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Cours - Droit pénal des affaires

Droit pénal des affaires (Université d'Aix-Marseille)

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DROIT PENAL DES AFFAIRES.

CHAPITRE I : LES GENERALITES.

Le DPA ne répond à aucune définition.


Le pb est que les infractions comme les appropriations frauduleuse → trinité : vol, abus de confiance et escroquerie se
retrouvent dans le Code pénal avec leurs avatars : recel, blanchiment ou encore les non justifications de ressources.
Le Code pénal va comporter toutes les infractions relatives à la probité → corruptions, trafic d'influence, de prise
illégale d'intérêt, de favoritisme ou encore de concussion.

Le droit pénal des affaires c'est également l'abus de biens sociaux qui lui se trouve dans le c.com mais c'est également tout
le droit pénal applicable au marché financier où les textes sont dans le CMF mais c'est également la fraude fiscale qui se
trouve dans le CGI. Avec cette précision, une fraude à la TVA qui est un impôt peut être à la fois qualifié de fraude fiscale
mais également d'escroquerie à la TVA que l'on retrouve dans le CP.

Si on prend ces infractions qui sont plutôt classique on voit qu'il va falloir jongler avec de nombreux code mais on cela ne
nous permet pas de savoir de quoi on parle ?
Si on ouvre les manuels de droit pénal des affaires, on trouve des constantes et des variables :
– Constantes = considérer qu'en DPA on doit a minima traiter du droit pénal des stés commerciales.
– Variables = La trinité escroquerie/vol/abus de confiance, certains ne vont pas en parler parce qu'ils considèrent
que ça relève du droit pénal spécial de droit commun classique.
Certains manuels évacuent quant à eux la fraude fiscale et c'est le cas du livre écrit par le Doyen P.BONFILS et
GALARDO au motif qu'en réalité cette infraction n'est pas commise que dans le monde des affaires mais peut l'être par
tout à chacun.
Est ce qu'on doit traiter le DP de la consommation ?
Certains traitent le droit pénal de l'environnement dans leur bouquin.
Est ce qu'on doit traiter le droit pénal des marchés financiers ? 90% des bouquins de DPA ne le font pas.
Est ce qu'on doit traiter le droit pénal des contre façon en droit pénal des affaires ? Certains le font et d'autres non.

Que faire du droit pénal du travail ? Imaginons qu'on parte de l'idée que le droit pénal des affaires c'est le droit pénal de
l'entreprise, incontestablement, le droit pénal du travail est une branche du droit pénal de l'entreprise, ce qui signifie qu'on
devrait traiter en DPA des infractions relavant du droit pénal du travail mais selon les statistiques cela doit être le cas de à
peu près 10% des manuels du DPA.

Cette matière n'a pas de limite, de frontière, elle n'existe pas en réalité.

A dire vrai il y a deux manières d'aborder la question :


– Considérer que c'est un droit répressif qui va s'intéresser à des personnes spéciales à des individus ou des entités.
En d'autres termes, le DPA serait applicable à ceux qui font des affaires.
– Affirmer que le DPA des affaires s'intéresse à une « activité économique et financière » et non à des personnes.

Or on comprend que en fonction de la définition le cours peut être plus ou moins large.
Si on ce limite à uniquement ceux qui font des affaires le cours serait très rapide, on fera uniquement du droit pénal des
stés et c'est la raison pour laquelle c'est la constante de tous les manuels de DPA.
A l'inverse, la 2nd définition est très large parce que le DPA qui s'applique à une activité économique : on est tous des
acteurs ( déclaration fiscale, dirigeant d'entreprise, achat d'actions en bourses ect.).

On va aller vers la définition la plus large, ce qui signifie que le droit pénal des affaires va être celui applicable à une
activité économique.

Pourquoi traite du DPA ?


→ C'est selon le Syndicat Nationale Solidaire Finance Public la fraude fiscale est entre 60 et 80 milliards d'euros en 2012.
→ Au niveau européen, on estime la fraude et l'évasion fiscale à une perte d'environ 1000 milliards d'euros chaque année.
→ Si on va vers la corruption, la Commission Européenne estime que chaque année la corruption coûte 120 milliards
d'euros à l'Europe.

Tous ces chiffres sont grime, il y a de forte chance que les risques soient en réalité encore plus grave.
Donc ne serait ce que au niveau économique, on comprend qu'il est intéressant de se focaliser sur les différents
mécanismes qui permettent à de nombreux agents économiques de gagner de l'argent et aux différents États d'en perdre
considérablement.

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Le DPA va constituer un bras armée, un ultime recours qui devrait permettre :


– Au fisc de récupérer l'argent qui lui est dû,
– Aux agents publics de récupérer la probité qui aurait dû être la leur, ou encore
– Rappeler de temps en temps à des dirigeant que le patrimoine de la sté n'est pas leur patrimoine et que
accessoirement taper dans la caisse pour se payer un bien personnel est assez souvent un abus de biens sociaux.
Or, on peut affirmer que le DPA comporte une dimension économique certaine mais en même temps, on peut constater en
parallèle que les analyses sont très récente, on s'est intéressé à cette discipline que très tardivement.
On peut identifier chez Marx la notion de capitalisme prédateur mais c'est surtout à partir du XX°s que des auteurs
notamment américain de l'Ecole de Chicago va commencer à s’intéresser à cette délinquance à part, celle que Sutherland
va finir par appeler « la délinquance en col blanc ».
A dire vrai, aujourd'hui, dans les principes de criminologie publié par Sutherland (dernière édition1947) on retrouve
l'analyse qui explique sans doute le mieux ce qu'est la délinquance d'affaire.

Jusqu'à lui, l’École de Chicago considérait que la délinquance d'affaire s'expliquer comme un affaiblissement des normes
collectives au profit d'une progression des valeurs individuelles.

Sutherland va donner une explication plus pousser en ayant recours à la notion « d'organisation sociale différentielle »
pour expliquer la délinquance en col blanc.
Pour expliquer cette notion d'OSD il faut partir de l'idée que les réseaux de sociabilité sont des instances de
socialisation où s'apprennent des techniques de fraude compliquer ou simple et on va incorporer dans ces réseaux
des représentations de ce qui est normale et déviant. Dans ce paradigme de l'association différentielle, une personne
devient délinquante lorsqu'elle considère que commettre un certain type de délit est perçu par son entourage de
façon plus positive que de ne pas le commettre au nom du respect de la loi. Sutherland montre que ce type de
raisonnement est propre à toute les délinquances.

FOUCAULT plus tard et Sutherland partagent exactement la même analyse de la délinquance à savoir que la délinquance
des puissants ou des dirigeants est un phénomène sociologique aussi coutumier, commun que celle des démunies.
Si on déborde le DPA on s'aperçoit qu'il existe même des périmètres commun d'infraction, exemple : la consommation de
stupéfiant se retrouve dans les classes sociales les plus défavorisées ou dans les classes sociales les plus élevées et là où
ça devient le plus perturbant c'est que le traitement de ces addictions est discriminant. Exemple: aux USA les drogues qui
sont consommés par les classes sociales les plus défavorisées sont bien plus sévèrement réprimés que la consommation de
drogue des classes les plus élevées parce qu'on fixe des peines différentes en fonction de la drogue consommé.

L'étude dès lors du DPA peut s'expliquer de plusieurs manières, il doit être étudié en raison de son poids économique, de
son illégalité manifeste et ceux d'autant plus que quantitativement parlant cette délinquance existe.

Sur le plan juridique, cette discipline présente des spécificités.

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CHAPITRE II : LES SPECIFICITES JURIDIQUES DU DROIT PENAL DES AFFAIRES.

Quelles sont les spécificités du DPA au regard du droit pénal classique ? C'est un droit pénal à part quant à 2 notions du
droit pénal :
– La responsabilités pénale est spécifique, elle est assouplie.
– La répression du DPA est aussi assouplie, qu'il s'agisse des peines ou des procédures mises en œuvre, la
répression est également adapté à la particularité de cette délinquance.

Section 1 : Une responsabilité pénale assouplie.

On a souvent l'impression en DPA qu'il est facile d’engager la responsabilité pénale des différents acteurs. Une fois de
plus, cette sensation s'explique de 2 manières, au regard de:
– L'infraction. Les différentes infractions de DPA sont particulières.
– L'imputation de ces infractions obéit à des règles ad hoc, propre au monde économique.

§1. L'infraction.

Qu'est qu'il y a de particulier en DPA quant aux infractions ?

A. Le principe de légalité est affaiblit en DPA.

Le DPA reste de la matière pénale, donc du droit pénal donc ça relève de :


– L'art.6 de la CEDH. C'est soumis par ricochet à,
– L'art.7 de la CESDH qui proclame le principe de légalité et non rétroactivité, ce que proclame également
– L''art.8 de la DDHC.

Or, on a vu en 2°année qu'au nom de la légalité criminelle, la CEDH dès un arrêt Sunday Times du 26 avril 1979, puis
le CC dans sa décision Sécurité- Liberté des 19 et 20 Janvier 1981 ont induit du principe de légalité l'obligation pour
le législateur de rédiger des textes claires et précis.

Est ce que les textes d'incriminations en DPA sont claires et précis ? Cela dépend du texte dont on parle.
Quand on lis que l'art.311-1 que le vol est la soustraction frauduleuse de la chose d'autrui, il n'est pas nécessaire de faire
de longues études pour savoir de quoi on parle.
Malheureusement, le DPA ne se résume pas à l'art.311-1 du CP, il y a des des défauts manifeste. Le DPA a recours à une
technique législative du « renvoi » qui consiste à incriminer un acte tout en faisant référence à d'autres textes.

Il existe des textes sans renvoi qui ne sont pas très accessibles : « la prise illégale d'intérêt », dans l'esprit du législateur
c'est de dire qu'il faut pénaliser ceux qui pratiquent des conflits d'intérêt public privé = art.432-12 CP « le fait par une
personne dépositaire de l'autorité publique ou chargé d'une mission de SP ou par une personne investit d'un mandat
électif   public   de   prendre,   recevoir   ou   conserver   directement   ou   indirectement   un   intérêt   quelconque   dans   une
entreprise ou dans une opération dont elle a au moment de l'acte en tout ou partie la charge d'assurer la surveillance,
l'administration, la liquidation ou le paiement ». C'est 5 ans d'emprisonnement et 500 000e d'amendes. Le montant de
l'amende peut être porté au double du profit tiré de l'infraction.

Quand on sait que le CC a affirmé le 4 Mai 2012 que définir le HS comme le fait de harceler autrui en vu d'obtenir
des faveurs de nature sexuelle le CC a trouvé que c'était contraire au principe de légalité, il y a l'obligation de
rédiger des textes claire et précis.

Si les textes ne sont pas claires en DPA, quelle est la place laissé au juge pour interpréter les textes ? Quand on sait que
l'art.111-4 du CP impose l'interprétation stricte des lois pénales.

Exemples de jurisprudence :
1/ La prise illégale d'intérêt : un Psdt d'Université commet une prise illégale d'intérêt en signant un contrat
d'enseignement en faveur de sa sœur en qualité de professeur contractuel.
2/ L'abus de biens sociaux : on considère que l'infraction est consommées donc contraire à l'intérêt de la sté le fait pour
un dirigeant de commettre une corruption même si elle sert les intérêts de la sté. La ch.crim dit que est contraire à l'intérêt
de la sté l'exposition à un risque pénal.

Lorsque les textes ne sont pas très bien rédigés,il y a souvent de la place pour l'interprétation ce qui rend le droit pénal
moins prévisible.

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B. La culpabilité est assouplie.

En terme de culpabilité la responsabilité est assouplie en DPA parce que l'élément morale de l'infraction qui est un
élément constitutif est régi à l'art.121-3 du CP qui dans son al.1 postule que « sauf précision contraire, tous les délits
sont intentionnelles » (N.B : les crimes sont toujours intentionnelles).
Or l'intention comme l'a défini le professeur (?) « c’est vouloir l'acte et vouloir son résultat » c'est donc une double
volonté et si on veut entrer en voie de condamnation à l'encontre d'une personne qui a commis un délit intentionnel il
faudra prouver qu'il voulait l'acte et son résultat.

A la lecture de la jurisprudence on s’aperçoit que la preuve de cette intention est assez souvent facilité, allégé :

→ La ch.crim considère qu'il y a prise illégale d’intérêt si l'acte est accomplit sciemment donc en connaissance de cause.

→ En ce qui concerne le favoritisme, c'est l'art.432-14 du CP qui l'incrimine et c'est une infraction très simple dans sa
matérialité, qui consiste à ne pas respecter le code des marchés publics et ce dans « le but de violer l'accès égalitaire de
chacun   aux   appels   d'offre ». La ch.crim considère que l'élément morale, la culpabilité est acquise dès lors que la
réglementation n'a pas été respecté en connaissance de cause, on en induit ipso jure que celui à qui on a reproché
l'infraction voulait empêcher un accès égalitaire au marché public sans plus.

Un avocat a soulevé une QPC devant la ch.crim en disant que l'interprétation extensive de l'élément moral de l'infraction
n'est pas top en matière de présomption d'innocence. La cour de cassation a refusé de renvoyer la question au CC en
disant que cette question n'est pas sérieuse.

→ On verra qu'en terme de corruption, très souvent, voire tout le temps, dès lors que l'élément matériel de la corruption
est présent, la jurisprudence en tire la conclusion que la culpabilité est acquise.

§2. L'imputation de l'infraction.

Qui est responsable et comment ?

A. Qui est responsable en DPA ?

On a deux formes d'auteurs à savoir 2 outils qui vont être utilisé en DPA pour engager la responsabilité :
– La responsabilité pénale des dirigeants.
– La responsabilité pénale des personnes morales.

1. Les dirigeants.

C'est une responsabilité étrange parce que l'art.121-1 du CP postule une responsabilité du fait personnel qui a VC°elle
rappelé par le CC dans une QPC 18 Mai 2016.
Cette responsabilité est un peu particulière que celle du fait d'autrui puisque on nous dit que le dirigeant engage sa
responsabilité si un de ses salariés commet une infraction ce qui fait que cela parait ressembler à une responsabilité du fait
d'autrui mais non, car si il engage sa responsabilité pénale comme dirigeant c'est parce qu'il a commis une faute de
surveillance ou de direction.

Donc lorsque les textes font affronter la responsabilité au dirigeant ou lorsque la jurisprudence considère que c'est au
dirigeant d'assumer, ce qu'on lui reproche en réalité c'est le fait de ne pas avoir pris les mesures permettant d'éviter qu'un
salarié commette une infraction.

La meilleure façon pour un dirigeant de s'exonérer de sa responsabilité pénale est pas de dire qu'il n'a pas commis de faute
mais d'avoir recours à une délégation de pouvoir qui consiste à déterminer une personne dans l'entreprise qui assumera à
la place du dirigeant mais qu'à la condition d'avoir les moyens effectifs pour assurer sa mission.

Est ce qu'on peut avoir recours à une délégation de pouvoir en matière économique ?
Pendant très longtemps, la jurisprudence s'y refusait, la cour de cassation considérant que c'est un pouvoir propre du
dirigeant donc on ne peut pas déléguer, il y a le respect de la réglementation économique.
Puis, le 11 Mars 1993, la ch.crim a reviré pour décider que cette délégation de pouvoir pouvait être exonératoire (en
l'espèce il y a 5 arrêts et 4 infractions distinctes : publicité mensongère, contre façon, l'achat sans facture, la revente à
perte).

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La cour cass dès 2001, a affirmé que celui qui est investit d'une délégation de pouvoir exonère certes le dirigeant
personne physique mais il engage la responsabilité de la personne morale car il devient au sens de l'art.121-2 du
CP un représentant de la personne morale.

2. Les personnes morales.

Cette responsabilité pénale des PM elle est apparu en DP français avec le CP de 1992 entré en vigueur en 1994 et au sens
de l'art.121-2 du CP « les personnes morales à l'exclusion de l’État engage leur responsabilité pénale dès lors qu'un
organe  ou  un représentant   de  cette  personne  morale  à  commis  une  infraction   pour  le  compte  de  cette  personne
morale ».

Le système est donc simple en apparence à savoir qu'il s'agit d'une responsabilité pénale du fait d'autrui puisque la
personne morale ne commet pas d'infraction, l'infraction commise par un organe du dirigeant, pour le compte de la
personne morale, on considère que cette PM pourra engager sa responsabilité mais elle ne commet pas d'infraction
personnellement.

Si l’État n'engage jamais sa responsabilité pénale, les Collectivités Territoriales le peuvent mais à une condition précise
posé par l'art.129-2, il  faut que l'activité au cours de laquelle l'infraction à été commise puisse faire l'objet d'une
convention de délégation de SP ce qui signifie a contrario que si l'activité est considéré comme indélégable alors la
collectivité ne pourra pas engager sa responsabilité pénale.

Le mécanisme est assez simple mais il présente au moins 2 spécificités qui ont donné lieu à des interrogations au cours de
ces dernières années :

– Est ce qu'il faut ou non clairement identifier l'organe ou le représentant qui aurait commis l'infraction ?

La ch.crim de la cour cass a commencé à partir de 2006 a imaginé ex abrupto que parfois l'identification de l'organe ou du
représentant pouvait être présumé et notamment dans 2 domaines :
– Des règles d'hygiène et de sécurité au travail ou encore en ce qui concerne les infractions commises
– « Dans le cadre de la politique commerciale de l'entreprise »
Elle a accepté qu'on puisse présumer l'identification car « l'infraction n'a pu être commise que par un organe ou un
représentant ».

Elle est revenue à l'orthodoxie à partir de 2011 comme en témoigne un arrêt en date du 6 septembre 2016.

– Quid des fusions absorption ?

A la lecture de l'art.121-2 on comprend que pour engager sa responsabilité pénale il faut qu'une personne morale soit doté
de la personnalité juridique.
Qu'est ce qu'il se passe si après la connaissance de l'infraction la sté fait l'objet d'une fusion absorption ?
Est ce que l'on peut engager la responsabilité pénale de la sté absorbante ce qui permettrait de pouvoir imputer l'infraction
à quelqu'un ?

La particularité d'une fusion-absorption est qu'elle fait disparaître la personnalité juridique de la sté absorbé et seul existe
la personne morale absorbant.

Imaginons qu'avant de disparaître, la sté absorbé ait commis une infraction. On ne peut plus poursuivre la sté qui a été
absorbé, sa disparition étant assimilé tacitement à la mort des personnes physiques au sens de l'art.6 du CPP ce qui par
définition éteint l'action publique à son encontre (cet art.6 liste les différentes causes de l'extinction de l'action publique).

Pourquoi ne pas engager la responsabilité pénale de la sté absorbante ? La ch.crim de la cour de cassation a toujours
répondu négativement, tout d'abord le 20 Juin 2000 puis le 14 octobre 2003 et ceux au visa de l'art.121-1 CP qui pose le
principe de la responsabilité du fait personnel.

Cette position de la cour de cassation était particulièrement critiqué en doctrine ne serait ce qu'au motif qu'en disant cela
la cour de cassation ouvre une porte qui permettrait à certaines stés mal intentionnée d'échapper à une lourde amende en
procédant à une fusion-absorption dès lors qu'existe un véritable risque pénal et certains n'ont pas manqué de préciser que
la cour de cassation aurait dû au moins réserver le cas de la fraude à la loi pour éventuellement engager la responsabilité
de la sté absorbante.

La CJUE affirme lors d'une décision du 5 Mars 2015, MODELO CONTINENTE HYPERMERCADOS SA, que la
directive 2009-78 sur les fusions permettait de transmettre la responsabilité pénale d'une sté absorbé vers une sté

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absorbante et ceux alors que l'infraction a été commise avant la fusion donc c'est un vrai transfert de la responsabilité
pénale et pour se faire la CJ ne s’embarrasse pas trop puisqu'elle raisonne en terme de transfert de créance en considérant
que la responsabilité pénale n'est qu'une créance pénale de l’État sur les (?) fiscales.

La cour de cassation le 25 octobre 2016 a eu l'occasion de se prononcer à nouveau et a rappelé sa position malgré la
décision de la CJ, l'art.121-1 fait échec au transfert de responsabilité pénale et elle ajoute qu'il n'est pas possible de
mobiliser une directive pour aggraver la responsabilité pénale injustifiable.

B. Les complices.

Il arrive assez fréquemment en jurisprudence que l'élément moral de la complicité soit prouvé de manière assez légère,
cela signifie que dans un arrêt du 31 Janvier 2007, un expert comptable est poursuivi pour complicité d'escroquerie au
motif qu'en certifiant des comptes qu'il savait inexacte, il avait facilité et donc participer à l'escroquerie commise par les
dirigeants et pour justifier cette condamnation en postulant l'élément volontaire de la complicité de ses compétences
professionnelles.

Pourquoi la complicité est traité de manière spécifique en DPA ? Parce qu'elle est reproché le plus souvent à des
professionnelles et les obligations aux quelles ils sont tenues permet de présumer l'intention de participer à l'infraction
reproché.

C. Les exonérations.

Jusqu'à présent la spécificité du DPA est plutôt défavorable aux personnes poursuivies.

En ce qui concerne les exonérations, on est ici dans un domaine où les inventions juridiques ou jurisprudence
jurisprudentielle vont permettre à des personnes de se dégager de leur responsabilité pénale.

Exemples d'exonération crée par la jurisprudence :

1/ L'intérêt de groupe : a été employé en matière d'abus de biens sociaux dans une décision rendu par la ch.crim le 4
février 1985, ROZENBLUM.
Il s'agit de permettre à un dirigeant d'échapper à sa responsabilité pour ABS dès lors qu'il aurait utiliser l'argent de la sté
pour apporter un concours financier à une autre entreprise du même groupe dans laquelle il est intéressé directement ou
indirectement.
Problématique : Est ce que c'est un abus de biens sociaux ?
A priori oui car on le verra il y a une sté qui perd de l'argent et donc c'est contraire à l'intérêt de la sté mais en même
temps, ça lui sert lui personnellement puisqu'il est intéressé dans la sté qui va recevoir ces fonds.
Solution : La cour de cassation dans cet arrêt de 1985 va affirmer que l'intérêt de groupe peut justifier cette infraction dès
lors que « ce concours est dicté par l'intérêt commun apprécier au regard d'une politique élaboré pour l'ensemble du
groupe, dès lors qu'il y a également une contre partie et que cela n'excède pas les possibilités financières de la sté qui
en supporte la charge ».

En faisant cela, la cour de cassation crée clairement une nouvelle génération en DPA et particulièrement en matière d'ABS
l'intérêt de groupe qui n'est pas inscrite dans la loi pour justifier la commission d'une infraction. Au demeurant, il faut
savoir qu'en pratique ça ne marche jamais car la définition est tellement stricte.

2/ Les droits de la défense : peuvent justifier la commission d'une infraction, ça été crée en 2004 en matière de vol puis
étendu à l'abus de confiance et c'est une logique qu'on peut assez logiquement étendre à tous les lanceurs d'alerte dès lors
qu'ils sont amenés à dérober ou détourner des informations pour justifier par la suite l'alerte qu'ils ont lancés.

3/ La proportionnalité : le contrôle de proportionnalité est monté en puissance devant toutes les ch.de la cour cass, le 1er
Psdt de la cour ayant souhaité anticiper le contrôle exercé par la CEDH pour se faire à donc souhaiter que les magistrats
de la cour de cassation effectue les contrôles de proportionnalité les décisions rendues.

Le 26 octobre 2016 la cour de cassation a accepté que la proportionnalité ne soit pas employé pour vérifier si une
condamnation pour escroquerie était conforme ou non à l'art.10 de la CESDH qui garantit la liberté d'expression.
Faits : une journaliste a envie de s'infiltrer dans le front national et elle va créer un faux profil facebook et un faux profil
sur (?). Donc elle se présente avec une fausse identité dans un département où le front national est bien représenté.
Une fois qu'elle a intégré le FN elle va se faire remettre plusieurs documents et elle va écrire un livre.
Lorsque le FN va l'apprendre, ils vont saisir le juge d'instruction pour escroquerie.
Le juge d'instruction va rendre une ordonnance de non lieu confirmé par la ch.d'instruction de la CA au motif que les
mobiles de la journaliste font échec à la caractérisation de l'infraction.

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Solution : la cour de cassation va rejeter le pourvoi formé par le FN au moyen d'une substitution de motif (la cour n'est
pas d'accord avec la manière de la motivation mais d'accord avec la solution). La motivation du non lieu fondé sur le
mobile n'est pas bon mais elle dit que « l'incrimination des faits constituerait une ingérence disproportionnée dans la
liberté d'information de la journaliste ». Il en conclu que le non lieu est justifié.

Section 2 : Une répression ajustée.

Une répression ajustée en DPA à 2 égards.

§1. Les sanctions.

L'emprisonnement est le plus souvent encourue. Au demeurant, force est de constater que sur les dernières années, les
peines d'emprisonnement ferme exécuté en DPA sont rares. Autant on peut en trouver pour escroquerie ou encore
blanchiment mais autant en DPA l'emprisonnement c'est rare pour 2 raisons essentielles :
– Technique : L'art.132-19 CP encadre très strictement le recours à une peine d'emprisonnement ferme.
– Pragmatique : La peine d'emprisonnement en DPA peut présenter un intérêt assez mince.

C'est la raison pour laquelle en DPA on a multiplié des peines annexes afin de rendre cette discipline la plus efficace en
terme de prévention pour le condamné afin d'éviter qu'il récidive et prévention général pour tous les citoyens, l'idée c'est
que l'arsenal des peines fassent peur.

Comment faire peut à des délinquants de lucres ? Une bonne manière de prévenir la commission des infractions est de
s'intéresser au patrimoine de ceux qui vont commettre les infractions. En la matière, le législateur a fait preuve d'une
imagination débordante et certaine en ce sens qu'ont été multiplié au cours des dernières années les sanctions touchant
directement le patrimoine. L'idée est de faire en sorte que le crime ne paie pas.

A. La confiscation.

C'est une des méthodes employées pour capter le profit qu'une infraction a pu permettre de réaliser. Au terme de
l'art.131-21 CP, « la confiscation porte sur tous les biens qui sont le produit direct ou indirect de l'infraction ». Dès
lors que l'infraction a généré un produit on peut le confisquer.

L'al.5 de cet art permet de confisquer des biens dont le prévenu ne peut justifier l'origine or l'infraction qu'on lui
reproche est puni d'au moins 5 ans d'emprisonnement et cette infraction est de nature à procurer un profit direct au
prévenu.

Pour certaines infractions particulièrement graves, l'al. 6 permet de confisquer tout ou partie du patrimoine du
condamné et on retrouve une telle peine notamment en matière de blanchiment.

La proportionnalité est ici de mise, la cour de cassation l'a expliqué dans de nombreuses décisions rendues le 7 décembre
2016 en expliquant deux choses très importantes :
– La proportionnalité doit s'appliquer à la confiscation de patrimoine.
– La proportionnalité ne s'applique pas lorsque la confiscation porte sur le produit d'une infraction (raison :
le but poursuivi par la loi ici consiste à empêcher le délinquant de tirer un bénéfice de son infraction).

B. L'amende.

L'amende c'est très classique mais il y a une nouveauté c'est que désormais et parfois, on peut également utiliser
l'amende pour capter le profit.
Cette idée vient en réalité du droit répressif des marchés financiers où les textes ont toujours prévus que l'amende couvre
le profit réalisé, la loi ici impose au juge de couvrir le profit réalisé. Si il y a eu un bénéfice en commettant un délit
d'initié, la loi impose au juge pénal par le biais de l'amende de capter le bénéfice réalisé donc il faut a minima que ça soit
le profit et l'amende peut aller jusqu'au décuple du profit réalisé.

En dehors du droit répressif des marchés financiers, on a eu quelques incursions de cette amende qui permet de capter le
profit en droit pénal de la probité puisque depuis une loi du 6 décembre 2013, en matière de concussion, de prise
illégale d'intérêts, trafic d'influence, corruption ou favoritisme, il est prévu que le montant de l'amende puisse être
porté au double du produit tiré de l'infraction. Cette fois ci, il n'y a pas d'obligation de couvrir le produit.

C. Le chiffre d'affaires.

L'idée est de lier ou relier le CA réalisé par une E et le montant de l'amende.

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La loi du 6 décembre 2013 avait tenté une incursion dans ce domaine en prévoyant pour certaines infractions que le
montant de l'amende soit calculée en fonction du CA réalisé mais le CC a décidé dans une décision du 4 décembre
2013 que cela était contraire au principe de proportionnalité des peines.
Il faut savoir que c'est une technique très fréquente en droit de la concurrence que de calculer le montant de l'amende en
fonction du CA.

La loi Sapin II du 9 décembre 2016 a crée une espèce de composition pénale ad hoc, quasi transaction en matière de
concussion qui est la convention judiciaire d'intérêt public qui permet au procureur de demander à ce qu'une amende
soit versée au trésor public, amende qui peut atteindre 30% du CA pour des faits de corruption.

D. La conformité.

La loi Sapin II du 9 décembre 2016 a crée à l'art.131-39-2 CP une peine de mise en conformité qui s'inspire du
monitoring américain. Le texte définit cette peine comme étant « l'obligation pour une personne morale de se soumettre
sous le contrôle de l'agence française anti-corruption pour une durée maximale de 5 ans à un programme de mise en
conformité destiné à s'assurer du respect de certaines procédures internes ».

Le terme de conformité est une traduction du terme anglais de « compliance ». Il s'agit de mettre en interne des
protocoles, des techniques qui permettent d'identifier une infraction commise au sein de l'entreprise, de lancer une
alerte et d'y mettre un terme. Cela sert surtout à prévenir la commission de l'infraction par des bonnes pratiques et des
bons protocoles.

Le fait de ne pas respecter cette peine complémentaire de conformité expose à 2 ans d'emprisonnement et 50 000 euros
d'amende.
Le montant peut être porté jusqu'au montant de l'amende initiale encourue lorsqu'on a été condamné à la mise en
conformité.

E. Les interdictions.

Il s'agit de parler à la fois de l'inéligibilité (art 131-26-2° et art.131-26-1) et l'interdiction de gérer une entreprise (art
131-27 al.2). Ces interdictions sont très efficaces en DPA pour éviter la réitération de l'infraction.

Le principe posé par le CC par une QPC du 11 juin 2010 est que ces sanctions ne peuvent pas être automatiques, le
juge doit garder la main en pouvant faire varier la sanction au moins dans le temps. Il faut que soit respecter une forme
d'individualisation des peines.

La loi Sapin II a restauré un peu d'automaticité des peines en matière d'inéligibilité en prévoyant qu'elle est
obligatoire pour les corruptions et trafic d'influence actifs sachant qu'il est prévu que le juge puisse ne pas prononcer
la peine.

