Droit Penal Compare

1
DROIT PENAL
COMPARE
2
TABLE DES MATIERES

Section 1. Le droit pénal comparé 1
§ 1. Indications bibliographiques 1
§ 2. Notion 1
§ 3. Intérêt du droit comparé 2
Section 2. Le DROIT PENAL COMPARE 4
§ 1. Indications bibliographiques 4
§ 2. Notion 5
§ 3. Universalité et disparité du droit pénal 5

§4. Evolution du droit pénal comparé 6
§ 5. Exemples de cette évolution infractions nouvelles et décriminalisation 9
§ 6. Limites du droit pénal comparé 12
§ 7. Sources du droit pénal comparé 15
PREMIRE PARTIE 19
LES PRINCIPAUX SYSTEMES DE DROIT CONTEMPORAIN 19
CHEPITRE 1. GENERALITES 20
SECTION 1. MULTIPLICITE ET VARIABILITE DES DROIT 20
SECTION 2. FAMILLES DE DROIT 21
CHAPITRE 2. SYSTEMES ROMANO GERMANIQUES 22
SECTION 1. NOTION 22
SECTION 2. EVOLUTION HISTORIQUE 23
§1. Le droit pénal commun 23
§ 2. Période néo classique 28
§3. La réaction positiviste 29
§4. Les codes pénaux du XX siècle 30
§5. Les législations contemporaines 34

3
§6. Réformes en cours 36
SECTION 3. Systèmes étudies 42
§1. Le droit pénal de la République fédérale d’Allemagne 42
§2. Le droit pénal français 48
CHAPITRE 3. SYSMES DE COMMON LAW 59
SECTION 2. SYSTEME ETUDIE 61
§ 1. Le droit pénal anglais 61
CHAPITRE 4. SYSTEMES SOCIALISTES 64
SECTION 2. SYSREME ETUDIE 67
§1.le droit pénal soviétique 67
CHAPITRE 5. AUTRES SYSTEMES 75
SECTION 1. GENERALITES 75
SECTION 2. LE DROIT PENAL MUSULMAN 76
§1. Indications bibliographiques 76
§2. Caractère religieux 76
§3. Sources du droit musulman 77
§4. Evolution du droit musulman 79
§5. Convergences et divergences avec les systèmes occidentaux 83
SECTION 3. LES DROITS DE L’EXTREME- ORIENT 85
§1. Caractéristique générales 85
§2. Le droit pénal chinois 86
SECTION 3. LES DROITS DE L’AFRIQUE NOIRE 98
§1. Indications bibliographiques 98
§2. Notion 98
4
§3. Fondements de la justice rationnelle 99
§4. Interaction entre droit traditionnels et droit importés 102
§5. Les infractions 109
DEUXIEME PARTIE
112
ETUDE COMPARATIVE DE QUESTIONS PARTICULIERES 112
TITRE LE DROIT PENAL 112
CHAPITRE 1. ABANDON DE LA SANCTION PENALE OU RETOUR A

CELLECI 112
SECTION 1. ABANDON DE LA SACTION PENALE 112
SECTION 2. RETOUR A LA SANCTION PENALE 114
CHAPITRE 2. FINALITES DU DROIT PENAL 116
TITRE 2. LA LOI PENAL 118
CHAPITRE 1. LE PRINCIPE DE LA LEGALITE DES DELITS ET
DES PEINES 118
SECTION 1. ORIGINES 118
SECTION 2. APPLICATIONS 119
§ 1. Droit international 119
§ 2. Droit belge 119
§ 3. Droit allemand 121
§ 4. Droit français 122
§ 5. Droit soviétique 124
SECTION 3. EXCEPTION 126
§1. Droit international 126
§2. Droit anglais 127
§3. Droit musulman 128

5
§ 4. Droit chinois 129
§5. Un cas particulier le code pénal danois de 1930 129
TITRE 3. L INFRACTION PENAL 130
CHAPITRE 1. LA DIVISION DES INFRACTIONS 130
S ECTION 1. CATEGORIE UNIQUE 130
§1. Droit soviétique
SECTION 2. DIVISION BIPARTITE 133
§ 2. Droit musulman 133
§ 3.pays bas 135
SECTION 3.DIVISION TRIPARTITE 137
§1. France 137
§2. Belgique 137
SECTION 4. CLASSIFICATION MULTIPLIS DROIT ANGLAIS 139
CHAPITRE 2. L’ELEMENT MORAL DE L’INFRACTION 140
SECTION 1. DROIT ALLEMAND 140
§1. Le concept d’infraction pénal 140
SECTION 2. DROIT FRANÇAIS 146
SECTION 3. DROIT ANGLAIS 149
SECTION 4. DROIT SOVIETIQUE 150
SECTION 5.DROIT MUSULMAN 151
SECTION 6. DROIT CHINOIS 152
SECTION 7. REFORME DU CODE PENAL BELGE 153
CHAPITRE 3. INFRACTION NON PENALES 155

SECTION 1. UN PHENOMENE ACTUEL 155
6
SECTION 2.APPLICATIONS 156

§2. Droit français 156
§5. Droit belge 162
TITRE IV. LE DELIQUANT 163
CHAPITRE 1. LA RESPONSABILTE PENALE DES PERSONNES

MORALES 163
SECTION 1. SYSTEMES ADMETTANT LA RESPONSABILUTE PENALE DES
PERSONNES MORALES 163
§ 1. Droit anglais 163
§ 2.droit néerlandais 164
SECTION 2. SYSTEMES N’ADMETTANT PAS LA RESPOSABILUTEPENALE
DES PERSONNES MORALES 168
§ 2.droit belge 169
SECTION 2. LES MANTAUX DELNQUANTS 174
§1. Droit allemand 174
§2.droit français 174
§4. Droit soviétique 177
§6. Droit chinois 180
§7.droit réforme du code pénal belge 180
SECTION 3.MINEURS DELINQUANTS 182
§1. Généralités 182
§2. Droit allemand 185
§3. Droit français 187
§5 droit soviétique 191
§7. Droit chinois 193
§8. Réforme du code pénal belge 193
SECTION 4. LES RECIDIVISTES 195
§1. Généralités 195
§2. Systèmes moniste 195
§3. Systèmes dualiste 200
7
TITRE V. LA SANCTION PENALE 203

CHAPITRE 1. BUTS DE LA SANCTION PENALE TERMINOLOGIE 203
SECTION 1. GENERALITES 203
SECTION 3. DROIT FRANÇAIS 205
SECTION 4. DROIT SVIETIQUE 206
§1. Terminologie 206
§2. Buts de la peine 206
§3. Caractère judiciaire de la peine 206
§4. Sortes de peines 207
SECTION 5. DROIT MUSULMAN 208
§1. Buts de la peine 208
CHAPITRE 2. TYPOLOGIE DE LA SANCTION PENALE 209
SECTION 1. SANCTION AFFECTANT LA PERSONNE DU CONDAMNE 209
§1. La peine de mort 209
§2. Les peines corporelles 218
§3. La privation de liberté 221
§1. Origine et développement 221
§2. Rôle pénitentiaire 224
§3. Rôle extra pénitentiaire 224
§4. La restriction de la liberté 246
SECTION 2. SANCTIONS AFFECTANT LE PATRIMOINE DU
CONDAMNE 258
§1. L’amende 258
§ 2. La confiscation 265
§ 3. La réparation 268
SECTION 3. SANCTIONS AFFECTANT LES DROITS OU LA REPUTATION DU
CONDAMNE 271
§ 1. Généralités 271
§ 2. Privation des droits civils, civiques et politiques 273
§ 3. Privation des droits professions et des autorisations administratives 274
CHAPITRE 3. DETERMINATION JUDAIRE DE LA SANCTION P2NALE 280
Section 1. limites légales et directives pour le chois et la mesure de la sanction 280
§ 2. Droit français 1. Dispense ajournement et injonction 283
§6. Réforme du code pénal Belge 291
Section 1. dispense, ajournement et injonction 294
8
SECTION 1. LE DROIT COMPARE
§ 1. Indication bibliographiques
- ANCEL, M., Unité et méthode du droit comparé, Neufchâtel, 1971

- GISSEN, J., Introduction historique au droit, Bruxelles, 1979
- RODIERE, R., Introduction au droit comparé, Paris, Dalloz, 1979
- DAVID, R., Les grands systèmes de droit contemporain, 8ème éd., Paris, Economica, 1982.
- GORLE, F., BOURGEOIS, G. et BOCKEN, H., Rechtvergelijking, Grand, Story Scientia,
1985.
- FROMONT, Les grands systèmes de droit contemporains, Paris, 1987.
§ 2. Notion
Si la comparaison des droits, envisagés dans leur diversité géographique, est

chose aussi ancienne que la science du droit elle-même 1, le développement du droit comparé
0F
fut surtout une réaction contre la nationalisation du droit qui s’est produite au XIXè siècle, au
moment des codifications. Il a été rendu, d’un autre côté, nécessaire et urgent pour
l’expansion sans précédent qu’ont pris, à notre époque, les relations de tous ordres de la vie
internationale.
Comme l’écrit René Rodelière 2, « Le droit comparé confronte les sources du

1F
droit étranger et les monuments de la pratique extrajudiciaire sans les isoler de leur cadre ni
de leur évolution historique. Il suggère les principes juridiques qu’expriment, dans les pays
d’une même communauté internationale, les aspirations et les besoins communs des individus
qui la composent et, à cet titre, cette science peut avoir pour fonctions pratiques d’aide les
interprètes dans une meilleure compréhension de leur droit nationale, voire même de leur
indiquer le sens dans lequel les infléchissements de la règle appliquée doivent se produire, de
proposer aux législateurs les bases des réformes qu’appelles notre droit positif, plus
généralement, « ouvrir le cham d’intérêt à tous ceux qui collaborent à l’œuvre juridique et
n’oublient pas la double mission de sécurité et de progrès que doit assumer le droit».
Cette définition qui indiquez la difficulté de la tâche des comparatistes,

implique notamment que:
1. Le droit comparé ne borne pas son champ d’investigation au domaine des

codes et des lois. Toutes les sources du droit doivent retenir son attention,
ainsi que la façon dont elles sont interprétées et comment elles s’appliquent
en fait ;
1
L’étude de 153 constitutions régissant des cités grecques ou barbares est à la base du traité qu’Aristote a écrit
sur la politique ; Solon, dit-on, a procédé de même pour établir les lois d’Athènes et les décemvirs n’ont, selon
la légende, dressé la loi des XII tables qu’après une enquête menée dans les cités de la Grande Grèce. Au
moyen-âge, on a comparé droit romain et droit canon.
2
Voy.R. RODIERE Introduction au droit comparé, p.147, n°86
9
2. On ne dit pas comparer entre elles des règles isolées de leur contexte
historique et culturel ; il faut les remplacer dans l’ensemble juridique
auquel elles appartiennent et au regard de l’évolution de l’évolution
historique dont elles ont dépendu ; en outre, il faut aussi compte des
principaux projets de réforme ou des évolutions en cours.
§ 3. Intérêt du droit comparé
L’intérêt actuel de cette discipline a été souligné par René David 3 de la façon
2F
suivante :
1. Le droit comparé peut être utilisé dans les recherches qui concernent
l’histoire, la philosophie ou la théorie générale du droit ;
2. Le droit comparé est utile pour mieux connaître notre droit national et
l’améliorer ;
3. Le droit comparé est utile pour comprendre les peuples étrangers et donner
un meilleur régime aux relations de la vie internationale ;
4. Une certaine unification internationale du droit est requise dans le monde
d’aujourd’hui et sera plu nécessaire encore dans le monde de demain.
L’œuvre de synthèse ou d’harmonisation qu’elle implique ne peut être
accomplie sans l’aide du droit comparé ;
5. Le rôle des comparatistes est de rendre les juristes aptes à remplir, chacun
dans sa spécialité, la tâche qui lui incombe. De plus en plus fréquemment,
nous sommes en rapport avec des juristes qui ont reçu une autre formation
que la nôtre ; ils ne raisonnent pas en suivant les même méthodes, ils
emploient d’autre concepts que nous, leur vision du monde et leur
conception du droit diffèrent des nôtres. Il appartient aux comparatistes
d’indiquer aux autres juristes les difficultés qu’ils vont avoir à comprendre
leurs interlocuteurs et à se faire comprendre d’eux ; c’est ce qu’explique
principalement le développement moderne des cours et des instituts de droit
comparé.
On pet y ajouter un intérêt pratique direct :
- Application de la loi étrangère (droit international privé)

- Double incrimination (droit pénal : extradition, compétence extra-territoriale)
SECTION 2. LE DROIT PENAL COMPARE
§ 1. Indication bibliographiques
- ORTOLAN, Cours de législation Pénale Comparée,, Paris, 1841.
3
René David, les grands systèmes de droit contemporains, pp.3 à19
10
- ANCEL, M, et MARX, I., Les Codes pénaux européens, Centre français de droit comparé,
1956 à 1981 (5 tomes)
- TROUSSE, P.-E., FETTEWEIS, A et VERSLE, S-C., droit comparé, les Nouvelles, droit
pénal, Tome 1 volume 2, Bruxelles1962.
- DELMAS-MARTY, M., Les chemins de la répression, Paris, 1980.
- ANCEL, M, «Intérêt et nécessité nouvelle de la recherche pénaliste comparative», in
Mélanges en l’honneur du Doyen P. BOURZAT, Paris, 1980, p.3
- ANCEL, M, La défense sociale nouvelle, Paris 3ème éd., 1981
- SCREVENS, « L’évolution récente du droit pénal », Rev.dr.int.et dr.comp., Bruxelles,
1985, p.1.
- DELMAS-MARTY, M., Modèles et mouvements de politique criminelle, Paris, 1983.
- ANCEL, M, La défense sociale, Paris, 1985.
- ANCEL, M, « Réforme pénale et politique criminelle dans les dernières années du XXè
siècle, in Mélanges offerts à R.LEGROS, Bruxelles.1985, p.1.
- DELMAS-MARTY, M., le flou du droit, Paris 1987.
- LAZERGES, Chr., La politique criminelle, Paris 1987.
- PRADEL, J., Histoire des doctrines pénales, Paris, 1989.
- DELMAS-MARTY, M., Les grands systèmes de politique criminelle, Paris, 1992.
Revues en langues française
- Archives de politiques criminelle, Paris.

- Annuaire de législation française et étrangère, publié par le centre national de la
recherche scientifique, Paris.
- Cahiers de défense sociale, Milan.
- Revue de droit pénal et de criminologie et de police technique, Genève.
- Revue internationale de droit comparé, Paris.
- Revues internationale de droit pénal, Paris.
- Revue internationale de droit comparé, Bruxelles.
- Revue juridique et politique indépendance et coopération, Paris, Agence de coopération
culturelle et technique.
- Bulletin d’information sur les activités juridiques au sein du conseil de l’Europe et dans
les Etats membres (conseil de l’Europe).
- Bulletin d’information pénitentiaire (conseil de l’Europe).
§ 2. Notion
Le droit pénal comparé est l’étude des règles qui, au sein des divers systèmes
juridiques contemporains, déterminent les comportements punissables (droit pénal spécial) et
organisent leur répression (droit pénal général).
11
§ 3. Universalité et disparité du droit pénal
L’histoire nous enseigne que toutes les sociétés humaines ont connu certaine
forme de droit pénal.
Aujourd’hui, il n’existe pas de pays dont le système juridique serait dépourvu

de son aspect pénal.
Certes, si le phénomènes et universel, son contenu est très variable, dans le

temps comme dans l’espace.
Les fondements assignés à la répression diffèrent d’un type société à l’autre

(religion, Etat, Régime, individu, propriété individuelle ou collective…) que le contenu des
incriminations, la nature et le niveau des peines (châtiment corporels…).
Ainsi, dans les pays socialistes (pays de l’Est et démocraties populaires), le but
du droit donc aussi du droit pénal est la défense de la légalité socialiste.
§ 4. Evolution du droit pénal comparé
Marc Ancel a bien montré l’évolution du droit pénal comparé, allant de la

simple juxtaposition des règles à la recherche d’une véritable politique criminelle. Voici ce
qu’il écrit à ce propos 4.3F
Parmi les comparatistes, « les criminalistes ont été parmi les premiers à
confronter, d’un pays à l’autre, leur expériences nationales. Les pénitentiaires » l’on fait, dès
le milieu du siècle dernier, à une époque où, il est vrai, les controverses de l’Ecole
pénitentiaire franco-belge (de Charles Lucas et de Ducpétiaux) portaient à s’interroger sur la
réalité des systèmes voisins. A la fin du XVIIe siècle, John Howard avait, déjà, mis en cause
« l’état des prisons » en Angleterre et au Pays de Galles(777) et Mirabeau, à la veille de la
Révolution (1788) avait confronté la « maison de force » de Bicêtre avec la législation
criminelle de la Grande Bretagne. De Tocqueville devait, au début du XIXe siècle, présenter
le « système pénitentiaire des Etats-Unis » (1836) et inviter les français, et même tous les
Européens, à des réflexions comparatives à ce sujet. Lorsqu’après un 1 er Congrès pénitentiaire
tenu à Londres en 1872 les spécialistes décidaient la fondation de ce fut (1876) la commission
internationale pénale et pénitentiaire, la comparaison méthodique des institutions du droit
criminel et de l’exécution des sentences pénales était en quelque sorte institutionnalisée. Elle
allait tout de suite se manifester dans le remarquable Congrès tenu à Stockholm en 1878. La
création, en 1889, de l’Union internationale de droit pénal, par Von Liszt, van Hamel et
Adolphe Prins, avait pour but, en présence des problèmes, alors nouveaux, de la criminalité et
de l’apparition de la Science criminologique, d’inviter les criminalistes à une réflexion et à
une recherche de politique criminelle sur la base et avec les enseignements d’une prospection
de droit comparé. Lorsqu’au lendemain de la première Guerre mondiale, l’Association
internationale de droit pénal reprit l’œuvre de l’Union (disparue dans la tourmente de 1914),
4
Voy. M. ANCEL, « Intérêt et nécessité nouvelle de la recherche pluraliste comparative », in Mélanges en
l’honneur du Doyen P. BOUZART, Paris, 1980, Pp.3. et suiv
12
elle se situa aussitôt d’emblée dans le cadre comparatif ; et ses congrès (à partir du premier,
tenu à Bruxelles en1926) comme ses conférences pour l’unification du droit pénal, suscitées
par elle et encouragées, à l’époque, par la société des Nations, allaient dans le même sens.
L’organisation des Nation Unies devait, au lendemain de la seconde guerre

mondiale, reprendre et développer cette œuvre d’harmonisation comparative par ses congrès
quinquennaux (succédant, à partir de 1955, à ceux de la commission internationale pénale et
pénitentiaire), par la publication de la « Revue internationale politique criminelle », par la
constitution (1948) d’une « Section de défense sociale » tendant à promouvoir une politique
de prévention du crime et de traitement des délinquants » sue une base comparative, par les
colloques, séminaires et réunions qu’elle a provoqués et la mise au point, notamment, des
règles minima pour le traitement des délinquants » (1955, reprises en 1970 et 1975). Le
conseil de l’Europe, en constituant en 1957 son comité européen pour les problèmes
criminels, devait s’engager dans la même voie, et on ne saurait oublier ici l’action conjointe
des quatre associations scientifiques spécialisées dans les problèmes criminels (l’Association
internationale de droit pénal, la société internationale de criminologie, la fondation
internationale pénale et pénitentiaire et la société internationale de défense sociale), où la
comparaison critique des institutions et de s systèmes a été méthodiquement poursuivie.
Ainsi, un grand mouvement international de droit comparé s’est développé, et

l’association internationale de droit pénal, sous l’impulsion du Doyen Bouzt, y a tenu une
place importante. Ce mouvement s’est accentué la seconde guerre mondiale ou à l’époque
contemporaine pour des raisons évidentes:
- Les différents Pays et les criminalistes des différents pays, ont senti la nécessité de
s’ouvrir sur l’extérieur;
- L’internationalisation croissante de la criminalité a entraîné l’internationalisation de la
réaction anti-criminelle;
- On a cherché, selon une tradition déjà ancienne, car elle remonte au siècle dernier, à
mieux connaître, pour s’en inspirer à bon escient, les expériences étrangères (déjà la Royal
commission on criminal Law anglaise constituée en 1839 proclamait que la connaissance
des systèmes étrangers pouvait éviter de se complaire dans la satisfaction, souvent non
justifiée, de son propre système position remarquable à cette époque et singulièrement
féconde sur le terrain de la politique criminelle comparative) ; c’est cette position qui été
vigoureusement reprise depuis la fin de la dernière guerre;
- La prise de conscience, après 1945 en particulier, de la coexistence, puis de
l’interdépendance des différents systèmes de justice pénale qui doivent désormais, non
seulement ne plus s’ignorer mais se comprendre et développer entre eux, au-delà des
emprunts empiriques, une coopération raisonnés dans le domaine de la lutte contre la
criminalité;
- Enfin, pour le comparatiste en général et pour le comparatiste criminaliste en particulier,
le souci de ne plus s’en tenir à la simple juxtaposition des règles légales, ni même à la
simple confrontation des institutions du droit pénal (la tentative, la complicité, la récidive)
mais de chercher à arriver à une appréhension globale des systèmes, saisis dans leur
évolution historique et leur contexte socio-politico-économique.
13
Le droit comparé, qui constituait au départ une discipline simplement ou

strictement normative, s’est ainsi étendu au domaine de la politique criminelle ; et
l’association internationale de droit pénal l’a parfaitement comprit qui, dès son premier
congrès (1926), s’interroger, notamment, sur le point de savoir si la meure de sûreté devait
remplacer la peine classique ou seulement la compléter question essentiellement politico-
criminelle ! Et il a également rejoint la criminologie dans la mesure où, dépassant justement la
règle de droit et l’institution « stricto sensu », il s’est efforcé, de plus en plus et singulièrement
à l’heure actuelle, de saisir la réalité sociale du système dans son application effective.
Notons que le Xe congrès organisé par l’Académie internationale de droit comparé à
Budapest en août 1978 n’a pas hésité à s’interroger, très utilement du reste, sur l’utilisation de
la méthode comparative en Criminologie. Faut-il ajouter qu’une certaine criminologie
moderne, en tant qu’elle s’efforce se dégager de la recherche de étiologie du crime ou du
passage à l’acte pour devenir une science de la réaction et du contrôle social à son tour à se
confondre avec la politique criminelle comparative?
§ 5. Exemples de cette évolution : infractions nouvelles et décriminalisation
L’effort d’analyse comparative, poursuivi à des fins de politique criminelle, à

contribué à enrichir la nomenclature des crimes et délits: l’omission de porter secours à
personne en danger, la création d’un danger commun, la filouterie (d’aliments, de
logement, de prestation divers), l’abandon de famille, les fraudes et falsifications, la gestion
déloyale (Code Pénal Suisse de 1937, art 159), les actes d’improbité ou de déloyauté (code
pénal suédois de 1962, ch. IX et X), toutes infractions dépassant le cadre restrictif ancien de
l’escroquerie et de l’abus de confiance, pour en arriver à la fraude fiscale et aux délits
économiques nouveau, à la protection de l’environnement et à celle de l’intimité de la vie
privée, aux infractions commises à l’aide de l’informatique ou dont l’objet est de matières
nucléaires…
«En toutes ce matières », poursuit M. Ancel, « la comparaison des systèmes

positifs et l’imitation législative ont joué u rôle considérable, il est produit un large
mouvement de convergence politico-criminaliste qui relève, d’abord, de l’analyse
comparative ».
Un second exemple, aussi probant, peut être tiré, à l’inverse, non plus des
incriminations nouvelles, mais du mouvement bien de décriminalisation contemporain. Ici,
par une sorte de contagion criminal-politique, on voit les systèmes de droit moderne
abandonner (ou s’interroger, parfois anxieusement, sur l’abandon de)certaines incriminations
traditionnelles comme l’adultère, la bigamie, l’homosexualité sanction pénale qui n’aboutit
pas pour autant à une absolution morale ou à la suppression des sanctions civiles témoigne
d’une évolution dans l’échelle des valeurs sociales et dans la notion des biens juridiquement
(et pénalement) protégés. Le relevé comparatif objectif doit s’accompagner ici d’une analyse
de politique criminelle en profondeur.
14
TABLEAU 1. EVOLUTION DU DROIT PENAL COMPARE
Ecole pénitentiaire
Fin XVIIe s. Howard, Mirabeau
Début XIXe s. de Tocqueville, Lucas, Ducpétiaux
1876 Commission internationale pénale et
pénitentiaire
1889 Union internationale de droit pénal
Von Liszt
Van Hamel
Prins
Association internationale de droit pénal
Organisation des Nations Unies
1948 Section de Défense sociale
Conseil de l’Europe
1957 Comité européen pour les problèmes criminels
Criminels (CDPC)
§ 6. Limites du droit pénal comparé
A. Utopie d’un « mondialisme juridique »
M. Ancel indique toutefois ce sont les limites de l’investigation comparative ou

