce
terme, parce quelle utilise cet argument quaucune autorit sup-
rieure ne contrle les dcisions du tribunal le plus lev. Elle na
donc aucune consquence quant la manire de rendre compte
des principes, pas plus quelle nen a quant la manire dont il
faut rendre compte des rgles.
Tel nest pas le sens que les positivistes attribuent leur doc-
trine, car ils affirment quun juge na aucun pouvoir discrtionnaire
lorsquil dispose dune rgle en vigueur claire. Si lon examine
largument des positivistes en faveur de cette doctrine, on peut
souponner quils parlent du pouvoir discrtionnaire dans le pre-
mier sens faible, pour signifier seulement que les juges doivent
utiliser leur jugement lorsquils appliquent des standards juridi-
ques. Leurs arguments tendent souligner que certaines rgles de
droit sont vagues (le professeur Hart affirme par exemple que tou-
tes les rgles de droit ont une texture ouverte ) et quil arrive,
comme dans laffaire Henningsen, quaucune rgle en vigueur ne
convienne. Ils mettent laccent sur le fait que les juges souffrent
quelquefois sur des questions de droit et que deux juges ayant une
exprience et une intelligence gales sont frquemment en dsac-
cord.
Ces arguments sont avancs facilement ; ce sont des lieux
communs pour quiconque a quelque familiarit avec le droit. Cest
bien la difficult quil y a supposer que les positivistes entendent
le terme discrtionnaire au sens faible. La proposition selon la-
quelle en labsence dune rgle claire, il faut user dun pouvoir dis-
crtionnaire, en ce sens quil faut utiliser son jugement, nest
quune tautologie. Elle na, de plus, aucune consquence quant au
problme des principes juridiques. Il est parfaitement cohrent de
dire la fois que, dans laffaire Riggs par exemple, le juge a d uti-
liser son jugement et quil avait lobligation dappliquer le principe
Droit et Socit 1-1985
55
que nul ne peut profiter du mal quil a fait. Les positivistes parlent
comme si leur doctrine du pouvoir discrtionnaire des juges tait
une vue pntrante et non une tautologie et comme si elle pouvait
avoir des consquences quant la manire de rendre compte des
principes. Hart affirme, par exemple, que lorsque le pouvoir discr-
tionnaire du juge sexerce, on ne peut plus dire quil est li par les
standards, et quon doit plutt parler alors des standards quil
emploie en fait
12
Hart estime que lorsque les juges jouissent
dun pouvoir discrtionnaire, les principes quils invoquent doivent
tre considrs, dans une deuxime approche, comme ce que les
tribunaux se font un principe de faire. Il semble donc que les
positivistes quelquefois au moins, admettent dans leur doctrine le
troisime sens, le sens fort de. En ce sens il a bien une cons-
quence pour la question des principes ; vrai dire, il ne sagit que
dune nouvelle formulation de notre seconde approche. Cest la
mme chose de dire que, lorsquun juge a puis le stock des r-
gles, il a un pouvoir discrtionnaire, en ce sens quil nest li par
aucun standard mis par une autorit juridique et de dire que les
standards juridiques, que les juges invoquent ct des rgles, ne
les lient pas.
Il nous faut donc examiner la doctrine du pouvoir discrtion-
naire des juges dans son sens fort. J utiliserai dornavant le terme
pouvoir discrtionnaire dans ce sens. Les principes, que les ju-
ges ont invoqus dans des affaires comme Riggs ou Henningsen,
ont-ils dtermin leurs dcisions, comme lordre reu par le sergent
de choisir les hommes les plus expriments ou lobligation de
larbitre de boxe de dsigner le boxeur le plus combatif dtermi-
nent les dcisions de ces autorits ? Quels sont les arguments, que
pourrait avancer un positiviste, pour tenter de montrer que non ?