§2. Les poursuites en droit pénale des affaires.

A. Les institutions ad hoc.

1. Le Procureur de la République Financier.

La première institution (mis sur le devant de la scène grâce au procès Cahuzac) c'est le Procureur de la République
Financier qui appartient au Parquet National Financier.
C'est un petit peu particulier comme construction, c'est issue des lois du 6 Décembre 2013 et qui avait pour objectif de
spécialiser le Ministère Public pour accroître l'efficacité de son action contre la fraude de grande complexité.
C'est une construction un peu étrange puisque ce PNF est situé à côté du Parquet Parisien mais avec une compétence
concurrente sur le plan national.

Il est notamment compétent pour :


– Les affaires d'une grande complexité,
– Les atteintes à la probité,
– Les escroqueries portant sur la TVA,
– La fraude fiscale aggravée,
– Le blanchiment de toutes ces infractions,
– Depuis la Loi Sapin II : pour les délits d'association de malfaiteurs relié à toutes ces infractions.
– Il a une compétence monopolistique en ce qui concerne les abus de marchés, donc délit d'initié en tête.

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2. Juridictions interrégionales spécialisées en matière économique et financière (JIRS) pour tout le DPA.

Art.704 du CPP sur la compétence des JIRS.


Les JIRS disposent d'une compétence régionale et ils ont des assistants spécialisés (techniciens qui viennent d'autres
ministères : FISC, douane..) ainsi que des assistants de justice (le plus souvent des doctorants qui viennent prêter main
forte à ces JIRS).

B. Les investigations.

Il existe depuis la loi du 9 juillet 2010 des procédures spécifiques permettant d'enquêter en vu de trouver des biens à
confisquer, c'est les « investigations patrimoniales ».
Cette loi est une révolution en procédure pénale car c'est la première fois en procédure pénale qu'on coupe le lien
ombilical entre perquisitions et manifestation de la vérité.

Cela signifie que jusqu'à la loi du 9 juillet 2010, les perquisitions en droit français servaient à rechercher une infraction ou
à identifier son auteur en cherchant des objets (arme du crime, produit de l'infraction..).
Désormais avec la loi du 9 juillet 2010, tous les textes permettent d'avoir recours à une perquisition non pas pour
faire sortir la vérité mais pour chercher un bien à confisquer.

Dans le CPP, on a aussi des « investigations dérogatoires » puisque l'art.706-1-1 du CPP permet la mise en œuvre de
moyens d'investigations dérogatoires relevant de la criminalité organisé en matière économique et financière. En ce
sens qu'on va pouvoir avoir recours à de :
– La surveillance,
– L'infiltration,
– Des interceptions de correspondances,
– La sonorisation,
– La captation de données informatiques,
Pour enquêter sur :
– De la corruption,
– De la fraude fiscale,
– Pour les délits boursiers ; voire,
– Les abus de biens sociaux.

La seule chose qu'on pourra pas faire ici c'est les perquisitions dérogatoires nocturnes ainsi que la GAV de criminalité
organisée qui peut monter jusqu'à 96h voire en matière de terrorisme jusqu'à 144h.

C. Les actions.

1. L'action publique.

L'action publique (mal définit par le CPP car on comprend que toute action publique mène à une peine) c'est la
possibilité de saisir un juge répressif afin qu'il se prononce sur le bien-fondé de la présomption d'innocence.
Cette action publique qui peut être déclenchée par le parquet et exercée seulement par lui est impactée par la
spécificité du DPA.

Il peut arriver, tout d'abord, que la loi impose aux parquets des avis ou des consultations préalables à la poursuite. On
le voit notamment en matière de fraude fiscale puisque l'art.L.228 du livre des procédures fiscales prévoit le « Verrou
de Bercy » en ce sens que les « poursuites pour les différentes fraudes fiscales ne peuvent être diligentées par le
parquet que s'il obtient un avis positif de la CIF (Commission des Infractions Fiscales) qui est une cellule appartenant
à Bercy (au ministère de l'économie) ».
Ce verrou de Bercy a fait l'objet d'une QPC le 22 juillet 2016, décision au terme de laquelle le CC a considéré que ce
verrou était parfaitement conforme.

Il existe parfois des « consultations obligatoires » c'est le cas en droit répressif des marchés financiers depuis la loi du 21
juin 2016 puisque désormais le PNF et l'AMF (autorité des marchés financiers) envisagent de poursuivre un abus de
marché, soit administrativement, soit pénalement, il faut que ces deux autorités se mettent d'accord.
S'ils ne sont pas d'accord, c'est le procureur général près de la CA de Paris qui tranchera.

Il existe également une alternative aux poursuites spécifiques en matière de corruption depuis la loi Sapin II du 9
décembre 2016, la fameuse convention judiciaire d'intérêt public (CJIP) qui est à la fois inspirée de la composition
pénale mais également de la procédure américaine dite de poursuite retardée. L'idée étant de ne pas poursuivre devant le
tribunal correctionnel si la société responsable des faits de corruptions s'engage à verser une amende d'intérêt public et/ou

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au respect pendant 3 ans au maximum d'un programme de mise en conformité qui s'appuie sur l' art.131-39-2 sur la peine
de mise en conformité.

Si la société exécute toutes les obligations, cela éteint l'action publique.

La publicité de cette CJIP est assurée :


– Par la publicité lors de l'audience de validation devant le président du TGI, et
– Par la mise en ligne de la décision sur le site de l'agence française anti-corruption.

La règle ne bis in idem en DPA : aujourd'hui elle a une actualité un peu particulière pour différente raison, car cette règle
est assez difficile à saisir, elle est consacrée par l'art 4 du protocole n°7 à la CESDH + l'art 14 §7 du PIDCP + l'art 50
de la Charte des DF de l'UE.
Mais en même temps, cette règle a mis du temps à émerger en jurisprudence notamment en DPA puisqu'il a fallu attendre
une grande décision du 4 mars 2014 rendue par la CEDH, GRANDE STEVENS C.ITALIE, dans laquelle la CEDH
considère que « le droit répressif des marchés financiers italien est contraire à l'art 4 du protocole n'°7 ».
Les italiens ont un système où pour les délits d'initié pouvaient relever des juridictions pénales classiques ainsi que d'une
autorité administrative indépendante qui s'appelle la Consob. Cette idée selon laquelle on peut être poursuivie devant la
Consob puis devant la juridiction pénale = cumul de poursuite des mêmes faits donc violation de l'art.4 du Protocole n°7.

En mars 2015, le CC affirmait que le droit français était sur la même question finalement contraire à la C° mais le CC n'a
pas consacré la règle ne bis in idem, la décision est rendu au nom de la nécessité des peines : art.8 de la DDHC. Cette
règle n'a pas de VC°elle.
Le fait de ne pas avoir consacré ne bis in idem, de rétro-pédaler, cela a permis au CC le 24 juin 2016 dans les affaires
CAHUZAC ET WITTGENSTEIN, d'affirmer que le cumul des procédures pénales et fiscales à raison de fraude fiscale
ne posait pas de problème en droit français, on peut cumuler parce que ces procédures sont complémentaires.

Le 15 novembre 2016 dans une décision A et B contre Norvège : la CEDH a considéré qu'un cumul de procédures
pénales et fiscales étaient conformes à l'art 4 du protocole n°7 car les procédures sont parallèles et complémentaires.

La cour de cassation vient d'utiliser la règle ne bis in idem le 26 octobre 2016 et le 7 décembre 2016, non pas en
procédure pénale mais pour résoudre des concours de qualification.
– Dans la première affaire :
Solution : la CCASS a estimé qu'on ne pouvait pas retenir un recel et un blanchiment à raison des mêmes faits.
Faits : En l'espèce, une femme (expert comptable) fait du détournement au sein de l'entreprise. Elle transfert l'argent sur
le compte personnel de son mari. Ce compte va permettre d'acheter des biens qualifiés de « somptuaires par la CA »
notamment un bien immobilier et le mari va être poursuivi pour recel et blanchiment.
Problématique : est ce qu'on peut obtenir les deux qualifications ?
Les juges du fond avaient retenu le recel quand il avait prêté son compte bancaire et le blanchiment lorsqu'il utilise
l'argent pour l'achat de l'appartement.
Cette décision est cassée par la Chambre criminelle au motif que c'est une opération globale de blanchiment puisqu'il y a
un fait global et unique, il doit y avoir une qualification unique qui est celle de blanchiment. Aucun juge qui s'est
prononcé n'a été d'accord (1instance = Recel/ CA = Recel + Blanchiment / CCASS = Blanchiment).
– Dans la seconde affaire :
Solution : la CCASS a refusé le concours abus de biens sociaux et blanchiment à raison de faits identiques.

2. L'action civile.

L'action civile est l'action intentée par les victimes de l'infraction.

On peut observer que le sort de cette action est à géométrie variable en DPA, ce qui signifie qu'il est très difficile de
synthétiser la position de la jurisprudence sauf à dire de manière très vague que les juges y sont plutôt favorable. Cela
signifie que lorsqu'ils doivent déterminer si conformément au CPP le préjudice est direct et personnel, les juges ont plutôt
une vision positive de cette question.
On peut observer que par la loi du 6 décembre 2013, le législateur a décidé de conférer à certaines associations le droit
d'agir en justice devant les juridictions répressives dès lors qu'il ressort de leurs statuts qu'elles ont pour objetctif de
lutter contre les infractions portant atteinte à la probité ou encore contre le recel de ces infractions ou encore en ce
qui concerne les infractions électorales.

La limite posée consiste à ce que l’association ait un agrément et qu'elle soit déclarée depuis plus de 5 ans = art.2-23
CPP.

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En dehors des associations, l'action civile en DPA est plutôt bien reçue, la CCASS acceptant de manière assez large
l'action contre les infractions de corruption, a ainsi été déclaré recevable, l'action d'une commune contre le maire et ce, car
« la corruption commise par le maire a porté atteinte à la notoriété de la ville connue dans le monde entier à raison du
prestige international de son festival ».

Au delà de ces cas de corruption, on le verra notamment en cas de publication de compte annuel non fidèle, l'action civile
est pareillement reçue de manière large.

A dire vrai, le seul domaine où la jurisprudence est sévère quant à l'action civile c'est en matière d'abus de biens
sociaux puisque désormais la Ch.crim rejette l'action portée par les actionnaires à titre individuel « au motif que la
société commerciale dans sa globalité serait la seule victime de l'abus de biens sociaux ».

Récemment, en matière d'abus de confiance, la CCASS a considéré que lorsque ce délit est commis par un huissier,
l'action de la Chambre régionale des huissiers est irrecevable au motif que « l'atteinte   à   la   réputation   de   la
profession est indirecte ».

=> La dynamique contemporaine du DPA : cela implique de s'intéresser aux nouvelles technologies car l'actualité
démontre que la plupart des détournements peuvent être réalisés en ligne. Sans parler de la problématique du bit-coyle, le
fait que l'immense majorité des banques soit reliée par un système informatique « swift » crypté par algorithme signifie
que toute personne apte à déchiffrer le code est en mesure d'entrer dans swift et de procéder à des virements conséquents.

Exemple : la Banque du Bangladesh a reçu un lundi matin en 2013 un appel de la Deutsch Banque qui lui demandait si le
destinataire d'un virement de 850 millions de dollars qu'ils étaient en train de passer était bien avec un « U » ou si il n'y
avait pas une faute d'orthographe sur l'intitulé du virement sachant que la banque allemande avait déjà procédé à un
virement de 83 millions de dollars.
Le problème c'est que le Bangladesh n'avait jamais procédé à ce virement et quand ils recherchent dans l'historique, le
virement était passé pendant le week-end, à distance à l'extérieur de la Banque or ce type de virement ne peut passer que
par swift.

D'autres infractions peuvent être commises via les nouvelles technologies notamment les infractions à la carte bancaire.

C'est ce qu'on appelle les infractions au STAD => Système de Traitement Automatisé de Données.

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THEME 1 : LA TRINITE.

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On parle de trinité lorsqu'on s'intéresse aux appropriations frauduleuses = le vol, l'escroquerie et l'abus de confiance.

CHAPITRE I : LE VOL.

cf.droit pénal spécial.

CHAPITRE II : L'ESCROQUERIE.

Cette infraction est incriminée l'art.313-1 CP « L'escroquerie est le fait, soit par l'usage d'un faux nom ou d'une fausse


qualité, soit par l'abus d'une qualité vraie, soit par l'emploi de manœuvres frauduleuses, de tromper une personne
physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d'un tiers, à remettre des fonds, des
valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge.
L'escroquerie est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 375 000 euros d'amende ».
On a l'impression d'être face à une transposition pénale du dol civil. On est face à une tromperie qui permet de
surprendre le consentement d'autrui et cette manœuvre à un but simple, clair, précis : faire en sorte que la victime
remette un bien quelconque, remise qui lui cause un préjudice.

Dans l'histoire de la doctrine pénale, les auteurs ont toujours essayé de distinguer le dol pénal/du dol civil. Le droit pénal
ne devrait pas sanctionner tous les dols civils.
Mais où fixer la ligne de partage ? Deux auteurs du XIX°s ont proposé la ligne de partage suivante :
– Le dol civil c'est la tromperie qui ne sert les intérêts que de celui qui en fait usage ;
– Le dol pénal c'est quand on cherche quasi exclusivement à nuire aux intérêts d'autrui.

On s'aperçoit n réalité qu'aujourd'hui, l'escroquerie est en train d'absorber quasiment la majorité du contentieux des
appropriations frauduleuses grâce à sa flexibilité d'application (les conditions sont larges).

On verra avec les exemples qu'on peut se poser la question de savoir si le droit pénal n'est pas en train de prendre le relais
d'un droit civil qui peinerait à assurer le respect de ses propres normes ?

Section 1 : La consommation de l'escroquerie.

§1. La matérialité de l'escroquerie.

L'escroquerie est une infraction complexe ce qui signifie qu'elle est composée de plusieurs éléments matériels de
nature distincte. Il y a deux éléments à réunir :
– Des manœuvres destinées à tromper.
– Une remise préjudiciable.

A. Des manœuvres destinées à tromper.

La loi emploie différents concepts :


– L'usage d'un faux nom ou d'une fausse qualité ;

– Les infractions caritatives ;

– L'escroquerie au président (consiste à appeler la secrétaire en se présentant comme le président de l'entreprise


alors qu'on ne l'est pas pour lui ordonner de faire un virement en lui mettant la pression) ;

– L'abus de qualité vraie : il s'agit pour un individu de se servir de sa qualité, de son titre ou de sa profession pour
générer en autrui une confiance sur la base de laquelle la victime va accepter de remettre un bien à son préjudice.
Exemple : Arrêt du 27 mars 2002 :
Faits : il s'agissait d'un conseil juridique qui était censé faire de l'intermédiation bancaire pour obtenir un prêt qu'il n'a
jamais accompli et qui se faisait rémunérer à titre d'honoraires pour cette intermédiation.
Solution : En l'espèce, on a considéré qu'il s'agissait d'une escroquerie car ces différentes manœuvres avaient fait
naître chez la victime l'espérance d'un événement chimérique.

– Manœuvres frauduleuse : c'est celle qu'on retrouve le plus en jurisprudence et qu'on peut définir comme étant
un acte positif qui doit être antérieur à la remise et qui doit la déterminer.
En jurisprudence, on a pu retenir des manœuvres frauduleuses en ce qui concerne :

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→ L'art divinatoire => arrêt du 28 janvier 2004 : un individu se faisait rémunérer pour des exorcismes.

→ L'escroquerie à l'assurance (celui qui met le feu à sa voiture pour toucher la prime d'assurance).
Exemple : il est de jurisprudence constante que le fait de détruire son propre bien ne constitue pas le commencement
d'exécution d'une escroquerie à l'assurance. La Ch.crim considère que le commencement d'exécution est constitué dès lors
que l'assuré déclare le sinistre à sa compagnie.

→ Les escroquerie à la sécurité sociale.

→ L'escroquerie à la TVA.

→ L'escroquerie par une secte condamné pour escroquerie, une secte : a été condamné pour escroquerie, une secte,
car ils vendaient des tests de personnalité qui n'avaient aucune valeur scientifique et qui été conçu pour dire quel livre ou
quel service à acheter au sein de la secte. La CCASS a considéré qu'était possible une condamnation pour escroquerie.

→ Arrêt du 21 octobre 1991 : un individu avait crée une société de pure façade en vue d'un projet de reprise
industrielle destinée à créer un maximum d'emplois. Cela lui a permis de toucher des primes, des subventions et des prêts
participatifs de la part de collectivités locales, d'organismes publics ou encore d'établissement bancaire sauf qu'en réalité
ce projet n'a jamais existé, la condamnation pour escroquerie a été validé par la Chambre criminelle de la CCASS.

B. Une remise préjudiciable.

La notion de remise est une notion fondamentale, la remise est indispensable à la caractérisation de l'escroquerie.
Pour qu'il y ait escroquerie, il faut remettre un bien et que cette remise soit préjudiciable pour la victime.

Qu'est ce qui doit être remis pour qu'il y ait escroquerie ? La loi vise expressément :
– Les fonds,
– Les valeurs, ou encore
– Un bien quelconque.
Puis le texte vise :
– Un service, ou encore
– Un acte opérant obligation ou décharge.

Lorsqu'on parle d'acte opérant obligation ou décharge, il faut retenir que c'est sur ce fondement que peut être retenu une
escroquerie au jugement.
De la même manière une escroquerie à la TVA permet d'obtenir une décharge de restitution de TVA.

Est ce qu'une escroquerie pouvait porter sur un immeuble ? Cette question a animé la doctrine et la jurisprudence pendant
plus de 2 siècles.
Sous l'empire de l'ancien Code pénal, cela avait l'air compliqué vu qu'on utilisait pas la notion de biens quelconque mais
quelques décisions l'ont accepté mais vu que le Code pénal de 1992 va employer cette notion de bien quelconque et
donc cela pourrait viser l'immeuble.
Pourtant dans les années 90's, la CCASS va y être hostile, l'escroquerie ne peut porter sur un immeuble alors que le texte
vise un bien quelconque. L'explication est que le texte vise surtout une remise et comment remettre un bien quelconque
immeuble ? Ça paraît compliqué si on envisage la remise matérielle ce que l'on appelle plus communément une «
tradition » étant en droit romain une remise manuelle.

En réalité, la jurisprudence a semble t il toujours adhéré à la notion de remise fictive, exemple : Un virement bancaire ne
se fait pas de main à main.
De la même manière, le fait de se payer une TVA due car on a moins collecté que ce qu'on a consommé comme
entreprise, c'est une remise fictive donc il est logique que le 28 septembre 2016, la Ch.crim de la CCASS ait fini par
affirmer que l'escroquerie peut porter sur un immeuble.

En ce qui concerne la remise, le texte même de l'art 313-1 vise le préjudice, à telle enseigne que les juges devraient en
principe vérifier que la remise du bien a bien causé un préjudice à la victime. On peut citer une jurisprudence qui a
touché un club de foot (OM) :
Faits : ce club a fait l'objet dans le passé d'une fausse tentative de rachat. En l'espèce, un individu avait dit vouloir acheter
le club et pour ce faire avait fourni une fausse garantie à première demande et sur la base de cette garantie, les
propriétaires du club avaient accepté de ne pas mener de négociations parallèles avec d'autres acheteurs (négociation
exclusive). Sauf que cet individu n'a jamais racheté le club et que l'OM l'a poursuivi pour escroquerie. Il n'y a pas de
soucis pour la manœuvre frauduleuse car il y a une fausse garantie, mais :

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Problématique : la question était de savoir qu'est ce qui avait été remis et est ce que c'est préjudiciable ? Ce qui a été
remis c'est le temps et la négociation exclusive.
Solution : La CCASS va valider la condamnation pour escroquerie au motif que « le préjudice, élément constitutif du
délit,   n'est   pas   nécessairement   pécuniaire   et   est   établie   lorsque   l'acte   opérant   l'obligation   n'a   pas   été   librement
consentie par la victime et a été obtenu par des moyens frauduleux ».

Il y a un paradoxe, à savoir que la Cour nous dit que le préjudice est indispensable, que ce préjudice en droit n'est pas
forcément pécuniaire, il peut être moral sauf qu'ici on nous explique que le préjudice moral est le fait d'avoir accepté une
négociation tout en ayant été trompé, c'est à dire qu'on a pas librement consentie l'exclusivité de négociation. On a
l'impression que le préjudice c'est la fraude sauf que normalement l'un doit être distinct de l'autre, quel est le véritable
préjudice ? Le préjudice est un dommage moral de ne pas avoir pu négocier avec quelqu'un d'autre.

Cela nous apprend du préjudice qu'en droit positif la preuve de son existence est assez légère.

§2. L'élément moral de l'escroquerie (la culpabilité).

En application de l'art.121-3 CP, l'escroquerie est par essence un délit intentionnel.


D'ailleurs, sous l'ancien Code pénal, dans l'art.405 (ancienne version du délit d'escroquerie) le législateur employait le
terme « sciemment » ce qui démontre que l'infraction est nécessairement intentionnelle.

Conformément à ce qu'a pu dire le prof Mayaud, « l'intention est une double volonté à savoir une volonté qui porte sur


l'acte et une volonté qui porte sur le résultat ». Il faut vouloir l'acte et le résultat.
En matière d'escroquerie, cela signifie qu'il faut vouloir des manœuvres frauduleuses et il faut également vouloir la remise
préjudiciable pour autrui.

Est ce qu'on peut justifier cette infraction ? Est ce qu'on peut être de bonne foi lorsqu'on commet une escroquerie ? Oui,
cela peut être justifié avec le contrôle de proportionnalité.
La journaliste qui avait été poursuivie pour escroquerie car elle a soutiré des informations au FN a bénéficié d'un non-lieu
au motif que « l'incrimination des faits qui lui étaient reprochés aurait constitué une ingérence disproportionnée dans
l'exercice de la liberté d'expression car les agissements se sont inscrits dans le cadre d'une enquête sérieuse, enquête
destinée en outre à nourrir un débat d'intérêt général sur le fonctionnement d'un mouvement politique, la condamner
aurait été disproportionnée ».

§3. Les pénalités (sanctions) encourues au titre de l'escroquerie.

La prescription de l'infraction d'escroquerie : Le DPA regorge d'infractions dites « occultes » qui vont bénéficier d'un
régime de prescription adapté car on va retarder le point de départ.
Ce n'est pas le cas de l'escroquerie qui est une infraction instantanée qui se prescrit par 3 ans une fois la remise
effectuée.

En ce qui concerne les peines :

• Pour les personnes physiques :

L'escroquerie « simple » est punie à titre principal de 5 ans d'emprisonnement et 375 000 euros d'amende.

Le Code pénal contient de nombreuses circonstances aggravantes à l'art.313-2 et qui tiennent à la qualité de l'auteur
ou de la victime. C'est aggravé car c'est fait par ou au détriment de l'État ou d'un agent de l'État.
Ces aggravations portent la peine d'emprisonnement à 7 ans et à 750 000 euros d'amende.

Les peines sont identiques si la victime est une personne vulnérable. Les personnes vulnérables sont définies par le
législateur « en fonction de la maladie, l'infirmité ou une déficience physique ou psychique ». Le texte ajoute  « les
femmes enceintes ».

En ce qui concerne les peines complémentaires : L'art 313-7 fixe la liste. On peut ici dans le cadre d'une escroquerie
interdire à un individu:
– D'exercer la fonction publique, ou encore
– De diriger une entreprise,
Si tenté que l'infraction ait été commise au cours de l'acte soit de l'administration pour l'élu ou de l'entreprise.

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Il est possible de retenir une escroquerie en bande organisée, les peines sont alors portées à 10 ans d'emprisonnement
et 1 million d'euros d'amende et cette qualification est particulièrement importante puisqu'elle relève dès lors d'un
régime adapté de criminalité organisée à savoir tout sauf la GAV et la perquisition.

L'art. 313-3 permet la répression de la tentative. En matière délictuelle, la tentative ne peut être réprimée que sur
prévision expresse.

En outre, le jeu des immunités familiales prévues à l'art 311-12 s'appliquent ce qui signifie que « l'escroquerie commise
au préjudice d'un ascendant, d'un descendant ou d'un conjoint non séparé ne peut pas être poursuivie ».
Le texte prévoit une limite à l'immunité familiale : « on ne peut pas en bénéficier si l'objet approprié est indispensable
à la vie quotidienne de la victime » (document d'identité, titres de séjours, moyens de paiement).

• Pour les personnes morales :

Le taux de l'amende pour les personnes morales en application de l'art 131-38 c'est l'amende des personnes physiques
multipliée par 5 = 1 million 875 000 euros.

Des peines complémentaires sont prévues, se sont toutes celles prévues par l'art.131-39 :
– Dissolution.
– Interdiction d'exercice.
– Surveillance judiciaire.
– Fermeture d'établissement.
– Exclusion des marchés publics,
– Confiscation de l'animal.

Section 2 : Les concours de qualification.

§1. Le faux et usage de faux.

Il va y avoir un problème avec l'escroquerie car l'art.441-1 CP affirme que « Constitue   un   faux   toute   altération
frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou
tout autre support d'expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d'établir la preuve d'un droit
ou d'un fait ayant des conséquences juridiques. Le faux et l'usage de faux sont punis de trois ans d'emprisonnement et
de 45 000 euros d'amende ».

Cet art.incrimine la création de faux et l'usage de faux. Si toute escroquerie n'est pas un faux, les faux peuvent souvent
servir à commettre des escroqueries. Du coup quelle infraction choisir ? Sachant que le faux est puni de 3 ans
d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende.

Lorsque deux infractions sont en concours, il faut choisir l'infraction qui a la plus haute expression pénale cad la peine la
plus forte. Donc a priori si un faux a été utilisé pour commettre une escroquerie on doit donc retenir la qualification
d'escroquerie mais il y a des circonstances aggravantes en matière de faux, si c'est un faux en écriture publique o bascule à
5ans d'emprisonnement, si c'est une faux en écriture authentique (notaire) c'est 10 ans pour l'acte notarié et si en plus c'est
commis par le notaire ça devient un crime => 15 ans de réclusion criminelle et 225 000 euros d'amende.

La CCASS considère qu'en réalité il s'agit d'un concours idéal ce qui signifie que pour la Cour, les deux infractions
protègent des intérêts différents :
– Pour l'escroquerie c'est la propriété d'autrui, et
– Pour le faux c'est la sincérité des écrits
Donc les deux qualifications peuvent être retenues à raison du même fait = concours idéal donc peuvent donner lieu à une
double déclaration de culpabilité

Lorsque des infractions sont en concours on encourt pour chaque type de peine le maximum légal encouru.

§2. Les STAD.

Il faut les voir comme des incriminations obstacles en ce sens que toutes les incriminations suivantes sont des faits qu'on
peut poursuivre avant même qu'un préjudice en résulte = Arts 323-1 et suivants.

On punit ainsi de 2 ans d'emprisonnement et 60 000 euros d'amende, « le   fait   d'accéder   ou   de   se   maintenir
frauduleusement dans un STAD ».
Si en plus on altère des données, les peines passent à 3 ans et 100 000 euros d'amende.

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Autre infraction en terme de STAD :

1/ art 323-2 : « entraver ou fausser le fonctionnement d'un STAD », les peines sont de 5 ans d'emprisonnement et 150


000 euros d'amende = attaque DDoS c'est à dire attaque par déni de justice.

2/ L'atteinte à l'intégrité des données : « introduire des données dans un STAD, les extraire, les détenir, de transmettre,


supprimer ou modifier frauduleusement les données » est puni de 5 ans d'emprisonnement et 150 000 euros d'amende.

Toutes ces infractions permettent de réprimer des agissements avant même que des préjudices économiques en résulte.

La question demeure : comment qualifier l'escroquerie commise par altération d'un STAD ? Vu la montée en puissance de
la règle ne bis in idem qui semble imposer une qualification pour un seul fait pourvu d'une seule intention, il est évident
qu'on devrait retenir simplement une escroquerie mais une escroquerie aggravée puisqu'il existe en droit pénal français
deux circonstances aggravantes générales (pour toutes les infractions même quand ce n'est pas prévu) : la récidive +
l'art.132-79 précise que « l'utilisation d'un moyen de cryptologie pour préparer, commettre ou faciliter la commission
d'une infraction, ce moyen aggrave toutes les infractions en relevant d'un cran les peines encourues ».

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CHAPITRE III : L'ABUS DE CONFIANCE.

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Art. 314-1 CP « L'abus de confiance est le fait par une personne de détourner au préjudice d'autrui des fonds, des
valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu'elle a accepté à charge de les rendre, de les représenter ou d'en
faire un usage déterminé ». L'alinéa suivant nous donne les peines principales encourues qui sont de 3 ans
d'emprisonnement et 375 000 euros d'amende.

Si l'escroquerie s'apparente à une infraction commise au stade de la formation d'un contrat, l'abus de confiance en
constitue l'équivalent au stade de l'exécution. L'abus de confiance sanctionne pénalement :
– L'inexécution frauduleuse de certaines obligations.
– Celui qui profite de la confiance qu'on lui a accordé pour détourner des biens de la finalité consentie.

Section 1 : La matérialité de l'abus de confiance.

L'abus de confiance consiste à détourner (§3) un bien (§2) remis à titre précaire (§1).

§1. Une remise précaire.

En ce qui concerne le domaine dans lequel cette infraction peut être commise, les circonstances dans lesquelles le délit va
être consommé => la matière contractuelle est le terrain de prédilection de l'abus de confiance.

L'idée est la suivante : l'auteur du délit a accepté de rendre, représenter ou user de manière déterminée le bien
détourné. Le champ lexical ici employé est bien celui du contrat.

Remarque : La vente semble échapper à ce délit puisqu'il s'agit de détourner un bien qu'on est censé restituer ou user de
manière déterminée. Or, dès lors qu'il y a accord sur la chose et le prix, la vente opère un transfert de propriété et des
risques en principe, il ne pourra donc pas y avoir d'abus de confiance dans le cadre d'une vente.
On va juste réserver le cas de la vente avec clause de réserve de propriété, on pourrait accepter éventuellement qu'il puisse
y avoir abus de confiance.

La jurisprudence n'a pas conservé l'abus de confiance dans le seul domaine contractuel :

• Arrêt de la CCASS du 18 octobre 2000 + arrêt de 2003 :

Solution : la CCASS confirme une condamnation pour abus de confiance dans le domaine de la tutelle et de la curatelle
d'État.
Faits : En l'espèce, il s'agissait d'un tuteur qui avait effectué des prélèvements sur les revenus des majeurs protégés et ce,
en contradiction avec les textes réglementaires qui s'appliquent à ce régime de protection.