de moins les dangers d’un certain comparatisme hâtif.
Observation d’abord que le droit comparé en général (et non seulement le droit
pénal comparé) a renoncé aujourd’hui à quelques grandes ambitions anciennes : Leibnitz,
s’interrogeant au XVIIe siècle sur une méthode nouvelle d’étude et d’enseignement de la
science du droit (Nova methodus discendaeque jurisprudentias, 1667) proposait de dresser un
tableau de toutes les législations existantes pour en faire apparaître les points communs. A
des titres divers, Feuerbach au début et Von Liszt à la fin du XIXe siècle voulurent établir les
bases de cette science internationalement unifiée du droit pénal. Liszt du reste, en bon
comparatiste de 1900, prétendait, pour le droit pénal, comme Soleilles et Lambert pour le
droit privé, que la comparaison des règles et des institutions about à dégager le droit « des
pays civilisés» ou des éléments de « droit commun législatif ». Au lendemain de la première
Guerre mondial, les illusions de la Société des Nations portaient à rêver du « droit mondial
du XXe siècle » et, plus spécialement, de l’unification du droit pénal à laquelle voulut
15
travailler l’association internationale de droit pénal elle-même. Le droit comparé a renoncé

aujourd’hui à cette forme de mondialisation juridique.
B. Précautions indispensables
« De même, la « crise du comparatisme » des années 1950 à 1960, qui
remettait en cause la notion même du droit comparé, tombé de discipline autonome au rand de
simple utilisation de la méthode comparative, et allait jusqu’à la réduire à une introduction
aux grands systèmes juridiques en vigueur, a conduit à repenser les conditions de la
comparaison, en droit pénal comme ailleurs. Schématiquement, on peut affirmer que les
criminalistes comparatifs se sont vu imposer trois précautions importantes :
1. Ne jamais oublier la règle d’or du comparatisme qui veut qu’on ne doive comparer
que des choses comparable. Or, tous les systèmes de droit, et singulièrement de droit
pénal, ne sont pas aptes à une confrontation réciproque utile. L’observation évidente
en ce qui concerne la comparaison de l’Europe occidentale et de certains pays du Tiers
Monde, entre Etats super-industrialisé et Etats en voie de développement et même, en
raison de différences fondamentales de structures et d’orientations comme d’idéologie,
entre pays d’économie socialiste et pays d’économie dite libérale. Ici, toute
comparaison n’est pas interdits, certes, mais cette comparaison ne peut se limiter au
formalisme externe des institutions ;
2. L’étude comparée doit dépasser les similitudes comme les oppositions apparentes.
Certains criminalistes étrangers, s’attachant à la seule règle de droit, se sont étonnés
parfois que le droit pénal français édicte, de manière indiscriminée, le même peine
pour l’auteur principal et pour le complice ou pour le crime consommé et le crime
simplement tenté, sans se rendre compte (ce dont les eût avertis une considération
globale du système) que l’institution des circonstances atténuantes laissées à la liber
appréciation du juge pouvait servir à pallier, au moins dans une large mesure, les
inconvénients de la solution formelle. A l’inverse, si probation et sursis (et même
sursis avec mise à l’épreuve) sont techniquement très différents, ce sont des
institutions qui répondent aux mêmes fins de politique criminelle, comme l’ont fait
aussi en leur temps la relégation française et la prévention détention Britannique. Tout
en se libérant des similitudes apparentes, il convient de ne pas ignorer l’équivalence
des institutions, même parfois formellement très différentes
3. Enfin la transposition des institutions, d’un pays à l’autre, réclame des précautions et
pose de sérieux problèmes. Ce point important demande, à notre avis, quelques
observations spéciales
Les emprunts législatifs sont fréquent et peuvent aller jusqu’à ce que les
comparatistes appellent la « réception » d’un droit étranger : ainsi la Turquie adopta, en 1926,
pratiquement en bloc, le Code italien alors en vigueur, c’est-à-dire le code Zanardelli de
1889. Plus souvent il s’agit d’une institution particulière : la France a emprunté au système de
Common Lw successivement des institutions telles que le jury criminel ou la Probation. En
16
matière de droit privé et de droit commercial, on a souvent été jusqu’à l’unification

internationale, sur des points il est vrai limités : les pays intéressés passent alors une
« convention portant loi uniforme » sur tel ou tel sujet (le chèque ou la vente mobilière, par
exemple). Plus fréquemment encore, on assiste à des imitations ou, sous l’influence des
grands courants législatifs internationaux, à des rencontres législatives, ce qui fut le cas
notamment pour le sursis, pour les tribunaux de mineurs, et pour certaines mesures de sûreté.
Beaucoup de juriste se réjouissent de ces éléments d’harmonisation est

systèmes, mais beaucoup aussi en signalent les inconvénients. La loi uniforme entre plusieurs
Etats et soumise ensuite à l’interprétation divergente, des jurisprudences de chacun d’eux ; le
code Zanardelli a subi, dans son application turque, quelques déformations remarquables ; et
les tribunaux pour enfants, ou même le sursis simple (sans parler de la probation) ont pris,
d’un pays à l’autre, des colorations contrastées. Certains vont jusqu’à condamner ce qu’ils
considèrent comme des interpolations d’institutions transposées artificiellement hors de leur
milieu naturel.
Cette condamnation est elle-même quelque peu simpliste, et méconnaît les

enseignements de l’histoire comparative. Elle aboutit du reste à cet immobilisme nationaliste
que refuse au contraire la grande tradition de l’universalisme comparatif. Il faut certes, se
défier de la transposition hâtive ou de l’imitation servile. La transposition utile doit se faire le
code national et par une intégration raisonnée dans le système qu’on pourrait appeler
«receveur». Mais il est clair, pour reprendre encore les mêmes exemples, que l’institution
autonome d’un tribunal des mineurs, le juge des enfants ou la liberté d’épreuve ont pu
finalement prendre place dans le «Corpus legum» de divers pays, et ont constitué alors un
progrès remarquable du système pénal.
On peut même aller plus loin et cela, d’un point de vue. D’abord, certaines
déformations, voire certaines altérations des institutions importées ont pu être finalement
bénéfiques en permettant le fonctionnement utile dans un milieu socio juridique nouveau. Les
institutions du droit n’existent pas en elles-mêmes et pour elles-mêmes dans une structure
originaire intangible, mais ne valent que par leur utilité sociale.
En second lieu, l’emprunt, l’imitation ou la rencontre législative témoignent,

sur le plan sociologique et politico-criminel, de l’existence, à un moment donné, d’un même
problème et d’un même besoin comme aussi d’un désir commun d’en chercher la solution ; et
la similitude des solutions adoptées est elle-même significative, et souvent féconde, par cela
seul qu’elle édictées et en dehors de son application effective, sur le terrain de la politique
criminelle.
C’est en effet à une politique criminelle comparative de coopération

internationale que tend naturellement ce grand mouvement de droit pénal comparé dont nous
avons essayé d’évoquer ici quelques aspects modernes.
17
§ 7. Sources du droit pénal comparé
A. La coutume, la tradition
C’est le droit non écrit, qui existe, dans des proportions variables, dans divers
systèmes juridiques : common law, coutumes des pays de l’Afrique noire…
Ont peut évoque aussi les principes généraux du droit, bien qu’ils soient plutôt
des créations jurisprudentielles.
B. La religion
Le Coron est une source du droit dans les pays musulmans.
Sous l’Ancien régime, le droit pénal était de nature divine 5. 4F
Sous la restauration, le crime de sacrilège (profanation ou déicide) était puni de

mort il ne fut supprimé qu’en 1830.
Certains codes pénaux contemporains punissent encore le sacrilège en tant que

tel.
Ainsi, le code pénal finlandais de 1889, toujours en vigueur, contient un

chapitre relatif aux infractions « contre la sainteté de la religion ». Le blasphème de Dieu en
public est puni d’une amende ou d’une amende ou d’un emprisonnement de deux ans
maximum. Celui qui dénigre en public ce qui est considéré comme sacré par une communauté
religieuse établie en Finlande, est puni d’une amende ou d’un emprisonnement d’un an
maximum.
En Angleterre, le blasphème est encore une infraction de common law, dont le

maintient est critiqué par la doctrine 6. 5F
Le code pénal de la R.F.A de 1975 comporte un tire consacré aux « infractions

relatives à la religions et à la conception du monde » dont l’article 166 réprime les outrages
aux croyances, aux communautés religieuse et aux associations idéologiques 7. 6F
L’application récente de cette disposition a donné lieu à de vives controverses 8. 7F
Mais ne perdons pas de vue que le code pénal belge contient un chapitre
traitant des « délits relatifs au libre exercice des cultes » dans lequel figure notamment une
5
Pour BOSSUET, (Politique tirée de l’Ecriture sainte, I, 4), le châtiment est de droit divin.
6
SMITH et HOGAN, Criminal law, 3ème éd., Londres, 1973, P576.
7
« 1. Toute personne qui, publiquement ou par la diffusion d’écrits, insulte le contenu religieux ou
philosophique de la confession d’autres personnes, d’une manière apte à troubler l’ordre public, sera
punie d’une peine privative de liberté jusqu’à trois ans ou d’une amende.
2. Toute personne qui publiquement ou par la diffusion d’écrits, insulte une Eglise existant dans le pays
ou une autre société ou association philosophique, ou qui insulte leurs institutions ou leurs coutumes,
d’une manière apte à troubler l’ordre public, est également punie ».
8
Voy. « L’inquisition moderne en R.F. A», Espace de libertés, n°164, octobre 1988, p 13, METDEPENNINGEN,
« Le blasphème, un délit poursuivi en Allemagne », Le soir du 15 novembre 1988.
18
disposition, inspirée par l’article 262 du c ode pénal de 1810, qui punit d’un emprisonnement
de quinze jours à six mois et d’une amende de vingt-six francs à cinq cents francs », toute
personne qui, par faits, paroles, gestions ou menaces, aura outragé les objets d’un culte, soit
dans les lieux destinés ou servant habituellement à son exerce, soit dans des cérémonies
publiques de ce culte (art 144).
Selon Nijpels 9, la loi punit cet outrage, non pas ces objets eux-mêmes, mais
8F
parce que les personnes qui appartiennent au culte qui consacre ces objets sont elles-mêmes
outragées dans leurs convictions religieuse. Il ressort clairement des travaux préparatoires du
code pénal que le législateur belge n’a pas entendu protéger les objets d’un culte en acceptant
le caractère que ce culte leur assigne, cas c’eût été faire « une loi de sacrilège, prendre le
dogme pour base de la loi, venger des offenses qui, ne s’adressant pas à des citoyens, sortent
du domaine des droits de la société, et arriver, par une conséquence inévitable, à prononcer
des peines sans propositions avec l’outrage, c’est s’attaquer au fondement même de la liberté
religieuse, en frappant les coupables de peines qui reposent sur des considérations qu’ils sont
constitutionnellement libres de rejeter 10. 9F
C. La Loi
C’est la source principe, qu’elle fasse ou non l’objet de codification.
D. La jurisprudence
La connaissance de l’interprétation des lois et des autres sources du droit par la

jurisprudence est indispensable pour l’étude du droit positif.
Dans certains systèmes (common law), la jurisprudence est l’une des

principales sources du droit (rôle du précédent, importance des causes »).
Le recel, en France et en Belgique, est un bon exemple de rapport de la

jurisprudence. A partir de textes à peu près identiques, la jurisprudence à fait du recel, en
France, un délit continu et, en Belgique, un délit instantané.
On aperçoit immédiatement les conséquences des juridictions nationales.
E. Les traités internationaux
Les règles contenues dans les traités peuvent s’incorporer dans les droit
nationaux ou, exceptionnellement, constituer un droit supre-national, comme par exemple, le
droit des communautés économiques européennes, le droit issu de la convention de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (conseil de l’Europe) ou du
Pacte international relatif aux droits civils et politiques (Nations-Unies).
9
Le code pénal belge interprété, 1867, t.1, p.361
10
Rapport de la chambre, cité par NYPELS, op, cit, p364
19
F. La doctrine
C’est une source indirecte du droit, qui peut agir sur le législateur ou la
jurisprudence.
Il faut y inclure, bien entendu, l’œuvre des comparatistes.

20
PREMIERE PARTIE
LES PRINCIPAUX AUX SYSTEMES DE DROIT CONTEMPORAIN
CHAPITRE 1. GENERALITES
SECTION 1. MULTIPLICITE ET VARIABILITE DES DROITS
Chaque Etat possède un droit qui lui est propre, voire même plusieurs droits si
l’on songe aux Etats fédéraux (Etats-Unis, R.F.A, Suisse…) ou à la Belge qui possède, outre
un droit national, des droits régionaux et communautaires, qui ont même des aspects pénaux.
Aussi voit-on déjà apparaître, dans notre pays, des conflits entre diverses
sources législatives du droit pénal 11. 10F
En outre, le droit de chaque Etat est en constante mouvance : « trois mots du

législateur et des bibliothèques entières peuvent aller au pilon » a écrit, en 1848, un auteur
allemand 12.
1F
Il n’en reste pas moins vrai que, malgré ses évolution, chaque droit constitue
un système en lui-même que l’on peut étudier en tant que tel, et que, presque toujours, ce
système se rattache à un ensemble plus vaste, sorte de famille de droits.
SECTION 2. FAMILLES DE DROITS
Un classement des différents des différents droits en familles, à usage

didactique, est une entreprise forcément arbitraire sur certains points.
De façon pragmatique, on peut, à la suite de René David, reconnaître, dans le

monde contemporain, trois groupes de droits principaux : famille romamo-germanique,
famille de la Common law, famille des droits socialistes. Ces groupes sont cependant loin de
rendre compte de toute la réalité du monde juridique et une dernière catégorie regroupe les
autres systèmes, sans que l’on puisse alors parler de familles : droits musulmans, hindou et
juif, droits de l’Extrême-Orient et de l’Afrique noire.
11
Voy. Cour d’arbitrage, arrêt n° 11/89 du 11 mai 1989, relatif au décret de la région flamande du 2juillet 1981
concernant la gestion des déchets, Monit, du 31 mai 1989, p9486
12
J.KIRCMANN, Die Wertlosigkeit der jurispruden als wissenschaft, reed .1936, p 25, cite par R DAVID, op, cit,
P.20 n°15
21
CHAPITRE 2. SYSTEMES ROMANO-GERMANIQUES
SECTION 1. NOTION
Cette famille groupe les pays dans lesquels la science du droit s’est formée sur
la base du droit romain. Les normes juridiques y sont conçues comme étant des règles de
conduite strictement liées à des préoccupations de justice et de morale.
Depuis le XIX e siècle, la loi joue un rôle prépondérant et ces pays se sont
dotés de codes.
Ces systèmes sont issus des universités européennes des pays latins et des pays
germaniques, qui ont développé au XIIe siècle sur la base des complications de l’Empereur
Justinien, une science juridique commune.
Ces systèmes se sont étendus en dehors de l’Europe, lors de la colonisation,

mais aussi par un phénomène de réception volontaire, ce qui aboutit à des systèmes mixtes
comme, par exemple, dans certains pays musulmans.
La famille des droits romano- germaniques est donc actuellement dispersée

dans le monde entier. Dépassant l’Europe, elle s’étend dans toute l’Amérique latine, une large
part de l’Afrique, les pays du Proche-Orient, le Japon et l’Indonésie.
SECTION 2. EVOLUTION HISTORIQUE 13 12F
§ 1. Le droit pénal commun
A la fin de Ancien régime s’était formé une sorte de « droit commun européen,
issu de trois sources extra-nationales : les droit Romain, le droit Canon et le droit coutumier.
Jurisprudence et doctrine avaient un caractère international.
Il existait certaines compilations législatives du droit commun. Parmi les plus

célèbres figurent la Carline » (constitutio criminalis Carolina) de Charles-Quint de 1532, la
« Nueva Recopilation de las leyes de Espana » de Philippe de 1567 14, l’ordonnance criminelle
13F
13
VOY. Ancel ET Y. MARX, Les Codes pénaux européens, T 1, pp. PP. XVà LXVII. Sur le développement des
codifications en général, voy.j. VANDERLINDEN, Le concept de code en Europe occidentale du XIIIe au XIXe
siècle-Essai de définition, Bruxelles, 1967 ; J-H. MICHEL « quelques observations sur le concept de code
synthétique », in Liber Amicorum John GILISSEN, Anvers, 1983, p.225
14
J. GILISSEN Introduction historiques au droit, Bruxelles, 1979, p.304) signale que tous les projets législatifs de
Philippe II échouèrent, « sauf l’élaboration de lois pénales uniformes. Deux grandes ordonnances,
concernant l’une le droit pénal, l’autre la procédure criminelle, furent promulguées les 5 et 9 juillet 1570. Il
ne s’agit pas encore d’une codification générale de ces matières, car il était impossible de les décrire en
quelque 150 articles. Mais ces ordonnances constituèrent néanmoins un grand effort de réglementation et
d’unification du droit ; elles s’inscrivent d’ailleurs dans une politique générale de législation pénale au XVIe
siècle dans les autres pays »
22
de Colbert d’août 1670 15 et les « Leggie constituzioni » du Piémont de 1723. Mais ces
14F
compilations laissaient toutes subsister le droit coutumier.
A. Le mouvement de réforme pénale
C’est contre ce droit hétéroclite que va réagir le mouvement de réforme pénale,

issu de la philosophie des lumières et, tout particulièrement de l’enseignement de
MONTESQUIEU.
Le principal représentant de ce mouvement, le marquis Cesare BECCARIA,

donne la préface de son célèbre traité « Des délits et de peines», publié à Livourne en 1764 16: 15F
« Quelques débris de la législation d’un ancien peuple conquérant, compilés

par l’ordre d’un prince qui régnait il y a douze siècles à Constantinople, mêlés ensuite avec les
usages de Lombards, et ensevelis dans un fatras volumineux de commentaires obscurs,
forment ce vieil amas d’opinions qu’une grande partie de l’Europe a honorées du nom de
Lois ; et aujourd’hui même, le préjugé de la routine aussi funeste qu’il est général, fait
qu’une opinion de Carpzovius, une vieil usage indiqué par Clarus, une supplice imaginé avec
une barbare complaisance par Farinacius, sont les règles que suivent froidement ces hommes
qui devraient trembler lorsqu’ils décident de la vie et de la fortune de leur concitoyens».
Même condamnation sans équivoque par l’Alembert qui considère qu’en

vérité, notre jurisprudence criminelle est un chef d’œuvre d’atrocité et de bêtise ».
Comme l’écriture Mirelle DELMAS-MARTY, « plus encore que le précurseur

qui a premier posé avec autant netteté les principes fondateurs du droit pénal et de la
procédure pénale, c’est le grand visionnaire d’une politique criminelle à la fois rationnelle et
humaniste qui nous étonne aujourd’hui encore par le modernisme de ses propositions ».
B. Les premières codifications
Dans le courant du XVIIe siècle, certains monarques vont éditer des codes
pénaux nationaux.
Parmi les premiers, le « Codex juris bavaric criminalis », promulgué en 1751,

par le dernier prince électeur de Bavière, Maximilien Joseph III, interdit tout recours au droit
commun (gemeines Recht »). C’est ce que fait également l’ordonnance criminelle de Marie-
Thérèse d’Autriche, en 1768 (dite « thérésien »).
15
L’importance de cette Ordonnance « est capitale, car non seulement elle fut appliquée jusqu’à la Révolution,
mais encore elle inspira, au delà de la période intermédiaire, le code d’instruction criminelle » ( A LAINGUI et
A. LEBIGRE, histoire du droit pénal, t 2., La procédure criminelle, Paris, s.d., p87, Un fac- simile de
l’ordonnance a été publié par les éditions Swinnen, Bruxelles, 1981.
16
C. BECCARIA, Des délits et des peines, préface de CASAMAYOR, introduction de J-PJUILLET, Flammarion,
Paris. Les plus grands criminalistes français de l’époque s’étaient élevés contre les propositions de BECCARIA et
défendirent le droit en vigueur, en ce compris l’institution de la torture. Voy. Notamment MUYART de
VOUGLANS. Lettre contenant la réfutation de quelques principes hasardés des délits et peines, Genève, 1767
23
Mais si elles constituent des innovations sur le plan de la technique législative,

ces premières codifications laissent subsister le droit pénal, sévère, cruel et arbitraire de
l’Ancien régime.
Le mouvement de réforme pénale influencera les « dépostes éclairés » (selon

l’expression de DIDEROT), sensibles à l’enseignement des philosophes. C’est ainsi que
Frédéric de Prusse rédige, en 1748, un « mémoire sur les raison d’établir et d’abroger les
lois ».
Les principales codifications issues de ce mouvement sont :
- Les « instructions » de Catherine II de Russie 17 ; 16F
- Le code toscan de 1786, promulgué par Léopold II de Toscane ; ce code, qui est le résultat
des travaux d’une commission présidée par BECCARIA, abolit la torture, la confiscation
générale, la peine de mort, la marque et la flétrissure et consacre le principe de la légalité
des délits et des peines de la légalité 18 ;
17F
- Le code Autrichien, promulgué par Joseph II en 1787, supprimant, lui au ssi, la peine de
mort et instituant le principe de la légalité 19 ;
18F
- Le « Landrecht » prussien de 1794 qui, outre l’affirmation de ce dernier principe, se

signale par un adoucissement de la répression.
En France, Louis XVI supprime la question préparatoire en 1780 et la question

préalable en 1788 et se dispose à une révision générale des lois pénales 20. 19F
C. La révolution Française
Si la déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 n’est pas

l’origine du principe de la légalité des délits et des peines, elle en est la consécration éclatante.
Mais les limites de la loi sont aussi tracées : « La loi ne doit établir que des peines strictement
et évidement nécessaires » 21. 20F
17
Correspondance de voltaire, 22 février 1770, cité par J. CONSTANT, A propos d’un centenaire,
Rev.dr.pén.crim., 1967-196, p92
18
M. DELMAS-MARTY. Le rayonnement international de la pensée de Cesare BECCARIA,
Rev.sc.crm.dr.pén.comp 1989, p256
19
La question préparatoire était une mesure ordonnée avant jugement définitif, pour obtenir les aveux de
l’accusé et disposer contre lui d’une preuve complète pouvant entraîner sa condamnation. La question
préalable était subie par un accusé déjà de l’accusé. Les modes de torture habituels étaient l’eau, les
brodequins, les escarpins soufrés qu’on approchait du feu, la suspension avec un poids, etc.(Voy. A.
LAINGUI et LEBIGRE, histoire du droit pénal, T2, Procédure pénale paris, cujas, Pp116 et 118)
20
Art. 8 Voy. M. GAUCHET, V°. Droit de l’homme, in F.FURET et OZOUF, Dictionnaire critique de la révolution
française, Paris, 1988
21
Le système des peines parallèles permet au juge de choisir parmi plusieurs peines, par exemple : peine de la
forteresse (peine « noble ») ou peine des fers (peine infamante) ; maison de force ou maison de travail.
C’est seulement après 1830 que ce système apparaîtra ailleurs. La libération conditionnelle ne commencera
à être répandue dans les législations qu’après 1860. L’Europe de 1890 ignore encore pratiquement les
sentences indéterminées, développées à cette époque aux Etats-Unis
24
D. Le code Napoléon de 1810
Au début du XIXe siècle, un courant autoritaire et les guerres le l’Empire vont

contrarier et les guerres de l’empire vont contrarier le mouvement de réforme amorcé au
siècle précédent.
L’Autriche rétablit la peine de mort en 1803. Le code Toscan lui-même est

réformé dans le ses de la rigueur dès 1795.
Le code pénal français de 1810, tout en maintenant le principe de la légalité, est

marqué par le caractère autoritaire du régime impérial. Modèle de l’école classique, il se
fonde sur la présomption que l’homme est maître de ses actes et responsable de son libre-
arbitre. La peine a donc une fonction essentiellement intimidante.
Le rayonnement du code Napoléon sera grand. Imposé aux territoires rattachés