1) Un positiviste pourrait soutenir que les principes ne peuvent
pas lier ou tre obligatoires. Ce serait une erreur. On peut toujours
se demander, bien entendu, si tel principe particulier est en fait
obligatoire pour tel organe juridique. Mais il ny a rien dans la na-
ture logique des principes, qui puisse les empcher dtre obliga-
toires. Supposons que, dans laffaire Henningsen, le juge ait omis
de tenir compte du principe que les fabricants dautomobiles ont
une obligation spciale envers les consommateurs ou du principe
que les tribunaux doivent tenter de protger ceux qui sont les plus
faibles au moment de la ngociation du contrat, mais quil ait tout
simplement tranch en faveur du dfendeur en se bornant invo-
quer le principe de la libert contractuel]e, sans plus. Les critiques
ne se seraient pas contents de souligner quil naurait ainsi tenu
aucun compte de certaines considrations sur lesquelles se fon-
dent les autres juges depuis quelque temps. La plupart auraient af-
firm quil tait de son devoir denvisager ces principes et que le
demandeur avait le droit quil les envisage. On ne veut rien dire de
12. H.L.A. HART, The Concept of
Law, 1961, p. 144.
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Le positivisme
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plus, quand on dit quil y a une rgle qui simpose au juge, que ce-
ci : quil doit lappliquer si elle concerne laffaire et que sil ne le
fait pas, et dans la mesure o il ne le fait pas, il commet une faute.
Il ne suffit pas de dire que, dans une affaire comme Henning-
sen, le tribunal est seulement moralement oblig de tenir compte
de certains principes ou quil est institutionnellement oblig ou
oblig en raison de la nature du a mtier de juge ou dautres cho-
ses du mme genre. Cela laisserait subsister la question de savoir
en quoi ce type dobligation (quel que soit le nom quon lui donne)
serait diffrent de lobligation que les rgles imposent aux juges et
pourquoi cela nous autoriserait dire que les principes et les poli-
tiques ne font pas partie du droit et ne sont que de simples stan-
dards extra juridiques ( que les tribunaux emploient en fait ).
2) Un positiviste pourrait soutenir que, mme si certains prin-
cipes sont obligatoires, en ce sens que le juge doit en tenir compte,
ils ne peuvent dterminer un rsultat particulier. La valeur de cet
argument est plus difficile mesurer, parce quon ne sait pas bien
ce que peut signifier la proposition quun standard dtermine
un rsultat. Cela peut signifier que le standard dicte le rsultat
chaque fois quil sapplique, de telle sorte que rien dautre ne
compte. Dans ce cas, il est tout fait vrai que les principes parti-
culiers ne dterminent pas de rsultat, mais ce nest quune autre
manire de dire que les principes ne sont pas des rgles. Seules les
rgles dictent les rsultats quoi quil arrive. Si lon parvient un r-
sultat contraire, cest que la rgle a t abandonne ou modifie.
Les principes ne fonctionnent pas de cette manire. Ils font pen-
cher la balance dans un sens, mais pas de faon dcisive : sils ne
triomphent pas, ils demeurent intacts. Il ny a aucune raison den
conclure que les juges, qui doivent tenir compte des principes,
conservent malgr tout un pouvoir discrtionnaire, car un ensem-
ble de principes dterminent bien un rsultat. Si un juge estime
que les principes, quil est tenu dappliquer, tendent vers une di-
rection et que les principes, qui tendent vers la direction oppose,
nont pas le mme poids, alors il doit dcider conformment aux
premiers, de mme quil doit appliquer la rgle quil considre
comme obligatoire. Bien entendu, il peut se tromper dans sons
valuation des principes, mais il peut aussi se tromper quand il es-
time quune rgle est obligatoire. On pourrait ajouter que le ser-
gent et larbitre sportif sont dans le mme bateau : il ny a aucun
facteur susceptible de dterminer quels sont les soldats les plus
expriments ou les boxeurs les plus combatifs. Ces autorits doi-
vent estimer le poids relatif de ces diffrents facteurs ; ils nen ont
pas pour autant un pouvoir discrtionnaire.