Au delà de ces cas, on pourrait imaginer un abus de confiance dans le cadre d'un mandat légal ou en exécution d'un
séquestre.

Un argument de texte permet de justifier cette extension de l'abus de confiance : si l'ancien art.408 CP visait les
« contrats dans l'exécution desquels les biens étaient détournés », à la lecture de l'art.314-1 CP, il y a certes le champ
lexical du contrat mais le terme même de contrat n'apparaît pas.

Il faut que la remise se fasse à titre précaire. Cette notion de précarité est un peu complexe.
A partir du moment où l'art 314-1 affirme que l'auteur de l'infraction avait pour mission de rendre, représenter ou user de
manière déterminée le bien, on en tire la conclusion qu'il en est pas le propriétaire, pour qu'il y ait abus de confiance, il
faut que le prévenu soit le détenteur précaire du bien remis. Cette précarité est devenue un élément constitutif de
l'infraction.

Cette exigence de détention précaire exclut donc en principe le contrat de vente mais également le prêt de consommation
qui porte sur une somme d'argent. La particularité du prêt d'argent est que la chose prêtée est à la fois consomptible et
fongible on en tire donc la conclusion que le contrat opère naturellement un transfert de propriété entre le prêteur de
deniers et l'emprunteur. Il en résulte classiquement que la jurisprudence refuse d'y voir un abus de confiance à défaut de
remise précaire et ce que la somme prêtée soit ou non affectée.
Exemple : un terroriste qui irait contracter avec un organisme de crédit un prêt à la consommation affecté à l'achat d'un
véhicule. S'il utilise l'argent non pas pour acheter des véhicules mais pour commettre des attentats ce n'est pas un abus de
confiance.

Si la précarité est un élément constitutif, on peut tout de même identifier en jurisprudence de nombreuses décisions qui
ont quelque peu malmené cette exigence :

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• Arrêt du 12 novembre 2015 :

Faits : La CCASS était confrontée à un projet d'investissement complexe, projet dans lequel un intermédiaire censé
investir l'argent remis dans un projet immobilier et artistique à Shanghai a dissipé la somme de 2 millions d'euros. Cette
intermédiaire financier va être poursuivi pour abus de confiance.
La CA va le relaxer au motif que lorsqu'elle a remis les fonds, la victime avait accepté une prise de risque, il en résultait
que la remise de fond n'était pas précaire et ne pouvait donc caractériser l'abus de confiance.
Solution : La décision est censurée par la Chambre criminelle au motif que « la CA aurait du rechercher au préalable si
les fonds remis avaient bien été investis dans le projet initialement prévu ».
Pour la CCASS, s'il y bien eu investissement de l'argent alors il ne peut pas y avoir abus de confiance. A l'inverse, si
l'argent n'a jamais été investi, dans ce cas il pourrait y avoir abus de confiance.

• Arrêt de la Chambre criminelle de la CCASS du 6 avril 2016 :

Faits : il s'agit du gérant d'une société de construction qui est suspecté d'avoir détourné des avances d'un montant de 32
000 euros, remise par des clients dans le cadre d'un contrat de construction de maison individuelle.
Il est condamné en appel à 3 mois d'emprisonnement avec sursis au motif qu'« avant même la signature du contrat, la
société de construction était déjà dans une situation de trésorerie ne lui permettant pas d'assurer ses engagements ».
Dans le cadre du pourvoi, cette personne condamnée va soutenir qu'il était devenu propriétaire des fonds avancés en
paiement du prix. Il en conclut que les fonds n'avaient pas été remis à titre précaire.
Solution : Le pourvoi est rejeté par la CCASS au motif « le caractère précaire de la remise de ces fonds découle  de la
nature de la convention conclue entre les parties ».
La Chambre criminelle semble adhérer à une vision pénale de la détention précaire. Cela signifie qu'il peut y avoir
détention précaire alors qu'on est propriétaire.

L'abus de confiance est dans un chapitre relatif aux appropriations frauduleuses ce qui signifie que c'est une infraction
qui protège un propriétaire comme le fait le vol ou l'escroquerie. Or dans ces deux arrêts on voit que ça incrimine le
propriétaire, ça ne le protège pas car celui qui est condamné pour abus de confiance était devenu le propriétaire des fonds.
L'abus de confiance pénalise un propriétaire.
A telle enseigne que certains proposent que l'abus de confiance protège pas la propriété mais plutôt la confiance issue du
contrat. Or, en réalité, depuis l'ancien Code pénal, on prévoit que l'abus de confiance puisse porter sur des fonds donc de
l'argent or il y a soucis à affirmer qu'il puisse y avoir une détention précaire et une remise de fonds. Il faut ici dégager la
notion de détention de la propriété ce qui permet de faire de l'abus de confiance une infraction protégeant davantage la
confiance que la propriété.

§2. Un bien détourné.

L'art.314-1 vise les fonds, les valeurs ou bien quelconque. On peut ainsi dire que les termes employés vont permettre
d'appréhender une grande variété de situations. Naturellement, l'abus de confiance va porter sur des biens corporels. Il
peut s'agir :
– D'argent,
– La CCASS a accepté qu'il s'agisse de valeurs mobilières, ou
– En 1974, la CCASS avait accepté de faire porter l'abus de confiance sur des fichiers de clientèles remis à un
salarié.

Donc tous les biens corporels sauf la question de l'immeuble. Au terme d'une décision du 14 janvier 2009, la Chambre
criminelle de la CCASS a estimé que « ne peut être réprimé l'utilisation abusive d'un bien immobilier ou de droits
réels portant sur un immeuble ».

Deux observations :

→ On peut s'interroger sur la pérennité de cette jurisprudence puisque le 28 septembre 2016, la CCASS a accepté
qu'une escroquerie puisse porter sur un immeuble.

→ On ne voit pas trop, en réalité, quel est l'argument qui permet de s'opposer au détournement d'un bien
immobilier sauf à considérer qu'un bien immobilier ne peut pas être remis donc détourné.
Il est assez facile en réalité de détourner un bien immobilier de l'utilisation qui en était prévue.
Exemple : la sous-location, Airbnb : On fait un usage détourné du bien qu'on nous a remis. Cet usage détourné peut
entraîner la dépréciation du bien en raison de certaines formes de détérioration.
On peut donc en conclure qu'avec la jurisprudence relative à l'escroquerie immobilière, à terme, l'abus de confiance puisse
porter sur un bien immobilier.

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Est ce qu'on peut détourner un bien incorporel ? La CCASS a tardé pour répondre positivement :

→ La 1ère fois que la CCASS a accepté qu'il puisse y avoir abus de confiance, détournement d'un bien incorporel ce fut
le 14 novembre 2000 dans laquelle la CCASS va confirmer la condamnation d'un individu qui avait détourné le n° CB
d'une victime. La CCASS accepte que l'abus de confiance puisse porter sur un bien incorporel.

→ Mais un arrêt rendu par la CCASS le 1er décembre 2010 qui concernait une affaire de crédit-bail. La CCASS affirme
que « le détournement d'un contrat n'est pénalement punissable que s'il porte sur l'écrit le constatant mais non sous
les   stipulations   qu'il   contient ». La CCASS dit que si on vient de détourner un contrat, c'est l'écrit qu'il faut
détourner mais pas les clauses qui sont à l'intérieur.

→ Depuis, la CCASS est revenue à la raison puisque à partir de 2011, la Ch. crim a accepté la qualification d'abus de
confiance dans les situations suivantes :
– 2011 : détournement d'information relatives à la clientèle (qui n'était pas sur un fichier papier mais numérique).

– 19 mars 2014 : il y a abus de confiance lorsqu'on utilise frauduleusement des codes d'accès informatiques
pour s'introduire dans un système de traitement automatisé des données.

– L'abus de confiance a été appliqué à un détournement de projet.

– A un détournement d'un enregistrement de vidéo numérique.

– 19 juin 2013 : À un détournement de temps de travail.


Faits : En l'espèce, il s'agissait d'un salarié qui va sur son temps de travail développer un logiciel nouveau à partir du
logiciel de la société pour laquelle il est employé, avec lequel il va partir dans une nouvelle société qui va le débaucher.
Solution : Il est condamné pour abus de confiance.

– 2004 :(détournement du T de W) un salarié avait été condamné pour abus de confiance car il consultait des sites
pornographiques sur son lieu de travail.

– La CCASS est allé encore plus loin, elle a condamné un serveur pour abus de confiance car au bout d'un certain
nombre de consommation, il offrait des coups à boire aux clients. La CCASS a estimé qu'il avait détourné le
prix des boissons qu'il est chargé d'encaisser.

– 20 juillet 2011, en droit bancaire : le fait pour une banque de clôturer un compte et de récupérer l'argent du
compte était abus de confiance.

– 16 décembre 2015, la CCASS a affirmé que peut faire l'objet d'un abus de confiance tout bien susceptible
d'appropriation.

§3. Le détournement préjudiciable.

Cette notion de détournement a donné lieu à une casuistique impressionnante.

Exemple :

1/ On a considéré qu'était un détournement le défaut ou le retard de restitution.


En ce qui concerne le retard de restitution, on peut isoler un arrêt du 6 septembre 2000 :
Faits : un greffier du tribunal de commerce avait instauré une pratique systématique qui consistait à ne jamais payer les
institutions avec lesquelles il travaille dans les temps prévu par la réglementation française.
Solution : On a considéré que cette pratique systématique de retard de paiement des créanciers était constitutive d'un abus
de confiance.

2/ Est également constitutif d'un abus de confiance, le détournement d'affectation (fichier clientèle) ou le
détournement de destination : arrêt du 7 septembre 2005 :
Faits : le gérant d'une société intermédiation locative percevait le loyer mais les restituer jamais au propriétaire du bien
immobilier.

3/ Il peut s'agir également d'un acte de disposition.

4/ Il peut s'agir d'une gestion frauduleuse : arrêt sur la clôture bancaire de 2011.

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5/ Il peut s'agir d'une omission tel est le cas d'un avocat qui a l'obligation légale et réglementaire de déposer les sommes
appartenant à ses clients dans les comptes CARPA. Cet avocat au lieu de les déposer sur ce compte les déposaient sur un
compte personnel avec intérêt créditeur ce qui lui permettait de gagner de l'argent grâce au solde de ses clients.

On peut observer que la Chambre criminelle comme les juges du fonds ont une imagination débordante, il y a même des
arrêts sévères. La ch.crim, le 16 octobre 2013 a rendu un arrêt dans lequel elle va confirmer la condamnation pour abus
de confiance d'un buraliste
Faits : Ce buraliste était en contrat avec la FDJ et le contrat qui le lie à la FDJ prévoit que lorsque c'est un client qui joue
en ligne il peut y avoir un paiement différé à la FDJ du prix payé par le client. Lui même va se prendre au jeu, et il
commence à jouer or dans le contrat il est prévu que lorsque c'est lui qui joue les paiements doivent se faire au comptant,
il doit payer directement la FDJ, ce qu'il ne fait pas, ce qui génère une dette considérable.
Solution : On a considéré qu'il joue sans payer au comptant alors qu'il devait le faire était un abus de confiance.

Donc clairement, la notion de détournement en jurisprudence est vaste et large.

La notion de préjudice, pour l'abus de confiance de l'art.314-1 vis explicitement le préjudice d'autrui. A telle enseigne que
la jurisprudence en fait de manière très cohérente un élément constitutif de l'abus de confiance. Cette notion de
préjudice, peut s'agir d'autre chose qu'un dommage matériel.

• Arrêt du 6 avril 1882 :

Faits : en l'espèce, il s'agissait d'un représentant en lait, il allait après d'une sté de laiterie, il achetait , le vendait et
restituait sa part à la sté de laiterie sauf que entre la société de laiterie et le client, il s'arrête sur le bord de la route et le
coupe avec de l'eau ce qui lui permet de vendre plus de lait sauf que quand il doit restituer l'argent à la société de laiterie,
il restitue l'argent du lait sur la quantité initial, ce qui fait que la sté de laiterie ne perd pas d'argent. Il empoche les
sommes supérieures. Sauf que ça finit par se savoir donc la laiterie le poursuit pour abus de confiance.
La condamnation pour abus de confiance est confirmé par la CCASS alors que la notion de préjudice est un peu gênante.
Problématique : Quel est le préjudice pour la société de laiterie ?
Solution : La Cour dit que « allégation selon laquelle il n'y a pas de préjudice pour la société de laiterie tombe d'elle
même devant ce double fait à savoir que la quantité de lait était incontestablement la propriété de la société  et que ce
détournement pratiqué à l'aide d'une falsification exposait ladite société à perdre la confiance de ses clients ».

Cet arrêt est intéressant car il dit tout sur la manière dont on appréhende le préjudice :
1/ Le préjudice peut n'être que moral.
2/ Le préjudice est quand même assez éventuel : ça expose la société à perdre la confiance de ses clients, il peut être
éventuel.
3/ Le préjudice résulte de l'appropriation frauduleuse. Le fait de porter atteinte au droit de propriété de la société
cause un préjudice à la société.

Cette approche a été confirmée dans un arrêt du 13 janvier 2010 dans lequel la CCASS affirme que « le préjudice peut
n'être qu'éventuel et se trouve nécessairement inclut dans la constatation du détournement. »
Faits : C'était un détournement de taxe d'apprentissage.
La CCASS considérait qu'il s'agissait d'un abus de confiance de la part des établissements scolaires qui touchaient la taxe
car cette taxe doit nécessairement être affectée à des actes pédagogiques. La CCASS dit que le préjudice vient du
détournement de l'argent.

Section 2 : L'intention.

L'abus de confiance est nécessairement une infraction intentionnelle.

Déjà en 1849, la CCASS affirmait qu' « il   y   a   abus   de   confiance   qu'à   partir   du   moment   où   le   prévenu   s'est
frauduleusement approprié la chose d'autrui ».
La CCASS en sa Chambre criminelle a confirmé cette définition de l'élément moral à la période contemporaine.

Comment prouver cette volonté de s'approprier la chose d'autrui ? Prouver l'intention peut être assez compliqué.
La CCASS confirme qu'en matière d'abus de confiance on peut également présumer cette intention de s'approprier
la chose d'autrui = Arrêt du 12 mai 2009 :
Faits : concernait un courtier en assurance qui détournait les sommes payées par les assurés, détournement au détriment
des compagnies d'assurance.
En l'espèce, la CA va induire des éléments matériels l'intention frauduleuse.

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Solution : La CCASS affirme qu'« il n'est pas nécessaire pour établir légalement l'abus de confiance que l'intention


frauduleuse soit constatée en terme particulier, il suffit qu'elle puisse se déduire des circonstances retenues par les
juges. L'affirmation de la mauvaise foi étant nécessairement incluse dans la constatation du détournement ».

La preuve de l'intention est facilitée par la CCASS.

Dans un arrêt du 30 juin 2010, la Ch. crim. va casser un arrêt de relaxe.


Faits : en l'espèce des membres du bureau d'un comité d'entreprise avaient accordé à des salariés en grève des prêts
d'argent mais pour un montant global qui dépassait l'aide sociale prévue au sein de l'E. 1/3 des salariés bénéficiant du prêt
n'y avait pas droit.
Solution : La CCASS va donc censurer la relaxe au motif que les membres du bureau avaient nécessairement conscience
qu'ils avaient outrepassé leur mandat. Du coup la CA n'a pas justifié sa décision.

En ce qui concerne l'élément moral : un abus de confiance peut être justifié s'il a été commis dans l'exercice
strictement nécessaire des droits de la défense = décision du 16 juin 2011 qui a étendu dans le domaine de l'abus de
confiance la jurisprudence applicable en matière de vol au sein de l'entreprise pour se défendre ensuite devant la
juridiction prud'homale.

Section 3 : Les pénalités.

La prescription de l'abus de confiance : l'abus de confiance fait partie de la liste des infractions qui peuvent être occulte
(dissimulée) et si cette dissimulation est établie par les juges du fonds, ils sont alors en droit de repousser le point de
départ de la prescription au jour où l'infraction a pu être constatée dans des conditions permettant l'exercice de l'action
publique.

§1. Les peines principales.

L'art 314-1 al.2 prévoit des peines de 3 ans d'emprisonnement et 375 000 euros d'amende.
Les personnes morales encourt donc une amende d'1 875 000 euros.

Des circonstances aggravantes spéciales sont prévues à l'art 314-2 : et dans ce cas, les peines seront de 7 ans
d'emprisonnement et 750 000 euros d'amende.
Qu'est ce qui peut être aggravée ?
– Le fait que l'infraction soit commise au sein d'une E qui fait appel au public pour des fonds ;
– Le fait de prêter son concours habituel à des opérations portant sur les biens de tiers ;
– Le fait de commettre l'infraction au préjudice d'une association humanitaire ou sociale ;
– En cas de vulnérabilité de la victime.

L'infraction peut être sur-aggravée : 10 ans d'emprisonnement et 1 millions 500 000 euros d'amende.
Si l'infraction est commise par un mandataire de justice ou un officier de justice ou ministériel si tenté que l'infraction a
été commise au cours de son activité.

Les immunités familiales de 311-12 s'appliquent.

§2. Les peines complémentaires.

Art 314-10 : confiscation, affichage de la décision, exclusion des marchés publics ect.

Pour les personnes morales : toutes les peines complémentaires de l'art 131-39 sont encourues.

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THEME II : LES AVATARS.

Lorsqu'on cherche à définir le terme « avatar », on peut affirmer qu'il s'agit d'un changement, d'une transformation ou
encore d'une métamorphose touchant soit une personne soit une chose qui en a déjà subit d'autres.

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On va s'intéresser aux avatars qui concernent les choses à travers l'idée qu'on va s'intéresser au produit de l'infraction au
regard du DPS quand on regarde une infraction. On va aborder les questions relatives aux infractions commises qui vont
concerner le produit de l'infraction.
La plus classique est le recel qui est le fait de profiter du produit de l'infraction.
On abordera le blanchiment et les infractions de non justification de ressource.

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CHAPITRE I : LE RECEL.

Il faut observer une différence nette d'approche entre ce que prévoyait l'ancien Code pénal en 1810 et ce que l'art 321-1
du Nouveau Code pénal nous dit.

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En 1810, l'art.62 appréhende le recel non pas comme une infraction autonome mais comme une forme de complicité.

De nos jours, l'approche a changé : loi du 22 mai 1915 a décidé de faire du recel une infraction autonome.
Au terme de l'art 321-1 du Code pénal, le recel est définie de 2 manières :
– Le recel est le fait de dissimuler, de détenir ou de transmettre une chose ou de faire office d'intermédiaire à fin
de la transmettre en sachant que cette chose provient d'un crime ou d'un délit.
– Constitue également un recel, le fait en connaissance de cause de bénéficier par tout moyen du produit d'un
crime ou d'un délit.

Au delà du recel de chose, il existe d'autres formes de recel :


– L'art.434-6 incrimine le recel de criminels.
– L'art 434-7 incrimine le recel de cadavres.
– Le Code de justice militaire incrimine le recel de déserteurs.

Il existe d'autres formes de recels de biens que l'art 321-1 :


– Le Code de la propriété intellectuelle incrimine un recel de contrefaçons.
– Le Code pénal a également érigé en infraction terroriste le recel du produit d'une infraction terroriste : art
421-1 5° du Code pénal.

Section 1 : L'incrimination de recel.

L'élément matériel et l'élément moral du recel ne se conçoivent qu'à l'aune de la nature réelle de l'infraction de recel.
Cela signifie que le recel appartient à une catégorie spécifique d'infraction = infraction de conséquence ou de résultat.
Elles ne peuvent exister que si une infraction préalable a déjà été commise. Il faut une infraction primaire, principale
pour qu'il puisse y avoir recel. C'est une logique identique qui s'évince de l'infraction de blanchiment.

§1. L'élément matériel du recel.

En ce qui concerne la matérialité du recel, il y a 2 éléments intéressants :


– L'objet du recel (sur quoi va porter le recel) et
– Les actes du recel (quel va être le mode opératoire du recel).

A. L'objet du recel.

Le CP nous parle d'une chose particulière. La chose qui peut faire l'objet du recel a une origine particulière et une
nature à déterminer. Ce qui signifie qu'on a 2 questions :
– D'où vient la chose recelée ?
– Quelle type de chose peut être recelée ?

1. L'origine de la chose.

Le texte est limpide « la chose recelée produit d'un crime ou d'un délit ».


Remarque : Le produit d'une contravention n'est pas visé par un recel.

En jurisprudence, à peu près toutes les infractions susceptibles de générer un produit ont pu permettre la
condamnation au titre du recel. Dans la plus grande majorité des cas, le recel suit un vol.

En jurisprudence, on trouve également de nombreuses décisions ayant consacré le recel du produit :


– D'une escroquerie,
– D'un abus de confiance,
– D'un abus de biens sociaux,
– D'un délit d'initié,
– D'un délit de favoritisme,
– D'un trafic d'influence,
– De prise illégale d'intérêt,
– De détournement de fonds pubs,
– De fraude fiscale. Pour le moment, la CCASS exige encore une plainte préalable de l’administration fiscale.
– Cette infraction est applique depuis maintenant une dizaine d'année en ce qui concerne la violation du secret de
l'instruction.

→ Qu'est ce qu'on doit prouver quant à l'infraction principale ?


→ Est ce que l'auteur de l'infraction principale doit être condamné ?

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→ Si l'auteur principal n'a pas été condamnée doit on tout de même exiger que l'infraction principale ait été
judiciairement constatée ?
→ Est ce que le juge qui n'est saisi que du recel et pas de l'infraction principale peut se prononcer sur l'existence de
l'infraction principale alors qu'il n'est pas saisi de cette infraction ?

La position de la Ch.crim est assez constante « Les juges du fonds doivent constater l'existence du délit originel sans


forcément que l'auteur principal ait été condamné ».
La Ch.crim a même parfois affirmé « qu'il doit simplement exister des charges suffisantes contre quiconque d'avoir
commis l'infraction d'origine ». Ce qui signifie a contrario que sans infraction d'origine, il ne peut pas y avoir de recel.

2. La nature de la chose.

• Biens corporels.

Tous les biens corporels peuvent faire l'objet d'un recel. La jurisprudence pénale n'hésite pas à mobiliser un concept
civil à savoir la subrogation puisqu'on considère que le prix retiré de la vente d'un objet volé peut valablement être
recelé. Ce qui signifie que le recel se perpétue à travers les transformations subies par la chose. Le recel est bien la
répression d'un avatar.
La seule limite ici c'est que le receleur doit connaître l'origine délictuelle du bien transmis.

• Bien incorporel.

Le texte vise la chose et non pas tout bien quelconque. La jurisprudence a étendu la notion de recel à des biens
incorporels :
– La CCASS considère qu'il peut y avoir recel de la violation d'un secret d'instruction.
– Dans un arrêt du 20 juin 2006, la CCASS a affirmé que des informations issues du STIC ancien fichier à
disposition des policiers sur les mises en cause d'un criminelle) pouvaient être recelées, en l'espèce, le recel avait
été réalisé par le responsable d'une loge maçonnique.

De manière générale, cette question du bien incorporel est désormais dépassée.

La loi du 13 novembre 2014 a étendu le champ de l'art.323-3 CP qui incrimine les atteintes à des informations issues
d'un STAD en ce sens que des informations purement numériques donc parfaitement incorporelles peuvent désormais
faire l'objet d'une répression en cas d'extraction, de détention, de reproduction ou encore de transmission frauduleuse.

Très récemment, la CCASS, arrêt du 28 septembre 2016, a affirmé qu' « une escroquerie pouvait porter sur un bien


immobilier » ce qui a permis en l'espèce de condamner le receleur de ce bien immobilier obtenu par escroquerie.
Le recel peut donc porter sur un immeuble.

B. Les actes de recel.

Le Code pénal à l'art 321-1 incrimine 2 formes de recel : le recel issue + le recel profit.

1. Le recel classique : le recel issue.

Ici, la question du profit ne se pose pas, que le recel soit profitable ou non pour le receleur, cette question n'entre pas dans
les éléments constitutifs de l'infraction.
Dans un arrêt de 2006 de la CCASS, la Ch.crim confirme la condamnation d'un individu qui gracieusement pour rendre
service à un proche conserve une mallette contenant des biens volés. Il ne tire aucun profit. La CCASS a affirmé qu'il
pouvait s'agir d'un recel condamnable.

→ Le texte vise pour qu'il y ait recel, la « dissimulation » ce qui signifie cacher le produit d'une infraction. Cette
première approche est logique car le terme recel vient du latin celare qui signifie cacher. Donc il est logique que le
premier mode opératoire soit la dissimulation du bien issu d'une infraction.
Cette dissimulation peut se faire de manière matérielle ou non et assez souvent, cette dissimulation est opérée par
interposition de comptes bancaires.

→ La détention est également visée. La détention d'un objet issu d'une infraction est un recel = Arrêt du 16 novembre
1999 : une femme acceptait chaque matin d'abriter, de recueillir des objets volés au cours de la nuit. Cette simple
détention peut constituer le vol.

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La CCASS a affirmé que la rémunération d'un emploi fictif au moyen de fonds publics peut constituer un recel de
détournement de fonds public.

En jurisprudence, on a accepté que la détention puisse se faire par l'intermédiaire d'autrui.

→ Le texte vise aussi l'intermédiation et la transmission. Ce qui signifie qu'est également visé le recel indirect, c'est
celui qui va simplement transmettre le bien volé ou escroqué ou encore celui qui va s'immiscer dans une relation sans
détenir le bien mais qui va en faciliter le transfert.
Cette intermédiation est souvent réprimée en ce qui concerne le trafic d'objets précieux (bijoux, montres).

Dès lors qu'on joue le rôle d'un entremetteur dans le cadre d'opérations de ventes dont les conditions sont douteuses, on va
considérer qu'on peut être le receleur de l'infraction principale même si ici, l'intermédiation peut facilement ressembler à
une complicité.

2. Le recel profit : est receleur celui qui profite de l'infraction initiale.

L'al. 2 désormais incrimine, au titre du recel, le fait de bénéficier de la réalisation d'une infraction. Cette al. 2 est
simplement venu confirmer une jurisprudence en date du 9 juillet 1970 dans laquelle la CCASS avait condamner un
individu au motif qu'il avait bénéficier d'un transport réalisé dans une voiture volée.

En jurisprudence, le recel profit est essentiellement évoqué dans le cadre des emplois fictifs en ce sens qu'on considère
que celui qui est rémunéré par une entreprise privée ou par l’administration alors qu'il ne produit pas de travail en
contrepartie est receleur du produit de l'infraction principale.

– Dans les sociétés commerciales ce sera recel d'un abus de biens sociaux.
– Pour les autres sociétés ou dans le cadre des associations, ce sera un recel d'abus de confiance.
– Si on trouve dans le cadre de l'adm°, ce sera un recel de détournement de fonds publics.

La CCASS a ainsi affirmé dans l'affaire Noir du 6 février 1997 que le fait pour un ministre de se faire payer un repas
dans un restaurant réputé par une grande société, c'est un recel d'abus de biens sociaux.

La CCASS a également affirmé que  l'élu qui bénéficie de la part de société privée de la mise à disposition d'un


appartement, société qui prend également en charge son loyer ou encore les dépenses de personnels de maison ou ses
voyages mais également ses croisières et qui lui payait également des cours d'anglais, c'est un recel d'abus de biens
sociaux.

La CCASS, le 1er juin 2013, a affirmé qu'une économie d'argent peut faire l'objet d'un recel.


Faits : En l'espèce, il s'agissait d'un contrôle d'URSSAF dans une E et le contrôleur va un peu frauder le contrôle, ce qui
va permettre à l'E de ne pas payer des cotisations dues. La CCASS a considéré que le dirigeant de l'E était le receleur du
produit de la faute commise par le contrôleur.

§2. L'élément moral de l'infraction.

L'infraction de recel est une infraction intentionnelle non pas parce que l'art.121-3 postule que « tous les délits sont en
principe   intentionnels » mais parce que le texte même de l'art 321-1 nous rappelle que  « l'infraction   est
intentionnelle ». En effet, la lettre de l'art 321-1 affirme qu' « il y a recel dès lors que le prévenu sait que l'objet est issu
d'une infraction » et plus précisément « d'un crime ou d'un délit ».
Pour être receleur on doit savoir que l'objet que l'on détient, dont on profite vient d'une infraction originelle.
L'intention première est la connaissance à laquelle on doit ajouter le fait que le receleur va agir en connaissance de
cause. Cela signifie qu'un individu poursuivi au titre de l'art.321-1 peut tenter d'échapper à sa responsabilité en prouvant
sa bonne foi. En d'autres termes, on peut plaider en justice le fait qu'on ignorait que le bien détenu ou le bien dont on a
profité était issue d'une infraction.

• Arrêt du 5 avril 2006 :

Faits : Un individu est en couple avec une femme qui dirige le service des paies d'une entreprise. Or, sa compagne
pendant des mois va gonfler la paie de son compagnon. Le compagnon va être poursuivi pour recel d'abus de confiance et
il va réussir de s'en sortir en plaidant sa bonne foi. Il va produire devant les juridictions toutes les enveloppes de ses fiches
de paies non ouvertes et la même chose avec les lettres envoyées par sa banque pour son compte bancaire. Il a dit qu'il ne
savait pas ce qu'il gagnait.

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Il faut faire jouer la présomption d'innocence, ce qui a comme conséquence qu'il revient au parquet de prouver tous les
éléments constitutifs de l'infraction, ce que rappelle la directive présomption d'innocence en date du 9 mars 2016.

Qu'est ce qu'on doit prouver ? En la matière, la CCASS a une vision réduite de l'objet de cette preuve comme en témoigne
l'affaire Urbain de 1997.
Faits : C'est l'affaire dans laquelle on va mettre à jour la manière dont le PS a été financé entre les années 70's et fin des
années 80's. Ce que faisait le PS c'est que sur tous les marchés publics qui étaient octroyés par des administrations tenues
par le PS, on choisissait une société qui acceptait de rémunérer un cabinet d'étude sachant que ledit cabinet d'étude était la
banque du PS qui était chargé de verser les sommes obtenues au PS.
Cette affaire a permis de condamner le trésorier national du PS. Il a été condamné alors qu'il disait qu'il ne connaissait pas
les infractions précises commises. La CCASS va dire que « la connaissance du détail des circonstances de commission
des délits d'où provenait les fonds ». Il faut juste savoir que ça vient d'une infraction sans précisément savoir quelle
infraction et ses conditions de commission.

Cette position dégagée dans l'arrêt Urbain a depuis été confirmée dans le cadre d'escroquerie portant sur la cession de
parts sociales, d'escroqueries à la TVA ou encore dans une affaire d'escroquerie tranchée le 6 octobre 2004 par la
Chambre criminelle portant sur des millions de dollars frauduleusement appropriés aux USA et par la suite recelé par
des français sur des comptes bancaires en France.