à la France (Pays-Bas, Rhénanie, partie de l’Italie et de Suisse), il influence également les
pays placés sous le contrôle indirect de la France (Italie, Hollande, Suisse, Grand-duché de
Varsovie). Il est modèle à de nombreux codes, dont les codes espagnols (1822 et 1848),
Autrichien (1852), prussien (1851), Norvégien (1842), Suédois (1864), Danois (1866), Toscan
(1853), Russe (1845), Turc (1858)…
E. Le code pénal bavarois de 1813
Inspiré par le philosophe FEUERBACH, le code pénal bavarois de 1813 est, lui
aussi, empreint de rigueur et d’exemplarité punitive.
Il affirme le principe de la légalité mais contient plusieurs innovations

importantes :
- Les peines parallèles ;

- La libération conditionnelle ;
- La sentence indéterminée 22. 21F
Son influence s’étend à certains Etats allemands, à la Grèce (1834),…
§ 2. Période néo-classique
A. Les courants d’idées
Le mouvement législatif néo-classique est issu de la conjonction de plusieurs

facteurs :
- Un courant humanitaire, libéral, qui tend à adoucir le système de répression des codes
classiques, notamment en supprimant les châtiments corporels (en France, en 1832) ;
22
Le système des peines parallèles permet au juge de choisir parmi plusieurs peines, par exemple : peine de la
forteresse (peine noble) ou peine des fers (peines infamante), maison de force ou maison de travail. C’est
seulement après 1830 que ce système apparaîtra ailleurs. La libération conditionnelle ne commencera à
être répandue dans les législations qu’à près 1860. L’Europe de 1890 ignore encore les sentences
indéterminées, développement à cette époque aux Etats-Unis
25
- L’Ecole pénitentiaire, qui entreprend une réflexion sur la peine privative de liberté,
devenue la peine principale du système 23 ; 2F
- Le développement des doctrines de droit pénal un effort de systématisation mais sur des
fondements d’ordre métaphysique et aboutissant à une sorte de dogmatique juridique.
B. Les codes pénaux de la fin du XIX e siècle
Ces courants de pensées, conjugués aux transformations politiques en Europ,

ont favorisé l’adoption de nombreux codes pénaux, parmi lesquels le code pénal allemand de
1870, le code pénal Néerlandais de 1881 24, le code pénal Italien « Zanardelli » de 1889.
23F
C’est de cette époque que date le code pénal belge de 1867. Adolphe PRINS a
pu écrire à son propos que si « le code pénal de 1810 était surtout une œuvre de despotisme et
de réaction (), le code pénal belge de 1867 s’inspire d’une tendance toute différente ; il est une
œuvre d’optimisme et d’humanisme, d’espérance et de foi dans la perfectibilité de l’homme.
Il adoucit toutes les aspérités des codes de 1810» 25. 24F
§ 3. La réaction positive
A. Objet
Au moment même où s’achevaient les grandes codifications néo-classiques,

l’Ecole positive Italienne –LOMBROSO, FERRI et GAROFALO 26 et l’Union internationale
25F
de droit pénal VON LISTZ 27, PRINS et VAN HAMEL mettent l’accent sur l’étude de la
26F
personnalité du délinquant 28. 27F
Le critère de la répression ne peut être, selon eux que l’état dangereux

(périculosité ou témibilité) du délinquant.
B. Influence
Cette conception nouvelle de la politique criminelle se traduira, dès la fin du

XIXe siècle, dans des législations éparses et plus tard dans les nouvelles codifications.
23
Ses principaux représentants sont, en Belgique, DUCPETAUX et en France, LUCAS.
24
Les Pays-Bas ont aboli la peine de mort dès 1870. Ce code est entré en vigueur en 1886. Voy. Gedenkboek :
Honderd jaar Watboek van Stafrecht, Arnhem, 1986
25
A. PRINS, Science pénal et droit positif, Bruxelles, 1899, p33, n°60 qui ajoute, évidemment que ce code « a
paru à une époque où il ne pouvait tenir compte du courant intense de transformation qui depuis lors a fait
entrer le droit pénal dans des voies nouvelles ». Ce serait des grandes lois complémentaires
26
La publication de l’Uomo délinquante de LOMBROSO date de 1876, c’est en 1880 que FERRI publia I nuovi
orizzinti del diritto e della procedura penal, ouvrage qui dans ses éditions ultérieures prit les titre resté
Sociologia Criminate. La Criminologia de GAROFALO date 1885 mais dès 1877, cette auteur avait publié,
dans le Gionale napoletano di filosofia dégageait déjà la notion périculisité comme critère de la répression
27
Coussin du célèbre compositeur
28
Voy. 100 ans de criminologie à l’U. L.B, Adolphe PRINS, L’union internationale de droit pénal, le Cercle
universitaire pour les études criminologiques, Bruxelles, 1990
26
Ainsi, en 1885, deux lois françaises instituaient, l’une la libération

conditionnelle et l’autre, la relégation, mesure de sûreté type qui constituait une
reconnaissance éclatante des idées relatives à la témibilité du criminel. La Belgique en 1888,
la France en 1891, introduisaient le sursis à l’exécution des peines, et cette même année
1891, la Belgique reprenait la vieille idée de la mise à la disposition du gouvernement pour lui
donner une portée nouvelle à l’égard des vagabonds dangereux.
§ 4. Les codes pénaux du XXe siècle
A. Du début du siècle à la première guerre mondiale
C’est à l’époque à laquelle les législations complètent les codes pénaux Néo-
classiques dans plusieurs domaines importants, notamment :
- L’enfance délinquante : création des tribunaux pour enfant : Suède (1902) ;

- Danemark (1905), Portugal (1911), Belgique et France (1912), Hongrie (1913) ;
- La condamnation conditionnelle (sursis) : Belgique (1888), France (1891), Norvège
(1894), Pays-Bas (1901), Italie (1904), Bulgarie et Danemark (1905), Pays-Bas (1915),
Suède (1918), Norvège (1919)… ;
- Le multi-récidivisme (ou délinquance d’habitude), notion qui s’ajoute ou se substitue à la
notion purement juridique de récidive et à laquelle on applique des mesures de sûreté :
relégation (France, 1885) code pénal norvégien (1902),…
B. L’entre-deux guerres
1° Codifications nouvelles
Cette période voit naître de très nombreux codes pénaux européens

principalement en raison de l’apparition de nouveaux Etats régimes :
- Lithuanie : 1919 (nouvelle Eta) ;

- République de Russie : 1922 et 1926 (nouvelle régime) ;
- Espagne : 1928 (nouvelle régime) ;
- Estonie : 1919 ;
- Yougoslavie : 1929 (nouvelle régime) ;
- Danemark : 1930 ;
- Italie : 1930 (code : fasciste toujours en vigueur mais élagué) ;
- Pologne : 1932 (nouvel Etat) ;
- Lettonie : 1933 ;
- Roumanie : 1935
- Suisse : 1937 (entre en vigueur en 1942 après une votation populaire.
2° La « via media »
La caractéristique commune de ces codes est la « via media » (voie moyenne),

c'est-à-dire que les législateur ont trouvé une moyenne entre le système positive et le système
classique ; ils ont concilié les doctrines et ont fait de l’utilitarisme éclectique », qui consiste à
adopter, dans chaque système, les positions qui paraissent les plus proches de la vérité.
27
De ce fait, on constate dans ces code, à la fois des influences classique et des
tendances nouvelles.
3° Mouvement législatif
C’est en raison de ces influences nouvelles que se développement un important

mouvement législatif en dehors des codes de 1919 à 1939.
a. Sursis et probation
Nombreuses sont alors les lois qui, dans les pays de l’Europe continentale,
continuent à introduire la condamnation conditionnelle ou même à assortir le sursis franco-
belge d’une surveillance éducative empruntée à la probation anglo-américaine 29. 28F
b. Enfance délinquante
Nombreuses sont également les lois qui, dans l’Europe continentale comme en
Angleterre, intéressent directement l’enfance délinquante ou les tribunaux pour enfants 30. 29F
c. Mesures de sûreté
Particulièrement significatives enfin sont les grandes lois qui, dans l’Europe
d’entre les deux guerre, instituent en dehors ou à côté des codes existants un régime
particulier de mesures de sûreté : lois hongroises de 1928 et Tchécoslovaquie de 1929, loi
Suédoises de 1927 et de 1937, loi belge de défense sociale de 1930, loi finlandaise de 1932,
loi allemande de 1933 et loi espagnole de la même année sur le vagos y maleantes, décret-loi
portugais de 1936 relatif aux délinquants d’habitude et à la réforme pénitentiaire.
4°. Courant autoritaire
Mais la période d’entre les deux guerres voit l’apparition du totalitarisme. Ce

totalitarisme va bien entendu, se réaliser d’abord et surtout le plan politique ; mais dans le
domaine de la législation, on voit alors se manifester fortement un courant autoritaire qui va
colorer de façon particulièrement marquée la législation pénale d’avant la dernière guerre :
Union soviétique, Italie fasciste 31 et Allemagne nationale socialiste en sont les exemples les
30F
plus significatifs 32.

31F
Par là, le courant autoritaire contrarie un mouvement jusqu’alors influence plus

particulièrement par une tradition libérale. Mais parce qu’il s’embarrasse moins des
discussions et de précautions, ce courant autoritaire peut, dans certains cas, imposer des
29
Tchécoslovaquie, 1919 ; Autriche, 1920
30
Autriche et Pologne, 1919 ; Pays-Bas, Allemagne, 1923 ; Italie, 1929 ; Grèce et Tchécoslovaquie, 1930 ;
Finlande et Roumanie, 1936, Luxembourg, 1939
31
Le code de 1930 se présente lui- même à l’origine sous le titre de code pénal fasciste et son auteur, Rocco, lui
attribue la qualité de code politique
32
On peut y ajouter les codes pénaux espagnols de 1982 et 1944 et le code pénal roumain de 1937 tel qu’il a
été revu en 1938
28
modifications ou même des réformes qui jusque la paraissaient impossibles ou du moins

difficiles. Le code Italien de 1930 et la loi Allemande de 1933 introduisent ainsi d’autorité les
mesures de sûreté dans des systèmes qui ne les avaient pas acceptées encore. L’erreur serait
de croire que tous les textes alors imposés par le législateur sont d’inspiration totalitaire.
Celui-ci fait souvent son profit de ce qui avait été préparé par des devanciers qui n’avaient pas
su ou pas pu faire aboutir leur réforme. Ainsi certaines lois du gouvernement de Vinchy
seront reprises des projets de 1934, qu’il s’agisse du droit pénal ou de la procédure criminelle.
En dehors de cette efficacité particulière, la législation pénale autoritaire se

caractérise avant tout par la mise au point d’un système de répression accrue des crimes et
délits contre la sûreté intérieure de l’Etat et fait également une large place aux délits
économiques; car le totalitarisme s’accompagne nécessairement d’un dirigisme exigeant 33. 32F
François RIGAUX juge déplorable qu’aucun pénaliste belge de l’époque

« n’ait pris la plume pour placer le code Rocco dans sa véritable perspective historique et pour
dénoncer la confusion entretenue par Ferri et par Garofalo entre le positivisme et le
fascisme 34. Sans doute la doctrine positive se prêtait-elle à ces manipulations dont, au- delà du
3F
droit pénal, le positivisme juridique nous offre d’autres expressions 35 La doctrine de 34F
l’imputabilité qui tient pour punissable, non par ce que l’auteur du délit en est moralement
responsable, mais seulement parce qu’une règle de l’ordonnancement positif lui impute ce
fait, conduit assez naturellement à laisser à chaque ordre juridique positif une totale
maîtrise du choix ses solutions.
§5. Les législations congolaises
A. Maintien du système néo-classique
Des tendances très marquées à la prévention du crime et au traitement des

délinquants se manifestent dans des déclarations de principe, mais le système reste néo-
classique.
Certaines législations postérieures à 1945 ont encore toutes la caractéristique

de la période précédente. Ainsi, le code pénal grec de 1950 est influencé par le code pénal
suisse.
B. Mouvement de défense sociale
33
M. ANCEL, La défense sociale, Paris, 1985, p
34
Dans le droit pénal soviétique, ce sont les infractions les plus graves : dans le code de 1926, qu’il reste en
vigueur jusqu’après la dernière guerre, le « sabotage » sous toutes ses formes et, selon la loi du 7 aout
1932, le vol dans les coopératives ou les transports sont punis de la peine de mort tandis que l’assassinat
d’un par ti culier n’est passible que de dix ans de prison au maximum.
34
F. RIGAUX, « les juristes belges et l’organisation de L’Etat », J.T., 1981, p.419.
29
Un courant doctrinal maque de son empreinte le droit pénal actuel : le

mouvement de défense sociale. L’un de ses principaux promoteurs, Marc Ancel, le définit
comme un courant de pensée caractérisé, d’une part, par la recherche de procédés nouveaux
de protection du corps social et l’individu lui-même.
Ce mouvement se situe sur le plan de la politique criminelle, en mettant

l’accent sur la prévention, la dépénalisation et le reclassement, tout en tenant compte des cas
irréductibles.
C. Diversification et individualisation de la sanction
L’arsenal des peines et des mesures mises à la disposition du juge est

considérablement élargi. A côté des sanctions classiques, prison et amende, apparaissent : la
probation, la suspension du prononcé, l’ajournement de la peine, la dispense de peine…
Ainsi peut se développer une véritable politique criminelle judiciaire, dans le

choix et la mesure de la peine (sentencing).
Pour éviter le risque d’arbitraire, plusieurs prévoient expressément que le juge

doit indiquer les motifs de sa décision quant à la détermination de la sanction.
D. Suppression des courtes peines privatives de liberté
Divers systèmes sont adoptés pour éviter que de courtes peines de prison,
jugées néfastes, soient prononcées :
- Fixation d’un minimum élevé de la peine,

- Motivation obligatoire des courtes peines,
- Peines de substitution : interdictions, peines accessoires prononcées à titre principal, jour-
amende, travail d’intérêt général…
E. Meilleure protection des victimes
Voir les lois française du 8 juillet 1983 et belge du 1 er août 1985, organisant
l’indemnisation par l’Etat des victimes de certaines infractions.
§ 6. Réformes en cours
Le code pénal Européen le plus récent est code portugais, entré en vigueur en
1983, mais faisant déjà l’objet de projets de réforme partielle.
Des projets de réforme des codes pénaux sont à l’étude, spécialement en

Belgique , en Suisse, en Espagne 37 et en Angleterre…
35F
36
36F
36
Commission pour la révision du code pénal, Rapport sur les principes orientations de la réforme, Bruxelles,
Ministère de la justice, 1979, Avant-projet de code pénal, par R. LEGROS, commissaire royal à la réforme du
code pénal, Bruxelles, Ministère de la justice, 1985, commissaire pour la révision du code pénal, observations
de la commission sur l’avant-projet de code pénal de M.R LEGROS, Bruxelles, Ministère de la justice.1986.
30
En France, le législateur a adopté en juillet 1992 les quatre premiers livres du

nouveau code pénal, issu d’un projet déposé, en févier 1986, par le Grande des sceaux Robert
BADINTER 38. 37F
TABLEAU II. HISTORIQUE DES CODIFICATIONS PENALES EUROPEENNES

Ancien régime Premiers essais
Droit Romain - O. Caroline Beccaria (1794)
(1532)
Droit Canon Droit pénal - O. Criminelle (Louis Montesquieu
XIV-1670)
Commun
Droit coutumier - Code bavarois (1751)
- O. Theresiana (1768
Mouvement de réforme pénale
Despotisme éclairé
- Instructions de Catherine II (1767
- Louis XVI (torture : 1780-1788)
- Code toscan (1786)
- Code autrichien (Joseph II-1787)
- Landrecht prussien (1794)
Principe de la légalité
Révolution française et XIXème Période néo-classique

Empire
1789 Déclaration des droits (- Courant humanitaire
de l’homme et du citoyen (- Ecole pénitentiaire
légalité (- Doctrines pénales
1810 codes pénaux français Pays-Bas Code pénaux
Italie
Suisse
Pologne
Code pénal
Allemagne du Nord Empire Allemagne (1871)
(1870 Italie (Zanaradeli : 1889)
1813 Code pénal bavarois Suède
- Légalité Grèce
- Peines parallèles
- Libération Etats allemands (- Humanitarisme/libéralisme
conditionnelle (-
- Sentence indéterminée etc (- Technique juridique
36
Propulsât d’anteproyecto Del nue vo codigo penal, Ministerio de justicia, 3ème éd, Madrid, 1985
37
Voy.V.TANSSEN, Les codes pénaux belge et français à l’aube du XXIe siècle, Ecole des sciences criminologues
L’én CPRNIL, Bruxelles, Story-Scientia, 990
31
Réaction soviétique XIXème

Personnalité du délinquant
méticulosité
Lombroso (1876, Ferri
(1880, Gaeofalo (1885)
Von Listz, Pins, Van Hamel
Union international de droit
pénal
Libération conditionnelle - Multi récidivisme
(France : 1885 - détention préventive
Relégation (France : 1885)
Sursis (Belgique : 1888-
France : 1891
Mise à la disposition du
gouvernement des vagabonds
(Belgique : 1891)
Entre deux- guerres Législations contemporaines réformes

Codes pénaux (1983 : Code pénal portugais Belgique
Lithuanie (1919 - Maintien du système néo-classique France
……… Suisse
Italie (Rocco : 1930) - Mouvement de défense sociale Espagne
…….. - Diversification et individualisation de

la sanction
Via media
Suppression des courtes peines privatives
de liberté
(Utitilitarisme électrique
- Meilleure protection des victimes
(- Sursis et probation
(- enfance délinquante
(- mesures de sûreté)
Courant autoritaire
32
SECTION 3. SYSTEMES ETUDES
§ 1. Le droit pénal de république fédérale d’Allemagne
A. HISTORIQUE
1° la constitution de Charles Quint
Depuis la fin du Moyen-âge, l’Allemagne possédait un premier essai de code

pénal uniforme, l’ordonnance criminelle de Charles Quint de 1532 (constitution criminalisa
Carolina). Celle-ci codifia le droit pénal et le droit judiciaire pénal applicables dans l’empire
romain et germanique. Elle contenait toutefois des clauses dites « salvadoriens», destiné a
sauvegarder la prééminence des droits locaux en cas de conflit avec le droit impérial. Son
application généralisée se réalisa progressivement, le droit carrollien survécut pendant trois
siècles et ne disparut complètement qu’en 1871, avec la naissance de l’Allemagne.
2° les codes pénaux du XIXe siècle
Rappelons l’importance du code pénal bavarois de 1813, inspiré par Feuerbach

et le code pénal prussien de 1851, influencé par le code pénal français de 1810 et source
d’inspiration du code pénal de la confédération d’Allemagne du nord du 31 mais 1870 après
l’adhésion des Etats de l’Allemagne du sud à cette confédération, le code pénal de celle-ci
devint le code pénal de l’empire allemand (15 mais 1871).
3° LA République de Weimar
Les principales modifications ont été apportées à ce code par l’œuvre de ré

forme de la République de Weimar (1919-1932) :
- Lois de 1921-1924 élargissant l’application des peines pécuniaires

- Loi de 1923 sur les juridictions pour enfants
- Réforme de l’exécution des peines par les « principes sur l’exécution des peines privatives
de liberté» arrêtés en 1923 par les gouvernements des länder.
4° Le national-socialisme
L’idéologie nazie marqua profondément le droit pénal et, à partir du 26 mai

1933, de nombreuses lois modifièrent le code pénal :
- Procédure pénale,
- Récidivistes,
- Mesures de sûreté et de redressement,
- Haute trahison et atteinte à la sûreté intérieure et extérieure du Reich,
- Peine de mort pour de nombreux crimes considérés comme politiques.
33
En outre, le principe de la légalité avait été supprimé, le juge devant statuer

d’après la pensée fondamentale de la loi et le sentiment sain du peuple, car tout acte qui
portait atteinte au régime national socialiste méritait d’être puni, même s’il n’était pas prévu
par la loi.
Le principe de la légalité fut réintroduit après la chute du régime hitlérien.
5°. La République fédérale d’Allemagne
La loi fondamentale de1949 contient des dispositions importantes relatives aux

matières pénales :
- Suppression de la peine de mort (art.102)

- Rétablissement du principe de légalité (art.103, al.2)
- Garantie juridiques pour toute espèce de privation de liberté (art.104).
En 1969, les infractions mineures ont été décriminalisées par l’introduction d’un système
d’infractions réglementaires ( Ordnugswdrikeiten ).
6°. Les réformes à partir de 1969
- Peine privative de liberté unitaire

- Priorité de la peine pécuniaire par rapport à la courte peine de prison
- Extension du sursis et de la libération conditionnelle
- Modification du régime des mesures de sûreté.
La reforme s’est concrétisée par la nouvelle rédaction du code pénal, entre en

er
vigueur le 1 janvier 1975 et issu de deux pro jets, l’un gouvernement (1962) encore centré
sur la peine privative de liberté et l’autre, alternatif, élaboré par quatorze professeurs
allemands et suisses, prônant un système lus moderne des sanctions.
Depuis lors, certaines lois sont venues compléter l’édifice, comme, par
exemple, la loi du 29 juillet 1976 sur la lutte contre la criminalité économique.
B. Les principes du droit pénal allemand
1°. Le principe de culpabilité (Schuldprizip)
a) Notion
Ce principe signifie que la peine ne peut être fondée que sur la responsabilité
personnelle de l’auteur pour l’acte commis.
b) Conséquences
- Celui qui a git sans faute ne peut être sanctionné,
- La peine ne peut excéder la mesure de la faute, par exemple, pour tenir compte de la
dangerosité particulière de l’auteur,
- La peine ne peut être inférieure à celle que l’auteur mérite d’après l’étendue de sa faute.
34
Ce principe est considéré comme un principe constitutionnel : « nulla poena

sine culpa ».
La constitue l’un des critères de la mesure de la peine
2°. Le principe de la conformité à l’Etat de droit
a) Notion
Ce principe est posé par la constitution comme guide de toute activité étatique
(art.28, al. 1r, de la loi fondamentale).
b) Conséquences
1) Principe de légalité
Vo y. infra
2) Intervention du juge
Les décisions pénales sont réservées au juge (art.92 et 104, al.2,l. fondam.) et
cette protection judiciaire s’étend même largement à l’exécution des peines (art.109 et suiv.
de la loi d’exécution des peines).
3) Limitation et proportionnalité
Le champ
Du droit pénal doit se limiter à ce qui est strictement nécessaire pour assurer la
vie sociale.
Les autorités judiciaires doivent respecter les règles de proportionnalité des

moyens.
3. Le principe d’humanité
a) Notion
Ce principe a été affirmé en réaction contre les excès de la justice pénale du 3 e

Reich.
b) Conséquence
- Suppression de la peine de mort (art.102 l.fondam.)

