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info - 17/10/2013

Sur quel prix (HT ou TTC) la collectivit doit-elle noter les offres ?
Auteur
M. Antoine Woimant
Avocat
MCL Avocats

Certains marchs peuvent donner du fil retordre aux collectivits lorsquelles se retrouvent
analyser des offres avec des prix TTC et des prix HT. Quel prix doit alors tre pris en compte
pour respecter lgalit de traitement des candidats ? Antoine Woimant, avocat associ au
cabinet MCL avocats, nous en dit plus sur lattitude adopter dans cette situation.
La question de savoir si les offres de prix doivent tre notes par rapport au prix HT ou TTC des
prestations proposes se pose avec une particulire acuit aux collectivits lorsque, sur un mme
secteur conomique certaines entreprises soumissionnaires un march sont assujetties des taux
de TVA diffrents, ou pour certaines dentre elle, bnficient dun rgime dexemption. La coexistence
dans une procdure de passation de march dentreprises candidates qui ne sont pas assujetties
un taux identique de TVA rend particulirement dlicate la notation du critre relatif au prix, laquelle
conditionne la lgalit de la procdure.
Plus particulirement, la notation du critre financier sur la base dun prix HT ou TTC
conditionne le respect ncessaire du principe dgalit de traitement entre les candidats, dont
les prestations objet du march ne sont pas soumises un mme taux de TVA. Les collectivits
territoriales sont actuellement confrontes cette problmatique dans une pluralit
dhypothses et dont la frquence nest pas appele se tarir en raison dune part, dune
absence dharmonisation des taux de TVA au niveau europen et, dautre part, de la disparit
de taux de TVA sur le territoire national au gr de dispositions fiscales favorables certains
organismes.

La notation du critre
financier sur la base dun prix
HT ou TTC conditionne le
respect ncessaire du
principe dgalit de
traitement entre les candidats

Hypothses
Une premire hypothse concerne les marchs de formation professionnelle continue que les collectivits sont appeles passer
avec des organismes privs et dont certains peuvent bnficier dune exonration spcifique de TVA. Ainsi, larticle 261-4-4 a du
code gnral des impts prvoit que les organismes de droit priv, personnes physiques et morales, qui ralisent des oprations de
formation professionnelle continue vises par le code du travail, peuvent tre exonrs de TVA pour ces oprations, condition
dobtenir de l'autorit administrative une attestation pour exercer cette activit. A dfaut, les prestations de cette nature dispenses
par (ou sous-traites ) des personnes physiques ou morales, ds lors qu'elles ne rpondent pas aux caractristiques d'une action
de formation fixes par [le code du travail], ne peuvent pas bnficier de l'exonration spcifique de TVA . Ainsi, dans une mme
procdure, les collectivits se voient dans lobligation de noter le prix doffres concurrentes manant dorganismes de formation soumis
la TVA et dautres bnficiant dune exonration lgale de TVA.
Une seconde hypothse dcoule directement de labsence dharmonisation fiscale au niveau europen, parfois assimile un
dumping fiscal linitiative de certains Etats membres. Il en est ainsi lorsque des entreprises ressortissantes dautres Etats membres
candidatent un march public en France, et qui ne sont pas soumises en toute hypothse TVA franaise. Cette hypothse tend
se rencontrer de faon croissante dans les marchs de travaux o de nombreuses entreprises europennes de BTP nhsitent plus
candidater en dehors de leurs frontires nationales. Enfin, une dernire srie dhypothse concerne les entreprises assujetties un
taux de TVA infrieur au taux standard, en raison par exemple de linstallation hors mtropole de leur sige social, avantage fiscal non
remis en cause par les diffrentes lois de finances.

Une analyse HT ou TTC ?


Pour respecter le principe dgalit de traitement entre les candidats, les collectivits doivent-elles analyser les offres de prix au regard
du prix HT ou du prix TTC des prestations proposes ? La position de la jurisprudence et la direction des affaires juridiques (DAJ) du
ministre de lIntrieur est dsormais bien tablie mme si elle demeure peu suivie par les collectivits. Le juge des rfrs du tribunal
1
administratif de Marseille la dailleurs rappel de manire limpide dans une ordonnance du 9 juillet 2013 ( ) relative un march de
formations. Il indique que mme en cas de coexistence doffres manant, la fois, doprateurs conomiques soumis la TVA et
dautres qui en sont partiellement ou totalement exonrs lanalyse des offres de prix doit tre faite au regard de la somme toutes
taxes comprises pour tous les candidats . Sur ce point, la jurisprudence administrative et la doctrine de la DAJ saccordent pour
prendre en compte le seul prix TTC pour comparer les offres des candidats sur le critre du prix.