Comment prouver l'intention ? Comment prouver que l'individu avait connaissance qu'il avait entre les mains le produit
d'une infraction ?
Présomption d'innocence oblige, l'autorité de poursuite devrait tout prouver cad que l'individu poursuivi pour recel
connaissait l'origine frauduleuse des biens. La Ch. crim en tire la conclusion que cette connaissance de l'origine
délictuelle ou criminelle du bien doit être établie dans la décision des juges du fonds.
Au demeurant, cette preuve est assez compliquée à rapporter sauf aveu. Ici, les juges vont avoir recours à des
présomptions, celles qui existaient à l'art.1349 du c.civ disposait que « les présomptions sont les conséquences que la
loi ou le magistrat tire d'un fait connu à un fait inconnu ». Il y a un élément qu'on connaît et on en tire des conclusions sur
ce qu'on sait pas mais qui apparaît vraisemblable.

• Arrêt du 24 mai 2016 :

Faits : un individu qui se voit remettre des biens par une société privée, remise gratuite, sachant que lesdits équipements
non facturés apparaissent en gros ERDF.
Solution : La CCASS a dit que celui qui achète ne pouvait ignorer que ça provenait d'un vol.

il en résulte que c'est souvent le caractère improbable de la transaction qui par présomption va prouver que le receleur
connaissait l'origine délictuelle du bien.

Ainsi le 5 octobre 2011, la CCASS va confirmer la condamnation du fils d'un individu.


Faits : Le père avait profité de l'absence pour maladie du dirigeant pour embaucher son fils dans l'entreprise, pour le
rémunérer en espèce, en dehors de toute comptabilité et sans bulletin de salaire.
Solution : Le fils a été condamné pour recel d'abus de confiance.

Il arrive assez souvent que le prix trop bas d'une vente, la CCASS en tire la conclusion que l'individu devait savoir qu'il
était en train de receler un bien.
C'est le même type de jurisprudence qui s'applique au portable trouvé en prison à savoir que celui qui est trouvé en
possession d'un portable en prison peut être condamné pour recel d'introduction illicite d'un objet en prison : art 434-
35 du Code pénal.

Souvent, la qualité professionnelle du receleur permettra de prouver sa mauvaise foi. C'est le cas des brocanteurs et
antiquaires qui peuvent être condamnés pour recel.
Le Code pénal incrimine déjà pour les revendeurs de biens mobiliers, infraction qui consiste à ne pas tenir un registre de
police. Assez souvent, le fait qu'on retrouve chez eux des objets volés et qu'il y a un problème quant au registre, tout ceci
va présumer leur connaissance de l'origine délictuelle du bien.

Ce type de jurisprudence peut s'appliquer à des avocats : arrêt du 5 avril 2006 :


Faits : en l'espèce, il s'agissait d'un avocat qui avait pas vraiment produit d'activité et qui avait touché 100 000 euros
d'honoraires de la part d'une société qui était en cessation de paiement.
Solution : Il a été condamné pour recel de banqueroute.

Section 2 : La répression de recel.

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§1. Les poursuites.

Le recel fait parti de ces infractions qui peuvent être justifiées par l'exercice strictement nécessaire des droits de la
défense.
Il faut juste faire attention à une chose : arrêt du 5 janvier 2017 : il faut que le bien, la chose objet de l'infraction soit
destiné à un contentieux prud'homale. Les biens avaient été recelés pour faire poursuivre le dirigeant de l'E devant une
juridiction répressive. La CCASS a confirmé que le salarié ne pouvait pas justifier le recel par lui commis.

En ce qui concerne la prescription, elle est particulière puisque dans l'immense majorité des cas, le recel est considérée
comme une infraction continue. Cela signifie que l'infraction perdure tant que l'infraction est commise. L'infraction n'est
pas instantanée, le recel est commis tant que l'on possède la chose recelé.
Le point de départ de la prescription en matière d'infraction continue est fixé au jour où on se débarrasse de la chose
recelée.

Le recel peut être poursuivie même si l'infraction principale est prescrite, le recel est autonome.
Si l'infraction principale est une infraction clandestine qui n'est pas encore prescrite alors le recel n'est pas prescrit.

Dans le cadre de la loi Loppsi II adoptée le 14 mars 2011 : le recel fait parti de ces infractions qui lorsque commises à
l'égard d'une personne vulnérable, aura un régime de prescription spécifique à savoir que la prescription ne commence
à courir que lorsque la victime a pu se rendre compte de l'infraction dans des conditions permettant de déclencher
l'action publique.

Il peut y avoir des concours de qualification. Les idées développées par la jurisprudence sont les suivantes :
→ On ne peut pas poursuivre l'auteur principal d'une l'infraction au titre de recel. On ne peut pas poursuivre pour vol et
recel. Le 12 novembre 2015 : la CCASS a rappelé qu'on ne peut pas être auteur principal et receleur (alors qu'on peut
être condamné pour auto blanchiment).
→ Mais la jurisprudence accepte qu'on puisse être condamné pour complicité de l'infraction principale et receleur.

Le recel est proche d'autres infractions :

→ Le recel peut apparaître en concours avec le blanchiment.


Le 26 octobre 2016, la CCASS a dit qu'entre recel et blanchiment, il faut choisir.
En décembre 2016, pour abus de bien sociaux et blanchiment, il faut choisir. Elle a choisi au profit du blanchiment.

→ Le recel peut être proche des non justifications de ressources.


Matériellement parlant, les deux infractions sont légèrement distinctes en tout cas sur le papier. Depuis un arrêt rendu le 7
novembre 2016 : la NJR s'est considérablement rapproché du recel.

§2. Les sanctions.

Les sanctions du recel sont spécifiques. Si l'art.321-1 punit de 5 ans d'emprisonnement et 375 000 euros d'amende ce
délit, il existe des circonstances aggravantes assez originales.
Exemple : celui qui va commettre le recel à titre habituelle ou encore celui qui commet le recel en bande organisée ou
encore celui qui commet un recel grâce aux facilités que lui procure son job, dans ce cas, les peines grimpent à 10 ans de
prison et 750 000 euros d'amende.

L'art.321-3 dit qu'on peut dépasser le plafond des 375 000 euros et atteindre la moitié de la valeur des biens recelés.

En ce qui concerne la privation de liberté : l'art.321-4 dispose que « si l'infraction principale est puni d'une privation
de liberté d'une durée supérieure à celle prévue pour le recel alors c'est les peines de l'infraction principale qui vont
s'appliquer au receleur. Si le receleur connaissait les circonstances aggravantes de l'infraction principale alors il
encourt l'emprisonnement aggravé prévu par les textes ».

On va faire en sorte que le recel soit relié en terme de peine à l'infraction principale.

A l'art 321-9, il y a les peines complémentaires.

Pour les personnes morales, elles encourent toutes les peines complémentaires de l'art 321-19.

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CHAPITRE II : LE BLANCHIMENT.

S'est posé une q° suite à l'adoption de la convention de Strasbourg anti-blanchiment signée en 1990 qui est de savoir si
on allait ou non consacrer une infraction de blanchiment autonome alors que le droit français depuis 1815 avait déjà
transformé le recel en une infraction autonome.

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En effet, de nombreux auteurs avait émis l'idée selon laquelle le recel pouvait incriminer ceux qui prêtent main forte à des
délinquants pour qu'ils échappent à une répression pénale et afin qu'ils réinvestissent les produits de leurs activités
criminelles ou délinquantes dans l'économie légale.

Or, à dire vrai, le recel ne suffisait pas car certains modes opératoires du blanchiment ne sont pas punis au titre du recel
notamment en ce qui concerne la justification fallacieuse des produits ou revenus d'un délinquant.

En réalité, le blanchiment se justifie à titre autonome dès lors qu'on adhère à une idée simple parfaitement exprimée
dans la Convention de Strasbourg et complètement occulté à l'art.324-1 qui incrimine le blanchiment. Le blanchiment
n'est pas tant une infraction contre les biens qu'une entrave à l'exercice de la justice.

Le blanchiment est une des rares infractions qui bénéficie d'un régime global à savoir qu'il existe une infraction de
blanchiment, une répression de blanchiment mais l'approche globale a surtout justifié que soit adopté une véritable
politique de blanchiment à travers l'acronyme LCB-FT (lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme).

Section 1 : La prévention de cette infraction.

Une des raisons pour lesquelles il y a tant de réglementations contre le blanchiment c'est parce qu'on a pris conscience
que le blanchiment était sans doute ce qui permettait à des systèmes politiques d'être particulièrement corrompu et qui
permettait à la criminalité organisée de continuer à agir. C'est à dire ceux dont la délinquance est une profession, le font
car ils gagnent de l'argent or cet argent n'est utile que si il peut être réinvestie.
Cette logique s'articule autour de normes multiples qui s'applique à certains professionnels et qui leur imposent
différentes obligations de vigilance et de déclaration.

§1. Les différentes normes en présence.

Toute l'histoire de la lutte contre le blanchiment vient d'un organisme intergouvernemental sans pouvoir de contrainte :
GAFI. En 1990, cet organisme a formulé des recommandations pour lutter contre l'utilisation des systèmes financiers à
des fins de blanchiment de l'argent de la drogue.

Sous l'égide du Conseil de l'Europe a été adopté la Convention de Strasbourg du 8 novembre 1990 modifiée par la
Convention de Varsovie en 2005.

Aujourd'hui, on vit sous le règne des différentes directives anti-blanchiment :


– La 1ère ayant été adoptée en 1991,
– La 2ème en 2001,
– La 3ème en 2005 et
– La 4ème en 2015.

A partir de de la 3ème directive du 25 novembre 2015, l'approche développée par l'UE a changé puisqu'on est passé d'une
logique de seuils à une véritable approche par les risques qui signifie que les différents professionnels soumis à des
obligations notamment les banquiers, doivent adapter leur vigilance à la clientèle en ce sens que :
– Lorsque le risque de blanchiment est élevé, les obligations seront renforcées, et à l'inverse
– Lorsque le risque est particulièrement faible, les obligations vont être allégées.

C'est un système plus flexible qui va reposer d'avantage sur des professionnels en ce sens qu'ils ne peuvent pas s'abriter
derrière des seuils, il leur reviendra de mettre en place divers mécanismes en interne afin d'identifier au mieux le client, la
transaction et le bénéficiaire. C'est ce qu'on a appelé la compliance = la conformité.

§2. Les personnes assujetties.

La logique est celle d'une extension constante en ce sens que plus les directives puis les ordonnances sont adoptées plus
il y a des professionnels tenus.
L'ordonnance du 1er décembre 2016 qui a transposé la 4ème directive a ajouté à la liste des professionnels d'autres
professionnels tenu de la réglementation relative à la compliance.

Les professionnels tenus sont les établissements bancaires, les établissements de paiement, les compagnies
d'assurances, les conseillers en investissement financier et leurs intermédiaires, les professionnels de l'immobilier,
les casinos, les experts comptables mais aussi les avocats au CE et à la CCASS, les avocats, les notaires, les huissiers
de justice, les administrateurs judiciaires, les mandataires judiciaires, les commissaires priseurs judiciaires.

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Désormais, l'art.L.561-2 du Code monétaire et financier qui liste les professionnels tenus, vise également les
intermédiaires d'assurance en opération de banque ou en financement participatif.

Précision en ce qui concerne les différents avocats : il n'y a pas d'obligation de vigilance dès lors que leur activité se
rattache à une procédure juridictionnelle.
De la même manière, s'il donne des consultations juridiques, ils n'ont pas à faire de déclaration sauf si les q° qu'on leur
pose sont relatives à des blanchiment de capitaux ou au financement du terrorisme.
Ils n'ont pas à coopérer avec TRACFIN sauf si on les a sollicité dans le but de commettre un blanchiment de capitaux.
A l'inverse, on considère que si l'avocat limite son activité à la fiducie, il est tenu aux obligations classiques.

Une des particularités de l'ordonnance du 1er décembre 2016 c'est d'avoir étendu le contrôle de TRACFIN aux CARPA
(= centre de règlement des avocats, c'est une espèce d'établissement financier qui reçoit et opère des transferts de fonds
concernant les clients des avocats).

En ce qui concerne les obligations auxquelles sont tenus ces professionnels : le système a été modifié par l'ordonnance
du 1er décembre 2016. Il y a différents types d'obligations : de vigilance, de déclaration.

A. Les obligations de vigilance.

Le nouvel art. L561-4-1 du Code monétaire et financier « Les personnes tenues par ces obligations appliquent les
mesures de vigilance destinées à mettre en œuvre les obligations qu'elles tiennent du présent chapitre en fonction de
l'évaluation des risques présentés par leurs activités en matière de blanchiment de capitaux et de financement du
terrorisme.
Pour ce faire, elles doivent mettre en place des dispositifs d'identification et d'évaluation des risques.
En particulier, elles doivent élaborer une classification des risques qui repose sur les produits ou services fournis, les
caractéristiques du client ou encore sur l'origine ou la destination des fonds (pays) ».

Il y a différentes types de vigilances :

→ Vigilance standard (Know your costumer). La base de la relation d'affaire c'est l'identification du client. Si on a un
soupçon de blanchiment alors on a également l'obligation d'identifier le bénéficiaire effectif.

→ Vigilance complémentaire qui s'impose en matière de client à distance ou encore au regard des Personnes
Politiquement Exposées (PPE), il s'agit des personnes exerçant ou ayant exercé des fonctions politiques, juridiques
ou administrative mais aussi leurs familles et les personnes qui leur sont associées.
Jusqu'à maintenant les directives et le droit français ne visait que les PPE étrangers ou les français à l'étranger.
Ce qui est étrange c'est que la 4ème directive avait abandonné tout critère de nationalité en ce sens que doivent être
considérés comme des PPE en France, les politiques français en France.
C'est une dispositions réglementaire qui détermine qui sont les PPE mais le Code français ce qui signifie que pour le
moment, les parlementaire n'ont toujours pas étendu à eux même les obligations renforcées.

→ Vigilance renforcée : lorsque le doute est élevée quant au risque de blanchiment. Doute qui peut avoir comme origine
soit :
– Une opération particulièrement complexe, ou
– Le montant est inhabituellement élevé, ou encore
– Une opération qui n'a pas de justification économique, ou
– L'opération à un objet illicite.

Le professionnel doit obtenir des informations sur :


– L'origine des fonds,
– La destination des fonds,
– L'objet de l'opération et
– L'identité du bénéficiaire effectif.
S'il n'obtient pas les informations requises, il ne peut exécutée aucune opération.
De la même manière, si des doutes élevés naissent en cours d'opération, le professionnel doit demander toutes les
informations citées avant et s'il n'obtient pas les réponses, il doit mettre un terme à la relation.

B. Les obligations de déclarations.

Déclaration qui va avoir 2 destinataires éventuels :

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– Si on est pas un professionnel tenu par les obligations de vigilance mais qu'on a connaissance d'une
opération de blanchiment, l'art L.561-1 impose d'en informer le Procureur de la République. C'est ce dernier
qui déclarera à TRACFIN.

– Si on est un professionnel tenu par les obligations de vigilance, on doit faire la déclaration auprès de
TRACFIN directement dès lors qu'on a connaissance d'une opération de blanchiment ou de financement du
terrorisme.

Depuis le 1er décembre 2016, l'art L.561-15 qui prévoit la déclaration, affirme que « si après la déclaration, on obtient
des informations qui infirment, confortent ou modifient cette déclaration, on doit le dire à TRACFIN ».
La logique c'est que dès lors qu'on déclare des soupçons de blanchiment à TRACFIN, il nous est interdit d'effectuer
l'opération suspecte.

Il y a plusieurs exceptions à cette interdiction : on peut opérer la transaction car le report peut faire obstacle aux
investigations.

Les déclarations sont confidentielles : il est interdit de mentionner l'existence de la déclaration ainsi que son auteur.

Il est expressément prévu des immunités pénales : celui qui déclare ne peut pas être condamné ni pour dénonciation
calomnieuse ni pour violation du secret professionnel.

Si on a exécuté l'opération tout en déclarant à TRACFIN, on ne peut pas être poursuivi pour les différents types de
blanchiment ou financement du terrorisme.
Précision : c'est sauf concertation frauduleuse car il est déjà arrivé que des conseillers financiers pratiquent en réalité une
opération de blanchiment en connaissance de cause et pour se couvrir balance postérieurement à l'opération, l'information
à TRACFIN donc ici l'immunité ne joue pas.

Section 2 : La consommation du blanchiment.

§1. La pluralité du blanchiment.

Lorsqu'on parle du blanchiment, il faut garder à l'esprit le terme de pluralité car il y a plusieurs blanchiments, il fait
l'objet de plusieurs incriminations dans le CP et en dehors.
Sur le plan de l'élément matériel, il y a 2 blanchiments :
– Le blanchiment médiat et
– Le blanchiment immédiat.
Il en résulte que l'intention requise pour commettre un blanchiment varie en fonction du blanchiment reproché. De la
légalité à l'intention en passant par la matérialité, tout est au pluriel.

En ce qui concerne les légalités du blanchiment :


– L'art 324-1 CP = blanchiment de droit commun.
– Le blanchiment de trafic de stupéfiants : art 222-38.
– Blanchiment assimilé au proxénétisme : art 225-6.
– Blanchiment douanier : art 415 du Code des douanes.
– Blanchiment terroriste à l'art 421-1 6° et une incrimination de financement du terrorisme.

Les éléments constitutifs ne sont pas forcément les mêmes.


En matière de proxénétisme, pas de blanchiment immédiat.
Au delà des différences des éléments constitutifs, c'est au niveau des sanctions que les différences sont les plus
grandes.

Ici, on va se limiter à l'art 324-1.

§2. Les matérialités du délit de blanchiment.

Art 324-1 al.1 CP « le blanchiment est le fait de faciliter par tout moyen la justification mensongère de l'origine des


biens ou des revenus de l'auteur d'un crime ou d'un délit ayant procuré à celui ci un profit direct ou indirect ».
C'est ce que l'on appelle « blanchiment médiat » ou le « blanchiment du patrimoine du criminel ».

Art 324-1 al.2 CP : « constitue   également   un   blanchiment,   le   fait   d'apporter   un   concours   à   une   opération   de
placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d'un crime ou d'un délit ».

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C'est ce que l'on appelle le « blanchiment immédiat » en ce qu'il porte directement sur un patrimoine criminel. C'est
le produit d'une infraction qu'on blanchit.

A. Le blanchiment médiat.

Au sens du 1er al. le blanchiment porte sur le patrimoine du criminel. Il y a donc blanchiment si on justifie de
manière mensongère des biens appartenant à un individu qui se livre à un délinquance lucrative.
Il y a donc 2 éléments matériels :
– Une délinquance lucrative.
– Une justification mensongère.

1. Une délinquance lucrative principale.

Le blanchiment est comme le recel à savoir une infraction certes autonome mais c'est surtout une infraction de
conséquence.
Dans le cadre du blanchiment médiat ce qu'on va reprocher c'est e fait de donner une apparence licite au patrimoine
d'un individu qui commet des actes illicites.

A la lecture du texte, on doit comprendre que le blanchiment n'a pas à porter sur le produit d'une infraction donc il n'y
a pas de lien exigé entre les ressources blanchies et le produit d'une infraction. La seule chose qui exigée dans un second
temps, c'est la justification mensongère des revenus appartenant à un délinquant qui génère des produits avec sa
délinquance. Donc il n'y a pas d’obligation de prouver que le blanchisseur agit sur un bien qui a une origine délictuelle.
Postulat : il y aura blanchiment quel que soit la nature du bien blanchi.

La Convention de Strasbourg affirme à l'art 9§6 qu'il faut qu'il y ait une infraction principale sans qu'il soit
nécessaire de prouver de quelle infraction précise il s'agit.
La CCASS semblait dans un 1er temps un peu plus rigoureuse, puisqu'en en 2003, elle affirmait que « les juges du fonds
doivent relever précisément les éléments constitutifs d'un crime ou d'un délit principal ayant procuré à son auteur, un
profit ». Mais la CCASS n'a jamais exigé que les délinquants primaires soient condamnés.

Exemple : Il peut arriver que quelqu'un soit condamné pour blanchiment alors que le délinquant principal bénéficie d'une
immunité. Ça arrive souvent dans les affaires internationales. Par exemple : si un établissement bancaire blanchit des
biens appartenant à un individu qui bénéficie d'une immunité diplomatique, en France, il n'y aura jamais de condamnation
pour celui qui bénéficie de l'immunité mais comme l'a dit la CCASS dans un arrêt du 24 février 2010 « le blanchiment
est   une   infraction   générale,   distinctes   et   autonome,   le   blanchisseur   pourra   être   condamné   malgré   l'impossibilité
d'engager la responsabilité du délinquant principal ».

Arrêt du 20 février 2008 : elle a considéré qu'on pouvait être condamné pour blanchiment de fraude fiscale sans
demander l'avis de la CIF (commission des infractions fiscales) qui normalement doit autoriser toutes les procédures
pénales pour fraude fiscale. Le blanchiment est une infraction autonome.

2. La justification mensongère.

Le blanchiment consiste à cacher l'origine réelle de fond ou de revenu.

Quelques exemples de jurisprudence :


Constitue une justification mensongère :
– Le faux contrat de travail et le faux bulletins de paie.
– La fausse reconnaissance de dette,
– La fausse comptabilité,
– Le faux certificat de vente,
– La fausse facture,
– La fausse donation,
– La fausse attestation de gains aux jeux.

En réalité, ce qu'on trouve ici assez souvent ce sont les statuts de sociétés fictives, des sociétés sans activité réelle mais
qui permettent à la fois de distribuer des dividendes ou encore des salaires qui sont des prismes permettant de justifier de
façon mensongère de l'origine de l'argent.

La jurisprudence est assez sévère en droit des professionnels :


• Arrêt du 7 décembre 1995 :

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Un notaire est condamné pour le blanchiment de trafic de stupéfiants, le notaire est condamné pour un conseil qui
consistait à dire que le prix d'un appartement devrait être payé par des virements bancaires internationaux et non par des
transferts de devise afin de présenter l'opération comme plus transparente.

Puisque cette justification mensongère passe essentiellement par des faux, se pose la q° de savoir si on peut cumuler à la
fois une condamnation pour faux et usage de faux et de blanchiment ?
La CCASS répond de manière positive même si très sincèrement au regard de l'arrêt rendu le 26 octobre2016 on peut
douter de la pérennité de cette décision.

B. Le blanchiment immédiat.

Cette fois le blanchiment porte sur le patrimoine criminel et pas sur le patrimoine du criminel.
Le blanchiment immédiat porte sur le produit d'une infraction ce qui signifie que les modes opératoires ne seront
pénalement réprimés que s'ils portent sur un bien ayant une origine délictuelle ou criminelle.

1. L'origine délictuelle du bien blanchi.

Ici, à la différence du blanchiment médiat, les actes de blanchiment vont porter sur le produit d'une infraction ce qui
signifie que les juges du fond doivent identifier le bien comme étant le produit d'une infraction. En d'autres termes, il
faut relier le produit blanchi à une infraction d'origine.
Sauf que assez souvent c'est pas facile de prouver que le bien qui est en train d'être blanchi à réellement une délictuelle
notamment par les logique de subrogation. C'est la raison pour laquelle dans le cadre de la loi du 6 décembre 2013, le
législateur a décidé de créer une présomption légale d'impureté, c'est à dire que dans certaines situations définies par le
texte, on va considérer que certains biens sont présumés être issus d'une infraction.

Art.324-1-1 dit que pour l'application du blanchiment « les biens ou les revenus sont présumés être le produit direct ou


indirect d'un crime ou d'un délit dès lors que les conditions matérielles juridiques ou financières de l'opération de
placement,   dissimulation  ou conversion  ne  peuvent  avoir  d'autres  justifications  que  de  dissimuler  l'origine  ou  le
bénéficiaire effectif de ces biens ou revenus ».
Cela signifie que si on arrive pas à expliquer l'utilité de certains montages et leur complexité, on en conclura que l'origine
était illicite.

• Affaire de la CA d'Aix en décembre 2015 :

Faits : un ancien maniât de l'aluminium et conseiller personnel d'un ancien président russe avait fait venir l'argent sur la
côte d'azur, qui était passé par Chypre, Jersey, Delaware, les Îles Caïman pour finir en Suisse et finalement à Nice.
Problématique : La q° était de savoir s'il y avait une infraction d'origine qui avait généré les fonds ? Ces fonds avaient
permis d'obtention d'un capital immobilier évalué au jour du jugement à 87 millions d'euros.
Solution : Du coup, il n'a pas été condamné car il est mort mais son agent immobilier a été condamné car il a pas
respecter les obligations de vigilance, de déclaration et il avait gagné beaucoup d'argent sur la base de fonds qui étaient
impur.

2. Les modes opératoires.

Les 3 termes employés par le Code sont : la dissimulation, le placement et la conversion qui n'ont pas véritablement de
sens juridique.

• Conversion

ça manque de transposition juridique. La jurisprudence l'emploie essentiellement lorsqu'il s'agit de transformer des
espèces en une forme non liquide de monnaie.
Il en va ainsi dans la décision du 20 février 2008 : le fait d'avoir transformer de l'argent liquide issu d'une infraction en
attestation de gain aux jeux.
Pareillement le fait de déposer de l'argent liquide impur à la banque = conversion.

• Dissimulation.

On se rapproche des logiques de recel. L'objectif est de rendre occulte, faire disparaître l'argent blanchi. Les
jurisprudences sont nombreuses :
– Interposition de sociétés fictives.
– La CCASS très souvent considère qu'il y a dissimulation dès lors qu'on utilise les comptes bancaires de proches :
Arrêt du 26 octobre 2016 :

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Faits : en l'espèce, c'est une femme qui est experte comptable auprès d'une société et qui va détourner au préjudice de
cette société plusieurs centaines de milliers d'euros et plutôt que de les transférer sur son compte personnel, elle va utiliser
celui de son compagnon.
Solution : La CCASS a considéré qu'il y avait dissimulation.
– Le fait de planquer des espèces dans des sacs au sein d'une carrosserie automobile.
– Le fait pour un directeur de banque de formuler un faux ordre de virement à destination d'une SCI fictive afin
d'assurer frauduleusement l'insolvabilité d'un client.
– Le fait d'organiser un processus opaque de transfert à l'étranger de fonds illicites.

• Placement.

Il s'agit de la notion d'investissement classique :


– Soit il peut s'agir d'achat (biens immobiliers, mobiliers)
– Soit des placements bancaires (achat de produit proposé par les établissements financiers),
– Le fait de souscrire au capital social d'une entreprise,
– Le fait de jouer dans des casinos.

Une des techniques très efficace qu'on appelle le « smurfling » et en français le « schtroumpfage » pour éviter d'être
détecté par TRACFIN à travers les organises bancaires. Cette technique consiste à déposer beaucoup d'argent liquide à la
banque souvent. On ouvre 30 comptes dans plusieurs agences à un autre nom (tante, cousin, grand mère, ami) et chacun
va déposer une somme minime (100, 150 euros par mois) et au bout d'un moment tout cet argent va aller vers le compte
bancaire d'une SCI et on arrive à globaliser tout le même argent dans un même compte. C'est une technique tellement
connue que ça marche mal.

§3. L'élément moral de l'infraction : la culpabilité.

Il y a 2 choses intéressantes : l'assiette de l'intention et la preuve.

A. L'assiette de l'intention.

Il faut savoir sur quoi va porter la volonté criminelle. Le blanchiment médiat et immédiat sont distincts, ils n'ont pas
les mêmes éléments constitutifs donc l'intention ne va pas être la même d'un blanchiment à l'autre.

En matière de blanchiment médiat : on ne va pas exiger du blanchisseur qu'il sache que le bien blanchi est le produit
d'une infraction car ce n'est pas un élément constitutif de l'infraction. La seule chose qu'il doit savoir c'est que son
client se livre à une délinquance de lucre. Malgré ce, l'aider à justifier de manière mensongère ses biens ou revenus.

En matière de blanchiment immédiat : le blanchisseur doit savoir que le concours qu'il apporte vise le produit d'une
infraction.

B. La preuve.

Comment l'intention en matière de blanchiment ? Elle doit être prouvée. Mais il y a un problème, le plus souvent, les
professionnels, les proches vont invoquer la bonne foi ou l'ignorance de l'activité des personnes pour lesquelles ils ont
travaillé. C'est la raison pour laquelle la jurisprudence va avoir le plus souvent recours à des présomptions qui vont être
sévères : Arrêt du 26 janvier 2005 dans lequel on reproche à un agent immobilier « le professionnel de l'immobilier ne
pouvait pas ne pas ignorer l'origine douteuse des fonds ».
Faits : En l'espèce, il s'agissait d'un étudiant qui vit dans un quartier défavorisé, il fournit de l'argent liquide, il n'a pas de
revenus mais il achète un bien immobilier. Le faisceau d indice n'est pas favorable à la transaction.

Les professionnels tenu à des obligations de vigilances ou des déclarations, s'ils ne remplissent pas leurs obligations et
que par la suite on prouve qu'il y a eu blanchiment, celui qui ne se renseigne pas, ne déclare pas alors qu'il a obligation de
le faire, on en déduit, ipso jure, de sa part, la volonté de blanchir les fonds qui lui ont été remis. On déduit sa
connaissance de l'infraction principale.
Au delà de la dynamique professionnelle, les faits concrets de l'espèce peuvent permettre de présumer l'intention de
blanchir, exemple :
– Lorsque le train de vie est largement supérieure aux ressources,
– Le fait de ne pas déclarer au FISC les revenus,
– Le fait de croiser des mouvements bancaires à destination et en provenance de plusieurs comptes. On en déduira
le plus souvent l'intention.

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S'agissant de l'intention : on exige pas du coté du blanchisseur la volonté de s'enrichir par contre certaines
juridictions ont affirmé qu'il y avait blanchiment dès lors que l'acte avait pour objectif de permettre au délinquant
principal d'échapper aux conséquences juridiques de ses actes. C'est en fait ici la vrai différence entre le blanchiment
et le recel, le blanchiment est mal placé dans le CP, ce n'est pas une infraction contre les biens, le blanchiment c'est avant
tout une infraction portant atteinte à l'action de la justice.

L'objectif du blanchiment consiste à faire échapper à la justice les biens.

Section 3 : La répression.

§1. La participation au blanchiment.