- Suppression, en 1946, de la castration forcée des coupables d’attentats aux mœurs
- Suppression des peines infamantes
- La réadaptation du condamné à une peine privative de liberté constitue le but de
l’exécution de la peine (art. 2 de la loi d’exécution des peines)
35
- A côté de la culpabilité, la seconde règle de la mesure de la peine oblige à tenir compte

des « effets de la peine sur la vie future de l’auteur en société, auxquels on eut
s’attendre ».
c) La loi pénale
1. les sources du droit pénal
a) Le droit fédéral
L’essentiel du droit pénal allemand est droit fédéral. Le droit pénal général est
contenu principalement dans la partie général du code pénal (Allgemainer Teil), mais aussi
dans des lois complémentaires, relatives soit à des groupes de personnes (loi pénale militaire
(wehrssssstrafsez) de 1974, loi sur les tribunaux pour enfants de 1974), soit à certaines
matières (loi sur la circulation routière de 1952, loi sur stupéfiants de 1977, code fiscal de
177, loi sur les armes de 1976)
Toutefois, l’unité interne du droit pénal fédéral est réalisée par 1 er, alinéa 1er de
la loi d’introduction au code pénal, qui prévoit que les dispositions de la partie générale valent
pour l’ensemble du droit fédéral, présente ou futur, sauf si, exceptionnellement, la loi y
déroge.
b. le droit des Länder
Dans le domaine du droit pénal, la Fédération ne possède qu’un pouvoir

législatif concurrent avec celui des Läder 39, mais le droit fédéral a toujours priorité 40.
38F 39F
La loi d’introduction au code pénal prévoit ainsi expressément que les

dispositions pénales du droit des Läder ne sont maintenues en vigueur que dans la mesure où
elles ne concernent pas une matière entièrement réglée par le code pénal 41, ce qui est le cas
40F
pour toutes les matières d’importance nationale.
Le droit pénal des Läder est donc limité à la réglementation d’intérêt régional
et local.
§ 2. Le droit pénal français
A. Historique
1. Origine du code pénal français
Sous l’ancien régime, le droit pénal n’était pas codifié. L’ordonnance

criminelle de Colbert (1670 contenait essentiellement des textes de procédure.
Le principe de la légalité des délits et des peines a été instauré par l’article 8 de
la déclaration des droits de l’homme du 28 Août 1789 : « nul ne peut être puni qu’en vertu
d’une loi établie et promulguée antérieurement au délité et légalement appliquée ».
39
Art 74, n° 1 de la loi fondamentale
40
Art.31
41
Art 4, alinéa 2.
36
Le code pénal de 1791 :
- Instaurait la réhabilitation ;
- Supprimait le droit de grâce ;
- Connaissait le système de la fixité des peines ;
- Connaissait la division tripartite des infractions ;
- Etablissait pour l’enfance délinquante un système fondé à la fois sur le discernement et sur
l’excuse de minorité, qui subsiste encore actuellement dans son principe.
Le Code pénal de 1810 :
- Rejetait le système des peines fixes en permettant au juge de choisir entre un minimum et
un maximum ;
- Conservait la division tripartite des infractions.
Il s’agissait d’un code sévère et autoritaire, basé sur des abstractions.
2°. Evolution du code pénal français
a. Adoucissement de la répression
Dès 1824, la rigueur du code de 1810 a été tempérée par l’admission limitée de
circonstances atténuantes.
Le loi du 28 avril 1832 généralisa celles-ci des peines distinctes en matière

42
politique 41F et supprima les peines corporelles (marques, carcan et mutilation du poing pour les
parricides).
En effet, l’article 20 du code pénal de 1810 était ainsi rédigé :
« quiconque aura été condamné à la peine des travaux forcés à perpétuité sera flétri sur la
place publique par l’application d’une empreinte avec un fer brûlant sur l’épaule droit… cette
empreinte sera des lettres TP pour les condamnés aux travaux forcés à perpétuité, de la lettre
T pour les condamnés aux travaux forcés à temps… la lettre F sera ajoutée dans l’empreinte si
le coupable est faussaire».
« Quiconque aura été condamné à l’une des peines de travaux forcés à

perpétuité, des travaux forcés à temps ou de la réclusion, de subir sa peine, sera attaché au
carcan sur la place publique ; il y demeurera exposé aux regards du peuple pendant une
heure; au- dessus de sa tête sera placé aux écriteau portant en caractère gros et lisibles ses
noms, sa profession, son domicile, sa peine et la cause de sa condamnation».
L’article 15 prescrivait que :
« Les hommes condamné aux travaux forcés… traîneront à leurs pieds un

boulet, ou seront attachés deux à deux avec une chaine, lorsque la nature du travail aura ils
sont employés le permettra».
42
La peine de mort a été abolie en matière politiques par la Constitution de 1848 (art.5)
37
Enfin, le parricide avait le poing tranché avant d’être décapité 43. 42F
La loi du 13 mai 1863 fait passer certaines infractions de la catégorie des

crimes dans celle des délits.
En 1958, la compétence des tribunaux de police est étendue à des faits qui
étaient des délits.
La loi du 9 octobre 1981 a aboli la peine de mort, sans création d’une peine de
substitution. En effet, « dans tous les textes en vigueur prévoyant que la peine de mort est
encourue, la référence à cette peine est remplacée par la référence à la réclusion criminelle à
perpétuité ou à la détention criminelle à perpétuité suivant la nature du crime concerné »
(art.3° ;
L’échelle des autres peines criminelles n’a donc pas été modifiée. « C’est
pourquoi la loi portant réforme du code pénal détermine ra en outre l’adaptation des réglées
d’exécution des peine rendues nécessaires pour l’application de la présente loi» ((art.2)
b) Vers l’individualisation de la sanction.

- Libération conditionnelle : loi du 14 aout 1885
- Sursis : loi du 26 m ars 1891
- Casier judiciaire : loi d u 5 aout 1899
- Juge de l’application des peines : code de procédure pénale de 1958, loi 17 juillet 1970 et
loi du 20 décembre 1971
- Semi- liberté : code de procédure pénale de 1958, loi du 17 juillet 1970
- Sursis avec mise à l’épreuve : code de procédure pénale de 1958, lois du 17 juillet 1970 et
du 11 juillet 1975
- Peine de substitution : lois du 11 juillet 1975 et du 10 juin 1983
- Travail d’intérêt généra : loi du 10 juin 1983
- Jour-amende : loi du 10 juin 1983.
c) La loi « Sécurité et liberté » du 2 février 1981
Cette loi est issue d’un projet de loi tendant à renforcer la sécurité et protéger la
liberté des personnes, élaboré par le Garde des Sceaux Alain Peyrefitte 44e. Le Gouvernement
43F
voulait ainsi rassurer les Français en revenant à la sécurité vis-vis des délinquants les plus
dangereux et en privant les juges, dans certains cas, de leur pouvoir d’individualisation de la
sanction.
La loi du 2 février 1981 se montrait sévère notamment à l’égard d’auteurs

récidivistes d’actes de violence :
- Limitation de l’effet de la circonstance atténuante en matière correctionnelle,
43
Sous la restauration, une loi de 1825 punissait le sacrilège ou profanation, crime de déicide, de mort et le
condamné devait faire amende honorable devant la principale égalise où le sacrilège avait été commis, avant
d’être décapité. Le projet gouvernemental initial ne prévoyait que le sacrilège, tout comme le parricide, devait
avoir le poing tr anché. Cette incrimination fut supprimée en 1830.
44
VOY. A. PEYREFITTE, les chevaux du lac Ladoga, 1981, pp. 143 et sv.
38
- Renforcement des conditions d’application et de révocation des sursis ;

- Création de causes nouvelles d’aggravation des peines,
- Renforcement de la période de sureté pendant l’exécution des peines privatives de
liberté,…
La loi du 10 juin 1983 abrogea de nombreuses dispositions de la loi « sécurité

et liberté» et supprima notamment la catégorie des infractions dites de violence et le régime
particulier auquel elles étaient soumises.
d) Protection des victimes
La loi du 8 juillet 1983 améliore la situation de la victime dans le procès pénal

notamment :
- Facilitation de la constitution de partie civile,

- Possibilité, pour le juge d’instruction, d’obliger l’inculpé à constituer des garanties pour la
réparation du préjudice,
- Obligation faite aux assureurs d’être présents au procès pénal,
- Création d’un nouveau délit d’organisation frauduleuse d’insolvabilité qui consiste, pour
un débiteur, à échapper à ses obligations envers une victime,
- Possibilité d’indemnisation par l’Etat des victimes dont l’auteur est inconnue ou
insolvable aux conditions suivantes :
 La victime doit souffert d’une atteinte à sa personne,
 Elle doit avoir subi un arrêt de travail de plus de 30 jours ou justifier d’une invalidité,
 Pour les ayants droit, il faut que la victime soit décédé,
 Le préjudice corporel doit avoir occasionné,
 Pour la victime ou ses ayant droit, un « trouble grave dans les conditions de vie»,
 La victime ne doit pas pouvoir obtenir d’une autre source (assurances, caisse de retraite,
...) la réparation ou l’indemnisation effective et suffisante du préjudice.
Une commission d’indemnisation des victimes siège dans chaque tribunal de

grande instance. En cas d’urgence, la victime peut solliciter une provision sur
l’indemnisation.
En ce qui concerne les vols, escroqueries et abus de confiance, les victimes

particulièrement démunies (moins de 3.300 F de ressources par mois en 1985).
2) les lois du 9 septembre 986
Ces trois lois, issues de projets élaborés par le Garde Sceaux, M. Albin
Chalandon.
39
La loi n°86-1019 du 9 septembre 1986 relative à la lutte contre la criminalité et

la délinquance contient des dispositions relatives à répression de l’association de malfaiteurs,
à la procédure de comparution immédiate et la période de sûreté 45. 4F
La loi n°86-1020 du 9 septembre 1986 relative à la lutte contre le terrorisme et

aux atteintes à la sureté de l’Etat prévoit une série de réglées applicables à certaines
infractions qu’elle énumère, « lorsqu’elles sont en relation avec une entreprise individuelle ou
collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la
terreur».
Ainsi, les poursuites peuvent être centralisées auprès du parquet et des

juridictions de paris.
Les « repentis » bénéficient, selon les cas exemption ou d’une réduction de la

46
peine .
45F
Les victimes d’actes de terrorisme sont indemnisées par l’intermédiaire d’un

fonds de garante, alimenté par un prélèvement sur les contraints d’assurance de biens.
En fin la cour d’assises siège sans jury pour juger les accusés majeur de crimes
terroristes.
La loi n°86-1021 du 9 septembre 1986 relative à l’application des peines limite

certaines possibilités de réduction de peines (pour succès à un examen ou pour gages
exceptionnels de réadaptation, sociale) et permet au procureur de la République de faire appel
devant le tribunal correctionnel, contre certaines décisions du juge de l’application des peines
45
Voy. Infra.
45
Art.6. – sont insérés après l’article 463 du code pénal les articles 463-1 et 462-2 suivants :
Art. 463-1. - toute personne qui a tenté de commettre en qualité d’auteur ou de complice l’une des
infractions énumérées au onzième alinéa de l’article 44, lorsqu’elle est en relation avec une entreprise
individuelle ou collective ayant avertie l’autorité administrative troubler gravement l’ordre public par
l’intimidation ou la terreur, sera exempte de peine si, ayant averti l’autorité administrative ou judiciaire, elle a
permis d’éviter que l’infraction ne se réalise et d’identifier, le cas échéant, les autres coupables.
« Tout personne qui a commis en qualité d’auteur de complice l’une des infractions énumérées au onzième
alinéa de l’art.44, lorsqu’elle est en relation avec une entreprise individuelle ou collectives ayant pour but de
troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur, sera exempte de peine s si, ayant averti
l’autorité administrative ou judiciaire, elle a permis d’éviter que l’infraction n’entraine mort d’homme et
infirmité permanente et d’identifiée, le cas échéant, les autres coupables.
« Art.463-2. – Hors les cas prévus par l’article 463-1, la peine maximale encourue par toute personne, auteur
ou complice de l’une des infraction de l’une ou des infractions au onzième aliéna de l’ article 44, lorsqu’elle
était en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre
public par l’intimidation ou la terreur, qui aura, avant toute poursuite, permis ou facilité l’identification des
autres coupables ou , après l’engagement des poursuites, permis ou facilitée l’arrestation de ceux-ci, sera
réduite de moitié ou, lorsque la peine prévue par la loi est la réclusion criminelle à perpétuité, ramenée à vingt
ans.
46
A ces trois lois, il faut ajouter la loi n°861004 du 3 septembre 1986 relative aux contrôles et vérifications
d’identité.
40
(fractionnement ou suspension de la peine, semi-liberté, libération conditionnelle, permission

de sortir) 47.
46F
f. la réforme du code pénal
Un projet de réforme du code pénal avait été déposé devant le parlement en

1934, mais s’est trouvé rapidement dépassé par l’évolution de la société contemporaine.
Une commission de réforme fut nommée par décret du 8 novembre 1974 et

acheva un avant-projet (dispositions générales) en 1976. Après diverses consultations, un
« avant-projet définitif » de cette partie générale ut remis au gade des sceaux le 2 juin 1978 48. 47F
Après le changement politique de mai-juin 1981, la commission fut, en très

grande majorité, confirmée dans ses fonctions et priée d’accélérer le rythme de son travail,
effectué désormais sous la présidence du nouveau garde des sceaux, Robert Badinter.
Un nouveau projet a été approuvé par le conseil des ministres en février 1986
et déposé au Sénat. Le projet a été déposé à nouveau en février 1989 49. Il a été adopté par le
48F
Sénat et mai 1989 et par l’Assemblée nationale en première lecture le 13 octobre 1989 50. 49F
Aboutissement de ce processus : quatre lois du 22 juillet 1992 : la loi n° portant

réforme des dispositions générales du code pénal, la loi n°92-684 portant réforme des
dispositions du code pénal relative à la répression des crimes et délits contre les personnes, la
loi n°92-685 portant réforme des dispositions du code pénal relatives à la répression des
crimes et délits contre les biens et la loi n°92-686 portant réforme des dispositions du code
pénal relative à la répression des crimes et délits contre la nation, l’Etat et la paix publique 51. 50F
Ces nouvelles dispositions entreront en vigueur « à la date qui sera fixée par la
loi relative à l’entrée en vigueur du nouveau code pénal et à la modification de certaines
dispositions de droit pénal et de procédure nécessitée par cette entrée en vigueur ». Ce
cinquième projet fixe au 1 er mars 1993 la date d’entrée en vigueur du nouveau code.
Entretemps, le gouvernement élaborera la partie réglementaire du nouveau code, qui entrera
en vigueur au même moment.
Les auteurs du projet initial envisageaient la rédaction d’un vaste ensemble

comprenant non seulement les principes généraux et les infractions traditionnellement
insérées dans le code, mais également des livres consacrés aux aspects les plus techniques de
48
Voy. G. ROUJOU de BOUBEE, « le projet de loi portant réforme des dispositions générales du code pénal :
essai d’une analyse » D, 1989, Chron, p.201
49
Cet Etat du projet commenté par V. Janssen dans son ouvrage précité, les codes pénaux belge et français à
l’aube du XXIe siècle
50
Journal officiel du 23 juillet 1992
51
Voy.F. DESPORTES. Et F. LE GUNEHEC, « Publication des quatre lois constituant le nouveau code pénal,
premier aperçu de la réforme », JCP, éd G., 5/8/1992, « Présentation des dispositions du nouveau code pénal
« JCP, éd. G, 1992, n° 413615, P411.
41
la législation pénale : droit pénal de l’économie, du travail, des finances publiques, de sa santé
publique, de l’environnement, de l’urbanisme, …. » On ne peut qu’applaudir un si grand
dessin, même si l’on hésite à souscrire entièrement aux proclamations optimistes de l’exposé
des motifs, selon lequel, à l’issue des travaux, « l’axiome nul n’est censé ignorer la loi aura
retrouvé en matière pénale sa portée.
Parmi les principes innovations du code, relatives tout particulièrement :
Dans la partie générale :
- L’introduction de la responsabilité pénale des personnes morale ;

- La reconnaissance de l’erreur de droit et de l’état de nécessité ;
- La création d’une peine de trente ans de réclusion criminelle entre celle de vingt ans et la
perpétuité ;
- La suppression du minimum de la peine et du mécanisme des circonstances atténuantes ;
- L’obligation pour le juge de motiver spécialement la décision prononçant une peine
d’emprisonnement ;
En droit pénal spécial :
- Introduire de nouvelles incriminations : génocides et autres crimes contre l’humanité,

tortures et actes de barbarie, conditions de travail et d’hébergement contraires à la dignité
de la personne humaine, harcèlement sexuel, mise en danger délibérée de la personne
(circulation routière, sécurité du travail), provocation des mineures à certains
comportements dangereux (alcool, mendicité ;
- Renforcement de la répression au trafic de stupéfiants et du proxénétisme ;
- Refonte des dispositions en matière de sûreté de l’Etat devant les « intérêt fondamentaux
de la notion », incrimination spécifique des actes de terrorisme 52. 51F
Mais les infractions supprimées sont très rares : crime ou délits contre la
constitution vagabondage et mendicité.
52
Constituent des actes de terrorisme, une série d’infractions énoncées par l’art.421-1 (depuis les atteintes
volontaire à la vie jusqu’aux infractions en matière informatique), lorsqu’elles sont en relation avec une
entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou
la terreur » l’art 421-2 y ajoute, lorsqu’il est commis dans les mêmes conditions, le fait d’introduire dans
l’atmosphère, sur le sol, dans le sous-sol dans les eaux, y compris celles de la mer territoriale, une substance de
nature à mettre en péril la santé de l’homme ou des animaux ou le milieu naturel ». Le maximum de la peine
privative de liberté encourue par ces infractions est relevé par l’art 421-3. La duré de la période de sûreté peut
atteindre 22 ans, pour les crimes et les punis de 10 ans d’emprisonnement.
42
CHAPITRE III. SYSTEMES DE COMMON LAW
SECTION 1. NOTION
Cette famille comprend le droit Anglais et ceux qui sont modelés sur celui-ci.
La Common Law a été formée par les juges qui avaient à résoudre des cas
particuliers. Le règle de droit, moins abstraite que dans les systèmes romano- germaniques,
vise à donner une solution un procès, non à formuler une règle générale pour l’avenir.
Ces systèmes ont également connue une expansion considérable dans le monde
entier pour les mêmes raisons. Dans certains pays, (Etats musulmans, Inde) la Common Law
n’a été que partiellement reçue. Dans d’autres (Etats-Unis, Canada), elle a été profondément
modifiée.
Si la Common Law conserve aujourd’hui sa structure propre, le rôle joué par

la loi s’y est accru et les méthodes employées dans les deux types de systèmes tendent à ses
rapprocher. La règle de droit est de plus en plus conçue dans les pays de Common Law,
comme elle l’est dans les pays romano-germaniques. Quant au fond, des solutions très
proches, inspirées d’une même idée de la justice, sont souvent données ici et là.
L’évolution est frappante en droit pénal, comme nous le verrons plus loin.
Certains pays possèdent un véritable droit mixte, emprunté aux deux familles :
Ecosse, Israël, Union Sud-Africaine, Québec et Philippines.
Les juristes du camp socialiste confondent les deux familles sous la même
épithète, voulue infamante, de « droit bourgeois ».
Depuis la restauration de Meiji de1868 53 le Japon s’est d’adopter le système

52F
juridique occidental, après avoir rejeté le droit chinois. Un code de procédure pénale, imitant
le code d’instruction criminelle français de 1808, dut d’abord promulgué. La procédure
conserve un caractère romano-germanique jusqu’à la fin de la seconde guerre monde, avec
des influences du droit allemand. Depuis la seconde guerre, la procédure pénale Japonaise
s’est « américanisée. Le nouveau code de 1949 est donc d’inspiration Anglo-saxonne.
53
C’est sous l’Empereur Mutsubito, dit Meiji Tennô (1852-1912) que le Japon devint une monarchie
constitutionnelles, bien que la constitution de 1889 reconnaisse l’origine divine de l’Empereur.
43
Toutefois, la procédure pénale japonaise a aujourd’hui un caractère mixte, continental et

Anglo-saxon. Et outre, elle conserve des caractères propres au Japon. Les Japonais l’on
baptisée la « justice minutieuse », s’appuyant sur l’esprit national de leur pays qui, selon eux
peu individualiste. D’où les critiques émises quant au respect des droits de l’homme 54. 53F
SECTION 2. SYSTEME ETUDIE
§ 1. Le droit pénal congolais
A. Indication bibliographiques
- Ancel, M. et RADZINOWICZ., Introduction au droit criminel de l’Angleterre, Paris,
1959 ;
- GLANVILLE WILLIAMS, Textbook of criminal Law, 2ème éd, Londres, 1983;
- CLARKSON C.M.V. et KEATING, H., Criminal Law: Text and Matherials, Londres,
1984;
- JOLOWICZ, Droit Anglais, Précis Dalloz, Paris 1968.
B. Les sources du droit pénal anglais
1°. Common Law
a) Notion
La Common Law est la partie du droit anglais qui résulte de la coutume, et elle
qu’elle a été dégagée et interprétée par la jurisprudence.
b) Infraction de Common Law
Encore actuellement, certaines infractions ne sont prévues que par la Common

Law (Common Law offences) et ne sont donc pas définies par une loi du parlement (statut).
Leur définition ainsi que la peine applicable résultent de la jurisprudence. Toutefois des lois
ont prescrit les peines applicables à certaines infractions de Common Law. Ainsi, le meurtre
est une infraction de Common Law, mais la peine est prévue par une loi, le Murder (Abolition
of Death Penalty) acte de 1965.
L’incitation à commettre une infraction est une infraction dont la définition et

la peine sont prévue par la Common Law.
Il est important de signaler que le juge anglais ne peut plus créer d’infractions
nouvelles, ni étendre des infractions existantes à des comportements qui n’étaient pas
punissables. Cette sorte d’affirmation du principe de légalité d’une décision rendu, en 1972,
par la chambre des Lords 55. 54F
b. Principes généraux de la responsabilité pénale
La Common Law demeure la source principale des règles de la responsabilité

pénale.
54
Voy. Yuji SHIRATORI, « La procédure pénale japonaise son histoire et son actualité », Rev.sc. crim, 1992, 525
55
Knullet Ltdv DPP (1973) Ac 435, (1972) 2 All ER 898, HL.
44
La codification de celle-ci est toutefois à l’étude, au sein de la Law

commission, qui a élaboré un avant-projet en novembre1984 56. 5F
2°. Jurisprudence
La Common Law s’est développée grâce à la doctrine du précédent, qui

accorde à certaines décisions de jurisprudence une autorité qui lie les juridictions inférieures.
La hiérarchie des juridictions pénales est la suivante :
- House of Lord ;
- Court of appeal (criminal division);
- Crown court (avec jury);
- Magistrate courts.
3° La législation
La grande majorité des infractions sont actuellement prévues par des loi (acte
of parliament » ou statutes »).
Beaucoup d’infractions, prévues à l’origine par la Common Law, ont été

reprises dans les statues.
Certaines de ces lois regroupent un grand nombre d’infractions importantes,

par exemple :
- Offences against the persona ct 1861 (meurtre, homicide, coups et blessures,

empoisonnement, enlèvement d’enfant, bigamie, avortement…) ;
- Sexual offences act 1956 (1967 et 1976) ;
- Thft act 1968 et 1978 (remplace toutes les infractions de Common Law contre les biens ;
- Criminal Damage Act 1971 (dommage aux propriétés).
4°. La doctrine
La doctrine a une grande importance en droit pénal, bien qu’elle n’ait qu’une
persuasive aut hority et ne lie pas le juge.
56
Cet avant projet a été publié en mars 1985 : the Law commission, codification of the criminal Law, (n°143),
Londres, H.M.S.O, 1985
45
CHAPITRE IV. SYSTEMES SOCIALISTES
SECTION 1. NOTION
Les pays de l’Est sont des qui jadis des droits appartenant aux systèmes
romano-germaniques et en ont conservé certaines caractéristiques. Ainsi, la règle des droits y
est considérée comme une règle générale de conduite. Les divisions du droit et la terminologie
sont restées, dans une large mesure, le produit de la science juridique édifiée, sur la base du
droit romain, par les universités européennes.
Mais là s’arrête les ressemblances. Les dirigeants des pays socialistes, visent,
en effet, à fonder une société de type nouveau, dans laquelle il n’y aura plus ni Etat ni droit.
La source exclusive du droit socialiste se trouve donc dans l’œuvre révolutionnaire du
législateur, qui exprime une volonté populaire étroitement guidée par le parti communiste.
Les droits des républiques populaires d’Asie sont encore imprégnés de

principes de civilisation extrême-orientale à l’ère du socialisme.
Dans les pays socialistes d’Europe, un principe de légalité socialiste est affirmé
avec force, e n même temps que des garanties sont prévues pour rendre ce principe efficace.
L’U.R.S.S, n’est pas encore, aujourd’hui, une société communiste dans

laquelle les rapports sociaux seraient gouvernés par le seul sentiment spontané de la solidarité
et du devoir social. Le mot d’ordre est en tous domaines la discipline. Pour assurer celle-ci, le
droit joue un rôle important. Le droit et l’Etats sont une nécessité au stade actuel. La stricte
observation du principe de légalité socialiste, c'est-à-dire conformité à l’ordre juridique
socialiste, est un impératif absolu.
Le principe de légalité socialiste se différencie du principe de suprématie du

droit (rule of law), tel qu’il joue dans les pays dits bourgeois. La non-observation du droit
n’est pas simplement une atteinte portée aux intérêts de tel ou tel particulier ou une infraction
à la règle morale : c’est une menace au succès de la politique des dirigeants, c’est le risque
de voir retardé, sinon compromis, l’avènement du communisme.
Nous ne connaissons plus de droit, tout est devenu chez nous droit public, a
écrit Lénine. Il faut entendre par là que tout le droit soviétique visant à la construction d’un
46
ordre social nouveau, toute violation de ce droit intéresse, en dehors de celui qui peut en être
la victime immédiate, les autorités publiques et l’Etat 57. 56F
Pour garantir le principe de légalité socialiste, une institution particulière a été

créée en U.R.S.S. : la Prokouratoura. Son rôle est double. En premier lieu, il s’agit d’un
ministère public auprès des tribunaux, assurant la poursuite des infractions en matière
criminelle 58, pouvant prendre des initiatives en matière civile et chargé de la surveillance des
57F
prisons. En outre, la Prokouratoura assume un rôle de surveillance générale sur, par exemple,
les comités exécutifs de soviets locaux et l’administration. Ainsi, les actes administratifs
doivent obligatoirement loi être communiqués avant de devenir exécutoires.
Un exemple récent : le nouveau code pénal vietnamien 59. 58F
Le premier code pénal de l’histoire du Vietnam réunifié, qui accorde une large
place à la répression des délits politiques et économiques, est entré en vigueur mercredi 1 er
janvier 1986. En préparation depuis dix ans, adoptés en juin 1985 par l’Assemblée nationale,
il doit, selon ses promoteurs « compter la constitution de 1980 pour fonder les bases d’une
nouvelle légalité socialiste ». il comprend deux cent quatre-vingts articles dont deux cent
neuf consacrés au recensement des délits.
Destiné, selon son article premier, à défendre le régime socialiste, le code

consacre les vingt-neuf articles de son premier chapitre aux « délits violant la sécurité
nationale », dont plusieurs sont passibles de la peine de mort.
Outre la haute trahison, l’espionnage, le terrorisme ou le sabotage, le code

prévoit une répression sévère de toute opposition politique : l’article 73, par exemple, énonce
des peines allant de douze ans de prison à la peine capitale pour les « activités subversives
contre le pouvoir populaire ». « L’opposition au pouvoir populaire » (art 81) ou la
« propagande contre le socialisme » (art.82) seront passibles de trois à dix ans de prison.
La fuite à l’étranger est passible de la même peine. Originalité : pour quinze

délits contre la sécurité nationale la même peine s’applique s’ils ont été commis dans des pays
socialistes frères (art.86).
Autre délit menaçant la sécurité du régime : le sabotage culturel (art 99), et

notamment la diffusion de livres, revues, photos, films, musique à caractères décadent
passible de six mois douze ans de prison.
La défense de la sécurité politique de notre régime constitue la priorité de notre

travail pénal face à la guerre de sape multiforme et aux actes de sabotage dont le Vietnam est
victime, a déclaré le ministre de la justice, M. Pahn Hien.
57
Pour de plus amples développement, voy.R. DAVID, op, cit , Pp209 à 225
58
En matière politique, le rôle d’accusateur appartient au comité à la sécurité d’Etat ( K.G.B), qui sera dissout
en octobre 1991
59
« Vietnam : un code pénal pour la défense du régime socialiste », Le monde du 3 janvier 1986
47
La deuxième priorité, a jouté le ministre, concerne la répression des délits