3) Un positiviste pourrait soutenir que les principes ne sont
pas du droit, parce que leur autorit et encore plus leur poids
sont, par essence, sujets controverse. Il est vrai quen gnral, on
ne peut dmontrer lautorit ou le poids dun principe particulier,
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comme on peut dmontrer la validit dune rgle en donnant la r-
frence dune loi adopte par le Congrs ou dune dcision de ju-
risprudence. En revanche on peut soutenir que tel principe existe
et quil a tel poids, en faisant appel un mlange de pratiques et
de certains autres principes, dans lequel les implications de
lhistoire lgislative et judiciaire cxistent avec lappel aux prati-
ques et aux valeurs de la collectivit. Il ny a pas de papier tourne-
sol qui permette de mesurer la valeur de ces arguments. Cest af-
faire de jugement et des hommes raisonnables peuvent tre en d-
saccord. Mais encore une fois, cela ne permet pas de distinguer le
juge dautres organes dpourvus de pouvoir discrtionnaire. Le
sergent non plus na pas de papier tournesol pour dceler
lexprience, ni larbitre pour dceler la combativit. Ni lun, ni
lautre na de pouvoir discrtionnaire, car il doit parvenir une ide
claire, mme si elle est susceptible dtre controverse de ce que
les ordres reus, ou les rgles, exigent de lui et agir ensuite sur le
fondement de cette ide. Tel est galement le devoir du juge.
Bien entendu, si lune des autres thories positivistes est vraie
celle selon laquelle il y aurait dans chaque systme juridique un
test ultime permettant didentifier le droit, comme la rgle de re-
connaissance de Hart il sensuivrait que les principes ne font pas
partie du droit en vigueur. Mais, lincompatibilit entre lexistence
des principes et la thorie positiviste ne saurait valoir comme ar-
gument en faveur de lide que les principes doivent tre envisags
dune manire particulire. Une chose est certaine : nous nous int-
ressons au statut des principes parce que nous dsirons examiner
la valeur du modle positiviste. Un positiviste ne peut dfendre sa
thorie de la rgle de reconnaissance en se bornant la dcrter ;
si les principes ne sont pas susceptibles dtre soumis un test
quelconque, il lui faut prsenter une autre raison qui interdirait de
les considrer comme du droit. Comme les principes paraissent
jouer un rle dans les raisonnements sur les obligations en droit
(tmoin, encore une fois, les affaires Riggs et Henningsen), un mo-
dle qui rend compte de ce rle est suprieur un modle qui nen
rend pas compte et celui-ci ne peut pas venir son propre secours.
Tels sont les arguments les plus vidents quun positiviste
pourrait invoquer en faveur de la thorie du pouvoir discrtion-
naire au sens fort et de la seconde approche des principes. J e dois
alors mentionner encore un argument important contre cette tho-
rie et en faveur de la premire approche. A moins dadmettre que
certains principes au moins lient les juges, et quils forment un en-
semble qui oblige ces juges parvenir certaines dcisions parti-
culires, aucune rgle, en tout cas un trs petit nombre, ne pourra
non plus tre considre comme obligatoire pour eux.
Aux tats-Unis et actuellement en Angleterre galement, dans
la plupart des matires jurisprudentielles, il nest pas rare que les
cours suprieures rejettent des rgles en vigueur. Les rgles de la
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Le positivisme
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Common Law celles qui ont t tablies par des dcisions ant-
rieures sont parfois directement cartes et parfois fondamenta-
lement modifies par une nouvelle volution. Les rgles dorigine
lgislative sont soumises linterprtation et la rinterprtation,
quelquefois mme alors quil ne sagit pas de raliser ce quon ap-
pelle lintention du lgislateur . Si les tribunaux avaient le pou-
voir discrtionnaire de modifier les rgles en vigueur, alors ces r-
gles ne simposeraient videmment pas eux et ne devraient pas
tre considres comme du droit, daprs le modle positiviste. Un
positiviste doit donc soutenir quil y a des standards, qui eux-
mmes lient les juges et qui dterminent les cas dans lesquels un
juge peut carter ou modifier une rgle en vigueur et ceux dans
lesquels il nest pas autoris le faire.