Pourquoi s'intéresser à la manière dont on participe à la commission d'une infraction ? Pour deux observations :
– Observer la manière dont le blanchiment est incriminé ressemble à s'y m'éprendre à une forme de complicité. On
parle d'apporter son concours à or clairement le législateur à décidé d'incriminer à titre autonome le blanchiment
et ceux a minima pour deux raisons :
1/ ça lui permet d'incriminer un plus grand nombres d'acte au titre de la complicité et pas seulement ceux que l'on retrouve
à l'art.121-7 CP
2/ le blanchiment est une infraction à caractère autonome.

Reste a savoir si on peut ou non réprimer l'auto-blanchiment ? Si on incrimine l'auto-blanchiment cela signifie qu'on
pourrait à la fois poursuivre quelqu'un pour une infraction qu'il a commise originel et on peut même leur reproché d'avoir
revendu le produit de notre propre infraction.

En matière de recel, la réponse est négative, on considère classiquement que celui qui est auteur de l'infraction d'origine
ne peut pas être condamné pour recel.

En ce qui concerne le blanchiment, la ch.crim a une autre perspective, on peut ainsi identifier un arrêt du 14 Janvier
2004 dans lequel en matière de blanchiment immédiat, sur le produit d'une infraction, la ch.crim affirme que « l'art.324-
1 al.2 est applicable à l'auteur du blanchiment qu'il a lui même commise ». Ce qui signifie que l'infraction d'origine
peut donner lieu à un blanchiment.

La cour de cassation l'a également confirmé en matière de blanchiment mais via cette fois ci l'arrêt du 20 Février 2008.

Cette perspective de la cour de cassation a été beaucoup critiqué parfois par la doctrine mais surtout par les plaideurs, à de
nombreuses reprises des QPC ont été soulevées et à chaque fois, que ce soit en 2013 ou en 2015, la ch.crim de la cour a
refusé de renvoyer la question au CC :
– Soit parce qu'elle considérait qu'il n'y avait pas d'atteinte au principe de légalité des délits et des peines.
– Soit parce qu'elle a considéré que (arrêt 2015) la QPC consistait à contester une interprétation
jurisprudentielle et non pas à remettre en cause la C°ité de la disposition litigieuse.

A la différence du recel, le législateur a incriminé la tentative de blanchiment à l'art.324-6 CP.

§2. Les poursuites.

Le régime applicable à la criminalité organisée peut concerner le délit de blanchiment aggravé et ceux depuis la loi du 3
Juin 2016 avec l'exception qui est que la garde à vue en criminalité organisée prévue à l'art.706-88 ne peut être utilisé.

Conformément à l'arrêt de 2008, si il s'agit du blanchiment de fraude fiscal, la cour de cassation considère qu'on a pas à
sollicité l'avis de la CIF (commission des infractions fiscales) ce qui signifie que le « Verrou de Bercy » ne s'applique pas
en terme de blanchiment de fraude fiscale.

En ce qui concerne la prescription, c'est une question qui est très très rarement débattu. Il ne s'agit pas d'une infraction
continu comme le recel donc le point de départ de la prescription sera fixé au jour où l'on se débarrasse du produit, tout au
plus on peut isoler un arrêt rendu le 16 Janvier 2013 dans lequel la ch.crim fait du blanchiment une infraction non pas
continue mais continuée (continuée = les infractions qui sont appréhendé comme une opération délictueuse globale en cas
de dissimulation successive) ce qui permet de retenir comme point de départ de la prescription la dernière dissimulation
ou le dernier placement litigieux.

Puisqu'il s'agit d'une infraction autonome, on considère que le blanchiment peut ne pas être prescrit alors que l'infraction
principale l'est.

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§3. Les sanctions.

Si la jurisprudence assez souvent essaie de s'éloigner de la logique du recel, clairement, le législateur lorsqu'il a choisit de
punir le blanchiment s'est inspiré de ce qui peut se faire en matière de recel.

A titre principal, le blanchiment est puni de 5 ans d'emprisonnement et de 375 000e d'amende. Mais il va être aggravé de
la même manière que ce que l'on trouve en matière de recel. Si l'infraction est commise de façon :
– Habituelle,
– Dans le cadre de l'exercice d'une activité professionnelle
– En bande organisée
les peines grimpes à 10ans d'emprisonnement et 750 000e d'amende.

Également, à l'instar de ce que l'on trouve en matière de recel, si l'infraction principale est puni d'une peine
d'emprisonnement supérieur à celle du blanchiment, le blanchisseur va être puni comme l'auteur principal si il avait
connaissance de cette infraction.
Il y a une différence avec le recel, à savoir que la Loi du 6 décembre 2013 a crée un statut de « repenti » ce qui signifie
que celui qui a tenté de commettre un blanchiment mais qui a finalement averti l'autorité judiciaire ou administrative, ce
qui a permis d'éviter d'infraction et d'éventuellement identifier les comparse, le code dit que cette personne est « exempt
de peine ».
Si l'attitude de l’individu à simplement permis de faire cesser l'infraction ou a permis d'identifier les comparse donc
l'infraction cette fois est commise, la peine est réduite de moitié.

En ce qui concerne, les peines complémentaires c'est l'art.324-7 qui va en dresser la liste pour les personnes physiques
mais il est important de relever le 12° puisqu'il permet de prononcer une confiscation générale de patrimoine, plus
précisément, « la personne condamnée pour blanchiment peut subir la confiscation de toute ou partie de ses biens ou
sous réserve des droits des propriétaires de bonne foi dont il a la libre disposition quel qu'en soit la nature, meuble ou
immeuble, divis ou indivis ».

Le blanchiment est une des rares infractions qui fait encourir la confiscation générale de patrimoine, il faut ici observer
que depuis un arrêt rendu le 7 décembre 2016 n°15-5-136 la ch.crim a précisé que « cette confiscation générale de
patrimoine doit être soumise au principe de proportionnalité quant à l'atteinte au droit de propriétaire ».
En l'espèce elle dit cela, mais cette proportionnalité peut amener les juges du fond a confisquer tout le patrimoine si ça se
justifie.

Pour les personnes morales, la confiscation générale de patrimoine est également encourue.

CHAPITRE III : LES NON JUSTIFICATIONS DE RESSOURCES.

Section 1 : Les légalités.

Le législateur a multiplié les NJR dans le CP craignant en effet que le recel ne puisse pas toujours prouvé ou établit, il a
décidé pour de nombreuses infractions d'incriminer celui qui n'aurait pas de ressources correspondant à son train de vie
tout en étant en contacte habituel avec un individu dont la délinquance lui procure des profits.
Exemple : la femme du truand qui roule en Porche alors qu'elle est au RSA alors que son mari est trafiquant.

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Le législateur a multiplié les NJR en terme :


– D'exploitation de la mendicité,
– En matière de vente à la sauvette,
– De proxénétisme,
– En matière de stupéfiant.
– En matière de terrorisme
Plus récemment, il en a fait une infraction générale à l'art.329-6 CP.

Section 2 : La culpabilité en matière de NJR.

1. La structure matérielle.

En ce qui concerne la structure matérielle des incriminations, elle est identique dans tous les textes puisque ce que l'on
incrimine c'est le fait de ne pas être en mesure de justifier de son train de vie alors que l'on déclare des ressources faibles à
l'administration fiscale et ceux tout en étant en relation habituelle avec une personne qui se livre à une activité délinquante
lucrative.

Désormais, même si le NJR spéciales ont été conservé dans le code, on retrouve une infraction général à l'art.321-6 CP, la
seule particularité c'est qu'ici on va viser n'importe quel délit principal puni d'au moins 5ans d'emprisonnement et avec
une autre petite finesse, c'est qu'il s'agit d'être en contact habituel :
– Soit avec l'auteur d'une infraction principale
– Soit avec la victime de l'infraction principale.

Ces particuliers parce que pour le cas de la victime de l'infraction principale, imaginons : on est en contact avec une
milliardaire qui a fait fortune dans le shampoing qui perd sa tête et on arrive à établir qu'elle perd de l'argent et comme par
hasard on est à son contact habituelle, on déclare à l'année 40 000e au fisc, on a une Porche, on a une maison a Monaco.
Si on est dans l'incapacité de pouvoir justifier d'où vienne les bien on va considérer qu'on est en train de commettre une
NJR puisqu'on est au contact d'une des victimes d'une infraction connu sauf qu'on ne sait pas qui a commis l'infraction.

Au regard de l'art.321-6 plusieurs observations vont s’imposer :

1/ Très clairement ici, l'infraction se rapproche du recel et on sent que dans la tête du législateur pour lui c'est une recel
qui a une particularité puisqu'il est non prouvé, on ne peut pas tracer de liens claires entre les biens dont on dispose et
l'infraction principale or c'est vraiment le critère essentiel, il n'y a recel qu'à partir du moment où on détient un bien dont
on savait qu'il provenait d'une infraction. Donc il faut arriver à établir ce lien entre le bien dont on dispose et l'infraction
principale.
La différence dans les NJR c'est qu'on ne peut pas établir ce lien donc on va le remplacer par une chose simple à savoir le
fait qu'on a un train de vie supérieur au nos ressources et qu'on est au contact soit d'un délinquant soit d'une victime de la
délinquance.

2/ Une QPC avait ici était soulevé au motif que cette NJR constituerait une atteinte à la présomption d'innocence parce
que assez souvent on dit que les NJR sont des présomptions de culpabilité.
La ch.crim dans une décision du 26 septembre 2012 dit que les NJR le plus souvent sont des infractions autonomes et
il revient au Ministère Public de prouver tous les éléments constitutifs de la NJR. Ce qui signifie pour le MP prouver :
– Qu'on a un train de vie supérieur aux ressources et donc il doit déterminer les ressources.
– Qu'on est en relation habituelle avec un délinquant ou une victime de la délinquance.
Une fois qu'il a prouvé cela, on prouve pour échapper à la responsabilité pénale en prouvant que notre train de vie n'a pas
une origine illicite. Donc c'est une NJR donc chacun à sa part de preuve, le parquet prouve les 1ers éléments et après c'est
à nous de déterminer si oui ou non tous ce que l'on a est légal ou non. Donc ce n'est pas une présomption de culpabilité
c'est juste qu'on établit des éléments après c'est à nous de pouvoir nous défendre.
Si on arrive pas à prouver l'origine des ressources ça engage notre responsabilité pénale.

3/ Comme en matière de recel, on exige pas une condamnation définitive de l'auteur de l'infraction principale, il suffit
juste que les juges du fond pour pouvoir condamner pour NJR établissent eux mêmes qu'une infraction fructueuse,
profitable, puni au moins de 5 an d'emprisonnement a été commise.

L'art.329-6 al.2 comporte un blanchiment spécial dont l'utilité est assez louche, il ne sert à rien après 11ans. Il n'y a jamais
eu de condamnation sur ce fondement.

2. L'élément moral.

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En ce qui concerne l'élément moral de cette NJR, il s'agit en application de l'art.129-9 d'une infraction intentionnelle, la
question étant celle de savoir sur quoi doit porter l'intention ?

Un peu à l'instar du recel, on peut dire que l'élément moral de la NJR consiste à commettre des activités frauduleuses de la
personne avec laquelle on est en contacte.

Est ce qu'il faut connaître précisément les infractions qui sont commises ? La ch.crim répond de manière négative dans
un arrêt du 3 novembre 2016 et dans une décision du 7 décembre 2016 (critiquable) la cour de cassation laisse sous
entendre que l'on pourrait être condamné pour NJR sans réellement savoir ce que fait la vie de la personne avec laquelle
on est en contact. Ça n'est sûrement pas ce qu'elle a voulu dire mais une partie de la doctrine dit que c'est ainsi qu'il faut
l'interpréter.
Donc la cour de cassation semble hésiter sur l'étendu de la connaissance du prévenu pour NJR.

Section 3 : Les pénalités.

Les délits spécifiques prévoient des peines assez variables puisque cela va de 3ans d'emprisonnement et 45 000e
d'amende à 10ans d'emprisonnement et 375 000e d'amende pour la NJR la plus élevée (l'a retrouve en matière terroriste).

En ce qui concerne la NJR générale de l'art.329-6 on a une peine principale de 3ans d'emprisonnement et de 75 000e
d'amende.
Il existe de nombreuses circonstances aggravante à l'art.329-6-1 et l'art.321-10-1 prévoit également la possibilité de
confisquer l'intégralité des biens dont on ne peut justifier l'origine. C'est une confiscation générale de patrimoine et la
ch.crim dans l'arrêt du 7 décembre 2016 a affirmé que si on peut justifier que partiellement de l'origine d'un bien,
l'intégralité du bien peut être confisquer donc même si on prouve qu'une partie est légal.
C'est aussi critiquable mais il est vrai que les faits de l'espèce prêtait à une confiscation intégrale puisqu'il s'agissait des
biens mobilier dont la somme globale était de 56 000e et il avait été financer avec 5000e d'apport, l'apport étant légal.

THEME III : LA PROBITE.

La notion de probité peut être définie comme une droiture qui porte à respecter le bien d'autrui, à observer les droits
et les devoirs de la justice. Les synonymes qui sont données droiture, honnêteté, incorruptibilité ou encore intégrité.

Le CP va essayer à travers de nombreuses infractions d'assurer à la fois la probité dû à l'administration ou encore dû par
l'administration. Ce qui signifie que dans nos rapport avec l'administration nous mêmes nous sommes censé être « prob »
et cela est logique, il est difficile de trouver des corrupteurs sans corrompu et la réciproque est également vrai.

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CHAPITRE I : LES CORRUPTIONS.

Indiscutablement, les infractions de corruptions vont constituer le terrain privilégié de la répression des atteintes à la
probité publique.
En incriminant les comportements de ceux qui dévoie l'activité administrative en la détournant de l'intérêt général, le CP
ne fait que rappeler le haut degré d'exigence pesant à la fois sur les responsables publics et les particuliers amener à
formuler ou à accepter de tels sollicitations.

Bien évidemment, la répression de la corruption ne se limite pas à l'action publique interne, elle concerne également les
agents publics internationaux et on verra également qu'il existe en droit français des corruptions dites « privées » au delà
même de l'activité administrative.

Cette lutte contre la corruption à fait l'objet sous le dernier quinquennat de nombreuses réformes, la Loi du 6 décembre
2013 a considérablement modifié le droit de la corruption en permettant aux associations anti-corruption de se constituer
partie civile pour toutes les infractions portant atteinte à la probité.

Cette même loi a crée un Procureur de la République Financier. C'est une loi qui a étendu à l'aide de classe économique et
financière certaines techniques d'investigation propre à la criminalité organisée et ainsi en matière de corruption ou de
trafique d'influence, on peut avoir recours à des techniques spéciales sauf la GAV.

Ce mouvement de réforme du droit de la corruption a été achevé le 9 décembre 2016 (sous se quinquennat) avec la Loi
Sapin II qui a crée une agence française anti-corruption, a crée une peine de mise en conformité destinée à prévenir la
commission d'infractions de corruption et de trafic d'influence et c'est une loi qui a crée une quasi transaction pour les
infractions de corruption à travers ce que l'on appelle « la convention judiciaire d'intérêt public ».

La corruption a fait l'objet de nombreuses réformes afin d'étendre son périmètre, son domaine d'action et malgré ce on a
toujours la sensation que les infractions de corruption ne parviennent pas à saisir l'intégralité des faits qui peuvent être
commis par des agents publics.

Section 1 : Les corruptions publiques interne.

Il faut comprendre de quoi on parle quand on utilise les termes de corruptions actives et de corruptions passives car à dire
vrai ces 2 termes portent très mal leur non.
A partir du moment où on parle d'actif et de passif, on peut avoir l'impression que la corruption active correspond à celui
qui prend l'initiative de la corruption alors que la corruption passive serait reprochée à celui qui ne fait que l'accepté mais
ce n'est pas du tout cela.

Le CP a fait le choix (?) active et passive en considérant que :


– La corruption passive est celle qui est commise exclusivement par un agent public ; alors que
– La corruption active est l'infraction que l'on va reprocher à un particulier.

Explication : Donc la corruption passive c'est celle qu'on reproche à un agent public, or il peut prendre l'initiative de la
corruption, il peut être considéré comme un corrompu passif alors qu'il est actif en réalité.
Imaginons : la situation qui consiste à donner de l'argent à un agent public pour obtenir un permis de construire. La
logique est de rémunérer un agent des services du cadastre pour avoir un permis plus facilement. Imaginons que c'est
l'agent du service de l'urbanisme qui se rapproche du particulier qui détient une propriété donc celui qui est en train de
corrompre c'est l'agent public car il propose à un particulier de lui donner de l'argent en échange d'un permis sur un terrain
non constructible. Or, ce qu'on lui reprochera c'est quand même de la corruption passive.
Donc on dit passif à partir du moment où c'est l'agent public qu'on va reprocher la corruption.

I. La corruption passive et le trafic d'influence passif .

Ils sont incriminés à l'art.431-11 CP « Est puni de 10ns d'emprisonnement et de 1 millions d'euros d'amende dans le


montant peut être porté au double du produit tiré de l'infraction, le fait par une personne dépositaire de l'autorité
publique, chargée d'une mission de service public ou investit d'un mandat électif public (agent public) de solliciter ou
d'agréer sans droit à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents, ou
des avantages quelconque, pour elle même ou pour autrui :
1° Soit pour accomplir ou avoir accomplit, pour s'abstenir ou s'être abstenu d'accomplir un acte de sa fonction, de sa
mission, ou de son mandat ou faciliter par sa fonction sa mission ou son mandat.
2° Soit pour abuser ou avoir abusé de son influence réelle ou supposée en vu de faire obtenir d'une autorité ou d'une
administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou tout autre décision favorable ».

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Ps: Il y a une historique à ce trafic d'influence puisque à la fin du XIX°s et c'est la raison pour laquelle on a une
distinction, le gendre du Psdt de la République française avait été prit quasiment en flagrant délit de trafic de légion
d'honneur, il monnayait son intermédiation auprès de son beau père pour faire obtenir des légions d'honneur donc c'était
donné à n'importe qui ( a été à Mimi Mathi).

En jurisprudence parfois se pose la question de savoir si l'individu poursuivi relève bien d'une de ces 3 catégories. La cour
de cassation est allé jusqu'à considérer dans un arrêt du 19 Mars 2003 «  était des personnes chargées d'une mission de
SP des journalistes professionnels pigistes employé par une chaîne du SP de la communication audio visuelle ».

1. La constitution des infractions.

a. La corruption passive.

Une des questions qui a agité la doctrine était celle de savoir en cas de pacte corrupteur, si celui ci devait être conclu avant
ou après les services fournis par l'agent public.
Le texte incrimine en effet, la sollicitation ou l'agrément de tout avantage en vu de l'accomplissement d'acte de la fonction
ou facilité par la fonction.

A l'époque où le texte ne disait que ça, la ch.crim considérait de manière très classique que la sollicitation ou l'agrément
fut antérieur à l'acte ou abstention sollicité.
Imaginons : on est enseignant chercheur à l'université donc on a un pouvoir considérable sur les étudiants puisqu'on les
note. A l'examen de droit pénale des affaires, il décide de surnoter certains les élèves dont les parents ont un gros
patrimoine et se rapproche d'eux postérieurement. Si le chercheur demande le paiement une fois la mission accomplit,
sous l'empire de l'ancien texte, la ch.crim disait qu'il n'y avait pas corruption parce qu'il faut d'abord solliciter quelqu'un et
qu'il demande de payer et après qu'il réalise l'acte.

C'est la raison pour laquelle une Loi de 2011 après une Loi de 2000 qui avait ajouté « à tout moment » la jurisprudence
n'avait toujours pas compris donc le législateur a rajouté le participe passé « pour sollicité ou avoir sollicité ».

Qu'en pense la jurisprudence ? De manière très classique désormais, en tout cas depuis un arrêt du 30 Juin 1999 qui
depuis a été reproduit, on considère « qu'est nécessairement sans droit la sollicitation de la part d'un élu de fonds
destiné au financement d'activité politique en vue d'accomplir un acte de sa fonction ».
Parce qu'il existe en effet, des politiques dont le manque de probité n'est pas gravissime c'est à dire que dans les 70's à 90's
les politiques n'étaient pas animés d'une volonté d'enrichissement personnel mais plutôt dans une logique de financement
des partis politiques.

En ce qui concerne la notion « d'avantage quelconque », on parle bien évidemment d'argent mais on peut brasser très large
puisqu'on a considéré dans un arrêt du 30 septembre 2009 que « le fait pour un OPJ de demander à plusieurs femmes
gardée à vue, des faveurs sexuelles on échange d'une appréciation favorable de leur dossier est constitutif d'une
corruption passive ».

Donc il y a corruption lorsque le fait est commis pour soi même ou pour autrui, la jurisprudence ayant dit à de
nombreuses reprises par exemple que « le fait de commettre une corruption qui favorise un partis politique permet de
condamner » ce qui signifie que la corruption ne cherche pas forcément un enrichissement personnel.

La corruption est une infraction formelle, ce qui signifie qu'elle est constituée même si le résultat espéré ne survient pas
donc « la simple sollicitation consomme l'infraction » nous dit la jurisprudence. On peut mentionner à ce titre un arrêt
de la cour cass qui a été rendu le 20 Mai 2009 :
Faits : Le Maire d'une commune sollicite un particulier et réclame une somme d'argent pour délivrer un permis de
construire.

Il n'est pas étonnant que la tentative ne soit pas réprimé donc pas de place pour la tentative en matière de corruption
puisqu'il s'agit d'une infraction formelle qui est consommé par la simple sollicitation, il n'y a pas lieu d'aller vers la
tentative de corruption.

b. Le trafic d'influence.

Le trafic d'influence consiste a incriminé celui qui va abuser du crédit qu'il possède en ce sens qu'il va être rémunéré pour
son intermédiation auprès d'une personne qui a les compétences et les pouvoirs de réaliser un acte recherché par le
corrupteur.

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La Loi de 2011 a modifié les éléments constitutifs pour prévoir un participe passé donc il s'agit « d'abuser d'une influence
ou d'avoir abusé d'une influence ».
On peut citer un arrêt rendu en 2011 :
Faits : il s'agissait d'une sté qui fournissait des boîtes de vitesses de chars d’assaut or cette sté ne vas pas bien sur le plan
économique et elle aimerait que les chars soient vendu mais ce n'est pas elle qui le fait et elle ne s'occupe pas des
transactions car dès lors qu'on vend du matériel militaire, c'est le Ministère de la défense qui est derrière.
En l’espèce, il y avait un gros contrat qui était prévu avec des Émirats Arabes Unis. Cette sté va solliciter un individu pour
qu'il intercède auprès du Ministère de la Défense afin que cette vente de char d’assaut à destination des EAU se fasse.
Ce qui était important en l'espèce, c'était que les EAU n'était pas compétent pour déterminer si le char était ultra
compétent donc il avait dit au Ministère de la Défense Français en disant d'aller voir les char et de dire ce qu'il en pensent
et donc de dire si au vu du cahier des charges qu'ils vont leur fixer si le char est à la hauteur.
Solution : Celui qui avait vendu son intermédiation a été condamné pour trafic d'influence.

c. L'élément moral de l'infraction.

Il est commun aux deux infractions en ce sens que le corrompu doit sciemment solliciter ou accepter l'offre de corruption,
il doit donc avoir la conscience et la volonté d'être corrompu.
Force est de constater qu'en jurisprudence, la matérialité détermine la culpabilité.

d. La répression.

En ce qui concerne l'action publique : le trafic d'influence est une infraction instantanée, mais on considère ici qu'il s'agit
d'une des fameuses infractions clandestine ou dissimulée, ce qui permet de retarder le point de départ de la prescription
« au jour où l'infraction est apparue et a pu être constaté dans des conditions permettant l'exercice des poursuites » =
Cour cass 19 Mars 2008.

En ce qui concerne l'action civile : en cas de corruption d'un Maire (en l'espèce de Cannes) la ch.crim a accepté que la
commune puisse se constituer partie civile en raison de l'atteinte à la notoriété d'une ville connu dans le monde entier.

Depuis un arrêt du 7 Février 2001 un « idiot » s'était constitué partie civile en matière de trafic d'influence alors que c'était
lui qui avait rémunéré l'intermédiaire. Donc le corrupteur contre le corrompu pour trafic d'influence.
La personne reprochait à l'intermédiaire de lui avoir vendu une fausse influence, en fait, il n'a pas réussi à lui faire obtenir
ce qu'il voulait donc il s'était constitué partie civile pour trafic d'influence. La cour de cassation a considéré que son action
était irrecevable.

En ce qui concerne les sanctions :

• La corruption.

Les peines encourues sont élevées puisque pour la corruption les peines sont de 10ans d'emprisonnement et 1 millions
d'euros d'amende avec la possibilité depuis la Loi du 6 décembre 2013 de porter le montant de l'amende au double du
produit tiré de l'infraction.

• Le trafic d'influence.

Les peines varient en fonction de la qualité de celui qui va monnayer son influence :
Si c'est un agent public = 10 ans d'emprisonnement et 1 millions d'euros d'amende.
Si c'est un particulier = 5 ans d'emprisonnement et 500 000e d'amende.

On a ici une batterie de peines complémentaires prévu à l'art.432-17 CP et cela va de l'interdiction des droits civiques,
civiles et de famille (inéligibilité éventuellement) jusqu'à la sanction d'affichage ou de diffusion de la décision.

La confiscation du produit de l'infraction est également possible, la ch.crim ayant précisé le 19 Mars 2008 que cette
sanction de confiscation pouvait toucher le complice de l'infraction.

La Loi du 6 Décembre 2013 a également crée un statut de repenti à l'art.432-11-1 CP.

B. Corruption active et trafic d'influence commis par des particuliers.

On va s'intéresser au corrupteur, ce qui signifie que la loi a fait le choix d'incriminer le corrupteur non pas comme un
complice de la corruption passive mais à titre autonome et on retrouve ainsi la corruption active par un particulier d'un
agent public à l'art.433-1 CP.

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En terme d'élément constitutif : c'est exactement la même chose, en ce sens que l'on va incriminer le fait pour un
particulier de solliciter un agent public afin qu'il accomplisse ou parce qu'il a accomplit un acte qui relève de sa fonction
ou facilité par sa fonction et ce contre une rémunération.

Donc ici aussi, la Loi de 2011 est passé afin d'introduire dans le texte un participe passé et afin de bien faire comprendre
que celui qui prend l'initiative de rémunérer un agent public parce qu'il lui a rendu servir sans rien demande auparavant,
c'est de la corruption active.

Imaginons : un élève à l'examen a 18/20, et il va voir le prof après l'examen pour proposer une rémunération c'est de la
corruption.

Exemple : un arrêt de la CA de Montpellier du 23 octobre 2008,


Faits : il s'agissait de condamner pour corruption active un détective privé qui rémunérait un gendarme pour identifier des
individus avec la simple immatriculation d'un véhicule.
Solution : il s'agit d'une corruption active.

Se sont des infractions intentionnelles, il faut avoir conscience de porter atteinte au devoir de probité de l'agent
public, et il s'agit ici en terme d'intention d'une volonté simple, claire, à savoir rémunérer l'accomplissement d'un acte
par le corrompu.

Section 2 : Les corruptions publiques internationales et les corruptions interne privée.

A. Les corruptions publiques internationales.

Elles sont destinées à des administratifs étrangers. Leurs répressions est assurées aux arts.435-1 à 435-15. Ces textes
viennent d'une mise à jour imposée par les engagements internationaux de la France pour lutter contre la corruption
transnationale. Ce sont donc les Lois du 30 Juin 2000 et du 13 novembre 2007 qui ont intégré dans le code différents
types de corruption qui visent soit des agents publics œuvrant dans un pays étrangers ou encore qui exerce dans une
organisation internationale. Les textes protègent également les magistrats étrangers ou qui siègent dans une juridiction
internationale.

Une réforme a été opéré très récemment puisque la Loi Sapin II du 9 décembre 2016, le trafic d'influence est à
destination ou commis par un agent public étranger est désormais réprimés aux arts.435-2 et 435-4.

En ce qui concerne les actions : qui peuvent être amené en vu de poursuivre ces infractions, dans un premier temps le
législateur avait imaginé un monopole des poursuites au profit du ministère public ce qui signifie que les constitutions de
partie civile n'était pas recevable tant que parties n'avait pas décidé de poursuivre.

La loi du 9 décembre 2013 a mis un terme à ce monopole sauf en ce qui concerne les corruptions à destination d'une
magistrature étrangère.

Les associations agrées anti-corruption peuvent exercer ou en tout cas déclencher les poursuites.

Cette loi l'a affirmé parce que la ch.crim l'avait déjà accepté dans l'affaire des Biens mal acquis du 9 novembre 2010

Les peines sont équivalentes à celles prévues pour les corruptions interne puisque sont encourues :
– 10ans d'emprisonnement et 1 millions d'euros d'amende pour les corruptions ? et
– pour ce qui concerne le trafic d'influence c'est 5 ans d'emprisonnement et 500 000e d'amende.
L'amende peut être porté au double du produit tiré de l'infraction mais il n'y a absolument aucune obligation pour les
juges.

B. Les corruptions privées.

Se sont les arts.445-1 à 445-4 CP qui incriminent la corruption entre particulier.


La corruption doit viser une personne qui exerce dans le cadre d'une activité professionnelle ou sociale, une fonction
de direction ou un travail pour une personne physique ou morale ou pour un organisme quelconque.

Les éléments constitutif sont exactement les mêmes que pour toutes les autres corruptions.

Qu'est ce qu'on réprime ?

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Dans un arrêt du 19 mai 2010 a été condamné pour corruption privé un dirigeant d'une entreprise sous traitante qui avait
adressé une proposition de nature corruptrice aux salariés d'une entreprise donneuse d'ordre afin de fidéliser les opérations
de sous traitance.

Dans un arrêt du 29 Juin 2011, il s'agit d'un salarié qui est chargé de négocier les tarifs auprès des fournisseurs de son
employeur et qui en réalité choisit le fournisseur qui lui met le plus de billet dans la poche.

En ce qui concerne la répression : 5 ans d'emprisonnement et 500 000e d'amende qui peut être porté au double du
produit tiré de l'infraction.

Parmi les peines complémentaires se trouve la confiscation.

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CHAPITRE II : LA PRISE ILLEGALE D'INTERET.

Cette infraction de prise illégale d'intérêt vient sanctionner un concept simple dans son appellation mais sûrement
complexe dans ces extensions.

Il s'agit en réalité de venir pénalement sanctionner des conflits d'intérêts public privé. En d'autres termes, le CP vient
punir celui qui s’immisce, celui qui conserve un intérêt, celui qui tout en étant du côté du service public, normalement
travail au service de l'IG tout en ayant un intérêt dans une activité privée.