économiques. Deux chapitres et trente-six articles du code leur sont consacrés. Certains sont
passibles de la peine de mort : la vente de matériel frelaté ou la atteintes à la propriété
socialiste, notamment la spéculation, sera punie de dix ans de prison à la détention à
perpétuité ; les fraudes sur les pris de trois mois à sept ans de prison ; le trafic ou le recel d’or
ou de devises de dix an vingt ans.
SECTION 2. SYSTEMES ETUDIE
§ 1. Le droit soviétique
A. Indications bibliographique
- J. BELLON, Droit pénal soviétique et droit pénal occidental, Paris, 1961
- R. DEKKERS, Les principes nouveaux de droit soviétique, Bruxelles, 1961
- R. DEKKERS, L’introduction au droit de l’Union soviétique, et des républiques
populaires, Bruxelles, 1963
- R.SCREVENS, Les infractions dans les codes pénaux des Etats socialistes, Bruxelles,
1965
- J. BELLON, Droit soviétique, Paris, 2ème éd, 1967
- F. GORLE, Réformes partielles dans le domaine de la répression et de la prévention de la
délinquance en Union soviétique, Rev.dr.pén.crm., 1978, p 29
- I.ANDREJEW, Le droit pénal comparé des pays socialiste, Paris 1981
- KRIGER, G. et TCHISTIAKOV, N., La réforme juridique de la législation pénale et de
procédure pénale en U.R.S.S., Rev.dr.pén.crm., 1989, p 123
- F. GORLE, De nieuwe Sovjetwegeving over de gerechtelijke inrichting, Liver Amicorum
Marc Châtel, Avers, 1991, p255
- F. GORLE, Naar een onafhankelijke rechterlijke marcht in de sovjetunie?, Liver
Amicorum E. KRINGOS , 1991, P 145.
B. Formation du droit penal soviétique
Une première esquisse de la de la partie générale du code pénal soviétique

figure dans les principes directeurs du droit pénal de la R.S.F.S.R. République socialiste
fédérative soviétique de Russie) du 19 décembre 1919, qui comprennent vingt-sept article. Ils
consacrent le rejet du droit antérieur.
Ainsi que l’indique l’introduction des principes directeurs, de même que le

prolétariat n’avait pas pu adapter à ses buts l’appareil étatique bourgeois tel qu’il existait,
mais avait été obligé de le briser pour créer son propre appareil étatique, de même il n’a pas
pu adapter à ses buts les codes bourgeois de l’époque révolue et a été obligé de les dépasser
dans les archives de l’histoire. Sans règles spéciales, sans codes, le peuple armé est venu et
48
continue à venir à b out de ses oppresseurs. Cependant l’expérience de la lutte l’accoutume

aux mesures générales, l’amène au système, engendre un nouveau droit.
Dans l’intérêt de l’économie des forces de coordination et de centralisation des

cas particuliers, le prolétariat doit créer des règles pour réprimer ses ennemis des classe, créer
une méthode lutte contre ses ennemis et apprendre à l’utiliser. Et ceci concerne en premier
lieu le droit pénal, qui a pour but la lutte contre les auteurs des infractions aux nouvelles
conditions de la vie quotidienne, en voie de formation pendant la période transitoire de la
dictature du prolétariat. Ce n’est qu’après avoir définitivement rompu avec la résistance des
classes bourgeoises renversées et avec les classe intermédiaires et après avoir construit le
régime communiste que le prolétariat supprimera l’Etat entant qu’organisation de contrainte et
le droit en tant que fonction de l’Etat.
Les Principes directeurs définissent le droit en général comme étant un

système de rapport sociaux qui correspond aux intérêts de la classe dominante et qui est
protégé par la force organisée de cette classe. Il en découle que le droit soviétique a pour but
de protéger, par la répression, les rapports sociaux correspondant aux intérêts des masses
travailleuses qui se sont organisées en classe dominante pendant la période de passage du
capitalisme au communisme : celle de la dictature du prolétariat.
En 1922, le droit pénal est codifié dans les républiques soviétiques.
Après la formation de l’Union des Républiques socialistes soviétiques, le 30

décembre 1922, et l’adoption de la constitution de l’Etat fédéral, le 31 janvier 1924, sont
édictés.
Les principes fondamentaux de la législation de l’URSS et des républiques

soviétiques, du 31 octobre 1924.
Chaque république possède son propre code pénal, dans lequel les principes
fondamentaux sont insérés.
Un changement radical dans la législation est intervenu le 25 décembre 1958,

par l’adoption des nouveaux principes de la législation de l’URSS et des républiques
soviétiques.
La RSFSR s’est d’un nouveau code pénal le 27 octobre 1960.
C. Règles constitutionnelles : la société socialiste développée
Selon le préambule de la constitution (loi fondamentale) de l’union des

républiques socialistes soviétiques du 7 octobre 1977.
Une société socialiste développée a été édifiée en URSS. A cette étape, où le

socialisme se développe sur sa base propre, le nouveau régime révèle toujours plus
49
pleinement ses forces créatrices toujours plus largement des fruits des grandes conquêtes
révolutionnaires.
C’est une société où il est de règle que tous se soucient du bien de chacun et
chacun se soucie du bien de tous.
C’est une société de démocratie authentique, dont le système politique garantit

une gestion efficace de toutes les affaires sociales, une participation toujours plus active des
travailleurs à la vie de l’Etat, où les libertés et droits réels des citoyens sont indissociables de
leurs devoirs et de leur responsabilité à l’égard de la société.
La société socialiste développée est une étape nécessaire sur le chemin du

communisme.
La constitution prévoit l’électivité des juges et des assesseurs populaires 60. La 59F
cour suprême est élue par le soviet suprême de l’U.R.S.S.
On y lit également « le droit de décence est assuré par l’accusé» 61 et que « nul 60F
ne peut être reconnu coupable d’avoir commis un crime ni subir une sanction pénale
autrement que par jugement d’un tribunal et conformément à la loi».
En outre, « des représentants des organisations sociales et des collectifs de

travailleurs peuvent prendre part à la procédure judiciaire concernant les affaires civiles et
pénales» 62.
61F
Députés du peuple, par les kolkhozes, les coopératives et les autres

organisations général de l’U.R.S.S. et aux procureurs qui sont subordonnés» 63 62F
Le précurseur général est nommé par le Soviet suprême, est responsable devant
ce dernier et dépend de lui 64. 63F
60
« en URSS, les cours et tribunaux sont tous formés selon le principe de l’électivité des juges et des assesseurs
populaires. Les juges populaires des tribunaux populaires d’arrondissement (de ville) sont élut par les citoyens
du district (de la ville) au suffrage universel égal, direct et au scrutin secret, pour une durée de cinq ans. Les
assesseurs des tribunaux populaires d’arrondissement (de ville) sont élut à mais levée par le citoyens réunis en
assemblée sur leur lieu de travail ou de résidence, pour une durée de cinq ans.
Les juges des tribunaux militaires sont élus par le présidium du suprême de l’Urss pour une durée de cinq ans,
et les assesseurs populaires pour d eux ans et demi par les militaires réunis en assemblée.
Les
Juges et les assesseurs populaires sont responsables devant les électeurs ou les organes qui les ont élus, ils
leur rendent compte de leur activité et peuvent être rappelées par eux selon la procédure établie par la loi
Art. 162. Le rôle important des organisations sociales sera étudié infra, notamment à propos des interventions
répressives de nature extra-rénale.
61
Art. 158.
62
Art. 160
63
Art.164.
64
Art.165.
50
Commentant cette constitution, D.COLAS constate que « contrairement à celui

de 1936, le texte de 1977 comporte un préambule qui récapitule les étapes du régime et en
précise les buts. Le stade actuel est celui de la société socialiste développée (Rasvitoe) qui
précède communiste sans classe. La nature de cette phase a donné lieu à des débats confus car
les idéologues doivent éviter de contredire trop ouvertement Marx et Lénine. Quelles que
soient les lunettes qu’on mette pour lire, par exemple, l’Etat et la Révolution, aux thèses
d’ailleurs largement conjoncturelles, on y trouve peu d’éléments sur le « socialisme
développé », mai l’annonce d’un « dépérissement » de l’Etat qui a bien eu lieu, mais au profit
du parti.
Cet auteur conclut, de façon réaliste, que bien loi de poser la norme
fondamentale du régime, la constitution de 1977, comme le droit dans son ensemble, est un
instrument aux mains de ceux qui le contrôlent. Son originalité la plus grande, outre une
énumération de droits qui pourrait sembler d’un humour cynique, tient à ce qu’elle enregistre
son infirmité originaire. Son préambule qui se réfère aux idées du communisme scientifique et
les deux premiers alinéas de l’article 6 le part, armé de la doctrine marxiste léniniste, est le
noyau des institutions, la force qui dirige et oriente la société ôtent tout porté effective à
l’article 6, alinéa 3 : toutes les organisations du parti exercent leur activité dans le cadre de la
constitution soviétique. Seule institution légitimant et fondatrice, le parti est la matrice du
système 65.
64F
D. Vers une réforme
1° La reconnaissance du phénomène criminel
La politique de la perestroïka, qui a déjà marqué de son influence le droit

constitutionnel 66, aura sans nul des conséquences dur le plan du droit pénal.
65F
Le procureur général du l’U.R.S.S., M Alexandre Soukharev, dans une

interview récente 67, a déclaré que le code pénal a été profondément modifié, notamment par
6F
l’organisation des dispositions relatives antisoviétiques. Mais il constate que la criminalité a

augmenté à la faveur de l’humanisation de la politique pénal. La glasnost a permis de révéler
des maux anciens, comme la mafia, mais d’autres aussi semble-t-il nouveaux, comme la
drogue ou le racket.
Les milieux officiels soulignent également une hausse de la criminalité à

l’égard des étrangers, due à l’état désastreux de l’économie soviétique 68. Les autorités ont pris
67F
des mesures énergiques pour combattre la criminalité organisée et la délinquance juvénile 69. 68F
2°. La reforme juridique
65
D. COLAS, Textes constitutionnels soviétiques, Paris, 1987, Pp.73 et 74
66
Voy. K.MALFLIET, Het doel : een socialistische rechtsstaat over de recente grondwetswijzinging in de URSS,
RW, 1988-1989, 1040
67
Le soir du 27 septembre 1989
68
Le soir du 18 octobre 1989
69
Le soir du 6 novembre 1989
51
En juillet 1988, lors de sa XIXème conférence national, le parti communiste de

l’Union soviétique a adopté une résolution sur le système politique qui dit notamment que la
formation d’un Eta socialiste de droit exige impérativement que soient pleinement garantis les
droits et les libertés des soviétiques, la responsabilité de l’Etat envers les citoyens et celle des
citoyens envers l’Etat, que soit accrue l’autorité de la, qui doit être rigoureusement observée
par tous les organes du parti et de l’ Etat, par les organisations sociales, les collectifs et les
citoyens, que soit assuré un fonctionnement efficace des organes judiciaires. La réorganisation
radicale des activités de ces organes doit constituer le cœur de la réforme juridique que la
conférence juge utile de mettre en œuvre dans des délais relativement brefs 70. 69F
Un modèle théorique de la partie générale du code pénal avait été élaboré, sur
base des travaux de la doctrine, et avait été rendu public.
Ce modèle a servi de base au projet des principes de législation pénale du

l’U.R.S.S, et des républiques fédérées.
Certaines dispositions de ce projet seront mentionnées infra
En ce qui concerne la réforme en projet de la spéciale de la législation pénale,

il faut souligner l’apparition de nouveaux chapitres relatifs aux crimes contre
l’environnement, aux délits de transport et aux crimes contre la paix et l’humanité.
En outre, certains comporte seront décriminalisés (consommation de

stupéfiants, vagabondage, mendicité ou pratique d’un autre mode de vie parasitaire…).
De même sera abrogé l’article 190, 1 er, introduit en 1966 dans le code pénal de
la R.S.F.S.R., et incriminant la diffusion d’informations notoirement mensongères dénigrant
le régime d’Etat soviétique. Ce qui impliquera la modification, dans le sens d’une définition
plus précise et restrictive, des éléments constitutifs du délit d’agitation et de propagande
antisoviétiques, prévu par l’article 70 du même code.
Enfin, le projet tend à restreindre le champ d’application de certaines

infractions en y ajoutant des conditions nouvelles. Pour une série d’infractions ne présentant
pas de grand danger social, la responsabilité pénale sera limitée aux cas entraînant des
conséquences lourdes 71.70F
Certains des intentions exprimées par la XIXème conférence nationale du parti

communiste se retrouvent dans la révision de la constitution du 1er décembre 1988 72 et dans la
71F
révision des principes de la législation de l’U.R.S.S et des républiques fédérées relatives à

l’organisation judiciaire du 13 novembre 1989 73. 72F
Parmi les innovations figurent :
70
Voy. G.KHIGER et N. TCHMISTIAKOV op, cit, p.123
71
Voy. G.KHIGER et N. TCHMISTIAKOV op, cit, Pp 128 et 129
72
Loi du 1er décembre 1988, Review OF SOCIALIST Law , 1989, n°1, 75-115
73
Voy.F. GORLE, De nieuwe sovjetwegeving over de gerechtelijke inrichting, Liber Amicorum mar chattel, An
vers, 1991, p 255
52
- L’élection des juges par l’organe représentatif (soviet) de l’échelon local correspondant ;
- La perte du pouvoir pour le parti de nommer les assesseurs populaires ;
- Des garanties nouvelles quant à l’indépendance des juges ;
- L’institution du jury dans les affaires criminelles graves ;
- La publicité du prononcé des jugements ;
- La présomption d’innocence.
Le projet de traité de l’union reconnaissait la suprématie des droits de l’homme

inclus dans la déclaration universelle de l’O.N.U et les pactes internationaux.
E. L’éclatement de l’Union soviétique
Il est tôt pour apprécier l’incidence sur le droit pénal de la disparition de

l’union soviétique. Chaque république devra revoir son code en fonction de ses impératifs
propres.
A titre transitoire, l’ancien droit pénal soviétique reste applicable en Russie,

principale république de l’ancienne union.
53
CHAPITRE V. AUTRES SYSTEMES
SECTION 1. GENERALITES
Il est des régions du monde où les pays sont loin d’avoir donné aux systèmes
juridiques occidentaux une adhésion sans réserve. Ils demeurent, largement, fidèles à des
conceptions dans lesquelles le droit entendu tout autrement et où il ne joue pas le même rôle.
On peut, grosso modo, y distinguer deux types de principes. Tantôt une valeur
éminente est reconnue au droit, mais celui-ci est conçu autrement qu’en occident (droit
musulman, hindou et juif). Tantôt, au contraire, la notion même de droit est rejetée et c’est en-
dehors de lui que se règlent les rapports sociaux (Extrême-Orient et Afrique-noire).
SECTION 2. LE DROIT PENAL MUSULMAN
§1. Indications bibliographiques
- CHARLES, R, Le droit musulman, Paris, PUF, 6ème éd, 1982 ;

- MOSTAFA, M.M., Principe du droit pénal des pays arabes, Paris, L.G.D.J., 1972
- VASSALLI, G, En marge du droit pénal islamique, in Mélanges en l’honneur du Doyen
P.BOUZAT, Paris Pedone, 1980, P75 ;
- BASSIOUNI, Ch.e.a., The Islamic Criminal justice system, Londres, Rome, new-York,
1982 ;
- Le droit penal islamique, Table ronde organisée à l’occasion du XIIème congrès
international de droit penal, le Caire, 1984, Rev. International du droit pénal, 1985, Pp 401
à 471 ;
- BASSIOUNI, Ch, les crimes relevant du précepte de Quesas, Intern at. Crim et pol.
Techn. 1989, p485.
§ 2. Caractère religieux
54
Comme c’est le cas pour les droits hindous et juifs, il existe un droit musulman
idéal, de nature religieuse et les coutumes locales, les lois et la jurisprudence sont regardées
comme phénomène de pu fait.
Le droit musulman n’est pas une branche autonome de la science, mais n’est
qu’une ces faces de la religion de l’Islam. Celle-ci comporte une partie qui prescrit aux
croyants ce qu’ils doivent faire ou ne pas faire, le char’ ou châr’ia, c’est-à dire la voie à
suivre, qui constitue le droit musulman.
L’Islam est donc dans son essence, comme le judaïsme, une religion de la loi.
La principale caractéristique du droit musulman traditionnel est donc d’être un

droit religieux. La source du droit (fiqk) fait de la chari’a, la voie à suivre, qui réglemente
l’activité extérieure du croyant.
Pour BASSIOUNI, l’Islam est une conception de vie complète, dans ce monde
et dans l’au-delà. Il règlement la conduite de l’Etat et de l’individu dans tous les aspects des
choses humaines et ceux de l’au- delà, en un tout inséparable dans lequel la volonté du
créateur fait partie des relations des hommes entre eux, et de l’homme avec son créateur 74. 73F
L’Islam (c'est-à-dire « la soumission à Dieu) est à la fois religion, civilisation

et source du droit.
§ 3. Sources du droit musulman
A. Le Coran 75 74F
Le Coran (ou récitation), composé de cent quatorze chapitres (sourates),

chacun divisé en versets, contient l’enseignement du prophète et constitue la source du droit
musulman. C’est loin d’être un code, et tout le droit musulman n’y est pas contenu.
Ainsi, les obligations juridiques incluses dans ce pêle-mêle de règles souvent à

peine esquissées répondaient-elles non à des fins spécifiques, mais à un impératif, d’éthique
auquel elles restent subordonnées, et les sanctions normatives quand elles existeront ne seront
qu’incidemment pénale : c’est l’enfer et non le gendarme qui guette le fidèle ayant enfreint la
prohibition du vin, du prêt à l’intérêt, du jeu de hasard 76. 75F
B. La Sunna (tradition) 77 76F
La Sunna, ou tradition authentique de Mohammed, complète le Coran.
74
M. Ch BASSIOUNI, Les sources de la loi Islamique et la protection des droits de l’homme dans le système du
droit pénal islamique, Rev internat droit pénal, p429
75
Voy A. ADEL, le Coran, Bruxelles, 1951, Pp.84-91
76
R.CHARLES op, cit, p14
77
Les musulmans sunnites ou orthodoxes constituent le courant majoritaire de l’islam, face aux chiites. Au
point de vue juridico- religieux, les sunnites se divisent en quatre rites ou écoles : les hanafites, les chafiites, les
malékites et les hanbalites.
55
C’est l’ensemble des paroles, des actions et des jugements du prophète, tels
qu’ils sont fixés dans les hadits (traditions). Le prophète y apparaît en tant que détenteur, dans
les limites précisées par le Coran, d’un véritable pouvoir législatif 78. 7F
Le prophète est l’interprète du ciel 79. 78F
C. Le Tafzir (explication textuelle)
Le Tafzir, ou explication textuelle de la loi (Coran ou Sunna) est une source

dérivée du droit musulman, car elle équivaut à la création de nouvelles normes juridiques
D. L’idjm (accord unanime- consensus)
Coran et Sunna, même explicités par Tafzir, ne pouvaient donner réponse à

tout. Aussi, apparut une autre source du droit musulman : l’accord unanime de la communauté
musulmane, en fait des docteurs (jurisconsultes) cette source est fondée sur l’infaillibilité de
la communauté musulmane, lorsqu’elle est unanime. Comme l’indique la sunna : ma
communauté ne s’accordera jamais sur aucune erreur, ce que les musulmans trouvent juste
est juste auprès de Dieu.
E. Le kiyas (raisonnement analogique)
Le kiyas, ou déduction analogique, est également source de droit, pendant les

premiers siècles de l’Hégire. En effet, le Coran avait imparti à la communauté musulmane
d’ordonner ce qui est bien et d’interdire ce qui est mal. On peut l’entendre dans le même sens
que celui reconnu par la doctrine moderne 80. 79F
Mais, depuis le Xème siècle de notre ère, le droit musulman (fiqh) s’est figé.
D’où l’apport de sources nouvelles :
F. L’orf
Il s’agit de la coutume.
G. L’amal
C’est la jurisprudence.
H. Le Quanoum
La dernière source du droit est le quanoum, ou règlement édicté par le

souverain et loi votée par le parlement, là où il y en a un.
78
N. HOSNI, Le droit pénal islamique, Rev internat, droit pénal, 1985, p402
79
Sourate 49 : o, Croyants, ne prévenez point l’ordre du ciel et de son ministre. Craignez Dieu, il sait et entend
() n’élevez point la voix au-dessus de celle du prophète () A. Abel, op, cit p 85.
80
N.OSNI, op, cit, p402
56
Cette source deviendra la principale du droit pénal dans certain pays.
§ 4. Evolution du droit musulman
A. Réception des droits occidentaux
Actuellement, beaucoup de pays musulmans se sont dotés de codes inspirés

par les législations occidentales.
En droit pénal, le premier exemple fut le code sanctionnel ottoman promulgué