Quand un juge est-il donc ainsi autoris modifier une rgle
de droit existante ? Les principes peuvent contribuer de deux ma-
nires rpondre cette question. En premier lieu, il est nces-
saire, mais non suffisant, que le juge estime que le changement
pourrait promouvoir un principe, qui ainsi justifierait le change-
ment. Dans laffaire Riggs, le changement (une nouvelle interprta-
tion de la loi relative aux testaments) sest trouv justifi par le
principe que nul ne peut profiter du mal quil a lui-mme commis ;
dans laffaire Henningsen, la rgle antrieurement tablie sur la
responsabilit des fabricants dautomobiles fut modifie sur le
fondement des principes mentionns dans les motifs de larrt.
Cependant, nimporte quel principe ne peut servir justifier le
changement, ou alors aucune rgle ne serait jamais sre. Il doit y
avoir des principes qui comptent et dautres qui ne comptent pas,
et il doit y avoir des principes qui comptent plus que dautres. Et
on ne peut faire dpendre la solution des prfrences personnelles
dun juge, qui choisirait, dans un ocan de standards extra-
juridiques susceptibles de lui servir celui quil rigerait en principe,
parce quavec une telle solution on ne pourrait plus dire quil y a
encore des rgles obligatoires. On imagine en effet quun juge
pourrait faire des choix parmi les standards extra juridiques, et
justifier ainsi la mutation ou linterprtation radicale de nimporte
quelle rgle, mme la mieux tablie.
En second lieu, tout juge qui propose de changer la doctrine en
vigueur doit tenir compte de certains standards importants qui
militent contre un changement de doctrine et ces standards sont
aussi, pour la plupart, des principes. En fait partie la doctrine de la
suprmatie du lgislateur, qui est un ensemble de principes, qui
prescrivent aux tribunaux de respecter les actes des assembles l-
gislatives ; en fait partie galement, la doctrine du prcdent, autre
ensemble de principes, selon lesquels la cohrence est productrice
de justice et defficacit. La doctrine de la suprmatie du lgisla-
teur et celle du prcdent tendent, chacune dans sa sphre, au sta-
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tu quo, mais elles ne lexigent pas absolument. Cependant les juges
ne sont pas libres de choisir parmi les principes et les politiques
qui forment ces doctrines, car si ctait le cas, encore une fois, au-
cune rgle ne serait plus sre.
Considrons alors ce que veut dire quelquun qui dirait quune
certaine rgle est obligatoire. ri peut vouloir dire que cette rgle est
positivement fonde par des principes, que le tribunal ne peut
ignorer et qui sont ensemble plus importants que les principes qui
militent en faveur du changement. Ou bien, il veut dire que tout
changement serait mauvais au regard dune combinaison du prin-
cipe conservateur de la suprmatie lgislative et de celui du prc-
dent, que le tribunal ne peut ignorer dlibrment. Frquemment, il
voudra dire les deux choses, car les principes conservateurs, qui
sont des principes et non des rgles, ne sont pas assez forts pour
sauver une rgle de Common Law ou une loi vieillissante, qui ne
seraient pas justifies par des principes de fond, que le tribunal est
tenu de respecter. Dans les deux sens, cette phrase considre, bien
sr, les principes et les politiques comme du droit de la mme
manire que les rgles sont du droit. Elle les considre comme des
standards, qui lient les organes de la collectivit et permettent de
contrler les dcisions quils prennent propos des droits subjec-
tifs et des obligations.