Il y a eu un véritable progrès quant à la prévention des conflits d'intérêts puisqu'une Loi du 11 octobre 2013 Relative à la
Transparence   de   la   Vie   Publique a ajouté à notre ordonnancement juridique un dispositif sanctionnant la non

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déclaration ou la fausse déclaration de patrimoine par une femme ou un homme politique ou encore par un haut
fonctionnaire.
Cette loi a donc définit le conflit d'intérêt en son art.2 « le conflit d'intérêt c'est toute situation d'interférence entre un
intérêt  public  et  des  intérêts  publics  ou  privés  qui  est  de  nature  à  influencer  ou apparaître  influencer  l'exercice
indépendant, impartial et objectif d'une fonction ».

L'idée est la suivante : elle est précisé à l'art.1er, « les membres du gouvernement, les élus, ou encore les personnes


chargés d'une mission de SP exerce leur fonction avec dignité, probité et intégrité et veille à prévenir ou à faire cesser
immédiatement tout conflit d'intérêt ».

Dès lors qu'un élu, homme ou femme politique détecte un conflit d'intérêt, il doit « s'abstenir de siéger ou de prendre
une quelconque décision ».

Pour compléter ce dispositif, on a mis en place une déclaration patrimoniale à la charge d'une longue liste d'homme et
de femme d’État avec la précision qu'est puni de 3 ans d'emprisonnement et 45 000e d'amende le fait :
– De ne pas déposer de déclaration,
– D’omettre de déclarer une partie substantiel de son patrimoine ou de ses intérêts, ou
– De fournir une évaluation mensongère de son patrimoine.

C'est à l'occasion de cette Loi qu'on a crée la Haute Autorité pour la Transparence de la Vie Publique et donc si on ne
communique pas les informations et pièces utile c'est puni d'1an d'emprisonnement et de 15 000e d'amende.

Cette loi du 11 octobre 2013 a été modifié par la Loi Sapin II afin de prévoir un encadrement des activités de Lobbying ou
encore représentant de l'intérêt.

Section 1 : La consommation de l'infraction.

L'art.432-12 CP définit la prise illégale d'intérêt comme le « fait par une personne dépositaire de l'autorité publique


ou chargé d'une mission de SP ou par une personne investit  d'un mandat électif public de prendre, recevoir ou
conserver directement ou indirectement un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a
au  moment   de   l'acte   en   tout   ou   partie   la   charge   d'assurer   la   surveillance,   l'administration,   la   liquidation   ou  le
paiement ».

Il faut avoir une certaine qualité et ça donne lieu à de la jurisprudence, on a considéré qu'est une personne chargée d'une
MSP :
– Le président du conseil régional des notaires.
– Le dirigeant de fait d'une association chargée de la gestion des mesures de protection de judiciaire.

N'est pas un agent public : Le directeur adjoint de la branche fret de la SNCF car cette activité est dans le secteur
concurrentiel = CCASS, 28 octobre 2015.

La particularité de ce texte est qu'il s'étend en outre aux anciens fonctionnaires et membres de l'exécutif puisqu'il
s'applique aux mêmes personnes dans une durée de 3ans après la cessation de leur fonction.
Le texte vise :
– Les anciens membres du gouvernement, ou encore
– Les anciens titulaire d'une fonction exécutive locale.

En ce qui concerne la consommation de l'infraction stricto sensu : il faut au préalable que le coupable ait exercé ou
qu'il exerce encore une surveillance sur l'affaire dans laquelle il s'est illégalement immiscé.
Exemples :

• 27 Février 2013 :
Faits : Un Maire qui ayant acheté à titre personnel la moitié d'un immeuble alors que l'autre moitié a été acheté par la
commune ; maire qui va revendre sa partie et qui au nom de la commune se refuse à exercer le droit de préemption.
Solution : Condamnation pour PII.

• 9 Mars 2005 :
Faits : un Maire adjoint va envoyé une subvention vers une association de 100 000frs avec la précision que la somme va
être reversée par l'association à une sté dont le Maire était également le gérant.
Solution : Condamnation pour PII.

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De manière générale, c'est le même mode opératoire, ces membres d'exécutifs locaux qui font voter l'octroi de
subvention publique directement vers des associations qu'ils président.
La ch.crim de manière fort opportune le 22 Octobre 2008 a précisé qu' « il n'était pas nécessaire que ça enrichisse le
coupable et il n'est pas nécessaire que ce soit en contradiction avec l'intérêt communal ».
Cela signifie que même si la mairie n'y perd rien, et que le Maire n'y gagne rien, l'infraction reste consommée car c'est
une infraction de conflit d'intérêt.

En ce qui concerne l'élément moral de l'infraction : la jurisprudence n'est pas exigeante, il suffit d'accomplir sciemment
l'élément matériel du délit reproché.
Exemple : un psdt d'Université qui avait été condamné parce qu'il avait embauché à titre contractuel sa sœur. Ici il ne s'est
pas immiscé dans une activité privé, l'opération qu'il surveille c'est une opération de SP pour le compte de l'Université.

Il n'y a une exonération : à savoir que les communes qui ne dépasse pas 3500 habitants l'art.432-12 prévoit des
immunités pénales, le fait de pouvoir continuer à travailler même si on dirige une entreprise et la raison en est que les
immunités notamment au titre de la profession de Maire sont en centaines d'euros pour les petites commune.
Malgré cette atténuation la cour de cassation le 29 Juin 2005 a confirmé la condamnation d'un Maire d'une commune de
moins de 3500 habitant parce qu'il avait conclu un contrat au nom de la commune dans lequel il prenait un intérêt
personnel.

Section 2 : La répression de l'infraction.

La PILI est puni que 5 ans d'emprisonnement et de 500 000e d'amende dont le montant peut être porté au double du
produit tiré de l'infraction.

En ce qui concerne celui qui a cessé ses fonctions : il encours 3 ans d'emprisonnement et une amende de 200 000e.

En ce qui concerne la prescription de l'action publique : même si il s'agit d'une infraction qu'on pourrait croire
instantanée, en réalité la jurisprudence en a fait une infraction continuée en ce sens que la prescription commence à
courir à partir du dernier versement de fond.

La ch.crim en a même fait une infraction continue dans l'affaire du Mediator puisque dans l'arrêt rendu le 29 avril 2014,
en l'espèce un fonctionnaire (travaillait au ministère de la santé) a été condamné car il avait comme mission de contrôler
l'entreprise servi et son épouse était l'avocate de l'entreprise. On a considéré que l'infraction de PILI demeurait tant qu'il
contrôlait la sté ou tant que sa femme en était l'avocate.

La ch.crim a rappelé le 12 novembre 2015 que « l'auteur d'une prise illégale d'intérêt ne peut pas être poursuivi au


titre du recel ».

CHAPITRE III : LE FAVORITISME.

Cette infraction est simple dans sa formulation tant que l'on comprend tout à la réglementation des marchés publics.

Section 1 : L'incrimination du favoritisme.

Elle est apparue en droit français très tardivement, en effet, une des méthodes principales de financement des partis
politiques et notamment du PS dans les 70's et 80's consistait à ponctionner de l'argent sur les marchés publics et jusqu'au
scandal de l'affaire Urba personne n'avait envie de réglementer les marchés publics. Du coup, dans le cadre de la Loi du 3
Janvier 1991 le législateur a fini par incriminer le délit de favoritisme appelé le « délit d'avantage injustifié ».

§1. L'incrimination.

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Art. 432-14 suppose pour être consommé la méconnaissance des dispositions législatives ou réglementaires ayant
pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et le fait de procurer un
avantage injustifié à autrui.

Normalement il faut prouver les 2 éléments pour être en voie de condamnation mais il est fréquent que l'on induise
l'avantage injustifié de la seule méconnaissance de la réglementation applicable au marché = Ch.crim 11 décembre 2002
(la preuve de l'infraction était vraiment légère).

Une QPC a été soulevé sur cet art. elle remettait en cause la clarté du texte au motif quand lisant toute la réglementation
relative au marché public, et en visant cette liberté d'accès, cette définition manquerait de clarté et de précision.
Solution : la cour de cassation dit que les termes employés par la loi sont suffisamment claire et précis pour exclure
l'arbitraire.

• Ch.crim 17 décembre 2008 :


Faits : un psdt d'université avait traité de gré à gré avec des prestataires de service pour des montants qui dépassait le
seuil légal au delà duquel la mise en concurrence était obligatoire.

• 16 novembre 2011 :
Faits : pour arriver à favoriser un proche, un agent public avait demandé personnellement aux autres entreprises de
déposer une offre dont le montant serait supérieur à son ami.

• Ch.crim 7 Novembre 2012 :


La ch.crim a validé une théorie construite par des juges du fond à savoir qu' ils se sont permis de requalifier les
associations transparente en sté commerciale ayant résulté par les juges du fond validé par la cour de cassation que les
contrats passés entre la collectivité et cette pseudo association devaient être soumises à la réglementation portant sur
les marchés publics.

Celui qui va bénéficier du favoritisme (la sté qui emporte le contrat) peut être condamné, doit même pour recel de
favoritisme.

En ce qui concerne l'élément moral de l'infraction : c'est un des domaines dans lesquelles la jurisprudence ne s'embête
pas trop, puisqu'elle considère que la violation de la réglementation applicable au marché public emporte intention
de commettre l'infraction.

Un plaideur a soulevé une QPC au motif qu'il était impossible de se dégager de la responsabilité pénale car la
jurisprudence fini par présumer de manière irréfragable l'intention à partir de l'élément matériel.
Solution : Il n'y a pas de souci en terme d'intention parce que conformément à l'art.122-3 elle peut invoquer une erreur sur
le droit invincible qui lui permettra d'échapper à sa responsabilité pénale. A partir du moment où on peut invoquer l’erreur
sur le droit « cela laisse subsister l'élément moral exiger par l'art.121-3 CP ».

B. Les sanctions pénales encourues pour favoritisme.

En principe,il s'agit d'une infraction instantanée ce qui devrait avoir pour conséquence que la prescription de l'action
publique commencerait à courir le jour où l'infraction a été commise mais la ch.crim considère quant à elle que si
l'infraction a été commise de manière dissimulé, on peut retarder le point de départ de la prescription au jour où le
délit est apparu et à pu être constater dans les conditions permettant l'exercice des poursuites.

C'est une infraction qui est par nature occulte et d'ailleurs, la Loi du 3 Juin 1991 qui a crée le délit de favoritisme, à
crée une mission interministérielle d'enquête sur les marchés (MIEM) et la ch.crim de la cour cass considère que « les
actes accomplit par les membres de la MIEM sont interruptif de prescription ».

En ce qui concerne l'action civile : la cour de cassation accepte qu' « une sté écarté d'un marché public à cause d'un


favoritisme puisse se constituer partie civile dès lors qu'elle peut prouver que l'attribution irrégulière du marché a eu
pour conséquence direct de lui faire perdre une chance d'être déclaré attributaire » ce qui signifie qu'on doit prouver
qu'on avait de quoi emporter le marché.

En ce qui concerne les peines applicables : 2ans d'emprisonnement / 200 000e d'amende qui peut être porté au
double du produit tiré de l'infraction.

En ce qui concerne les peines complémentaires : figure l'interdiction des droits civiles et politique donc une éventuelle
inéligibilité et dans le cadre d'une affaire de favoritisme, une QPC avait été soulevé contre cette peine d'inéligibilité qui a

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été rejeté par la ch.crim le 30 novembre 2011 au motif que « quel que soit la peine d'inéligibilité encourue, 5ans pour


délit, 10ans pour crime, le juge répressif est toujours en mesure de moduler la peine au regard des circonstances
propres à chaque espèce ».

Un arrêt de la ch.crim du 1er février 2017 a affirmé qu' « en   matière   d'inéligibilité,   les   juges   du  fond   pour   la
prononcer doivent motiver leur décision au regard de l'art.132-1 CP et la cour de cassation vérifiera la motivation
pour vérifier qu'elle est adapté aux circonstances de l'infraction ainsi qu'à la personnalité de l'auteur ».
Faits : il s'agissait du politique qui avait dit publiquement que si il y avait encore un feu dans un camp de Rome il
n'enverrai pas les pompiers car ces gens méritaient de mourir.
Solution : « au regard des propos diffament qui avaient été produit il méritait une peine d'inéligibilité surtout qu'en
l'espèce c'est bien justifié au regard de la gravité de l'infraction et de la personnalité de son auteur ».

La cour de cassation à rendu 3 arrêts le 7 février 2017 où en matière d'assise à l'inverse, la ch.crim a rappelé que  « la loi
impose désormais une motivation quant à la déclaration de culpabilité mais seulement quant à celle ci ». Ça a pour
conséquence qu'elle censure les décisions des cour d'assises qui aurait motivé leur décision quant à la peine prononcée.

Dans les arrêts du 1er février 2017 il y avait également une peine d'interdiction de « gérer » et la cour a dit comme
l'inéligibilité, qu'il fallait motivé au regard de la personnalité et de la gravité de l'infraction.

(Note pour le rapport de recherche : il y a un mouvement de fond qui est en train de se dégager au niveau de la cour de
cassation en matière correctionnel, ce n'est pas tellement le fait qu'elle rappel que le CP exige la motivation mais ce qui
est nouveau c'est que la cour de cassation ira vérifier chaque fois si les peines prononcées et pas que pour
l'emprisonnement ferme sont véritablement motivée de manière formelle.)

CHAPITRE IV : LE DETOURNEMENT DE FONDS PUBLIC.

Cette incrimination se trouve dans l'art.432-15 CP et vient sanctionner l'obligation de probité qui pèse du les
personnes publiques chargé du maniement et de la gestion de fond ou de biens. C'est la raison pour laquelle le texte
vise en terme de détournement, les comptables et les dépositaires publics et ça vise aussi leurs subordonnés mais
s'ajoute à cette liste les personnes dépositaires de l'autorité publique ou chargé d'une MSP à condition qu'elles
détiennent des fonds, titres, ou autres valeur en vertu de leur fonction.
On a ainsi considéré que les officiers, les greffiers ou encore même les greffiers des tribunaux de commerce étaient chargé
d'une MSP.
La cour de cassation est allé encore plus loin puisqu'elle a considéré que cet art. s'applique même aux fonctionnaires qui a
été nommé irrégulièrement à sa fonction ou encore aux fonctionnaires gestionnaire de fait de fonds publics.

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Une QPC a été soulevé le 20 Mai 2015 sur le sens de l'art.432-15 au motif qu'il ne serait pas clair, ni très précis au
motif qu'on ne saurait pas qui est dépositaire de l'autorité publique.
Solution : C'est très claire, à partir du moment où il suffit de relier les fonctions qui sont confiés à un agent et le devoir de
probité qui pèse sur lui. Les juges répressifs sont en mesure d'interpréter le texte sans risque d'arbitraire.

Ce qui pose problème c'est que la plus part des infractions que l'on a vu jusqu'à maintenant qui relevait de la probité visait
celui qui a un mandat électif public, mais là le texte ne vise pas le mandat électif public. La raison historique c'est parce
que normalement, les élus publics ne brasse pas d'argent.

Est ce qu'un élu qui ne serait pas un élu local mais de la nation et qui serait amené par héritage à brasser de l'argent sur
lequel on ne lui demande pas de rendre des comptes, le fait qu'il représente l'état français au titre d'un des 3 pouvoirs
constitué dans la C° de 1958 à savoir si le fait de voter des loi relève d'un SP ou de l'IG ?

Si ce n'est pas un DFP parce qu'on ne peut pas le reprocher à un élu, il y a un problème sur le PNF puisqu'il est compétent
pour les DFP.
Il y a quand même une qualification, si ça n'est pas un DFP ça reste un Abus de Confiance mais le PNF n'est pas
compétent.
Quelle est la sanction d'une enquête dirigé par le PNF si en réalité il n'était pas compétent ? Question nouvelle et jamais
résolu. Un parquet est toujours compétent mais pas en fonction de la nature de l'infraction.
Le problème, c'est que le PNF ouvre des informations judiciaires très très rarement.

En terme de qualification, pour le DFP, le texte vise également certains biens qui peuvent être détourné en effet
l'art.432-15 vise « la destruction ou le détournement d'actes, de titres, de fonds publics ou privés, effet, pièces, ou titre
en tenant lieu (= qui fait office de) ou tout autre objet. A condition qu'il soit reçu en raison des fonctions ou de la
mission ».

• Ch.crim.

Problématique : Est ce qu'un Maire qui met à disposition l'un de ses amis pendant plusieurs mois un photocopieur loué et
payé par la Mairie est ce que ça constitue un DFP ?
Solution : Oui.

• Ch.crim 19 décembre 2012.

Faits : Un maire reçoit de l'argent de la part d'un programme franco italien dans le but de promouvoir la lecture chez les
enfants. Le Maire préfère utiliser cet argent pour financer les célébrations du centenaire de la commune.
Solution : DFP.

Cette infraction a une particularité sur le plan de l'élément moral c'est qu'il existe une variante intentionnelle et une
variante non intentionnelle. Donc le CP incrimine le détournement intentionnel à l'art.432-15 et le détournement
par inadvertance à l'art.432-16.

• Ch.crim 13 septembre 2006.

La cour de cassation a rappelé à un maire que le fait d'affecter des agents municipaux à des tâches personnels à la maison
constitue un DPF.
Faits : En l'espèce, il s'agissait d'une commune dont la majorité était communiste et qui va avoir une idée sympathique
pour les élus puisque le maire va décider de créer 8 postes d'employés municipaux afin de les mettre au services des élus
majoritaires (poste d'assistant). Au terme d'une enquête, ces personnes n'ont jamais travaillé à la mairie car la moitié
d'entre eux travaillent dans une radio locale à dynamique communiste et l'autre moitié on la retrouve au siège de la
fédération locale du parti communiste.
Solution : Il s'agit d'emploi fictif => détournement de fond public.

Ce qui est intéressant dans cet arrêt c'est sur le plan moral, on va considérer que puisqu'en connaissance de cause, ils sont
affectés par le maire à un emploi autre que ceux qui étaient prévus alors il y a bien détournement intentionnel.

Le texte à l'art.432-16 vise également une manière non intentionnelle de commettre l'infraction puisqu'il est prévu de
réprimer le détournement commis par un fonctionnaire par négligence.

Le détournement de fonds publics c'est en fait l'abus de confiance reproché à des élus, à des dépositaires de l'autorité
publique ou chargé d'une MSP.

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Arrêt rendu par la Chambre criminelle du 22 février 2006 : si on poursuit un agent public au motif qu'il a
intentionnellement détourné de l'argent public, mais qu'on arrive pas à démontrer que le détournement était
volontaire alors on peut basculer sur l'art 432-16 qui incrimine le même détournement mais non intentionnel.

Section 2 : La répression.

Le texte vise des personnes bien spécifiques : comptables publics, dépositaires publics, des personnes chargés de
MSP ou des personnes dépositaires de l'autorité publique.

Il y a une étrangeté : c'est que le mandat électif public n'est pas visé. Pourquoi cette infraction ne vise pas le mandat
électif public ? Ces textes sont issus d'une reformulation issu du Code pénal de 1992.
Rapport du rapporteur Mr Maçon : q° : pourquoi dans les autres infractions on vise la mandat électif public alors que ça
ne sert à rien ? Il résulte des travaux de la commission qu'il est évident que la personne investie d'un mandat électif public
est nécessairement dépositaire de l'autorité publique.

Arrêt du 30 janvier 2013 : « est nécessairement chargé d'une MSP, toute personne investie d'une mission poursuivant


l'intérêt général même si cette personne ne dispose pas des prérogatives de puissance publique » (art.6 de la DDHC).

En ce qui concerne la prescription : la Ch. crim de la CCASS considère ici encore qu' « en cas de dissimulation, le
point de départ de la prescription est repoussé au jour de l'apparition des faits dans des conditions permettant leurs
poursuites ».

En ce qui concerne la sanction : le détournement, la destruction ou leur tentative sont punis à titre principal de 10 ans
d'emprisonnement et un million d'euros d'amende. Le montant peut être porté au double du produit tiré de
l'infraction.

En ce qui concerne le détournement commis par négligence : l'art.432-16 prévoit 1 an d'emprisonnement et 15 000
euros d'amende.

Les peines complémentaires : de l'art 432-17 sont encourues dont l'inéligibilité.

CHAPITRE V : LA CONCUSSION.

L'art.432-10 CP définit la concussion comme le « fait par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargé


d'une MSP  de recevoir, exiger ou ordonner de percevoir à titre de droits, contributions, impôts ou taxes public, une
somme qu'on sait ne pas être due ou excéder ce qui est dû ».

Ainsi si le détournement de fond public ressemble à un abus de confiance aggravé, la concussion se rapproche quant à
elle d'une version également aggravée de l'escroquerie.

Section 1 : L'incrimination.

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La concussion s'inscrit dans une logique de probité puisque ici l'agent public présente une dette comme étant
véritablement due, ce qui distingue cette infraction de la corruption puisque dans le cadre de la corruption, il s'agit d'un
cadeau en contrepartie.

• Arrêt du 29 juin 2016 :

Faits : En l'espèce, a été condamné pour corruption un directeur de l'URSSAF qui avait ouvert 2 comptes épargnes temps
par le biais de manœuvres, frauduleusement alimenté grâce à des pressions exercées sur le personnel chargé de
l'enregistrement des données. Cela lui a permis de partir à la retraite plus tôt, de gagner de l'argent sans travailler alors
qu'il aurait du encore travailler pour l'URSSAF.
Solution : Les juges du fonds comme la CCASS en ont induit qu'il s'agissait d'un délit de concussion.

L'art 432-10 al.2 présente une seconde formule de concussion. Cette fois ci l'agent public va accorder indûment des
exonérations ou des franchises de droit ou d'impôt.

Sur cette seconde version de l'infraction, on retrouve assez souvent des maires condamnés sur ce fondement au motif
qu'ils bradent le domaine public :
– Soit tout d'abord dans le cas de l'arrêt du 31 janvier 2007 : situation d'un maire qui avait donné à bail à usage
d'habitation gratuitement d'un bien communal ;
– Soit dans le cas de l'arrêt du 10 octobre 2012 : situation d'un maire qui transfère la propriété d'un terrain
communal mais qui oublie intentionnellement de passer l'acte de vente, ce qui empêche la commune d'obtenir le
paiement du prix.
Dans ces deux exemples c'est un manque à gagner pour la collectivité.

Il s'agit d'une infraction intentionnelle en ce sens que le coupable doit savoir que la somme réclamée n'était pas due
ou que la somme non réclamée était due.

Section 2 : La répression.

Tout comme le détournement de fonds public, la concussion a cessé d'être un crime. Désormais la concussion est punie à
titre principal d'une peine de 5 ans d'emprisonnement et de 500 000 euros d'amende avec la possibilité de doubler
le profit tiré de l'infraction.

La tentative est ici réprimée : art.432-10.

Les 3 peines complémentaires de l'art 432-17 sont applicables.

En ce qui concerne la prescription : c'est une infraction par principe instantanée. La seule manière d'avoir une
prescription allongée consiste à avoir recours à la théorie de l'infraction continuée en démontrant que la concussion
résulte d'opération indivisible entre elles ce qui signifie que la dernière opération indivisible n'est pas prescrite alors
l'intégralité des opérations ne seront pas prescrites encore faut il démontrer qu'elles sont indivisiblement liées.

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THEME IV : LES SOCIETES COMMERCIALES.

Il s'agit du DPA par nature, c'est la partie du cours qu'on retrouve dans tous les ouvrages.

CHAPITRE I : LE DROIT COMMUN DES SOCIETES COMMERCIALES.

Il s'agit du seul pan du DPA qui a été marqué par un véritable mouvement de dépénalisation. Cette dernière s'est faite en
deux temps :
– La loi NRE de 2001.
– Suite au Rapport COULON sur la Dépénalisation   de   la   vie   des   affaires, un second mouvement de
dépénalisation qui est arrivée avec la loi de simplification du droit de mars 2012.

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La loi de 1966 sur les Sociétés commerciales avait fait le choix très clair de pénaliser la vie des affaires et notamment le
droit des sociétés commerciales.

Section 1 : La pénalisation de la constitution d'une entreprise.

Il y a deux thèmes investis par le droit pénal :


– Le capital de la société.
– La publicité de la société.

§1. La constitution du capital.

En ce qui concerne la constitution du capital ou la modification du capital, il s'agit d'avoir au droit pénal pour faire plus
peur que les lois prévues initialement.

En ce qui concerne la constitution du capital : l'art.L.242-1 c.com relative aux SA «  puni de 150 000 euros d'amende


le fait, pour les fondateurs ou les dirigeants de SA, d'émettre ou de négocier des actions sans que les actions de
numéraires aient été libérées au moins de la moitié ou encore sans que les actions d'apport ait été intégralement
libérées avant l'immatriculation de la société au RCS ».
Cela signifie qu'on essaie de protéger l'intégralité du capital social en faisant en sorte que les négociations sur les titres
n'arrivent pas avant un certain moment.

L'art L.242-2 c.com sanctionne l'évaluation irrégulière d'un apport en nature. On trouve des peines de 5 ans
d'emprisonnement et 9 000 euros d'amende.

Le Code de commerce va pénalement sanctionner « le fait pour un dirigeant   de   détenir   des   actions   à   dividende
prioritaire » et la peine est de 6 mois d'emprisonnement et 6 000 euros d'amende. C'est l'avantage que procure cette
action qui est interdit (vote en assemblée).

En ce qui concerne la modification du capital : une logique similaire à celle qu'on vient de voir s'évince des textes
puisqu'on va punir de « 150 000 euros d'amende le fait d'émettre de nouvelles actions alors que les premières ont pas
été intégralement libérées » = art L.242-17 pour les SA.

Les SARL ont l'interdiction d'émettre des valeurs mobilières sous peine d'un emprisonnement de 6 mois et une
amende de 9 000 euros qui sont encourues.

Art L.242-23 punit d'une amende de 30 000 euros, le « fait pour un président ou les administrateurs d'une SA de


procéder à une réduction du capital social sans respecter l'égalité des actionnaires ».

En ce qui concerne la répression : on retrouve une condition très nuancé en ce qui concerne le rachat d'action effectué par
la société sauf lorsqu'elle vise à assurer la participation des salariés aux résultats.
Néanmoins on autorise les stés à racheter ses actions afin de les distribuer aux salariés et si ce n'est pas le cas c'est l'a rt
L.242-24 viendra sanctionner ce rachat.

§2. La publicité de la société.

La publicité qui porte sur une société est indispensable à son bon fonctionnement. Cette publicité vise en effet, deux
types de publics :
– Informer les entités qui vont entrer en relation avec la société (clients, banques, le FISC, l'URSSAF..).
– Pour ceux qui constituent la société.

Au regard de l'importance que revêt en droit positif, cette publicité, il n'est pas étonnant que le droit pénal vienne ici
prêter main forte à la réglementation commerciale.

L'art 123-5 c.com punit ainsi le « fait de donner de mauvaise foi des indications inexactes ou incomplètes en vue d'une


immatriculation, d'une radiation ou d'une mention complémentaire ou rectificative  au RCS ». Cette infraction est
punit de 6 mois d'emprisonnement et de 4 500 euros d'amende.
Le texte ajoute que « le tribunal peut également priver le coupable pendant 5 ans au maximum du droit de vote et
d'éligibilité aux tribunaux de commerces, chambres de commerces et d'industrie ou conseil de prud'homme ».

Le Code de commerce puni à titre contraventionnel (4ème classe) le « fait pour une personne immatriculée de ne pas


faire figurer dans ces documents sociaux un certain nombres d'informations relatives à son identification ».

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Section 2 : L'activité de l'entreprise.

On retrouve un droit pénal plus solide en ce sens que les infractions sont plus nombreuses et plus sévèrement réprimées,
ce qui signifie que le législateur a estimé que l'activité de l'entreprise méritait davantage une protection pénale que la
constitution de l'entreprise.

On se concentre sur 2 types d'infractions : une infraction relative à la comptabilité (le faux bilan) + la gestion de
l'entreprise (abus de biens sociaux).

§1.Les infractions relatives à la comptabilité : le faux bilan.

C'est l'infraction de faux bilan qui a attendu le XX°s pour apparaître puisque c'est un décret-loi du 30 octobre 1935 qui
va pour la première fois incriminer l'établissement d'un bilan inexact, incrimination qui va logiquement être reprise
par la loi du 24 juillet 1966 sur les Sociétés commerciales.

En droit positif, cette infraction de faux bilan est reprise dans le Code de commerce à la fois pour :
– Les SA = art L.242-6 2°,
– Les SARL art L.241-3 3°,
– Les SCA,
– Les sociétés européennes, ou
– SAS.

C'est une infraction commune à toutes les sociétés commerciales car on sait qu'en pratique, quelle peut être l'incidence
d'un faux bilan, la présentation d'une comptabilité irrégulière est de nature à tromper les actionnaires, associés (qui
ont constitué l'entreprise) mais également et surtout les tiers à la société qui peuvent éventuellement entrer en relation
contractuelle avec elle. Ainsi, on ne compte plus le nombre de condamnation au titre de l'escroquerie commise au moyen
d'une comptabilité irrégulière.

A. Sur quoi repose la culpabilité pour présentation d'une comptabilité irrégulière ?

La culpabilité repose à la fois sur des éléments matériels (c'est une infraction complexe) et sur un élément moral
intentionnel.

1. Élément matériel.

L'infraction de présentation d'une comptabilité irrégulière nécessite la réunion de plusieurs éléments matériels de nature
distincte. Il faut établir :
– Des comptes non sincères, puis
– Les présenter et les publier.

• L'établissement de compte non sincère :

L'expression vise bien plus que le simple bilan puisque les comptes annuels au sens de l'art L.123-12 al.3
« comprennent le bilan mais également le compte de résultat et une annexe ». Le texte précisant que « ces 3 éléments
forment un tout indissociable ».

Le Code de commerce nous défini ces 3 éléments à l'art.L.122-13 :


– Bilan = actif et le passif de l'entreprise. Doivent apparaître les capitaux propres.
– Compte de résultat = a pour mission de récapituler les produits et les charges de l'exercice. Le but ici est de
faire apparaître le bénéfice ou la perte au cours de l'année d'exercice.
– L'annexe = complète et commente l'information donnée par le bilan et le compte de résultat . Des gens vont
être condamné pour présentation de faux bilan car ils ont pas suffisamment utilisé l'annexe pour expliquer ce
qu'ils ont fait.

Il faut des comptes annuels qui doivent être erronés pour que l'infraction soit consommée en son 1er élément. Les
textes imposent à celui qui publie une comptabilité que « cette comptabilité donne une image fidèle du patrimoine, de la
situation financière et du résultat de l'entreprise ».

Il faut que la comptabilité soit sincère, honnête. Elle ne doit rien dissimuler de la situation de la société commerciale.
→ La sincérité consiste à respecter la réglementation comptable.