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Cette dernire a confirm sa position dans le Guide et recommandations - La formation et la
cest donc le prix
variation des prix dans les marchs publics - Elments juridiques et modalits pratiques publi
rellement pay par la
en avril 2013 (p. 80), aux termes duquel elle prcise que : Lanalyse des prix doit se faire
collectivit qui doit tre pris
TTC. En effet, lanalyse doit toujours tre faite au regard de la somme qui doit tre
en compte dans la notation
rellement mise la charge du pouvoir adjudicateur. Celle-ci sentend donc ncessairement
du critre relatif au prix
toutes taxes comprises, mme en cas de coexistence doffres manant, la fois,
doprateurs conomiques soumis la TVA et dautres qui en sont partiellement ou
totalement exonrs . La DAJ reprend son compte la position du ministre de lEconomie dveloppe dans une rponse ministrielle
(2) selon laquelle : La collectivit publique doit, pour comparer les offres sur le critre du prix, prendre en compte l'ensemble des
sommes que l'oprateur conomique met la charge de l'acheteur. La taxe sur la valeur ajoute (TVA) constitue un lment du prix
support par la collectivit publique, que le prix soit stipul hors taxes (HT) ou toutes taxes comprises (TTC). Par consquent, la
collectivit publique doit tenir compte de son montant, lors de l'analyse des offres .
En consquence, cest donc le prix rellement pay par la collectivit qui doit tre pris en compte dans la notation du critre relatif au
prix. Les collectivits ne rcuprant pas la TVA, seul le prix TTC doit servir de rfrent car il constitue un lment du prix final support
par la collectivit publique. La TVA nest pas un lment de recette de lentreprise puisquelle a vocation tre reverse lEtat. Elle est
pourtant intgre dans la notation du prix de loffre.

Quelles consquences pour les entreprises soumissionnaires ?

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Nanmoins, si le principe dgalit de traitement est prserv par la prise en compte du prix TTC dans lanalyse des offres, la
coexistence doprateurs conomiques soumis la TVA et dautres qui en sont partiellement ou totalement exonrs nest pas sans
consquence pour les entreprises soumissionnaires dans ltablissement de leur offre de prix. En effet, pour saligner sur les offres de
prix des concurrents, les entreprises assujetties totalement ou partiellement la TVA doivent ainsi baisser le montant de leurs
prestations du montant de la TVA reverse lEtat pour tre comptitive avec celles qui en sont exonres.

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Cette mise en concurrence fiscale qui incitent les entreprises candidates tirer davantage
les collectivits doivent
leur prix vers le bas est, selon le juge des rfrs du tribunal administratif de Marseille, le seul
systmatiquement appliquer
moyen de garantir le principe dgalit de traitement entre les candidats. A cet gard, il pousse
la formule mathmatique de
le raisonnement au bout de la logique puisquil prcise que la rupture dgalit de traitement des
notation au regard du seul
candidats serait caractrise si au contraire la note pondre de loffre de prix de chaque
prix TTC
candidat tait calcule tantt sur des offres de prix TTC, tantt sur des offres de prix HT
(Ordonnance du 9 juillet 2013, prcite). Dans ces conditions, les collectivits doivent
systmatiquement appliquer la formule mathmatique de notation au regard du seul prix TTC pour analyser les offres des candidats. La
comparaison des offres est ralise toutes taxes comprises, quelles manent doprateurs soumis la TVA ou qui en sont exonrs,
mais galement lorsquelles manent uniquement doprateurs soumis la TVA.

Une solution qui simpose une exception prs

Le prix HT sera pris en compte dans lanalyse des offres lorsque la collectivit publique dduit par la voie fiscale le montant de la
TVA ayant grev le prix des prestations commandes ou pour laquelle la collectivit publique a opt pour l'assujettissement la
TVA, ainsi que l'y autorise l'article 260 A du code gnral des impts , (3).

A lexception de ce cas de figure, qui reprsente par ailleurs quune partie marginale des
Le prix HT sera pris en
marchs passs par les collectivits, le prix TTC est le prix rfrent en march public, tant au
compte lorsque la collectivit
stade de la passation du march que dans le cadre de son excution. Cest ce qua rappel le
publique dduit par la voie
ministre de lEconomie dans une rponse ministrielle qui confirme que mme figurant dans
fiscale le montant de la TVA
un march excutoire, les mentions relatives la TVA (taux et montant) n'ont qu'une valeur
indicative et ne s'imposent donc aucunement au comptable en cas de divergence de taux
par rapport la lgalit fiscale. En revanche, le montant toutes taxes comprises (TTC) du
march tel qu'il figure dans l'acte d'engagement s'impose aux parties et au comptable. Ainsi, les prestations ne pourront tre
payes que dans la limite du montant TTC du march tel qu'il a t prvu initialement , (4).

Prconisations
Il convient pour les collectivits dtre vigilantes notamment dans la rdaction du rapport danalyse des offres pour viter toute
confusion en prcisant expressment que lanalyse des offres a t effectue au regard du seul prix TTC.
Il est galement opportun dindiquer que lestimation de ladministration du montant du march
est en TTC. A dfaut, le calcul du pourcentage dcart entre loffre de prix du candidat et
lestimation de ladministration sera fauss. Enfin, une prcision relative au prix rfrent
simpose au stade de lvaluation des besoins. En effet, si le prix TTC est le prix de rfrence
lors de lexamen des offres de prix, dans le cadre de lvaluation des besoins et de
lidentification de la procdure de passation adquate, le prix HT reste la rfrence pour le

Prciser dans le rapport


d'analyse des offres que
lanalyse des offres a t
effectue au regard du seul
prix TTC

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calcul du seuil des procdures formalises et les MAPA.