en Turquie en 1858 et inspiré par le code pénal français de 1810, dans un souci de
rapprochement avec l’occident. Ce code s’appliqua dans les pays soumis à l’influence de
l’empire ottoman : Liban, Syrie, Irak, Palestine, …
Depuis lors, de nombreux codes pénaux ont été adoptés : Egypte (1883, 1937),
Soudan (1899, 1925), Tunisies (1913) 81, Irak (1918,1969), Koweït (1960), Liban (1943) 82,
80F 81F
Syrie (1949), Jordanie (1951-1960), Libye (1953) 83, Maroc (1953), Algérie (1966) 84,
82F 83F
C’est ainsi que JESCHECK a pu écrire, bien que le droit religieux Islamique
soit en principe applicable à tous les Etats musulman, le droit pénal moderne de l’Ouest
n’est ni un droit révélé, ni un droit religieux, mais sert à la prévention du crime par des
moyens rationnels et humains. La source de ce droit est la loi laïque proclamée par le
législateur qui est une instance étatique 85. 84F
B. Maintien du droit traditionnel
1°. Prééminence de la Charia
Il faut notre que, malgré la grande différence qui existe entre les codifications
pénales et les droit traditionnel, le législateur a généralement souci de les concilier, au moins
de manière formelle, en indiquant expressément la prééminence du droit religieux.
Ainsi, l’article 1er du code ottoman de 1858 dispose que :
Les infractions commises directement contre l’Etat lui- même sont des actes
d’insubordination à l’autorité légitime, eu égard au trouble causé à la sécurité publique, et
elles représentent une insurrection et une rébellion qu’il appartient à l’Etat de réprimer, sans
préjudice des droits individuels consacrés par la Charia.
De même, le code pénal égyptien de 1883 énonce qu’en aucun cas les
dispositions du présent code ne portent atteinte aux droits individuels consacrés par la charia.
81
Ce code s’inspire des législations française, turque, égyptienne et Italie, adaptées aux conditions locales.
82
Inspiré par le code français, au travers des codes truc, suisse (mesures de sûreté) et italien (définitions).
83
Influencé par les codes italien et égyptien.
84
Influencé par les codes français.
85
H-H. JESCHECK, Droit pénal islamique et droit pénal laïque, points communs et point divergents, « Rev.
Internat droit pénal, 1985, p420
57
2°. Maintien intégral de la Charia
Dans certains pays, le système islamique est resté l’unique forme de droit en
vigueur Arabie Saoudite, Yémen, Koweït, Qater, et Emirats Arabes. Dans d’autres, il a
recommencé à être pleinement en vigueur : Pakistan, Iran.
Au Soudan, l’application de la Charia, réintroduite en 1983, constitue un

problème politique. L’actuel premier ministre, M. Sadek et Mahdi, souhaite une Charia à
visage humain, qui exclut les châtiments corporels. Mais le gouvernement est divisé sur ce
point et soumis aux pressions des frères musulmans. Le guide suprême de ceux-ci, M. Hassan
El Tourabi, chef du front national islamique, estime que de toute façon, cette nouvelle version
devrait immanquablement comporter son chapelet de sanctions pénales islamiques
(amputations, flagellation, lapidation, etc). C’est écrit noir sur blanc dans le Coran et nul ne
peut constater cette vérité. Il n’y pas de discussion possible sur ce sujet. D’ailleurs, M. Sadek
et Mahdi, qui est homme de foi, ne conteste nullement ce point, mais souhaite tout
simplement que la loi définisse clairement à partir de quel degré un vol constitue un crime
punissable par l’amputation.
Pour mieux convaincre ses interlocuteurs sur le fait que les sanctions
islamiques constituent désormais au Soudan un phénomène irréversible, M. El Tourabi
rappelle que, même après la révolution d’avril dernier qui a mis fin au régime de Nemeiry, les
juges ont continué et continuent encore à prononcer des peines d’amputation qui toutefois,
pour des raisons d’Etat, ne sont pas appliquées. Indique que les sentences de flagellation
prévues pour sanctionner ceux qui sont surpris en train de consommer de boissons alcoolisées
sont exécutées, mais avec beaucoup plus de souplesse que dans le passé.
Le guide des frères musulmans affirme ne pas comprendre lorsqu’on lui

suggère que certains des aspects des sanctions islamiques ne sont de notre époque et suscitent
en occident comme ailleurs une fâcheuse impression que les Soudanais auraient intérêt à
dissiper. Il admet volontaires que l’acte d’amputation n’est pas beau à voir et avoue, en toute
candeur, que lui-même s’est évanoui lorsque, pour la première fois, il a assisté, à la prison de
Kobar, à l’amputation d’une main. Je ne peux supporter la vue du sang, dit-il comme pour
s’excuser de cette faiblesse, mais il y aura toujours des amputations 86. 85F
Dans les émirats, un Yéménite a été condamné par la cour islamique à recevoir
120 coups de fouet pour ivresse publique. La peine a été appliquée en deux fois et en public.
Le supplicié a également été condamné à un mois de prison ferme. La cour a par ailleurs
ordonné la destruction de 778 bouteilles de whisky et de 334 boîtes de bière 87. 86F
Su le plan de la politique criminelle, Mireille DELMAS-MARTY considère

que le droit pénal musulman est un exemple du modèle Etat totalitaire, sous modèle, Etat
justicier. Dans cette perspective, on comprend l’évolution récente de certains pays (comme le
Pakistan ou Iran) qu’une volonté de retour aux sources religieuses de l’Islam a conduit à
86
J. GUEYRAS, Soudan : la loi islamique constitue désormais un phénomène irréversible, Le monde du 13 mai
1986.
87
Dépêche AFP, Le soir, 22 décembre 1989
58
durcir la politique criminelle. Ainsi, au Pakistan, l’ordonnance présidentielle n°21 de 1980

amende l’article 199 de la constitution et interdit aux Hautes cours et à la cour suprême de
mettre en cause la légalité des ordonnances et règlement de l’état de siège édicté par le
gouvernement, ainsi que l’état de siège proprement dit. De même en Iran, la mise en place de
tribunaux révolutionnaires islamiques instaurés après la révolution tend à affranchir ces
tribunaux des règles de droit commun, tan au point de vue de la procédure que de la définition
de l’infraction. En définitive, ce modèle totalitaire, largement affranchi de la tutelle de la loi,
s’appuie évidemment sur la police, et le cas échéant, sur l’administration 88. 87F
§ 5. Convergences et divergences avec les systèmes occidentaux
Parmi les convergences, on peut signaler :
- La matière de la responsabilité et de l’imputabilité pénales. Comme l’écrit R.

CHARLES 89: 8F
En matière de responsabilité, le droit musulman a devancé de douze siècles les

législations européennes qui faisaient des procès aux animaux et aux cadavres. Seul l’homme
vivant, pourvu de discernement, et présentant des conditions de capacités analogues à celles
requises en matière civile ou religieuse, rend pénalement compte de ses actes: le mineur de
sept ans est absolument irresponsable et jusqu’à la puberté (ou l’âge de quinze à dix-huit ans,
selon les rites), est seulement passible de mesures de coercition, la démence, l’ivresse ayant
entraîné une perte de conscience, constituent des la culpabilité : lorsque le libre-arbitre
disparaître sous l’effet de la contrainte imminente déterminent, la légitime défense sera
admise, plus largement que chez nous puisqu’elle englobera non seulement la personne mais
les biens menacés et habilitera le propriétaire à poursuivre de nuit le voleur et à le tuer pour
reprendre l’objet dérobé. Enfin, responsabilité civile est encourue par le mineur, l’aliéné,
agents du dommage occasionné ;
- La théorie générale du délit ;

- La structure de chaque forme de délit, dans la mesure où ceux-ci sont communs aux
diverses formes de société (meurtre, viol,…)
Les divergences sont toutefois frappantes:
- Origine divine et religieuse du droit (d’où sa sévérité) ;

- Sources normatives (voy. Supra) ;
- Pouvoir du juge (classification des infractions) ;
- Systèmes des peines.
Le caractère religieux du droit pénal musulman apparaît également de la nature

de certaines infractions et du monde d’exécution des peines, comme en témoignent deux
exemples récents. En septembre 1992, une femme étrangère a été condamnée par un tribunal
88
Modèles et mouvements de politiques criminelle, Paris, 1983, Pp.121 et 122
89
Op, cit, P36
59
de Fujaïrah, un des sept Emirats arabes-unis, où la charia bannit tout contact physique entre
hommes et femmes sur la voie publiques, à deux mois de prison pour un baiser dans la rue 90. 89F
Les autorités pénitentiaires de la province pakistanaise du Pendjab proposent aux condamnés,

pour être libérés plus tôt, d’apprendre le Coran par cœur. On entend aussi promouvoir les
enseignements islamiques 91. 90F
SECTION 3. LES DROITS DE L’EXTREME-ORIENT
§ 1. Caractéristiques générales
A. Harmonie et médiation
Ici, c’est la valeur même du droit qui est mise en cause 92. Loin de représenter
91F
la condition de l’ordre le symbole de la justice, le droit apparaît comme l’instrument de

l’arbitraire et un facteur de désordre. La conduite de chacun doit être sans cesse dominée par
la recherche de l’harmonie et de la paix, en dehors de toute considération juridique. La
conciliation a plus de valeur que la justice. La médiation doit servir à dissoudre les conflits,
plutôt que le droit à les résoudre. S’il existe des lois ayant une valeur d’intimidation ou pour
servir de modèles, elles ne sont pas faites pour être appliquées et l’on n’a que mépris pour
ceux qui, s’écartant des convenances et des bonnes manières, prétendent régler leur conduite
selon le droit, ou passent leur vie dans l’étude ou dan l’application de celui-ci.
Cette conception se résume dans la formule une le droit est bon pour les
barbares.
Le régime communiste chinois et occidentalisation d’autres pays comme le

Japon n’ont pas changé fondamentalement cette attitude.
Les codes, structures et institutions occidentaux, de type romano-germanique

ou socialiste, ne demeurent souvent qu’une façade. La Chine s’est engagée dans une voie
différente de la voie soviétique, pour réaliser le communisme.
B. L’exemple Japonais
Il faut honorer l’harmonie. Ainsi commence le code des dix sept articles du
prince Shôtoku, première manifestation du droit au Japon en l’an 604. Cette phrase traduit
une constate du tempérament Japonais à l’égard de la règle de droit (…) l’harmonie entre les
90
Dépêche AFP, Le Soir du 23 septembre 1992
91
Dépêche AFP, Le Soir du 18 septembre 1991
92
R. DAVID, op, ci , P.30
60
individus appelle des règles flexibles et des moyens rapides d’apaiser les différents entre eux.
En clair, l’harmonie bien comprise doit rendre inutile la contrainte juridique 93. 92F
Il semblerait même qu’il n’y ait d’équivalent d’origine Japonaise pour traduire
la notion de peine et que mot tsumi, qui désigne l’infraction, n’a été introduit dans le
vocabulaire japonais qu’après l’adoption du système juridique chinois dans ce pays. Le fait
que ce même mot tsumi engloba plus tard le concept de peine peut signifier qu’avant
l’induction du système chinois, il n’y avait pas d’institutions pénales au Japon 94. 93F
Mais le Japon s’est doté d’un code pénal en 1880, fortement inspiré du droit
français puis, en 1908, un nouveau code, influencé cette fois par le droit allemand. Un projet
de réforme est actuellement à l’étude.
Toutefois, certains des principes de la charte de Shôtuku paraissent encore bien

vivants. C’est ainsi que dans la première déclaration de M. Zenkô Suzuki comme chef du
gouvernement, au mois de juillet 1980, on trouve le gouvernement de l’harmonieuse
coopération comme premier principe directeur de son Cabinet 95. 94F
§ 3. Le droit pénal chinois
A. Indications bibliographiques
- COHEN, J.A., The criminal Process in the people’s Republic of China, 1919-163, an
introduction, Cambridge, Mass., Harvars University Press, 1968
- TSIEN TCHE-HAO, Les orientations fondamentales de la politique criminelle de la Chine
populaire, Archives de politique criminelle, 1977, P233
- BLET, R. et consort, La justice en Chine, des cent fleurs aux cent codes, Paris, Maspero,
1979
- ISAIA, H., La justice en Chine Paris, Economica, 1978
- TSIEN TCHE-HAO, Analyse des récents codes pénales et de procédure pénale de la
République populaire de Chine, Rev. Sc. Crim, comp, 1980, P641
- ANDREJEW.I., Le droit pénal comparé des pays socialistes, Paris, Pedone, 1981
- TSIEN TCHE-HAO, Le droit chinois, Paris, PUF, 1982.
- MIAILLE, M., le juge Chinois, in Fonction de juger et pouvoir judiciaire-
transformations et déplacements, Bruxelles, 1983, Pp.515-549.
- The criminal Law and the Criminal Procedure of China, Foreign Languages Press,
Beijing, 1984.
- Le système légal en chine, Beijing information, 1985
- TAO Jingzhou, La cour populaire suprême de la République populaire de chine, R.I.D.C,
1985, P107
- LUBMAN, s.b. et WAJNOWSKI, Criminal justice and the Foreigner, The China Business
Reviw, nov- déc.1985, p27
93
J. H MOITRY, Le droit japonais, P.U.S, Paris, 1988, P 3.
94
ISHII SHIRO, Crime and punishment ; Japanse traditions, société Jean BODIN, congrès de Barcelone, mai 1987
95
T. FAUKASE, Héritage et actualité de l’ancienne culture institutionnelle japonaise (a propos de la de la charte
de dix-sept articles du prince-dauphin Shôtoku, R.I.D.C, 1985, P.947
61
- GIRAUD-GERARD, B, politique criminelle en République populaire de chine Rev. Sc.

Crim. Dr. Pén. Comp. 1986, P200
- The laws of the people’s Republic of china 1983-1986, Foreign Languages press, Beijing,
2 vol., 1987
- HENRY DE FRAHAN, A., le droit chinois entre rupture et permanence, journal des
procès, n° 139, 2 décembre 1988, p 15
- WANG T.C, La peine en chine contemporaine, société Jean Bodin, congrès de Barcelone,
mais 1987
- GAO MING XUAN, A brief dissertation on the death penalty in the criminal law of the
People’s Republic of china, Rev. internat. Dr. pén.1987, p.399
- XIE ZHAO HUA, Les problèmes juridiques et pratiques posés par la différence entre le
droit pénal et le droit administratif pénal, Rev. Sc. Crm.dr. pén. comp, 1988, P473
- ROCCA, J.L, La loi et la citadelle : modèles et mouvement de la politique criminelle en
République de Chine, Rev. Sc. Crm.dr. pén. comp, 1989, p292
- ROCCA, J.L, L’empire et son milieu, criminalité en Chine populaire, Paris, Plon, 1991
- ROCCA, J.L, Criminalité et crise en chine, Rev. Sc. Crm.1991, p.170
- CABESTANS. J-P Droit pénal et liberté publiques en République populaire de Chine,
Rev. Sc. Crm. 1992, p.674
B. Evolution du droit pénal Chinois
1°. Droit traditionnel: Le li et le Fa
Le droit pénal chinois contemporain est un droit socialiste. Toutefois

l’influence que le droit traditionnel a eu au cours de son évolution reste très importe 96. 95F
Le li est l’ensemble des règles de convenance et de bienséance qui s’impose à

l’honnête homme, elles forment une sorte de code moral ; elles expriment l’ordre naturel vers
lequel l’homme tend, il suffit de respecter cet ordre naturel des choses pour que l’harmonie
règle entre les hommes 97. 96F
Cette attitude est bien exprimée par le philosophe Lao-Tseu : plus les lois et les
ordonnances abondent, plus il y aura des valeurs et des bandits 98. 97F
On évite le procès- car il porte atteinte à l’ordre naturel, au profit de la

conciliation. Mais les seules règles du li ne peuvent s’appliquer à tous les hommes. Comme
l’enseigne le confucianisme 99, le li ne descend pas jusqu’à peuple, les châtiments ne montent
98F
pas jusqu’au nobles.
96
Voy. Supra, p 10, ce qui est dit des droits de l’Extrême-Orient
97
J. GILISSEN, Introduction historique au droit, Burelles, 1979, p111
98 ème
Le livre de la voie et de la vertu, II 57, cité par J. GILISSEN, op, cit, p116. Lao-Tsue ( VI . avant J.C) est le
fondateur du taoïsme, doctrine religieuse mystique.
99
Doctrine fondée par le philosophe Confucius (nom latinisé de Kong Foutseu), vivant vers 550-479 avant notre
ère.
62
Pour le peuple, il faut des lois, surtout des lois pénales sévères : le fa. C’est
pourquoi les seuls codes de l’ancienne chine sont des codes pénaux.
Ainsi, les fonctionnaires-lettrés échappent normalement aux lois pénales ; et

même s’ils devaient être punis, ils peuvent toujours racheter leur peine ; le tarif des rachats
leur permet, par exemple, de racheter la peine de mort par cent pièces de tissu ou cent livres
de cuivre 100.
9F
Le droit chinois traditionnel se caractère donc par l’inégalité devant la loi et

l’arbitraire des juges, variant selon qu’on applique le li ou le fa.
C’est ce qu’indiquent deux vieux proverbes chinois : le préfet peut incendier

mais le peuple ne peut même pas allumer une lampe à huile, les peines frappent les mouches
mais ne touchent jamais au tigre 101.
2°. La légalité socialiste à la chinoise
Après la prise du pouvoir, en 1949, par le parti communiste, dirigé par Mao
Tsé-toung, un nouveau système juridique, fondé sur la loi, a été instauré. Cette sorte de
victoire du fa découle de la nécessité d’assurer la dictature du prolétariat et s’inspire de
l’exemple soviétique.
La chine populaire s’est dotée d’une constitution en 1954, consécration de cette

tendance à la mise en ordre du système juridique et un projet de code pénal est établie en
1956.
Toutefois, dès 1957, une réaction contre le fa voit le jour, et culmine pendant
la révolution culturelle (1966-1969). Le droit écrit est rejeté comme une survivance
bourgeoise. C’est donc un retour au li : les norme sociales sont sanctionnées par la pression de
l’opinion et inculquées par l’éducation. L’application formaliste des sanctions par les organes
de l’Etat n’entrent en jeu que dans les cas les plus graves, comme par exemple meurtre, viol,
incendie volontaire.
Il s’agit également d’une résistance à l’influence soviétique.
Le nouveau li, correspondant à la politique du parti communiste et déduit du

petit livre rouge de Mao Tsé-toung, est appliqué par les hommes de bien, les communistes. Le
fa, les lois pénales sévères, répriment les actes des contre-révolutionnaires et des étrangers.
Cette conception correspond d’ailleurs à la théorie des contradictions, l’un des

principaux apports du maoïsme à la doctrine marxiste-léniniste102. Selon cette théorie,
l’exercice de la justice doit s’appuyer sur la distinction entre les contradictions antagonistes,
qui opposent le peuple à ses ennemis, et les contradictions antagonistes, qui existent au sein
100
J. GILISSEN, op, cit p.113
101
Cités par TSIEN TSCHE LAO, R.S.C.D.P.C., 1980, p59
102
MAO Tse-TOUNG, De la justice solution des contradictions au sein du peuple, ‘in Citations du président MAO
Tse-TOUNG Editons en langues étrangères, Pékin, 1966, P59 Voy T. C. WANG, op, cit, p.2 et C. LAZERGER, la
politique criminelle, Paris, 1987, p22
63
du peuple. En principe, le droit sert à résoudre les contradictions antagonistes : le prolétariat

exerce sa dictature à travers l’appareil étatique. Les contradictions non- antagonistes se
règlent par la pression sociale et le droit n’y contribue que lorsque l’éducation n’y parvient
pas.
Après la mort Mao Tsé-toung, en 1976, le droit est redevenu progressivement

103
légaliste .
Parmi l’ensemble des législations qui sont issues de cette nouvelle conception
de la légalité, un code pénal et un code de procédure pénale ont rassemblé, en 1979, les
dispositions du droit pénal chinois (xing fa : loi sur la peine).
Depuis 1983, la chine a lancé une grande campagne d’assainissement de

l’ordre social, qui se traduit par un renforcement important de la répression et par le recours
intensif à la peine de mort 104. Parmi les nouveaux crimes punis des peines capitales figurent :
l’organisation de société secrète réactionnaire menaçant l’ordre public, et l’utilisation des
superstitions féodales à des contre-révolutionnaires. On vise aussi les trafiquants et les
souteneurs.
Les autorités chinoises veulent contre la progression de la grande criminalité

des infractions économiques et de la délinquance juvénile.
Cette sévérité a été justifiée par la considération que la justice chinoise ne doit
pas se laisser corrompre par les notions bourgeoises d’humanisme et d’égalité dans sa
compagne d’assainissement. Porter un coup sévère aux criminels est le véritable humanisme
révolutionnaire.
Une tendance anti- légaliste se manifeste à nouveau dans les milieux politiques
et judiciaires, après l’adoption des grands textes légaux, révélant l’insuffisance de ceux- ci. En
outre, les tribunaux rencontrent des difficultés de fonctionnement en raison de la faiblesse des
crédits et des conditions matérielles déplorables.
Depuis mai195, la cour suprême publie ses arrêts et certaines décisions des
tribunaux provinciaux, amorçant ainsi une ébauche de jurisprudence.
Non seulement l’écart ente modèle officiel et modèle appliqué est important,
mais le modèle officiel lui- même ne s’exprime pas totalement. D’où à la fois la non-
application de la loi certains magistrats et le flous des textes juridiques, les exactions de la
police et l’absence toujours aussi criante de distinction entre déviance et criminalité. On
dénonce dans l’arbitraire et non tranche dans la faiblesse 105.
D’ailleurs, pour des raisons historiques et culturelles, la chine n’est pas

disposée à vivre sous un régime de prééminence de la loi écrite. Comme l’indique un cours de
103
Dès 1973, la campagne contre confucianisme et donc la conception du li amorce cette évolution
104
Voy.B. GIRAUD-GERARD, op, cit
105
J.L.ROCCA, La loi citadelle: modèles et mouvements de la politique criminelle en République populaire de
chine, R.S.C, 1989, Pp 292-301.
64
formation pour les magistrats106, en chine, ce sont les dirigeants et non pas les lois qui
gouvernent.
C. Contexte constitutionnel
Selon le préambule de la constitution de la République populaire de chine,

adoptée le 4 décembre 1982, les différentes nationalités de chine, dirigées par le Parti
communiste chinois et guidées par le marxisme-léninisme et la pensée de Mao Tsé-toung,
maintiendront la dictature démocratique populaire, poursuivront la voie socialiste,
continueront sans cesse à améliorer les divers systèmes et règlements appliqués en régime
socialiste, à développer la démocratie et à raffermir la légalité socialiste. Dans notre pays, les
explorateurs ont été liquidés en tant que classe, mais la lutte des classes n’en subsistera pas
mois pendant une longue période et dans des domaines déterminés. Le peuple chinois aura à
lutter contre les forces et les éléments qui, à l’intérieur comme à l’extérieur pays, agissent en
ennemis et en saboteur de notre régime socialiste.
L’article 1er proclame que la République populaire de chine est un Etat

socialiste de dictature démocratique populaire, dirigé par la classe ouvrière et basé sur
l’alliance des ouvriers et des pays, l’article 2 que tout le pouvoir, appartient au peuple et que
les organes par lesquels le peuples exerce le pouvoir d’Etat sont l’Assemblée populaire
nationale et les assemblées populaires locales aux différents échelons.
En ce sui concerne la matière pénale, relevons l’article 28, qui dispose que
l’Etat assure l’ordre public, réprime les actes de trahison nationale et toute autre activité
contre révolutionnaire, châtie ceux qui compromettent la sécurité de la vie publique sabotent
l’économie socialiste ou se livrent à d’autres activités criminelles, punit et rééduque criminels.
Notons également que, selon l’article 37, la liberté individuelle des citoyens de
la République populaire de chine est inviolable ? Aucun citoyen ne peur être mis en état
d’arrestation sans approbation ou décision d’un parquet populaire ou sans décision d’un
tribunal populaire, et cette arrestation doit être opérée par les services de la sécurité
publique. Sont interdits toute incarcération illégale et tout autre moyen illégal susceptibles de
priver les citoyens de leur liberté individuelle ou de la limiter, ainsi que toute fouille illégale
de ceux-ci.
Les organes judiciaires de l’Etat sont les tribunaux populaires107, c'est-à-dire la

cour populaire suprême, les tribunaux populaires locaux, les tribunaux militaires et d’autres
tribunaux populaires spéciaux 108.
La cour suprême est responsable devant l’Assemblée populaire nationale et son

comité permanent. Les tribunaux populaires locaux sont responsables devant les organes du
pouvoir d’Etat dont ils émanent 109.
106
Beijing Information, 26 septembre 1988, p.9 cité par HENRY de FRANHAN, op, cit, p19
107
Art.123
108
Art. 124
109
Art. 128
65
Il en va de même du parquet populaire suprême et des parquets populaires