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→ La fidélité ça va plus loin, lorsque les textes exigent une fidélité de la comptabilité (art L.123-14 al 3), il peut arriver
que l'application d'une règle comptable soit impropre à donner une image fidèle de la situation économique de
l'entreprise.
C'est là que l’annexe va présenter un intérêt, parce que même si on a respecter la réglementation comptable, on devra dire
pour être fidèle à la situation économique de la sté dans l'annexe qu'on ne croit pas trop à cette présentation pour être
fidèle.

Pour qu'il y ait présentation de faux bilan, il faut que les chiffres soient erronés. Ça peut être :
– Des créances fictives,
– Des bénéfices non réalisés (majoration de l'actif),
– En oubliant une mise en demeure de l'URSSAF pour une créance très importante (minoration du passif).

Là où on retrouve l'infraction de faux bilan c'est sur la manière dont on va jouer sur les stocks et c'est une fraude très
courante qui consiste à mentir sur l'inventaire de la société.

Dans le cadre des présentations infidèles : il s'agit d'inscrire une ligne comptable dans la mauvaise catégorie. Exemple :
une créance très douteuse ou irrécouvrable on est censé la passer par perte or plutôt de l'inscrire là, on l'inscrit dans l'actif
en disant qu'elle entrera un jour.

• La communication des comptes non sincères :

La préparation d'une comptabilité irrégulière ne consomme pas l'infraction. Pour qu'il y ait l'infraction de faux bilan,
il faut qu'il soit :
– Soit présenté aux associés en AG
– Soit que le bilan ait été publié.
La CCASS ayant confirmé une condamnation pour faux bilan dans un arrêt du 29 novembre 2000 : en l'espèce, la
comptabilité erronée avait été publiée aux bulletins des annonces légales obligatoires.

2. L'élément moral.

Il s'agit d'une infraction intentionnelle. Ce qui signifie que cette intention est une double volonté : de l'acte et du résultat.
→ L'acte voulu consiste tout simplement à maquiller la comptabilité en toute connaissance de cause.
→ Mais la volonté doit également porter sur le résultat de l'infraction, il s'agit tout simplement de dissimuler la
situation comptable réelle de la société.

En jurisprudence, les juges ont tendance à considérer que si on prouve la volonté de l'acte cela va induire qu'on désire
cacher la véritable situation comptable de l'entreprise = arrêt du 15 septembre 1999 de la CCASS.

B. La répression de l'infraction.

Il s'agit comme souvent en DPA, d'une infraction attitrée en ce sens qu'elle ne peut être réalisé que par des dirigeants
de droit ou de fait de l'entreprise. Les différents textes relatifs à la SA, SARL, SCA, SAS, société européenne, visent
les gérants, les dirigeants, les présidents qu'ils soient de droit ou de fait.

La CCASS a précisé que pour que l'infraction puisse être reproché, il faut que ce soit le même gérant qui ait commis
l'inscription irrégulière en comptabilité et qui ait publié le faux bilan.

En ce qui concerne la complicité : les comptables sont très souvent retenus. Celui qui prête son concours à l'infraction
c'est souvent le chef comptable, l'expert comptable ou le commissaire aux comptes qui va certifier une comptabilité.

En ce qui concerne la prescription : c'est une infraction instantanée donc elle commence à courir au jour de la
présentation ou de la publication.

Quant à l'action civile : la jurisprudence est particulièrement accueillante, la société peut se constituer partie civile
contre son dirigeant ou son ancien dirigeant mais l'action est étendue aux différents types de créanciers et
notamment aux banques.

En ce qui concerne la sanction : il s'agit d'une des infractions les plus sévèrement réprimés avec l'ABS, 5 ans
d'emprisonnement et 375 000 euros d'amende.

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Il existe des peines complémentaires : l'interdiction d'exercer une activité professionnelle dans l'exercice de laquelle
l'infraction a été commise. Cette interdiction peut être définitive ou temporaire. Lorsqu'elle est temporaire, elle est
limitée à 10 ans.

C'est une infraction souvent commise et donc réprimée.

§2. La gestion de l'entreprise.

La gestion de l'entreprise est l'occasion pour de nombreux dirigeants de commettre un abus de biens sociaux (ABS). Cet
ABS est parti d'un constat simple à savoir que l'abus de confiance ne peut pas tout régler c'est la raison pour laquelle pour
les agents publics on a le détournement de fonds publics et c'est la raison pour laquelle dans le cadre des sociétés
commerciales on a l'ABS.

La notion d'ABS est bien trop résiduelle, limitée dans sa description car le c.com n'incrimine pas que l'ABS, est
également incriminé l'abus du crédit de la société, l'abus de pouvoir ou l'abus des voix.

A. La consommation de l'infraction.

Les abus tels qu'ils sont décrits dans le c.com : SARL (art L.242-3), SA (art L.246-2 moniste et L.242-30 dualiste),
SCA (art L.243-1), SAS (art L.244-1), sociétés européennes (art L.244-5).
Tous ces abus décrit par le c.com ont une structure similaire, qu'il s'agisse de l'élément matériel ou moral de l'infraction
tous les abus pénalisé dans ces arts. se ressemblent.
De manière générique, on va reprocher à certains organes spécifiques d'une entreprise d'user du crédit des biens,
des pouvoirs ou des voix dans un intérêt contraire à la société et ce, dans un but bien précis à savoir satisfaire un
intérêt personnel.

1. La matérialité de l'infraction.

L'abus doit porter sur un objet bien précis :

→ L'abus va porter sur des biens sociaux : il s'agit des biens mobiliers, immobiliers du patrimoine social, le plus
souvent, en jurisprudence il va s'agir des fonds sociaux.

→ L'abus peut porter sur le crédit de la société : quand on parle de crédit, ce n'est pas son actif mais la renommée
commerciale de la société qui est née de sa bonne marche, de son capital, du volume et de la nature de ses affaires.
Même si cette forme d'abus est plus rare, on la retrouve en jurisprudence.

→ L'abus peut porter sur les pouvoirs conférés aux dirigeants sociaux soit par les statuts soit par la loi : Exemple :
• Arrêt du 31 janvier 2007, affaire ELF :
Faits : en l'espèce, il s'agissait au sein de l'entreprise de voter un mandat à une société de courtage d'assurance, mandat
qui donnait l'exclusivité mondiale à cette entreprise pour tous les contrats d'assurance du groupe ELF.
Solution : Il y a eu abus de pouvoir car ce choix du mandataire est du au fait qu'il s'était engagé à verser une
rétrocommission occulte aux dirigeants.

→ L'abus des voix : consiste à tirer profit des procurations généralement délivrées en blanc que les actionnaires
adressent aux dirigeants.

Ces 4 formes d'abus sont réprimés dans tous les textes relatifs à l'ABS.

Pour qu'il y ait abus : il faut que les usages (des biens, crédit, pouvoir, voix) soient contraires à l'intérêt de la société.
C'est pas compliqué d'établir l'usage contraire dès lors que le dirigeant prélève des fonds dans les caisses de la société.

Est ce qu'il y a vraiment usage contraire à l'intérêt de la société si on utilise l'argent de la société pour commettre une
infraction qui pourrait éventuellement être rentable ? 7
Imaginons : on utilise l'argent de la société pour payer un ministre afin qu'il intercède auprès de Bercy (Ministère de
l'économie) en vue de diminuer les dettes fiscales de la société. Imaginons qu'on corrompe un élu afin d'obtenir un
marché public. Est ce qu'il y a usage contraire des fonds ? Puisque si le redressement fiscal de l'entreprise est inférieur à
ce qu'on a donné au ministre, on y gagne. De la même manière, l'attribution du marché public permet clairement de
gagner beaucoup d'argent.

Force est de constater que la jurisprudence a eu du mal à se fixer :

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• Arrêt Noir-Botton, 6 Février 1997 :


Faits : il s'agit de la situation de cette entreprise qui va intervenir auprès d'un ministre afin que sa dette fiscale soit
diminuée.
Solution : la CCASS va rendre une décision assez ambiguë en censurant les juges du fonds au motif que « la
condamnation n'apparaît pas suffisamment motivée car la pratique litigieuse a permis de diminuer la dette fiscale et il
faut donc que les juges du fonds s'expliquent davantage en quoi tout ceci est contraire à l'intérêt de la société ».
Ce qui laissait penser que du coup l'infraction était rentable et si elle est rentable est ce qu'elle est contraire aux intérêts de
la société ? La doctrine a été hostile à cette décision et c'est la raison pour laquelle dans :

• Arrêt Carignon 27 octobre 1997 :


Solution : la position de la CCASS est claire « quel que soit l'avantage à court terme qu'elle peut procurer l'utilisation
des fonds sociaux ayant pour seul objet de commettre un délit telle que la corruption est contraire à l'intérêt social en
ce qu'elle expose la personne morale aux risques anormales de sanctions pénales ou fiscales contre elle même et ses
dirigeants et porte atteinte à son crédit et à sa réputation ».

2. L'élément moral.

L'ABS est une infraction intentionnelle qui est double, il faut :


– Savoir que ce qu'on fait est contraire aux intérêts de la société.
– Un résultat précis : l'abus est commis à des fins personnels ou pour favoriser une autre société ou
entreprise dans laquelle le dirigeant est intéressé directement ou indirectement.
→ Cet intérêt peut être purement matériel : lorsque le dirigeant/gérant cherche à s'enrichir au détriment de la société
(cas du dirigeant qui prend l'argent dans les caisses).
→ Cet intérêt peut être moral : en jurisprudence, on a pu considérer que constituait un intérêt moral « le fait  de
chercher à sauvegarder sa réputation ou celle de sa famille ou encore lorsqu'on cherche à s'attirer ou à conserver des
amitiés ».

Il faut donc combiner les deux volontés = agir contrairement à l'intérêt social + agir dans un but personnel.
Est ce qu'il faut vouloir poursuivre des fins exclusivement personnelles ou est ce qu'une espèce de partage de volonté est
possible ?
La jurisprudence est plutôt sévère puisque depuis un arrêt de la Ch.crim le 14 mai 2003 considère qu'« il n'est pas exigé
que l'utilisation des biens sociaux ait eu lieu à des fins exclusivement personnelles ».
Ce qui signifie qu'on peut à la fois partiellement poursuivre l'intérêt de la société et le sien.

En ce qui concerne la preuve de cette intention : conformément à la présomption d'innocence, la charge de la preuve
repose sur le parquet. L'autorité de poursuite doit prouver tous les éléments constitutifs de l'infraction dont l'élément
moral.

A la lecture de la jurisprudence, on s'aperçoit qu'il existe en réalité une présomption simple de vouloir poursuivre un
intérêt personnel. Cette présomption existe lorsque le dirigeant a prélevé des fonds sociaux de façon occulte.

Cela signifie que lorsqu'on est face à un détournement de fonds sociaux, dès lors qu'il y a une confusion de patrimoine,
donc dans un prélèvement des fonds sociaux occulte, dans ce cas là on renverse la charge de la preuve et on demande au
dirigeant de prouver que les fonds ont été utilisé dans le seul intérêt de la société.
• Arrêt du 17 juin 2015 :
Faits : le dirigeant d'une société avait continué à rémunérer une amie après son licenciement. Il est poursuivi pour ABS.
Procédure :
→ En première instance, il va être condamné car selon le tribunal correctionnel il a poursuivi un intérêt moral personnel
en favorisant une relation amicale avec laquelle il avait noué une entente.
→ La CA va confirmer la condamnation avec une motivation assez étonnante, elle affirme que « l'infraction est
constituée dès lors que l'usage des fonds est contraire aux intérêts de la société même si la poursuite d'un intérêt
personnel n'est pas démontré ».
Solution : La CCASS rejette le pourvoi contre cette condamnation au motif qu'il a certes fait un usage des biens contraire
à l'intérêt de la société mais la Chambre criminelle ajoute qu'il y a bien un élément moral ici dans cette volonté de
favoriser une relation amicale et vu qu'il n'a pas démontré comme dirigeant que le versement des salaires était dans
l'intérêt exclusif de la société alors on peut entrer en voie de condamnation.

B. La répression.

1. L'imputation.

L'imputation de l'infraction d'ABS est intéressante à deux titres :

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Il s'agit d'une infraction attitrée en ce sens que les textes visent toujours des personnes très précises au titre de
l'attribution de l'infraction. Ainsi, dans :

→ La SA de type moniste : on vise par exemple :


– Le président,
– Les administrateurs ou
– Les DG ou encore
– Les directeurs généraux délégués,
– La jurisprudence a ajouté les directeurs généraux adjoints.

→ La SA de type dualiste : il s'agit :


– Des membres du directoire ; et
– Du conseil de surveillance.

→ La SARL, SCA : le texte vise les gérants.

Et cela continue ainsi, c'est à dire qu'il s'agisse de la Sociétés européennes, sociétés coopératives, sociétés d'assurance,
sociétés de placement immobilières, chaque fois la loi vise des personnes spécifiques qui dirigent.

Dans un arrêt du 31 mai 2012, le dirigeant ne pouvait pas échapper à sa responsabilité au motif qu'il faisait parti d'un
groupe qui le dépassait et qu'il était de ce chef privé de toute souveraineté au sein de la société.

Assez classiquement, la jurisprudence considère que le dirigeant de fait peut être poursuivi au titre de l'ABS, c'est
logique puisqu'il s'est immiscé dans les fonctions de gestion ou de direction c'est normal qu'il soit assimilé au gérant de
droit.

Les motifs exonératoires : il existe parfois des éléments plutôt favorable en DPA qu'on ne retrouve nul par ailleurs,
exemple l'ABS :
Depuis l'arrêt de la Ch.crim ROZENBLUM du 4 février 1985, on considère que l'intérêt de groupe peut être sous
certaines conditions très précises peut justifier la commission d'une infraction.
Les conditions ont été fixés dans cet arrêt : Le concours financier apporté par les dirigeants de fait ou de droit d'une
société à une autre entreprise d'un même groupe dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement doit
être :
– Dicté par un intérêt économique, social ou financier commun.
– Apprécié au regard d'une politique élaborée pour l'ensemble de ce groupe.
– Ce concours ne doit être ni démunie de contrepartie ou rompre l'équilibre entre les engagements respectifs des
sociétés ni excéder les possibilités financières de celles qui en supportent la charge.

Remarques :
1/ A la lecture de tous cela, on se rend compte que la CCASS a crée un motif exonératoire.
2/ On peut observer que les critères sont nombreux, très précis et à la lecture de la jurisprudence, cette casuistique
démontre que c'est assez rarement retenue par la Chambre criminelle de la CCASS. 2 arrêts récents :

• Arrêt du 6 avril 2016 :


Faits : Dans un groupe très restreint puisqu'il y a 2 sociétés dans lesquelles leurs intérêts social sont assez liés puisqu'une
société est gestionnaire de contrat pour le compte d'une compagnie d'assurance et la seconde fait du courtage en
assurance. Ce qui est reproché au dirigeant de la 1ère société c'est d'avoir mis à disposition gratuite du personnel au profit
de la 2nde société.
Solution : La Chambre criminelle va confirmer les décisions des juges du fond et en l'espèce, la relaxe du dirigeant de la
1ère société en observant que la pratique mise en place qui était certes un sacrifice dans un premier temps ne pouvait
qu'augmenter le chiffre d'affaire de la 1ère société car plus on obtient des contrats d'assurance par le biais du courtage plus
on aurait à en gérer avec la société victime de l'ABS.
Donc l'intérêt de groupe permettait de justifier l'ABS commis dans un premier temps au détriment de la 1ère
société.

• Arrêt du 1er février 2017 (représentative de la jurisprudence) :


La CCASS observe que le transfert de trésorerie a été réalisé dans l'unique intérêt de la filiale et sans contrepartie pour la
société sœur. En outre, il excédait ses possibilités financières. Dès lors l'exonération tiré de l'intérêt de groupe doit être
rejetée.

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Il y a une assise de l'élément moral de l'infraction = La Chambre criminelle affirme qu'il se déduit du rejet de l'intérêt de
groupe que le prévenu « a nécessairement eu conscience d'accomplir un acte contraire aux intérêts de la société qu'il
dirigeait ».

2. Les actions.

L'ABS va être concerné par deux mouvements jurisprudentiels :


1/ Il attrait à la prescription de l'action publique et à la question des infractions occultes. C'est avec l'ABS que tous ceci est
né.
2/ C'est la recevabilité de l'action civile. C'est intéressant pour l'ABS puisque ici, on s'oppose frontalement lorsqu'on est
un actionnaire de l'entreprise, à une recevabilité de l'action quant elle est exercée à titre individuelle. Ce qui signifie que
les actionnaires de l'entreprise agir individuellement contre le dirigeant.

a. La prescription de l'action publique et les infractions occultes.

La question de la prescription publique en la matière, cela peut être résumé en un attendu rendu par la Ch. crim le 4 mai
2016 à savoir que « la prescription de l'ABS peut être reportée à compter de la révélation de l'infraction dès lors qu'elle
a été dissimulée ».

On est face à une véritable évolution jurisprudentielle car la CCASS a hésité en ce qui concerne l'ABS. En effet, pendant
longtemps, on peut déjà isoler une décision du 7 décembre 1967 où la cour affirmait que la prescription de l'ABS courait
non pas du jour de la commission de l'infraction mais à partir du moment où le délit est apparu dans des conditions
permettant l'exercice de l'action publique.

La doctrine essentiellement a reproché à cette vision des choses de clairement faire de l'ABS une infraction
imprescriptible. La doctrine s'est particulièrement animé pour démontrer que les seules infractions qui méritent
l'imprescriptibilité par le truchement de la loi se sont les crimes contre l'humanité.

C'est la raison pour laquelle dans les années 90's = décision du 5 mai 1997 : la Ch. crim va modifier sa jurisprudence
pour affirmer que le « point de départ de la prescription du délit est la date de la présentation des comptes annuels par
lesquels les dépenses litigieuses ont été mises à la charge de la société ».

Cette position était plus logique et pertinente car c'est à ce jour là (où on présente les comptes) que les associés ont la
possibilité de les vérifier et de desceller les éventuels abus commis au préjudice de l'entreprise.
Cette position a juste une limite : On peut retarder le point de départ de la prescription si les faits ont été dissimulés.

Il en résulte aujourd'hui que la position de la Ch. crim dans l'arrêt du 4 mai 2016 est stable bien qu'il faut reconnaître que
dans cette décision, une fois de plus, la CCASS est venue sauver les meubles puisque la CA pour dire que l'infraction
n'était pas prescrite avait utilisée la vieille jurisprudence de 1967 = l'ABS n'est pas prescrit car cette infraction se prescrit
de la manière suivant : à savoir qu'elle commence à courir le jour où elle se révèle dans des conditions permettant
d'exercer les poursuites. Donc elle sort cette jurisprudence qui avait été censuré en 1995.

La CCASS censure pas les juges du fond dans cet arrêt elle dit qu'il faut dire que en principe la prescription commence à
courir au jour où les comptes ont été restitués, présentés officiellement, et qu'on peut retarder le point de départ de la
prescription si l'on prouve qu'il y a eu une dissimulation, encore faut il prouver que le gérant a voulu dissimuler l'ABS.
En l’espèce, la CCASS dit qu'elle est en mesure de dire qu'il y a bien eu une dissimulation.

Donc on voit que ça fait 2 arrêts récent, dans lesquelles la CCASS n'est pas d'accord avec ce que dit la CA en matière
d'ABS mais par le biais de « la substitution de motif » la CCASS remplace la mauvaise motivation par la bonne et donc
sauve les meubles.

b. La recevabilité de l'action civile.

Cette action peut être exercée au premier chef par la société victime = action ut universi. Cette action est recevable, elle
sera intentée :
– Soit par le nouveau gérant contre l'ancien gérant,
– Soit par l'administrateur ou le liquidateur contre le gérant.

Depuis la loi de 1966 sur les Stés commerciales, la société peut être représentée par l'un de ses actionnaires qui va
exercer l'action sociale = action ut singuli.
Particularité de l'action : elle est mené par un actionnaire mais si des D&I sont alloués (donc si il gagne), ils le seront à la
société victime et non par la victime puisqu'il l'a fait au nom et pour le compte de la sté.

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Ces deux actions sont donc recevable.

La q° de l'action civile individuelle de l'associé à quant à elle fait l'objet d'une jurisprudence assez évolutive :
→ Si dans un premier temps, la CCASS s'y est montré favorable en affirmant qu' « il était touché par un préjudice direct
et personnel issu de l'ABS ».
→ La CCASS a fini par revirer et elle affirme désormais de manière pérenne que  « le préjudice subi par l'associé n'est
ni direct ni personnel ». Ce qui signifie que la seule victime civile de l'infraction de l'ABS est la société.

3. Les sanctions relatives à l'ABS.

Les peines principales : sont de 5 ans d'emprisonnement et 375 000 euros d'amende.

Depuis la loi du 6 décembre 2013, la peine de l'ABS peut être portée à 7 ans d'emprisonnement et 500 000 euros
d'amende lorsque « l'infraction a été réalisée ou facilitée au moyen de comptes ouverts ou de contrats souscrits auprès
d'organismes établit à l'étranger, soit de l'interposition des personnes physiques ou morales ou de tout organisme
fiducie ou institution comparable (trust) établit à l'étranger ».

Les peines complémentaires : de l'art L.249-1 c.com applicables. Il y a des interdictions de gérer qui peuvent être
prononcées à l'encontre des dirigeants.

§3. La distribution de dividendes fictifs.

Avec l'ABS, cette infraction de distribution de dividendes fictifs est une des rares à avoir eu le privilège dans le rapport
Coulon d'une proposition de survie dans le cadre de la réforme.

A. L'incrimination.

Les textes : art L.241-3 2° (SARL), art L.242-6 1° (SA). Dans les deux cas, la distribution de dividendes fictifs est
incriminée s'il n'a pas été fait d'inventaire ou en cas d'inventaire frauduleux + si le dividende est fictif.

En ce qui concerne la problématique liée à l'inventaire : c'est une exigence puisque la loi impose un inventaire au
moins une fois tous les 12 mois. Ce qui est plus fréquent c'est de tomber sur un inventaire frauduleux sachant que
l'inventaire frauduleux sachant que c'est également constitutif de l'infraction de présentation de faux bilan. Pour justifier
l'octroi de dividendes, pour dire que la société est fleurissante, on va majorer l'actif et sur évaluant par exemple : les
stocks ou alors on va simuler l’existence d'actif ou minorer le passif comme par exemple : en oubliant une dette.

En ce qui concerne la fictivité du dividende : il s'agit de distribuer un dividende qui va être prélevée sur des
bénéfices inexistants. Ce que la loi va incriminer ici c'est l'acte de répartition du dividende fictif et cette répartition est
définie par la loi comme le « fait d'ouvrir au profit des actionnaires un droit privatif dont la valeur entre aussitôt dans
leur patrimoine ». C'est en fait un droit de créance au profit des actionnaires contre la société. On sait que ce droit
d'obtenir le paiement du dividende est acquis le plus souvent par une décision du conseil d'administration lorsque le
dividende a été voté par l'AG.

En ce qui concerne l'élément moral de l'infraction : c'est une infraction intentionnelle puisque la personne qui commet
l'infraction doit :
– Savoir que le dividende est fictif,
– Que le bilan est inexact, et
– Il doit intentionnellement libérer le dividende donc faire en sorte que le paiement puisse avoir lieu notamment
en inscrivant le paiement du dividende à l'ordre du jour de l'AG.

En ce qui concerne la répression de cette infraction : c'est une infraction attitrée puisque seul les dirigeants et les
gérants peuvent commettre cette infraction. Ce sont les gérants qui seront en poste, en fonction au jour de la décision de
l'organe qui va créer un droit privatif au profit des actionnaires.

En ce qui concerne la complicité : l'infraction n'est pas attitrée.

En ce qui concerne les sanction de l'ABS : C'est une des infractions les plus réprimées en DPA des Stés puisqu'elle est
punie de 5 ans d'emprisonnement et 375 000 euros d'amende.

Des peines complémentaires : sont prévues à l'art L.249-1.

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En ce qui concerne la prescription de l'action publique : on considère que le point de départ de la prescription c'est le
jour de la mise à disposition du dividende au profit des actionnaires.

§4. L'activité de l'entreprise et la concurrence.

C'est un droit répressif qui a été dépénalisé par une ordonnance de 1986 en ce sens qu'il reste dans le c.com simplement
une infraction à l'art L.420-6 qui incrimine le « fait pour toute personne physique de prendre frauduleusement une part
personnelle et déterminante dans la conception, l'organisation ou la mise en œuvre d'entente, d'abus de position
dominante et de dépendance ».

Ce texte est incontestablement un trompe l'œil car il pourrait nous faire croire qu'il existe un contentieux pénal en la
matière mais c'est très résiduel, il est rare qu'une personne physique soit poursuivi au nom de l'art.L.420-6 car en réalité,
l'immense majorité du contentieux est absorbée par l'autorité de la concurrence donc dans un contentieux para-pénal avec
des amendes qui peuvent être très très élevé. C'est en réalité ce droit à côté du droit pénal qui a pris le relais à partir de
1986pour chasser les infractions aux règles de la concurrence. C'est un droit très particulier notamment dans ces logiques
transactionnelles, logique de négociation avec 3 formes de quasi transaction, de négociation avec l'ADC qui sont
particulièrement intéressante et qui cherche clairement à être efficace. Le droit de la concurrence s’intéresse aussi aux
personnes morales.

Section 3 : La faillite frauduleuse de l'entreprise.

Malgré le courant de dépénalisation amorcé avec le rapport Coulon, il demeure encore dans le Code de commerce
plusieurs infractions touchant directement les procédures collectives. Il existe ainsi de nombreuses infractions qui
viennent protéger la publicité de la procédure, il existe même des infractions qui peuvent être reprochées à
l'administrateur ou au liquidateur.

L'infraction phare est celle de « banqueroute » qui fait l'objet d'une définition commune = art L.654-2 c.com. Cet art
vient punir la gestion frauduleuse d'un débiteur au cours d'une procédure collective = liquidation judiciaire ou de
redressement. Cette infraction de banqueroute ne peut pas être reproché dans le cadre d'une procédure de sauvegarde ce
qui est logique.

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CHAPITRE II : LE DROIT SPECIAL DES SOCIETES COTES.

C'est le droit répressif des marchés financiers donc on va s’intéresser à ce qui se passe en bourse et la manière dont on va
réprimer ce que l'on appelle les « abus de marchés ».

Section 1 : Le contentieux des abus de marchés.

Pourquoi existe t-il un contentieux répressif relatif aux abus de marchés ou relatifs au marché financier ? La réponse est
donné par le Règlement de l'UE du 16 Avril 2014 : Qu'on le veuille ou non, les marchés financiers sont essentiels :
– A la croissance économique, et
– A la création d'emploi dans l'Union.
En effet, les bourses ont été inventé pour mettre en relation des personnes qui ont des besoins de financement et ceux qui
ont l'argent à placer, investir.

Or pour que ces marchés financiers soient efficaces, « il faut qu'il soit transparent et il doit être intègre ».

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Pour que cette intégrité soit assuré, que la confiance du public soit garanti, il faut que les différents abus pouvant être
commis par les acteurs économiques, financiers ou politiques, fassent l'objet d'une répression à la hauteur des enjeux et
les enjeux sont élevés.

Depuis plusieurs décennies, la France et ses partenaires européens ont construit une répression des abus de marché qui
repose sur une dualité d'autorité puisque la France comme la quasi totalité des EM de l'UE assure une répression pénale et
para pénale.

La répression para pénal, certains l'appellent la « répression administrative » puisqu'elle est assuré devant l'autorité
des marchés financier qui dispose d'une commission des sanctions, pouvant notamment prononcer des amendes
pécuniaire allant jusqu'à 100 millions d'euros parfois même plus.

En parallèle, on a la possibilité pour le PNF de poursuivre des opérations d'initié, des manipulations, devant le
tribunal correctionnel de Paris.

Donc on a ici 2 autorités compétente :


– L'autorité judiciaire saisit par le PNF.
– L'autorité publique indépendante par l'AMF qui dispose de la personnalité juridique.
Donc on a une dualité d'autorité et une capacité d'aiguiller le contentieux vers l'une ou l'autre des autorités.

Cette construction a été remise en question par la CEDH puisque cette dualité du contentieux se transformait parfois en
un cumul de poursuites. Or cette possibilité de cumuler, une devant l'AMF et l'autre devant l'autorité judiciaire s'est
fracassé sur la règle « ne bis in idem ». Fasse à ce fracassage devant la CEDH, le droit français a été amené a reconstruire
ce contentieux des abus de marché.

On verra la construction de ce contentieux (§1) avant de voir la déconstruction de ce contentieux (§2) enfin de voir la
reconstruction (§3).

§1. La construction des abus de marché.

La répression est assuré par 2 autorités. Cette dualité provient de l'ordonnance du 8 septembre 1967 qui avait institué
l'ancêtre de l'AMF à savoir la COB (commission des opérations de bourses) qui contenait à l'époque à l'art.10-1
incriminant le délit d'initié.
Pendant une vingtaine d'année cette COB avait pour mission de surveiller la bourse mais sans réel pouvoir disciplinaire
donc sans la possibilité de prononcer des sanctions.

Jusqu'à la Loi du 2 août 1989 seul le tribunal correctionnel pouvait prononcer des sanctions ayant le caractère d'une
punition.

Mais une affaire célèbre CCASS, PECHINEY TRIANGLE, 26 octobre 1995 qui va faire bouger les choses.

Faits : C'était entreprise public avait décidé de lancer une OPA sur une sté américaine triangle spécialisée dans les
emballages en aluminium sauf que la SEC (L'AMF américain) va se rendre compte que les transactions portant sur le titre
triangle vont être multiplié par 100. On s'aperçoit que ces transactions ont été opérées essentiellement à partir de France
peu de temps avant l'annonce de l'OPA.
Le cour de bourse va passer de 10 à 56 dollars et tous ceux qui avaient acheté des actions triangle avant l'OPA vont donc
réaliser des profits à hauteur de *5,6. Sauf que en réalité des personnes en France ont commis des délits d'initiés, ont
bénéficiés d'informations privilégié. Le directeur de cabinet du ministre de l'économie avait fait fuiter ces informations
auprès de ses amis et notamment du pouvoir (la gauche).
Solution : Condamnation des personnes.

Suite à ce scandale, le législateur décide de confier à la COB un pouvoir de sanction pécuniaire afin qu'elle puisse assurer
la transparence des marchés financiers.

Cette COB avec la Loi du 1er août 2003 va devenir l'AMF, qui sera composé de :
– L'ancienne COB fusionné, avec
– Le Conseil des Marchés Financiers qui s'intéressait essentiellement aux professionnels des marchés, et
– Du Conseil de Discipline de la Gestion Financière qui assurait la discipline des organismes de placements
collectifs en valeur mobilière.