Il nous reste examiner le problme suivant : si la thorie posi-
tiviste du pouvoir discrtionnaire des juges est ou bien sans int-
rt, dans la mesure o elle emploie le terme de pouvoir discr-
tionnaire au sens faible, ou bien dpourvue de fondement, dans
la mesure o tous les arguments quon peut noncer en sa faveur
chouent, pourquoi tant de juristes intelligents et raisonnables
lont-ils pouse ? Tant que nous naurons pas rpondu cette
question, nous ne pourrons nous fier compltement notre ana-
lyse de cette thorie. Il ne suffit pas de souligner (bien que cela
puisse contribuer lexplication) que le terme de pouvoir discr-
tionnaire comporte plusieurs significations, qui peuvent tre
confondues, car, lorsque nous ne parlons pas du droit, nous ne
confondons gure ces significations.
Lexplication rside en partie dans la tendance naturelle quont
les juristes associer dans leur esprit le droit et les rgles et
concevoir le droit comme un ensemble ou un systme de rgles.
Roscoe Pound, qui a diagnostiqu cette tendance il y a longtemps,
pensait que les juristes de langue anglaise y sont pousss par le
fait que langlais utilise le mme mot, en changeant seulement
darticle, pour dsigner une loi ( a law ) et le droit ( the
law ) alors que dautres langues, au contraire, disposent de deux
mots : loi et droit , par exemple, et Gesetz und Recht .
Cela peut certes avoir exerc une influence sur les positivistes de
langue anglaise parce que le terme une loi voque sans aucun
doute lide dune rgle. Mais la principale raison, pour laquelle ils
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Le positivisme
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associent ainsi le droit et les rgles, est plus profonde et rside, je
crois, dans le fait que la formation juridique a longtemps consist
enseigner et examiner les rgles en vigueur, qui constituent le
noyau dur du droit.
De toute manire, si un juriste conoit le droit comme un sys-
tme de rgles et admet cependant, comme il y est contraint, que
les juges modifient les rgles anciennes et en posent de nouvelles,
il est tout naturellement conduit la thorie du pouvoir discr-
tionnaire au sens fort. Dans les autres systmes de rgles quil
connat (comme par exemple les jeux), les rgles constituent le seul
fondement qui puisse dterminer les dcisions des autorits, de
sorte que si un arbitre pouvait modifier une rgle, il disposerait
dun pouvoir discrtionnaire quant lobjet rgi par cette rgle. Les
principes que les arbitres invoqueraient pour modifier les rgles ne
correspondraient qu des prfrences personnelles riges en ty-
pes. Les positivistes considrent le droit comme un base-ball revu
et corrig de cette manire.
Il y a une autre consquence, plus subtile, de lhypothse de
dpart, selon laquelle le droit est un systme de rgles. Lorsque les
positivistes traitent des principes et des politiques, ils les traitent
comme sil sagissait de rgles manques
13
. Ils supposent que
sil sagissait de standards juridiques, ils seraient ncessairement
des rgles et ils les interprtent comme des standards qui tente-
raient de devenir des rgles. Quand un positiviste entend
largument selon lequel les principes juridiques font partie du
droit, il prend cela pour un argument en faveur de ce quil appelle
la thorie du droit suprieur , selon laquelle ces principes se-
raient les rgles dun droit relatif au droit
14
. Il rfute alors cette
thorie, en soulignant que ces rgles sont parfois appliques et
parfois non, que pour chaque rgle du type nul ne peut profi-
ter du mal quil a commis , il existe une rgle concurrente,
comme par exemple le droit est favorable la scurit des actes
juridiques et quil ny a aucun moyen de mesurer la validit de
rgles de ce genre. Il conclut alors que ces principes et ces politi-
ques ne sont pas les rgles valides dun droit suprieur au droit, en
quoi il a raison, car ce ne sont pas des rgles du tout. Il conclut
galement quil sagit de standards extra-juridiques, que chaque
juge choisit dans lexercice de son pouvoir discrtionnaire selon
ses propres lumires, en quoi il a tort. Comme si un zoologiste,
ayant prouv que les poissons ne sont pas des mammifres, voulait
en conclure quen fait ce ne sont que des plantes...
13. En franais dans le texte
(M.T.).
14. Voir par exemple, Dickinson,
The Law behind Law pts. I) et
2), 29, Columbia Law Review
112, 254 (1929).