110
locaux .
Enfin, quand les tribunaux populaires, les parquets populaires est les
organismes de la sécurité publique traitent des affaires spéciales, ils doivent se partager les
tâches et assumer leurs responsabilités respectives, coordonner leurs actions et se conditionner
mutuellement pour assurer une application précise et efficace de la loi111.
D. Développements récents
Depuis 1989, la détermination continuelle de l’ordre social que connaît la chine

s’est encore aggravée. On note une augmentation sensible de la criminalité. Entre novembre
1989 et janvier 1990, s’est déroulé un nouveau mouvement anti-criminalité d’une ampleur
considérable. Au moins un million des personnes ont été arrêtées dans le cadre de luette
contre les 6 calamités (liu hai) : proposition, commerce des femmes et d’enfants, fabrication,
trafic et consommation de matériel pornographique ; jeu d’argent et utilisation de superstition
féodales dans le but d’extorquer de l’argent. Des milliers de criminels ont été exécutés.
D’autres opérations ont eut lieu en 1990, contre les criminels errants, tyrans de
la route, bandits des trains ou pirates du fleuve Yangzy. On note aussi le lieu entre les
activités de certains criminels, la pègre de Taïwan et les Triades de Hong-Kong. La corruption
a fait de larges progrès.
Comme le constate Jean-Louis ROCCA112, face à cette situation, la police et la

justice, elle aussi ébranlées par la corruption, n’emploient plus guère d’autres méthodes que la
répression violente. Les exécutions capitales se multiplient. Chaque période de festivité est
synonyme du lancement d’une campagne contre la criminalité.
Après le massacre de Tiananmen du 4 juin 1989 et les procès des dissidents, le

droit criminel chinois est resté inchangé. On fit une large application des dispositions très
répressives visant les crimes contre–révolutionnaires. Le nombre total d’exécution et de
condamnations à mort est demeuré secret.
Face à l’augmentation continue de la délinquance, les pouvoirs de la sécurité

publique ont été renforcés au détriment des organes judiciaires. En 1991, le gouvernement a
inauguré une nouvelle politique dite d’administration de l’ordre public. Une commission
centrale, créée auprès du comité central du parti communiste a pour mission de mieux
coordonner l’action des différents services chargés du maintien de l’ordre, en vue de
maintenir le système de dictature démocratique populaire.
Afin d’endiguer l’augmentation de la délinquance juvénile, le nombre de

tribunaux mineurs est passé de 400 en 1989 à 1411 en 1991. Ces chambres comporter au
110
Art. 133
111
Art. 135
112
Criminalité et crise en Chine, Reve.sc crim, 1991, Pp.170-172
66
moins un juge de sexe féminin et prendre en compte les problèmes psychologiques et

scolaires des jeunes délinquants113.
La presse occidentale s’est faite l’écho de la répression en chine. En juillet

1990, la campagne contre les six vices battait son plein. Plusieurs dizaines de milliers de
personnes ont été arrêtées, tandis qu’au moins un millier d’éléments sociaux ont été abattus, à
genoux, d’une balle dans la nuque, au cours des dix derniers mois. Affaibli politiquement
depuis le printemps de Pékin, le régime communiste a décidé de frapper for sur un terrain
faisant traditionnellement l’unanimité. Rares en effet sont les chinois à s’émouvoir
d’exécutions aussi massives soient- elles. L’insécurité semble cependant être loin d’atteindre
les nouveaux enregistrés dans les grandes capitales occidentales. Certains des supplicié
avaient été uniquement reconnus coupables de détention illégale d’armes hooliganisme,
proxénétisme, vol de biens de l’Etat ou organisation de tripots 114.
Malgré l’envoi d’une mission de juristes chinois à l’Académie des sciences

sociales aux Etats-Unis et au Canada pour y étudier les concepts occidentaux en matière de
droit de l’homme115 de l’arrivé à Pékin de missions étrangères, notamment françaises, et des
déclarations rassurantes de la commission de la CEE 116, les autorités chinoises ont lancé, en
décembre 1991, une campagne de répression des six vices, notamment le trafic de jeunes
femmes, vendues à des paysans117, en traînant de nombreuses exécutions capitales 118.
En juin 1992, seize personnes ont été exécutées, dans la province de Sichuan,
en vue d’assurer la bonne mise en œuvre de la recherche dans le domaine de la défense
nationale. Elles étaient accusées d’avoir porté atteinte à la recherche militaire. Au moins
cinquante-trois personnes, accusées de trafic de stupéfiants, ont été exécutés, le même jour,
dans six provinces, pour marquer la journée mondiale contre la drogue. Plus de soixante-dix
autres ont été condamnées à mort à l’issue de procès publics pour le même chef
d’accusation119.
En juin 1992, l’organisation de défense des droits de l’homme china Watch a

dénoncé les tortures pratiquées sur ceux qui ont participé au printemps de Pékin de 1989 dans
la province de Hunan, au sud-est du pays, ainsi que leur placement dans des cellules
d’isolement. Plus de mille personnes auraient été détenus pendant et après les troubles et 151
seraient encore prisonnières dan des camps de travail 120.
113
J-P CABESTAN, Droit pénal et liberté publiques en République populaire de chine, Rev. Sc. Crim, 1992, Pp.67-
677
114
Dépêche AFP, le soir du 2 juillet1990
115
Dépêche AFP, le soir du 19 juin 1991
116
Droit de l’homme en chine : satisfaction de la CEE ; un cadeau politique à Pékin, E . Meyer, Des missions
mascarades Le soir du 25 octobre 1991
117
Le soir du 7 janvier 1992
118
Le soir du 2 décembre 1991
119
Le monde de 28 et 29 juin 1992
120
Dépêche EFP, le soir du 2 juin 1992
67
En septembre 1992, le directeur d’une société chinoise de transport a été

condamné à mort pour avoir fait déverser des déchets chimiques dans des rivières de la
province orientale de Jiangsu, causant une énorme pollution 121.
Dans la province de Guizhou, en novembre 1992, un marchand chinois

d’alcool à été exécuté et son épouse condamnée à 15 ans de prison dans le cadre de la lutte
anti-contrefaçon. Ils avaient vendu 41.300 bouteilles de maotai frelaté 122.
Amnesty international a dénoncé, en novembre 1992, des violations des droits

de l’homme dans la région occidentale de Xinjiang, peuplée en majorité d’ethniques non
chinoises de confession musulmane 123.
SECTION 4. LES DROITS DE L’AFRIQUE NOIRE
§ 1. Indications bibliographiques
- GONIEDEC, P-F, Les droit africains-Evolution et sources, Paris, 2ème éd, 1976
- BRILLON, Y, Ethno criminologie de l’Afrique noire, Paris-Montréal 1980
- VANDERLINDEN, J, Les systèmes juridiques Africains, Paris, 1983
- MBOUKOU, J-H, Ethologie criminelle du Gabon, Rév.jur.et poli.indép.et coop., 1985,
n°1 et 2, P178
- VERDIER, R, Le système des sanctions dans les droits traditionnels d’Afrique noir e,
société Jean Bodin, cogrès de Barcelone, mai 1978
- BIENT, J, Rite d’initiation et sanction pénal, idem
§ 2. Notion
Comme en Extrême-Orient, en Afrique aussi, dans un milieu qui met au

premier plan la cohésion de la communauté et fait peu de place à l’individualisme, l’essentiel
est le maintient, ou la restauration, de l’harmonie, bien plus que le respect du droit. Aussi le
droit occidental qui a été mis en place n’est souvent qu’un simple placage 124.
En outre, les droits africains traditionnels sont imprégnés de religion : pour

l’homme africain, écrasé par la nature, le monde est un engrenage de forces. L’être (ce qui
existe) et la force sont une seule et même chose. Les différentes manières d’être se
caractérisent par leur participation à la force suprême, la force suprême, la force vitale par
essence, Dieu. Par suite, les êtres animés et inanimés sont nécessairement liés les uns aux
autres et réagissent les uns sur les autres. Les monde est un tout, un système formé de forces
distinctes, mais solidaires, une sorte de toile d’araignée dont on ne peut toucher un fil sans
faire vibrer l’ensemble. Dans cette conception du monde, considéré comme un système de
forces vitales, le langage, le verbe, tiennent une place de choix. Toute procédure en réalité de
121
Idem, Le soir du 24 septembre 1992
122
Dépêche EFP, Le soir du 23 novembre 1992
123
Idem, Les soir des 14 et 15 novembre 1992
124
R. DAVID, Les grands systèmes de droit contemporains, p31 , n° 24
68
la parole, le nommo des Bantus, à la fois signe et symbole, rythme et son. Il est la force vitale
par excellence125.
§ 3. Fondements de la justice traditionnelle
Dans son ouvrage consacré à l’éthnocriminologie de l’Afrique noire, Yves

Brillons constate des divergences, parfois fondamentales, entre la réaction sociale
institutionnalisée du système pénal et la réaction rationnelle de la populaire vis-à vis des actes
considérés comme déviants ou délinquants 126.
Le but premier de la justice coutumière est de réparer les torts et d’effacer les
sentiments de haine et de vengeance qu’ont fait naître entre deux familles la commission d’un
délit ou d’un crime.
Les nouveaux systèmes juridiques, axés sur le châtiment du coupable sont dès
lors mal perçus parce que la victime est peut prise en considération. En outre, le châtiment du
coupable, qui devra le plus souvent purger une peine d’emprisonnement, au lieu d’assouvir les
sentiments de vengeance entre les familles peut les attiser, car les parents du coupable perdent
un des leurs. A l’échelle du village, ceux-ci pourront faire figure de victimes alors que les
plaignants risquent d’être l’objet d’un rejet de la part du groupe pour avoir trahi et vendu un
membre de la communauté 127.
Il semble que, dans bien des pays, l’ancien système juridique reste
partiellement ou totalement le cadre unique de référence d’environ 80% de la population 128.
Si les droits coutumiers africains subsistent actuellement, c’est parce qu’ils

relèvent de concepts différents relatifs:
- Au contenu des règles de droits, qui religieuses, régissent les relations entre les vivants,
les morts et les dieux, chevauchent les normes morales, de sorte que les unes et les autres
deviennent des règles de droit 129 ;
- A la nature du pouvoir qui est habilité à les faires applique (justice privée et justice
public ; selon les tribus et les ethnies, la distinction entre droit privé et droit public est plus
ou moins nette et il n’est pas facile de distinguer les délits qui doivent être publiquement
sanctionnés par la société de ceux qui doivent rester dans le domaine de la réparation
privée130 ;
125
P-F. GONIDEC, op, cit, 13
126
Y. BRILLON, op, cit, p14
127
Yves. BRILLON, op, cit, p14
128
Idem .p.15 citant E. LEROY, droit et développement Afrique noire francophone après dix années
d’indépendance politique, Revue sénégalaise de droit, n° 9. 1971. P 53
129
Idem, p43
130
Ibidem, p45, Des délits et des crimes, comme le vol, les cous et blessures et même de nombreux cas,
l’homicide, donnent lieu à des procédures privées. Par contre, un différend concernant une succession, un
partage de terre peut impliquer, dans le règlement, tout un village, toute une communauté
69
- Au sens donné à la notion de responsabilité à la base de la définition d’une transgression

(objective ou subjective individuelle ou collective) : comme, dans les sociétés intégrées,
l’indemnisation de la victime est au centre d’un procès, le coupable demeure responsable
de sa faute, quelle que soit son intention. La responsabilité est fonction de l’acte, de
l’objet, plutôt que de la personne, du sujet. Ceci découle également de la nature religieuse
des nomes, car un interdit ou un tabou peut être violé inconsciemment 131.
L’Afrique peut se voir reconnu responsable d’un acte commis par un de ses
ancêtres la prescription n’existe pas, et il est parfois plus sûr de ne pas s’attaquer directement
à l’auteur du dommage, surtout si c’est un personnage puissant. De même, la responsabilité
peut s’étendre aux conséquences les plus indirectes de l’action néfaste : l’homme est
responsable même s’il n’ya pas eu faute de sa part. Le droit coutumier ne connaît pas la force
majeure : si les éléments se sont déchaînés et on ravagé la concession du voisin, c’est que
quelqu’un a dû mériter le châtiment : malheurs à vous si au cours de la tornade un de vos
arbres s’est abattu chez lui ; le sort vous désigne132.
Le recours au règlement amiable est encore très fréquent pour les délits
mineurs (petits vols, escroqueries, bagarres, …), qui franchissent peu les limites du village.
Une des raisons évidentes de ce filtrage découle de la disposition entre le préjudice subi et les
inconvénients qu’entraîne un dépôt de plainte auprès des organismes étatiques. La solidarité
ethnique prend l’allure d’une loyauté envers les membres du groupe auquel on appartient, si
bien que traîner un des siens devant le tribunal est ressenti comme un affront, une trahison.
Ce raisonnement existe aussi pour les crimes les plus graves, mais dans ces cas, la difficulté
de les dissimuler et le risque, si la chose est connue des autorités administratives des agences
pénales, de se voir accuser de complicité, d’obstruction à la justice, etc, forcent une brèche
dans les anciens systèmes juridiques et obligent à livrer les auteurs d’actes trop voyants 133.
En Afrique, l’empoissonnement est actuellement, la sanction la plus utilisée,

même pour les infractions légères. Quel avantage l’Africain peut-il obtenir des tribunaux
quant il sait, à l’avance, que l’accusé sera condamné à l’emprisonnement ? Cette mesure ne
lui restitue pas son bien et elle ne l’indemnise pas pour le tort qui lui a été fait 134.
Yves Brillons conclut étude en estimant que cette différence entre les
philosophies correctionnelles, modernes et traditionnelles, laisse penser que le droit coutumier
continuera, encore longtemps, à s’exercer parce qu’il répond à l’image pro fonde que se font
les gens de la justice traditionnelle pour développer un système de sanctions qui aurait
privilégié l’indemnisation des victimes. En réparant le mal causé, le coupable s’amende et il
est réintégré dans la communauté. La victime, en acceptant l’indemnisation, pardonne
131
Yves. BRILLON, op, cit, p48, Des délits et des crimes, comme le vol, les cous et blessures et même de
nombreux cas, l’homicide, donnent lieu à des procédures privées. Par contre, un différend concernant une
succession, un partage de terre peut impliquer, dans le règlement, tout un village, toute une communauté
132
A.P ROBERT, L’évolution des coutumes de l’Ouest africain et la législation française, Paris, 1975, Pp 157-158,
cité par Yves. BRILLON, op, cit, p 49
133
Idem. P 158
134
Yves. BRILLON, op, cit, p 49
134
Idem. P 158
70
l’offense et ne peut plus nourrir, envers le délinquant, une inimité qui serait préjudiciable à la
cohésion du groupe135.
§ 2. Interaction entre droit traditionnels et droits importés
A. Persistance du droit traditionnel
La pluie ne fait que mouiller les taches du léopard, elle ne les efface jamais 136.
Une importante œuvre de révision et de codification des lois existantes a été

accomplie. Plus de cent ont été publiés dans les Etats francophones depuis leur indépendance.
La principale question qui se pose est de savoir dans quelle mesure exactement ces codes sont
appliqués, en raison de la persistance des modes de vie traditionnels.
Comme l’écrit René DAVID, la chose ne signifie pas que les lois promulguées
par les gouvernements soient inutiles. En avance sur l’opinion publique et les mœurs qu’elles
visent à réformer, elles peuvent jouer un rôle d’éducation et de persuasion, comme cela a été
jadis le cas pour le jus commune, enseigné dans les universités d’Europ. Aussi bien, s’il ne
veut pas voir son autorité compromise,+ le législateur devra–t-il souvent se montrer très
prudent et consentir une grande latitude aux juges quant à la mise en œuvre des dispositions
par lui adoptées ; celles-ci peuvent être l’occasion être conçues comme des modèles destines à
guider la conduite des citoyens plutôt que comme des commandements s’imposant strictement
à eux.
B. Exemples
1°. Jacques Vanderlinden a bien démontré l’interaction qui peut exister, depuis les
indépendances, entre les droits original et ceux importés par le colonisateurs. Dans certains
Etats, on assiste à un véritable rééquilibrage des leurs, accordant la primauté aux droits
originellement africains. L’exemple du Gabon est particulièrement frappant, où la cour
suprême a indiqué que si avant l’indépendance, le statut civil du droit moderne était
considéré, en vertu de la réglementation pris par application de ce qu’on appelait l’ordre
public colonial, comme statut de droit commun, il en va différemment aujourd’hui où l’on
constate une certaine primauté du droit ancestral, considéré par certains comme le droit
originaire.
C’est ainsi qu’une juridiction inférieur a pu décider qu’il est de notoriété

publique au Gabon que les hommes se changent soit en panthère, soit en gorille, soit en
éléphant, et…, pour accomplir des exploits, assassiner les ennemis ou attirer sur eux de
lourdes responsabilités, défendre leurs plantations et ravager celles des voisins et des amis ;
que ce sont là des faits qui sont inconnus du droit occident et dont le juge gabonais doit tenir
compte. Ce jugement a en conséquence, acquitté de la prévention d’homicide une personne
qui affirmait avoir un chimpanzé qui frappé à mort, s’était transformé en homme.
135
Ibidem. P 334
136
Proverbe ashanti, cité par Yves. BRILLON, op, cit, p137
71
De même, dans certains Etat, on condamne pénalement et civilement les

auteurs d’empoisonnement à distance.
Le législateur gabonais a en 1963, reprise presqu’intégralement les dispositions

du code pénal français137, mais a laissé le justiciable bénéficier de la possibilité de choisir en
matière délictuelle entre les juridictions de droit moderne et celles de droit traditionnel.
Cependant, depuis la suppression de ces dernières, en 1976, il en est résulté

pour les tribunaux de droit moderne ainsi que le constate un magistrat gabonais 138, quelques
difficultés au niveau, non seulement de la qualification de certaines infractions et de
l’identification de certains délinquants, mais surtout en matière d’administration de la preuve
des infractions mystiques.
En droit pénal traditionnel, les infractions sont simples ou mystiques. Elles sont
simples lorsque l’agent y participe matériellement et moralement. Elles sont mystiques
lorsque cette participation s’opère par des voies occultes par un sorcier ou par actes de
sorcellerie139.
Les infractions simples se prouvent par les moyens classiques de l’aveu, du

témoignage ou des présomptions. S’y ajoutent, pour les infractions mystiques, d’autres
moyens tels que la voyance, les ordalies et l’expertise.
La voyance est pratiquée par un devin choisi par les parties ou le tribunal.
C’est l’art d’enquêter sur les problèmes passés et présent d’un individu afin de lui faire
dénoncer les auteurs de ses maux ou de lui suggérer les solutions appropriées au sombre
avenir qu’on lui fait entrevoir 140.
L’épreuve de l’ordre peut être subie à la demande de celui qui s’estime

innocent, de sa famille, du tribunal ou à la demande du devin dont on conteste le bien-fondé
des investigations141.
Ainsi, en est-il de l’épreuve du poulet, qui s’adresse à toute une famille ou à

tous les habitants d’un village dans lequel une infraction mystique a été commise :
Les officiants tracent dans la cours un cercle avec du Kaolin. Tous les
présumés coupables s’asseyent par terre, jambes croisées, autour du cercle et ne doivent sous
aucun prétexte quitter leur place avant la fin de la cérémonie. La plus âgé des officiants
pénètre alors dans le cercle avec un poulet et le mongala (fétiche composé d’un fémur
humain habillé de peau de panthère) qu’il dépose au centre. Après une vive torsion du cou, il
arrache brutalement la tête du volatile et dépose le corps de celui-ci sur le fétiche mongale.
Cette suppression violente de la vie provoque au poulet une agonie mouvementé qui se
137
Les autorités françaises s’étaient contentées, en 1947, d’incorporer au code pénal quelques infractions dites
spécifiques aux aborigènes
138
J-H.MBOUKOU, op, cit, p179
139
Idem
140
Ibidem, p 180
141
72
transforme en une danse macabre à l’intérieur du cercle. Est déclarée, sans appel, coupable la
personne auprè de laquelle le poulet expire 142.
Parmi les expertises, l’autopsie, pratiquée en secret, a pour but la recherche du

dikundu ou vampire143 ainsi l’indice d’une lutte entre deux sorciers. Ses résultats permettent
de confirmer ou d’infirmer la présomption de sorcellerie issue des circonstances de la mort de
l’individu et d’acquitter ceux qui étaient accusés du meurtre144.
2°. Code pénal congolais
Une section du code pénal de la colonie Belge était consacrée aux épreuves
superstitieuses et aux pratiques barbares, en vue de réprimer toutes les épreuves
superstitieuses, pratiquées sous l’empire des superstitions indigènes, ainsi que les exactions,
sévices, tortures qui les accompagnent ou en sont la suite 145.
Etaient punis les auteurs de toute épreuve superstitieuse consistant à

soumettre, de gré ou de force, une personne à un mal physique réel ou supposé, en vue de
déduire des effets produits l’imputabilité d’une acte ou d’un événement ou toute autre
conclusion146. En plus des règles normales de participation, étaient considérés comme auteurs
ou complices de l’épreuve superstitieuse ceux qui de quelque façon que ce soit, ont dessein
fait naître la résolution de la réclamer, de l’ordonner ou de la pratiquer 147.
Cet élargissement des règles de la participation permettait d’atteindre le

féticheur.
Quand une épreuve superstitieuse, qu’elle fût ou non constitutive d’infraction,

était la cause directe d’une infraction impliquant des sévices à l’égard d’une personne, ceux
qui ont participé à l’é preuve étaient punis comme complices de l’infraction consécutive, à
moins qu’ils n’eussent pu prévoir qu’elle aurait été commise.
Une épreuve a lieu, elle consisté en une cérémonie au cours de laquelle les
participants n’ont soumis à aucun mal la personne suspecte de sorcellerie, l’épreuve toutefois
a été défavorable celle-ci ; il est démontré que vraiment l’indigène soupçonné incarne le
mauvais esprit ; le compte de cet indigène est réglé tôt ou tard, il sera abattu et mis à mort. Si
l’on suivait les dispositions du code pénal qui règlent la participation criminelle, pourraient
seuls être mis en prévention du chef de meurtre ou d’assassinat ceux qui auraient participé à
l’exécution de la personne incarnant l’esprit mauvais 148.
142
143
144
145 ème
G. MINEUR, commentaire du code pénal congolais, Bruxelles, 2 éd, 1953, 185
146
Art 57
147
Art 58
148
Nouvelles, Droit pénal congolais, Tome 1 P259, cité par, G. MINEUR, op cit. Pp149-150
73
On punissait également quiconque avait méchamment mutilé un cadavre

humain. Le législateur colonial avait voulu sévir contre des pratiques que notre civilisation
considère comme une atteinte aux droits de la société et au respect dû aux dépouilles des
morts. Tombait sous le coup de cette disposition, le fait d’ouvrir le cadavre d’une parente,
d’en fouiller les entrailles pour rechercher si la défunte avait, de son vivant, jeté de mauvais
sorts et d’enlever ensuite, suivant la coutume, un organe dans le but de se procurer des
médicaments pour diverses pratiques superstitieuses.
Toutefois, certains tribunaux avaient admis que la mutilation de cadavres,

pratiquée par des indigènes, dans une intention louable, d’après leurs mentalités,
n’impliquaient pas d’intention méchante, notamment dans le cas de mutilation d’un cadavre
pratiquée dans un but de sauvegarde familiale.
Enfin, le code pénal congolais réprimait quiconque aura provoqué ou préparé

des actes d’anthropophagie, y aura participé ou aura été trouvé en possession de chair destinée
à des actes d’anthropophagie.
3°. La confiscation des talismans
Dans une affaire de vol, dont les auteurs s’étaient munis de talismans qui, dans
leur esprit, avaient la vertu de leur assumer une certain protection pendant qu’ils
commettaient des vols et l’impunité de ceux-ci, le tribunal de Stanley ville, siégeant en degré
d’appel dans un jugement du 3 novembre 1953, a réformé le jugement de première instance
qui avait confisqué ces objet. Selon le tribunal, cette vertu est commettre les infractions,
condition qui en l’espèce, aurait dû être remplie conformément à l’article 14 du code pénal
(congolais).
Commentant cette décision à l’occasion de l’étude du droit pénal, le professeur