Il y a une pluralité normative parce que dès lors qu'on s’intéresse au droit pénal répressifs des marchés financier, il, vaut
mieux être passionné par la variété normative des différents ordonnancement juridique.

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En la matière s'applique plusieurs normes, le code monétaire et financier, exemple : les délits d'initiés se retrouve à
l'art.L.465-1 du CMF mais on est loin de l'intégralité du droit applicable en la matière.

Déjà dès 1989, la loi avait confier à la COB le soin d'édicter une règlement général homologué par le Ministre de
l'économie et qui tiendrait lieu de droit applicable devant l'AMF et jusqu'en septembre 2016 c'était dans le Livre VI que
ce règlement général de l'AMF que se retrouvait la définition des abus de marché pouvant donner lieu à un « procès »
devant la commission des sanctions de l'AMF.
Quant à la sanction de ces manquements administratifs, ils se trouvent à l'art.L.621-15 du CMF.

Néanmoins, la donne a changé parce que est entré en vigueur le Règlement du 16 avril 2014 sur les Abus de marchés
adopté le 16 avril 2014 et entré en vigueur le 3 Juillet 2016 or ce même règlement de 2014 l'UE adoptait un règlement
Sur la sanction pénale des abus de marchés. Jusqu'à lors, le DUE se contentait de directives :
– 1989.
– 1993.
– 2003.

Grâce au traité de Lisbonne, l'UE a été en mesure d'adopter un règlement or ce règlement du 16 avril 2014 qui vaut loi
répressive pour les EM de l'UE définit les différents abus de marchés.

L'AMF en a tiré la conclusion dans son règlement général homologué le 14 septembre 2016 de supprimer le Livre VI
du règlement général de l'AMF ce qui signifie que les infractions administratives poursuivies devant l'AMF sont
poursuivi devant un règlement européen.

Tout ceci a explosé avec la CEDH.

§2. La déconstruction du contentieux.

A partir du moment où l'on construit un contentieux répressif reposant sur une dualité d'autorité judiciaire d'une part,
publique indépendante d'autre part, on se retrouve face à un risque de cumul de poursuite.

En 1989 lorsque le CC est saisie de la loi qui donne des pouvoirs de sanctions à la COB, les parlementaires qui saisissent
le conseil soulèvent se problème relatif au cumul de poursuite ?
Le CC le 28 Juillet 1989 va dire qu'il n'y a pas de problème parce que se sont des sanctions administrative et des
sanctions pénales donc pas de cumul mais le principe de proportionnalité prévu à l'art.8 impose en cas de cumul de
poursuites que le cumul des amendes ne dépasse pas le maximum légal le plus élevé.

• DC GRANDE STEVENS C.ITALIE, 14 Mars 2014.

Faits : Un cumul de poursuite devant CONSOB Italienne (AMF), qui va donner lieu à une procédure devant le tribunal
correctionnel Italien. L'avocat condamné va porter une requête devant la CEDH, au visa de l'art.4 du protocole n°7 de la
CESDH qui garantit la règle ne bis in idem.

• CEDH.

Solution : La procédure devant la CONSOB relève de la matière pénale au sens de l'art.6§1 en utilisant le critère enguen
et notamment le 3° à savoir, la gravité de la sanction, en l'espèce, quelques millions d'euros. Ici, à raison d'un fait
identique, la CEDH conclu à la violation de l'art.4 du Protocole n°7 car ce que est devant la CONSOB c'est de la matière
pénale et ce qui est devant le tribunal correctionnel c'est de la matière pénale.

A partir de là, cela va commencer à s’enflammer, si l'Italie a été condamné, la France est sur la sellette parce que pendant
très longtemps elle a considéré qu'elle était à l'abri de l'art.4 du protocole n°7 car dans les 80's elle avait émis une réserve
sur l'art.4. La même réserve avait était émise par l'Italie et la CEDH dans l'arrêt Stevens à dit en faisant venir la France au
procès pourquoi vous avez émis une réserve ?

Il va arriver une procès devant le tribunal correctionnel de Paris l'affaire EADS, et les avocats vont soulever une QPC au
regard du principe ne bis in idem et la CCASS 17 décembre 2014 saisit le CC pour qu'il se prononce sur la c°ité du
cumul de poursuites.

• CC, 18 Mars 2015, EADS (Initié I).

Au terme de cette décision le législateur comprend qu'il va falloir tout réécrire, puisque le cumul de poursuite vient d'être
censuré par le CC puisque la CEDH a condamné l'Italie à raison de la même problématique.

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Le Ministère de la Justice et de l’économie essaye de faire des projets de réforme, déposé au CE et entre temps le CC se
reprend et le 14 Janvier 2016, il dit que finalement, dans la configuration qui a été jugé se jour là, le manquement
administratif n'était pas puni de 100 millions d'euros d'amende mais 10 millions (pas le même critère qu'aujourd'hui).
Le CC dit qu'on peut cumuler les poursuites quand l'amende administrative est inférieur alors il n'y a plus de problème de
cumul de poursuite.

Il a essayé de faire comprendre au législateur que si il diminuait les sanctions encourues devant l'AMF pour le
manquement d'initié administratif alors il n'y aurait plus de cumul. Une des raisons officieuse c'est que le CC n'avait pas
bien verrouillé sa décision de Mars 2015 (EADS, Initié I) puisque l'objectif de cette décision était de sauver le soldat
fiscal.

Le conseil pensait sauvait les cumuls de procédure et de poursuite en matière fiscale, il s'agit du redressement d'une part,
et de la fraude fiscale d'autre part. Or le CC avait juste oublié un détail du contentieux fiscal à savoir qu'il arrive que le
juge de l'impôt soit le juge judiciaire et non pas le juge administratif c'est notamment arrivé dans l'affaire CAHUZAC
pour l'ISF où c'est le juge judiciaire qui est compétent ou encore l'affaire WILDENSTEIN (?) or ces deux procès qui sont
arrivé devant le tribunal correctionnel de Paris, ces 2 procès on fait l'objet d'un redressement soumis au juge judiciaire
privé et à suivre la décision de mars 2015 ni le problème dit WILDEINSTEIN, ni CAHUZAC n'aurait pu y avoir lieu.

Mais c'est trop tard, le projet de réforme était lancé, le CE avait rendu son avis. Initialement c'était dans le Projet de Loi
Sapin II que devait se faire la réforme de la répression du marché financier mais le législateur à décider de séparer les
projets de réforme.

§3. La reconstruction du contentieux.

C'est la Loi du 21 Juin 2016 Réformant   le   système   de   répression   des   Abus   des   Marchés, qui va proposer la
reconstruction de ce contentieux.
Pour éviter qu'une poursuite AMF/ Tribunal correctionnel, le législateur a choisit d'intégrer dans le CMF à l'art.L.465-3-
6 qui consacre ce que la doctrine appelle « L'aiguillage ».
→ Si l'AMF désire poursuivre une entité parce qu'elle la soupçonne d'avoir commis un abus de marché, et si l'AMF
estime que cet bus est également constitué d'un délit, alors l'AMF doit se rapprocher du PNF pour connaître la position du
Parquet.
La réciproque est également vrai, en ce sens que :
→ Si c'est le PNF qui soupçonne la commission d'une abus de marché, il devra se rapprocher du collège de l'AMF pour
savoir si il envisage.

De deux chose l'une :


– Soit dans les deux cas il n'y en a qu'un seul peut poursuivre et il n'y a pas de souci : l'AMF se rapproche du PNF,
le PNF n'en veut pas et elle poursuit.
– Soit le PNF se rapproche de l'AMF n'en veut pas, le PNF poursuit.

Précision : si le PNF ne veut pas poursuivre et que l'AMF poursuit l'art.L.465-3-6 dit que ça éteint l'action publique.

Avantage : vu que ça éteint les poursuite, il ne peut pas y avoir de cumul de poursuite.

Problème : Lorsque le PNF rencontre l'AMF, que les deux sont intéressés, ils sont censés se concerter selon la loi mais si
ils ne sont pas d'accord et le législateur a imaginé un tiers indépendant, c'est le procureur général de Paris qui tranchera.

Section 2 : Le contenu des abus de marchés.

Les abus de marchés sont au nombre de 3 : (on en verra qu'un seul).


– Les opérations d'initié.
– Les manipulations de cours.
– La divulgation d'informations erronées.

§1. Les opérations d'initié.

La notion d'opération d'initié est défini à l'art.8 du Règlement d'avril 2014, MAR « cela consiste en 3 actes matériels
attribué à des personnes qui ont des informations privilégiés ». A savoir qu'on va lui reprocher :
– L'utilisation de cette information privilégié.
– La transmission d'une information privilégié = infraction de dîner en ville.
– La recommandation sur la base d'une information privilégié (vient d'intégrer le CP).

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A. La qualification.

Il y a 4 éléments pour qu'il y ait une opération d'initié :


– Être un initié,
– Qui utilise, communique ou recommande,
– L'usage d'une information privilégié,
– Qui porte sur un titre financier.

1. Les initiés.

La Loi du 21 Juin 2016 a quelque peut modifié cette liste, qui fonctionne par cercle concentrique. En effet, à la lecture de
l'art.L.465-1 du CMF apparaissent dans :

• 1er cercle (initié primaire) :

– DG d'une sté.
– Psdt.
– Membre du directoire.
– Gérant.
– Membre du CA.
– Membre du CS.

Puis le texte va viser :


– Les personnes qui exercent une fonction équivalente, ou
– Les personnes disposant d'une information privilégiée concernant un émetteur au sein desquels ils détiennent une
participation.

• 2ème cercle :

Est composé des personnes qui détiennent des informations :


– A l'occasion de leur profession ou de leur fonction, ou
– A l'occasion de leur participation à la Commission d'une crime ou d'un délit.

Remarque : Au delà, dans le CP le délit d'initié peut être une infraction terroriste art.421-1 7° qui est issue d'une Loi
dite de Sécurité quotidienne en date du 15 novembre 2001.

Cette notion de « profession ou de fonction » a donné lieu :


– A un arrêt de la Ch.crim le 14 Juin 2006, puis
– A un arrêt de la CEDH le 6 octobre 2011.

Contexte : Suite au retour au pouvoir de la gauche. Ils envisagent une OPA sur la Société Générale et pour se faire ils
vont procéder à des sondages auprès de spécialistes notamment un américain Soross. Une fois qu'il répond négativement à
certains investisseurs Parisien qui voulaient se lancer dans cette OPA se dit qu'il va acheter des titres de la Société
générale. Les rumeurs d'OPA vont commencer à devenir publique, le titre va grimper en Bourse et il décide de les
revendre ce qu'il lui permet de réaliser une plus valu de 2,4 millions d'euros. Sauf qu'il n'est pas le seul à avoir bénéficier
et une grande enquête va s'ouvrir. Certains protagoniste vont mourir, d'autres vont être poursuivi pénalement et condamné
ce qui va être confirmé par la Ch.crim le 14 Juin 2006 et il va se retrouver devant la CEDH le 6 octobre 2011 :
Faits : Il reproche à la France de l'avoir condamné et avoir été le seul sans être en relation professionnelle avec la sté côté
dont le titre à fait l'objet d'un abus. En effet, dans cette affaire, Soross avait été sondé et lorsqu'il va être condamné il sera
le premier à l'être sans être en relation d'affaire avec la sté côté.
Problématique : Est ce qu'il n'y a pas là au regard de l'infraction art.10-1 de l’ordonnance de 1967 une violation du
principe de légalité à l'art.7 de la CEDH ?
Solution : La CEDH rejette la requête de G.Soross mais la décision a été rendu à 4 voix contre 3, il y a une voix
dissidente même si le texte n'était pas des plus obscure, il n'en demeure pas moins que selon ces 3 juges minoritaires la
condamnation manquait de prévisibilité et la France aurait dû être condamné.

• 3ème cercle :

On vise tout autre personne disposant d'une information privilégié en connaissance de cause.

2. L'information privilégié.

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Celui qui va être condamné pour délit d’initié, quel que soit la forme du délit d’initié (recommandation/communication),
on est initié qu'à partir du moment où on est détenteur d'une information privilégiée.
Du coup on pourrait s'attendre à ce que la loi définisse l’information privilégiée (l'IP). Jusqu'à la loi du 21 Juin 2016, l'IP
n'a jamais été définie par la loi, c'était la jurisprudence qui la définissait.

La cour de cassation avait finit par la définir de manière très générique dans l'affaire Soross puisqu'en Juin 2006, elle
affirme qu'il s'agit « d'une information précise, confidentielle, et de nature à influer sur le cour des valeurs ».

La loi du 21 Juin 2016 a pris le parti de presque définir, car il n'y a pas de définition dans le texte mais le texte renvoi au
Règlement MAR du 16 avril 2014 or à la lecture de l'art.7§1 a il s'agit « d'une information à caractère précis, qui n'a
pas   été   rendu   public,   qui   concerne   directement   ou   indirectement   un   ou   plusieurs   émetteurs   ou   un   plusieurs
instruments financiers et qu si elle était rendu public serait susceptible d'influencer de façon sensible le cours des
instruments financiers concernés ou le cours des instruments dérivés qui leur sont liés ». Suite à l'adoption de la loi, il
n'y a pas eu de variation dans la définition.

3. Les titres.

Sur quoi peut porter un délit d'initié ?

C'est l'art.L.465-3-4 du CMF qui liste les différents instruments financiers sur lesquels peut porter un délit d'initié.
Le petit 1° vise « les instruments financiers négociés sur un marché réglementé soit sur un système multilatérale de
négociations ou des titres pour lesquels une demande d'admission sur ces marchés a été présenté ».

Le marché réglementé est un système multilatérale également mais qui est bien plus encadré et qui est surtout est un
lieu de rencontre généralisé ou se forme des contrats entre acheteur et vendeur d'instrument financier et qui est
soumis à la réglementation la plus poussée de la part de l'AMF.

En France, c'est Euronext Paris qui est le seul marché réglementé mais en son sein on a 3 sous marchés réglementés :
– Euronext Paris = CAC 40.
– Monep et
– Matif.

Au delà des marchés réglementés, on a les systèmes multilatéraux de négociation (SMN) qui ne sont pas forcément
gérés par une entreprise de marché mais en réalité, par des prestataires de service d'investissement agrée.

En France on retrouve des SMN tel que :


– Alternext Paris = qui permet la négociation de titres et d'actions.
– Galaxie = marchés qui permettent l'échange d'obligation.

Le texte du CMF va plus loin puisqu'il vise également les instruments financiers qui ne seraient pas côtés mais dont la
valeur dépendrait d'un titre côté. Cela signifie que si par exemple : on a une information de première importance sur une
sté côté, et qu'on sait qu'elle a comme prestataire d'externalisation une sté tierce qui lui fourni beaucoup de matériaux, on
lui dit qu'au lieu de commettre un délit d’initié sur la sté côtés on va essayer d'acheter des actions d'une sté dont l'activité
dépend essentiellement de la sté côté et donc les il se peut qu'on gagne de l'argent avec les dividendes.
Donc on considère que ça peut être un délit d'initié puisqu'en ré »alité on a bénéficié d'une information sur un titre côté
pour acquérir un titre qui lui n'est pas côté.

Depuis les accords de Kioto on a accepté de mettre en place des marchés réglementés afin d'échanger des quotas
d'émission de gaz à effet de serre qui sont défini à l'art.L.229-7 du code de l'environnement comme « une unité de
compte représentative de l'émission de l'équivalent d'1 tonnes de dioxyde de carbone ».

Par extension, le §2 de l'art.L.465-3-4 CMF vise en dernier lieu comme instrument financier pouvant faire l'objet d'un
délit d'initié, les contrats au comptant sur les matières premières.

4. Les opérations d'initiés stricto sensu.

Quels sont les actes qui sont incriminés, les matérialités ? Qu'est ce qu'il ne faut pas faire dès lors qu'on est un initié, que
l'on détient une information privilégié sur un titre ?

Le premier des délits d'initié à avoir existé dans l'ordonnance de 1967 à l'art.10-1 c'est désormais l'usage (à l'époque il
fallait qu'il s'agisse d'une exploitation) d'une information privilégié. L'usage   est   le   fait   de   réaliser   une   opération

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financière, de passer un ordre de vente ou d'achat ou de modifier ou annuler un ordre d'achat ou de vente dès lors
que l'on a une information privilégiée.

Au delà de l'usage, la nouveauté sur le plan pénal (c'était connu sur le plan administratif) c'est le fait d'avoir incriminé à
l'art.L.465-2, conformément au Règlement MAR d'avril 2014 le délit de recommandation d'un délit d'initié. Il s'agit
d'un prestataire de conseil en investissement qui détenant une information privilégié sur un titre va recommander soit
à un proche soit à un client, d'acheter ou de céder un titre côté.

Pourquoi incriminé à titre autonome cette recommandation d'un délit d'initié ? La problématique inhérente à la complicité
c'est qu'elle a un élément moral et il consiste à vouloir s'associer sciemment. Or si on dit « sciemment », on dit qu'il faut
que le complice s'associe volontairement à la commission de l'infraction. Ce n'est pas facile à prouver, du coup, le
législateur européen s'est dit que plutôt que de passer par le truchement de la complicité dont l'élément moral est dur à
prouver, autant incriminer à titre autonome la recommandation du délit d'initié.
Le prof pense qu'on aura très peu de condamnation parce que on aura ici également un aura un problème de preuve qui se
retrouve à l'art.L.465-3 qui incrimine la simple communication d'une information privilégié.

En ce qui concerne la culpabilité de ces 3 modalités de délit d'initié : conformément à l'art.121-3 CP il s'agit d'une
infraction intentionnelle. Il faut démontrer que le prévenu savait qu'il détenait une information privilégié or lorsqu'on a
une information privilégié, existe une obligation d'abstention et si on viole cette obligation d'abstention alors que l'on sait
que l'information était privilégié alors on en induit l'intention délictuelle exigé par l'art.121-3 CP.

Donc en fonction du cercle d'initié auquel on appartient, l'intention est plus ou moins facile à prouver.

Les initiés primaires (1er cercle) : savent plus que tout le monde que les informations privilégiés dont ils disposent dans
l'exercice de leur mission leur interdisent d'agir sur les titres pour lesquels ils détiennent des informations privilégiés.

Cet élément moral de connaissance de l'information privilégié est rappelé et donc exigé par l'art.8 du Règlement MAR
de 2014.

Si le délit d'initié est intentionnel, l'AMF a quasiment toujours considéré que le manquement d'initié pouvait quant à lui
être non intentionnel. Cela signifie que l'on peut commettre un délit d'initié par négligence, imprudence.
La CA de Paris et la CJUE ont validé cette perspective et si l'infraction est la même qu'elle soit ou non intentionnel, c'est
au niveau de la sanction que le défaut d'intention est pris en considération ce qui signifie que les peines d'amendes sont
beaucoup plus faible lorsque l'AMF considère que le manquement a été commis sans intention.

B. La répression.

Désormais la tentative est réprimé par les 3 modalités.

On a une compétence exclusive à la fois du PNF et une compétence exclusive en ce qui concerne la juridiction
d’instruction parisienne et le tribunal correctionnel de Paris.

En ce qui concerne les peines : qu'il s'agisse du règlement de 2014 mais surtout la Directive de 2014 sur Les sanctions
applicables aux abus de marché le législateur européenne avait enjoint aux États de prévoir des sanctions élevés pour les
manquements les plus graves et notamment ce qui était étonnant c'est qu'avant la réforme les amendes encourues devant
l'AMF étaient plus élevés que celles encourues devant le tribunal correctionnel ce qui n'a pas beaucoup de sens. On
encourait pour :
– Un manquement d'initié éventuellement non intentionnel 100 millions d'euros d'amende devant l'AMF ;
– Un délit d'initié intentionnel intentionnel 10 millions d'euros devant le tribunal correctionnel.

La Loi du 21 Janvier 2016 prévoit que désormais les 3 modes de commission du délit d'initié sont punis de 100 millions
d'euros d'amende et de 5 ans d'emprisonnement.

En ce qui concerne l'amende : elle peut être portée à 10 fois le montant de l'avantage retiré du délit.
Avant on utilisait l'expression « profit éventuellement réalisé ». La notion d'avantage retiré est un peut plus large, elle
permet de prendre en considération une économie réalisée en vendant un titre.

Ce qu'on ne retrouve pas dans toutes les modifications opérés par la loi de 2013 sur les infractions et la probité, c'est que
le texte exige que l'amende soit au moins égal à l'avantage retiré ce qui signifie qu'on a un planché, si avantage il y a,
l'amende devra être au moins égal à l'avantage retiré du délit. Ce qui signifie que les juges ont l'obligation de couvrir
l'avantage. Ici c'est sans passé par le volet de la confiscation, c'est l'amende qui vient récupérer à minima ce qui a été
obtenu. Puisque c'est une obligation légale, la cour de cassation est particulièrement rigoureuse.

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S'agissant de l'affaire Soross, il intervient une cassation parce que la CA de Paris n'avait pas clairement identifié le
montant du profit réalisé par George Soross lorsqu'il avait acquis et revendu les titres de la Sté Générale.
Solution : Cassation car « la cour n'a pas été en mesure de vérifier que l'obligation légale de couvrir le profit a été
respecté par la CA ».

Devant l'AMF c'est la même règle.

En ce qui concerne les personnes morales : c'est l'application de l'art.131-38 ce qui signifie que l'amende est multiplié
par 5 et c'est uniquement sur la valeur absolue. Cela signifie que le maximum légal encourue par les personnes
morales est de 500 millions d'euros d'amende.

La loi Sapin II du 9 décembre 2016 a prévu que l'amende puisse être porté à 15% du CA annuel total.

En ce qui concerne le:manquement administratif d'initié : (AMF) Sont prévus :


– L'avertissement,
– Le blâme,
– Interdiction d'exercice ou
– Radiation.

Des peines d'amendes sont prévus (l'AMF n'est pas une juridiction donc elle ne peut pas prononcer des peines
d'emprisonnement) : ils sont essentiellement d'un montant du 100 millions d'euros.

Pour les personnes physiques : préposés qui travaillent dans les entreprises régulés par l'AMF l'amende est fixée à 15
millions d'euros.

Pour les personnes morales : il est possible de fixer une amende qui porte jusqu’à 15% du CA.

Remarque : dans la répression des manquements d'initiés du côté AMF, selon la personne qu'on est, on ne va pas en
appelle devant la même juridiction.
Les stés régulés (entreprise de marchés, prestataire de service d'investissement ect), ces personnes morales, lorsqu'elles
sont poursuivi par l'AMF et qu'elles interjettent appel, elles finissent devant le CE.
Pour les personnes physiques (préposés) ou personnes morales qui ne seraient pas régulé par l'AMF, lorsqu'elles
interjettent appel elles finissent devant la CA de Paris et si elles ne sont pas satisfaite par la décision de la CA de Paris,
elle peuvent aller en cassation de la ch.com.
CHAPITRE III : LA FRAUDE FISCALE.

Cette infraction est réprimé à l'art.1741 CGI, qui incrimine :


– Soit le défaut de déclaration dans les délais,
– Soit la dissimulation de sommes sujette à l'impôt lorsqu'elle excède le 10ème de la somme imposable ou 153e.

En ce qui concerne ces 2 premiers alinéas : la cour de cassation a été sollicité dans le cadre d'une QPC afin de déterminer
si ce texte était conforme au principe de légalité des délits et des peines et notamment au regard de l'obligation de rédiger
des textes claires et précis.
Solution : Le texte est parfaitement clair.

– L'organisation de insolvabilité.
–  Les manœuvres mettant obstacle au recouvrement de l'impôt.
– Toutes autres manières frauduleuses.

Une autre QPC a été soulevé au regard de l'obligation de rédiger des textes claires et précis et sur ce coup là, force est de
constater que le texte manque un peu de clarté et pourtant la ch.crim a affirmé dans une décision du 22 septembre 2010
qu'en réalité ici le législateur visait « tout procédé tendant à se soustraire intentionnellement à l'établissement et au
paiement de l'impôt et que se faisant, le texte était suffisamment précis ».

De manière assez fréquentes, sur les « toutes autres manières frauduleuse » consiste a assuré la répression des personnes
qui se placent sous un régime d'imposition indues.

Cette fraude fiscale concerne la quasi intégralité des impositions visées dans le code. Seul échappe en réalité à la fraude
fiscale, les contributions indirecte qui ont un régime à part dans le CGI.

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On a un problème avec la ch.crim parce qu'elle a longtemps considéré depuis de1970 que même si le juge de l'impôt nous
décharge du paiement de l'impôt, la cour de cassation considère qu'on peut condamner un individu pour fraude fiscale, ça
se fait au nom de ce que la doctrine appelle « l'indépendance des procédure fiscale et pénale » = autonomie des
contentieux.

Le CC dans ses décisions CAHUZAC et WILDENSTEIN du 24 Juin 2016 et rappelé dans une décision du 22 Juillet
2016 dans un § « les   dispositions   contestées   de   l'art.1741   du  CGI   ne   sauraient   sans   méconnaître   le   principe   de
nécessité des délits, permettre qu'un contribuable qui a été déchargé de l'impôt par une  décision juridictionnelle
définitive pour un motif de fond puisse être condamné pour fraude fiscale ».  

Donc clairement s'inscrit en ? et condamne la position de la cour de cassation, si le juge de l'impôt décharge de l'impôt
définitivement, on ne peut pas être condamné pour fraude fiscale.

Autre problème : les concours de qualification, est ce qu'il est possible de retenir la fraude en concours avec un autre
délit ? Exemple : le blanchiment ou l'escroquerie à la TVA.

En réalité, de 2 choses l'une, depuis l'arrêt rendu en 2008 par la ch.crim l’auto-blanchiment de fraude fiscale peut être
poursuivi sans demander l'autorisation de la CIF (commission des infractions fiscales) qui est une autorité indépendante
qui détermine si il est nécessaire et opportun de poursuivre pour fraude fiscale avis positif sans lequel le procureur ne peut
pas poursuivre. Ce qui qui signifie qu'on pouvoir poursuivre pour blanchiment, auto-blanchiment de la fraude fiscale sans
poursuivre la fraude fiscale.

Il suffit de frauder sur ce que l'on paye comme TVA par le biais de fausses factures tout en collectant très peu de TVA par
le biais de la vente des produits ou services que l'on produit.
Donc soit on poursuit ces blanchiments ou cette escroquerie en dehors de la fraude fiscale, soit, la cour de cassation a
affirmé qu'on pouvait le poursuivre et condamné en même temps.

La cour de cassation a confirmé une double condamnation pour escroquerie à la TVA et fraude fiscale alors que c'est le
même mode opératoire et de la même manière on peut condamner pour fraude fiscale et auto-blanchiment.

En ce qui concerne la répression de cette infraction de fraude fiscale :


1/ Le verrou de Bercy : c'est l'idée selon laquelle le Ministère public ne peut pas poursuivre tant qu'il n'a pas eu un avis
positif de la CIF.
• CC le 22 Juillet 2016, Karim B,
Problématique : est ce qu'il est normal que le MP soit gêné pour poursuivre la fraude fiscale puisqu'il est obligé
d'attendre l'avis de la CIF ? Est ce que c'est conforme au principe de légalité et d'indépendance de l'autorité judiciaire ?

Solution : il n'y a pas de problème parce que :


Si la CIF dit oui le procureur à toujours le choix de poursuivre ou non donc l'autorité de poursuite est conservé.
Si la CIF dit non, en même temps c'est elle qui est le mieux placée pour apprécier la gravité des atteintes porté aux intérêts
collectifs en l'espèce.
«  Il n'y a pas de trouble substantiel à l'OP ».

La CIF est majoritairement composé de magistrats du CE, de la Cour des Comptes et CCASS.

2/ En ce qui concerne le cumul des procédure fiscale et pénale : c'est un autre problème lié à la règle ne bis in idem.
Dans l'arrêt GRANDE STEVENS on va vu que ça paraît compliqué parce que dans le protocole additionnel qui consacre
la règle ne bis in idem et dans cette décision la CEDH a refusé qu'on puisse combiner une procédure administrative et une
procédure pénale en raison du même abus de marché.

Ce faisant, le CC a lui même suivi la décision INITIE I.


Quand les affaires CAHUZAC ET WILDENSTEIN arrive devant le CC le 24 juin, on se posait la question de savoir
comment le CC allait se positionner ?

Le CC a affirmé que la « procédure fiscale pour le redressement en raison du manquement aux obligations fiscale et la


poursuite pénale pour fraude fiscale, ces 2 poursuites peuvent se cumuler à partir du moment où ces deux procédures
apparaissent comme complémentaire.
Tout de même il faut réserver les cas de poursuites pénales aux fraudes les plus graves, gravité qui devra être analysé
soit au regard des modes opératoires soit au regard du montant de l'impôt éludés ».

Dans un décision du 15 novembre 2016 dans une décision A et B contre Norvège, la CEDH valide le cumul de
poursuite pénale et fiscale au nom de la « complémentaire ».

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lOMoARcPSD|4197880

Arrêt rendu par la ch.crim le 22 février 2017 :


Problématique : cumul de poursuite pénale et fiscale.
Solution : s’appuyant sur la décision A et B contre Norvège, on peut cumuler les deux procédures et condamner
fiscalement quelqu'un et pénale à raison des mêmes faits.

En ce qui concerne les sanctions : 5ans d'emprisonnement et 500 000e d'amende.


Les peines peuvent être porté depuis la Loi du 6 décembre 2016 à 7ans d'emprisonnement et 2 millions d'euros
d'amende en cas :
– De bande organisée,
– D'ouverture de comptes à l'étranger,
– D'interposition notamment d'une fiducie ou encore
– De domiciliation fiscale fictive ou artificielle à l'étranger.

SUJET EXAMEN :

Sujet transversal, exemple : comme un thème qu'il a pu mettre dans l'introduction : l'élément moral de l'infraction de DPA
et de le comparer à l'élément moral sur l'escroquerie, l'abus de confiance, le recel et le blanchiment. L'idée est d'avoir en
vue ces 2 infractions et la manière dont la jurisprudence interprète l'exigence de la démonstration d'un élément
intentionnel.

Il faudra relier des informations qui sont un peu éparpillé dans le cour et pour laquelle l'introduction joue un rôle
considérable.

Il peut prendre n'importe quel thème de l'introduction et il faut le compléter avec le cour.

Indication au dernier cours :


– La preuve de l'intention dans le recel.
– La prescription de l'abus de biens sociaux.
– Le domaine du délit d'initié, qui sont les initiés primaires ect.

Se sont des questions très précise sur le cours. Ça sera ça.

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