R. Legros se demande s’il n’y a pas là une affirmation trop nettement. Affirmative, quelque
peu téméraires ! convient-il que juge prenne parti dans le domaine des croyances et des
superstitions ? Car, ou s’arrêtera-il- ? Le talisman n’a-t-il pas finalement la vertu que lui
donne celui qui y croit ? (…) Et si d’autres que le prévenu, la victime par exemple, ou la
police… croyaient au pouvoir mirifique des « médicaments », et réagissaient en fonction de la
connaissance qu’ils auraient, par hypothèse, du port du talisman par le voleur… ? (…) les
médicaments ont donc servi à commettre le vol 149.
4° l’affaire Matutu
Matutu, ancien directeur d’une douane au zaïre, se sentant menacé par les
contrôles répétés de son successeur quant à sa gestion, décide, à la suite de plusieurs réunions,
de le supprimer. Il s’a dresse à deux personnes pour qu’elles trouvent un féticheur pour le
faire disparaitre et neutraliser ses acolytes.
149
R.LEGROS, Droit pénal, vol. i, PUB, 7° éd., 1982-1983, p. 34 ;R. LEGROS « les superstitions et le juge », Rev.
De l’université de Bruxelles, au-septembre 1955.
74
Sur la promesse d’une rémunération de 100 zaïre et de la vente de la Mercédès

de Matutu, un féticheur accepte cette mission. Mais comme il ne parvient pas à l’accomplir.
Poursuivi, Matutu plaide la tentative impossible d’assassinat. Mais, le recours à

ces pratiques reste, selon l’opinion publique profonde de la masse africaine, des moyens de
faire le mal et de tuer. Si on retient la théorie subjective, y a lieu de retenir cette tentative,
quoique intrinsèquement impossible, comme punissable 150.
§4. Les infractions 151
A. Infractions contre la religion
Pour donner à l’ordre religieux sa dimension surnaturelle, de nombreux tabous

et interdits en limitent la profanation : tabous classiques (ne pas manger de l’animal
totémique), villageois (interdiction de piler de la nourriture au village) ou tribaux (ne pas
pleur la nuit).
La violation des tabous peut être passible de la peine de mort.
La sorcellerie est considérée comme un des crimes les plus graves parce que,
par essence, elle est en désaccord avec ce qui est établi. Le sorcier peut être inconscient de son
pouvoir. « On croit que pendant le sommeil, l’âme sont du corps et peut commettre tous les
crimes, en particulier dévorer d’autres âmes qu’elle rencontre. Le meilleur alibi du monde
(…) ne justifie personne. On peut bien avoir vu le corps du dormeur étendu sur sa natte, cela
ne prouve pas que son esprit, son double, se reposait aussi. 152
Dans les sociétés traditionnelles, la sorcellerie était vécue comme une véritable
menace collective. La justice moderne, en niant son existence objective. Ne l’a pas supprimée
pour autant.
« La croyance en la magie et en la sorcellerie est un élément intégral de la

réaction sociale au crime et à la déviance en Afrique. Elle tien une place non négligeable,
mais souvent négligée par les criminologues, la réalité criminelle. L’importance du chiffre
150
Cour suprême du zaïre, 2 juin 1971, Rev. Zaïroise de droit, 1971, n° 2, p. 44, LAMY, cité par R. LEGROS,
op.cit.,p. 35, comme autre illustration du caractère subjectif du droit pénal.
151
Y. BRILLON, Pp. 65 et suive.
152
Idem, Pp. 69-70.
75
noir, de la criminalité cachée, dans les Etats africains, trouve la une de ses nombreuses
explications153
B. Les infractions contre l’autorité publique
Ces infractions s’apparentent à des fautes de nature religieuse, et comme telles,

pouvaient avoir des répercussions graves, tout comme la sorcellerie, sur la sécurité et la vie du
groupe.
« AUSSI, l’invocation indue du nom du roi, l’instigation à la rébellion ou à la

guerre, la trahison, l’insubordination, la désertion au cours d’un combat, les atteintes à
l’autorité du chef, les crimes de lèse-majesté, l’irrespect envers les anciens par exemple,
faisaient l’objet d’une réprobation sociale très vive ».154
C. Homicides permis par les coutumes

1° Homicides ayant pour motivation la sorcellerie
Il s’agie d’homicide commis sur des personnes qu’on estime être des sorciers,
qui ont provoqué le décès d’un proche. Après consultation des féticheurs, l’individu ou le
groupe que le malheur frappe décide de passer à l’action, dans un geste d’auto-défense, en
supprimant la menace avent d’en être ou de continuer d’en être, la victime.
«Pour les villageois, la condamnation par les juges, de ceux qui ont supprimé
un être qu’ils considèrent comme malfaisant et dangereux est incompréhensible. Elle ne peut
que discréditer, à leurs yeux, ce « droit nouveau » qui ne prend pas en considération leurs
croyances et leurs valeurs »155.
2° Homicides de voleurs
Outre l’élimination des sorciers, celle des voleurs est un cas d’homicide
judiciaire. Un voleur, pris en flagrant délit, peut être tué sur le champ par celui qui le
surprend.
3° Homicides ayant pour but l’adultère
Ce genre d’homicides, surtout commis sur le fait, ne sont pas considérés

comme criminels.
4° Autres cas d’homicides traditionnels
153
Ibidem, p. 77.
154
Idem, p.79
155
Y. BRILLON, op.cit ,p.87
76
En plus de ces homicides culturellement acceptés, d’autres ne parviennent

aussi que rarement à la connaissance des autorités : les meurtres d’enfants tabous (par
exemple le second-né de jumeaux) et les crimes rituels (exécution s en masse à la mort d’un
roi, cannibalisme,…).
En 1991, une femme de 60 ans a été brulée vive dans un village d’Afrique du
sud qui la tenait pour une sorcellerie. Les faits ont abouti à 19 arrestations. Par ailleurs, seize
familles du Lebowa craignant d’être lynchées pour sorcellerie se sont réfugiées dans des
commissariats de police156. En 1992, au Kenya, un homme, engagé officiellement comme
« chasseur de sorcières » a fourni le nom de 16 personnes qu’il accuse de sorcellerie, preuves
à l’appui (des organes humains sont souvent utilisés dans des rituels) et les a fait arrêter. So
secret : « j’identifie les sorciers dans mes rêves pendant mon sommeil »157.
DEUXIEME PARTIE
ETUDE COMPARATIVE DE QUESTIONS PARTICULIERES
TITRE I. LE DROIT PENAL
156
Dépêche AFP, le soir des 5 et 6 janvier 1991
157
Idem, le soir du 23 novembre 1992
77
CHAPITRE I. ABANDON DE LA SANCTION PENALE
Empruntons à Marc ANCEL ces quelques réflexions sur le droit

contemporain :
A la pointe extrême du mouvement (dont les sanctions administratives sont un

exemple) on tend échapper à la pénalisation par deux procédés différents. Le premier
consiste à employer, au lieu de la sanction pénale classique, les moyens ou les remèdes du
droit civil, du droit public, du droit social, à faire intervenir les services de santé, d’éducation,
d’assistance et certains organismes de médiation ou de conciliation. Les socialistes prévoient
ainsi intervention de tribunaux de camarades ou de tribunaux d’entreprises qui évitent le
renvoi devant la juridiction pénale. L’autre procédé dont l’Amériques du Nord fournit
l’exemple, consiste à recourir à des procédures, ou à des processus de déviation (aux Etats-
Unis) ou de déjudiciarisation (au Canada qui ont pour objet, dans les deux cas, de soustraire le
règlement du litige à la voie judiciaire habituelle.
Sans insister davantage, on peut noter que ce grade mouvement internationale

tend avant tout à réduire l’usage de l’appareil répressif. On est d’accord déjà pour admettre
que la prison ne doit être que le recours ultime, lorsque tout autre moyen de réaction est
impossible ou inefficace; mais il convient d’aller plus loin : c’est la voie pénale toute entière
qui maintenant est regardée comme l’ultima ratio de l’intervention étatique. La sanction
prévue par la loi et prononcée par le juge doit, non seulement ne pas compromettre, mais aider
la réinsertion sociale de l’auteur de l’action. Sans doute ces auteurs ne sont-ils pas également
disponibles pour une telle réinsertion. La politique criminelle tend alors-reprenant ici, à vrai
78
dire, des distinctions très anciennes à séparer au moins deux grandes catégories d’infractions
et d’infracteurs. La première comprend l’immense majorité des individus déclarés délinquants
et punis comme tels, et qui, pour une large part victimes de circonstances de leur condition
économico-sociale et de l’action de forces criminogène, sont en général détériorés, sinon
définitivement, par la sanction pénale ; ce sont ceux-là, et ils sont légion, qui doivent se voir
appliquer les « remèdes » de la politique criminelle moderne.
Les autres (numériquement une minorité souvent infime, mais terriblement

agissante et dangereuse) menacent gravement la collectivité des citoyens et apportent un
trouble également grave à la paix et à l’harmonie sociales. Ils ne devront pas en principe faire
l’objet du système dépénalisé que s’efforce de mettre au point la politique criminelle
moderne ; sous réserve, qu’à bon escient. Mais avant tout, il conviendra de ne plus appliquer
globalement et sans discrimination le terme (et la « qualité ») de délinquant à tous ceux qui
peuvent susciter la réaction étatique. Ainsi doit s’établir ce qu’on appelle aujourd’hui une
politique criminelle différenciée (certains, notamment dans les pays de l’est, disent
« stratifiée ») dont la prise de conscience reste un des grands acquis du moment moderne dont
nous avons essayé de saisir les caractères essentiels 158».
SECTION 2- RETOUR A LA SANCTION PENALE
« On observe d’abord que, à propos notamment des » « cols blancs » et sou

vent de la délinquance économique en général, il peut s’agir de resocialiser des infracteurs qui
sont en réalité sur-adaptés la société contemporaine ; il ne reste donc à leur égard que la peine
afflictive et l’intimidation par la menace précisément de cette peine qui les atteint
personnellement et socialement, ce qui implique un certain retour au système punitif ancien.
Cette peine- pratiquement de prison- n’a pas été éducative ou socialiste ; elle
n’agit qu’à la façon des anciennes peines corporelles, par imposition brutale, immédiate et
brève, de la sanction. On préconise donc ici une utilisation renouvelée des courtes peines
d’emprisonnement.
Déjà- en un autre domaine, il est vrai- L’Angleterre avait fait l’expérience du

Sharp short shock, dont certains, sur le continent, nous vante les mérites, en exagérant
quelque peu, parfois, l’importance, l’efficacité et les facilités d’application. Cette (relative)
remise en honneur de la courte peine de prison, que la pratique judiciaire a d’ailleurs continué
à pratiquer Aveuglément (et qui doit faire se retour von Listt dans sa tombe), doit être signale.
Le retour à la condamnation pure et simple est du favorisé par des doctrines

récentes sur le plan à la fois pédologique et criminologique. Du point de vue de la pénologie,
certain es doctrines, américaines d’abord et scandinaves ensuite, ont vivement contesté le
traitement des délinquants. Statistiques en main, certains auteurs, spécialement aux Etats-
Unis, ont bruyamment proclamé l’échec du traitement de resocialisation : les délinquants
158
M. ANC EL, « Réforme pénale en politique criminelle dans les dernières années du xx e » in Mélanges office
à R. LEGROS, 1985, p.7.
79
« traités » récidivant tout autant que ceux qui ont été soumis à la détention classique. Dés
lors, pourquoi recherche, à grands fais, des techniques de resocialisation illusoires ? Sur le
plan criminologique et sur celui de la philosophie pénale, d’autres ont contesté que l’on pût
légitimement appliquer à un individu- même (et pour certains peut-être surtout) délinquant-
un régime destiné en fin de compte à modifier sa personnalité, c’est-à-dire à porter atteinte à
son identité d’homme. Toute une doctrine s’élève ici contre les entreprises du « pouvoir » qui,
cessant de frapper les corps, s’emploie par des moyens détournés plus subtils, à asservir les
âmes. Les théories de la criminologie critique ou radicale et de la stigmatisation affirment, on
l’a rappelé déjà, que le crime n’est pas, ou pas seulement, le fait d’un individu qu’on puisse
isoler pour l’examiner- u le traiter-mais constitue une situation conflictuelle ou dangereuse
résultant du jeu combiné d’action et de réaction.
Réciproques entre l’homme et son environnement socio-économique et

culturel. La pointe extrême du mouvement est la doctrine de la non intervention qui tend à
rejeter le système pénal comme tel avec tout son appareil juridictionnel et administratif.
Il y aurait assurément beaucoup à dire sur ces doctrines, dont certaines pêchent
surtout par leur absolutisme intellectuel, par leurs schématisations absolues et leurs
affirmations hâtives. Mais dont d’autres doivent susciter nos réflexions. En tout cas, elles ont
eu quelque influence sur la législation pénale de certains pays. Aux Etats-Unis spécialement,
des Etats connus pour être à l’avant-garde du mouvement de réforme comme la Californie,
ont renoncé au système des sentences indéterminées et au traitement de resocialisation. De
même, dans les pays scandinaves (et à contrecourant du code suédois de 1962) des efforts
sont faits pour revenir aux flat sentences, voire à un système de peines fixes pour réduire
l’individualisation judiciaire et pour se limiter à la peine « méritée » par celui dont on
cherchera à établir la culpabilité »159.
159
M. ANCEL, op.cit, pp. 9 et 10.
80
CHAPITRE II – FINALITES DU DROIT PENAL
Dans les systèmes occidentaux rares sont encore les codes ou lois qui indiquent
explicitement le but de politique criminelle poursuivi par le législateur.
Fait, par exemple, exception, la loi française « sécurité et liberté » du 2 février

1981 qui, dans son article 1, indique que l’objet de cette loi, qui concerne la poursuite des
atteintes par la violence aux personnes et aux biens, « est à la fois de protéger la liberté de
l’individu, de renforcer sa sécurité et de combattre la criminalité en assurant la célérité de la
procédure et la certitude de la peine ».
En revanche, les buts assignés à la sanction pénale sont de plus en plus souvent
affirmés en termes exprès160.
Dans les systèmes de droit socialiste, les législateurs sont beaucoup plus
explicites à cet égard.
Ainsi, en Union soviétique, l’article 1 des principes de 1958 énonce que « la

législation pénale de l’URSS et républiques fédérées a pour objet de défendre le régime
social et politique soviétique, la propriété socialiste, la personne et les droits des citoyens,
l’ordre légal socialiste entier contre toute atteinte criminelle ».
160
V oy. Infra.
81
En chine, le premier chapitre (« De l’idée directrice, de la tâche et de

l’application du code pénal ») de la première partie (« Dispositions générales ») du code
pénal rappelle les principes du marxisme-léninisme, de la pensée de Mao Tsé-toung et de la
constitution.
L’article 2 définit les buts du droit pénal :
- Combattre les crimes contre-révolutionnaires,

- Défendre la dictature du prolétariat,
- Protéger la propriété socialiste et la propriété personnelle légitime ;
- Protéger les droits personnels, démocratiques et autres des citoyens ;
- Maintenir l’ordre public et l’ordre de la production, du travail, de l’enseignement de la
recherche scientifique et de la vie du peuple.
En droit musulman, la raison d’être de l’incrimination est la sauvegarde des

intérêts de la société (ce que les auteurs appellent les droits de Dieu), ou des individus. La
doctrine islamique a classé les intérêts dignes de la protection pénale en cinq catégories :
- La religion ;
- La vie et l’intégrité corporelle ;
- La légitime de la filiation ;
- Les biens.
Tout acte qui porte atteinte à l’un de ces intérêts doit être considéré comme
161
infraction .
161
N. HOSNI, op cit, P404
82
TITRE II. LA LOI PENALE
CHAPITRE I. LE PRINCIPE DE LA LEGALITE DES DELITS ET DES PEINES
SECTION 1. ORIGINES
Voir historique : mouvement de réforme pénale :
Cesare BECCARIA : Des délits et des peines (1764) :
Les lois seules peuvent fixer les peines de chaque délit et le droit de faire des
lois pénales ne peut résider que dans la personne du législateur, qui représente toute la société
unie par un contrat social.
Or, le magistrat, qui fait lui- même partie de la société, ne peut avec justice
infliger à un autre membre de cette société une peine qui ne soit statuée par la loi, et du
moment où le juge est plus sévère que la loi, il est injuste, puisqu’il ajoute un châtiment
nouveau à celui qui est déjà déterminé. Il s’ensuit qu’aucun magistrat ne peut, même sous le
prétexte du bien public, accroître la peine prononcée contre le crime d’un citoyen 162.
Le Codex juris bavarici crminalis (1751), en interdisant tout recours au droit

commun, constitue la première manifestation du principe de la légalité des délits et des
peines.
162
Ed. Flammarion, 1979, p 51
83
Autres exemples : Instructions de Catherine II (1767), la Theresiana, Code

Toscan (1786), code Autrichien 1787).
Consécration : Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (1789), codes

pénaux Français (1791 t 1810) code pénal bavarois (1813).
SECTION 2. APPLICATIONS
§ 1. Droit international
- Déclaration universelle des droits de l’homme, du 10 décembre 1948 (Nations Unies), Art
11 ;
- Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, du 4
novembre 1970 (conseil de l’Europe), art 7-1.
Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui au moment où
elle a été commise, ne constituait pas une infraction d’après le droit national ou international.
De même, il n’est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où
l’infraction a été commise.
Pacte international relatif aux droits civils et politiques, du 19 décembre 1966

(Nations Unies), art 15-1.
Nul ne sera condamné pour des actions ou omissions qui ne constituaient pas
un acte délictueux d’après le droit national ou international au moment où elles ont été
commises. De même, il ne sera infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable
au moment où l’infraction a été commise. Si, postérieurement à cette infraction, la loi prévoit
l’application d’une peine plus légère, le délinquant doit en bénéficier.
§ 2. Droit Belge
- Constitution Belge, art 7, al 2 : Nul ne peut être poursuivi que dans les cas prévus par la
loi.
Art 9 : Nulle peine ne peut être établie ni appliquée qu’en vertu de la loi.
- Code pénal Belge de 1867, art 2 : Nulle infraction ne peut être punie de peines qui
n’étaient pas portées par la loi avant que l’infraction fut commise ;
- Avant-projet de code pénal, art 20
Nulle infraction ne peut être punie de peines qui n’étaient pas portées par la loi
avant que l’infraction fût commise, ni d’une manière générale jugée en application de
dispositions moins favorables que celles qui existaient antérieurement à l’infraction.
Si la peine établie au temps du jugement diffère de celle qui était portée au

temps de l’infraction, si la peine a été abolie ou si, d’une manière générale, des dispositions
84
plus favorables existaient au moment du jugement, les dispositions les plus favorables seront
appliquées163.
La commission pour la Révision du code pénal propose un autre texte, qu’elle

estime mieux en harmonie avec l’article 7, alinéa 1 er de la convention européenne des droits
de l’homme en visant expressément la non –rétroactivité de l’incrimination nouvelle :
Nul n’est poursuivi ni condamné pour un fait qui, au moment où il a été

commis, ne constituait pas une infraction.
La loi qui aggrave la situation du prévenu en modifiant soit l’incrimination,

soit la sanction, soit les conditions d’exercice ou les causes d’extinction de l’action publique,
n’est applicable qu’aux infractions commises après son entré en vigueur.
La loi qui enlève à un fait ou à une omission le caractère d’infraction

s’applique aux infractions commission avant sont entrée en vigueur et non encore
définitivement jugées.
Il en est de même quant à la loi qui, en améliorant la position du prévenu,

modifie soit l’incrimination ou la sanction de l’infraction, soit les conditions d’exercice ou les
causes d’extinction de l’action publique 164.
Enfin, l’avant-projet prévoit que le droit pénal est d’interprétation strict 165.
L’extension de la loi par analogie est interdite 166. Toutefois, la même disposition donne quatre
indications au juge, qui selon la commission, devraient figurer uniquement dans l’exposé des
motifs167.
§ 3. Droit allemand
Sous le IIIème Reich, le principe de la légalité avait été supprimé. Le juge

devait statuer d’après la pensée fondamentale de la loi et le sentiment sain du peuple, car tout
acte qui portait atteinte au régime national socialiste méritait d’être puni, même s’il n’était pas
prévu par la loi.
Corollaire du principe de la conformité à l’Etat de droit, le principe de légalité

(Gezetzlichtkeisprinzip) (art.103 al 2 de ka loi fondamentale) a été rétabli et a lui-même
plusieurs conséquences :
- Seule une loi peut servir de fondement à une intervention pénale, la coutume n’étant
jamais suffisante ;
- La rétroactivité des lois pénales est exclus, sauf s’il s’agit d’une loi plus douces ;
163
Voy, aussi l’article 2 outre ses élément matériels, indiquées dans la loi, toute infractions comporte un
élément moral ou subjectif : il n’y a pas d’infraction matérielle
164
Observations, Pp 25-26
165 er
Art 45 al 1
166
Observation P36
167
P.DURAND, La décadence de la loi dans la constitution de la Ve République, JCP 1959, 1, 1470, cité par R.
ème
MERLE et A. Vitus, Traité de droit criminel, t 1 5 éd, 1984, p237
85
- L’application de la loi pénale à des faits non envisagés par elle est prohibée (interdiction
du raisonnement par analogie) : la limite de l’interprétation est le sens possible des
termes ;
- L’obligation pour le législateur de formuler les lois pénales en des termes précis
§ 4. Droit français
A. Le principe
La règle nullum crimen, nulla poena sine lege est formulée en ces termes par
l’article 4 du code pénal : Nulle contravention, nul délit, nul crime, ne peuvent être punis de
peines qui n’étaient pas prononcées par la loi avant qu’ils ne fussent commis.
On a vu que ce principe est issu de la déclaration des droits de l’homme de

1789, dont les constitutions de 1946 et de 1958 ont solennellement réaffirmé qu’elle garde sa
place au sommet de l’édifice législatif français. Le principe de la légalité criminelle a donc
une valeur constitutionnelle.
B. Atténuation du principe
La principale atteinte au principe de la légalité a été faite par la constitution du

4 octobre 1958, qui a retiré purement et simplement au pouvoir législatif toute la matière des
contraventions (art 34 et 37 combinés) le pouvoir exécutif est devenu seul maître en ce
domaine, consacrant ce qu’un auteur a appelé l’humiliation de la loi. Les décrets du
gouvernement peuvent définir les contraventions et en fixer les peines dans les limites fixées
par la loi.
Ces dispositions constitutionnelles sont en contradiction avec l’article 8 de la

déclaration des droits de l’homme de 1789 et rendent en partie inutile l’article 4 du code
pénal, qui vise expressément les contraventions.
Cette atteinte au principe est d’autant plus grave que le taux des peines de
police a été corrélativement relevé de façon sensible. Le gouvernement a fait un usage assez
large de ce pouvoir en créant contraventions punissables du maximum prévu en cas de
récidive, en l’absence même de récidive 168.
Notons que le nouveau code pénal français maintient la possibilité de créer des
infractions pénales par décret du pouvoir exécutif.
Art 111-2. La loi détermine les crimes et les délits et fixe les peines applicables
à leurs auteurs.
Le règlement détermine les contraventions et fixe, dans les limites et selon les
distinctions établies par la loi, les peines applicables aux contraventions.
168
Décret du 11 janvier 1965 t »primant l’obstacle apporté aux fonctions des inspecteurs de la salubrité, décret
du 14 juin 1965 relatif au plan de chasse du grand Gibier, Voy g. STEFENI, G. LEVASSEUR et BOULOC, Droit
ème
pénal général 12 éd 1989, p.3374
86
Art 111-3. Nul ne peut être puni pour un crime ou pour un délit dont les
éléments ne sont pas définis par la loi, ou pour une contravention dont les éléments ne sont
pas définis par le règlement.
Nul ne peut être puni d’une peine qui n’est pas prévue par la loi, si l’infraction
est un crime ou un délit, ou par le règlement est une contravention.
Le Sénat avait supprimé cette distinction entre les crimes et les délits, d’une
part et les contraventions, d’autre part, mais elle a été rétablie dans le texte voté, en première
lecture, par l’Assemblée nationale. Le garde des sceaux a justifié cette modification par la
considération que le texte voté par le Sénat tend à consacrer une immixtion permanente du
pouvoir législatif dans la sphère de compétence du pouvoir réglementaire qui est préjudiciable
au bon fonctionnement des institutions. Il plaide donc pour ce qu’il estime un retour à
l’orthodoxie juridique169.
§ 5. Droit soviétique
Actuellement, tous les codes pénaux des Etats socialistes connaissent le

principe de la légalité des incriminations et des peines.
En droit soviétique, ce principe n’a été instauré qu’en 1958 en remplacement

du principe de l’analogie. Ce dernier figurait dans le code pénal de la RSFSR de 1926, qui
permettait de condamner une personne ayant commis un acte non expressément prévu par la
loi, en lui appliquant l’article du code pénal prévoyant le délit le plus proche, par sa
description, de l’acte commis.
Il s’agit déjà d’une atténuation du pouvoir discrétionnaire du juge qui,

auparavant pouvait suivre librement sa conscience juridique révolutionnaire. Le critère du
choix de la sanction était la conscience socialiste du droit 170.
Le principe de l’analogie répondait à la crainte de ne pouvoir prévoir toutes les

formes criminelles auxquelles la bourgeoisie pourrait avait recours pour tenter de renverser le
régime, en profitant des lacunes de la partie spéciale du code.
Le code de la R.S.F.S.R. Définissait l’infraction comme une action socialement

dangereuse, c'est-à-dire toute action ou omission dirigée contre le régime soviétique ou
portant atteinte à l’ordre juridique établi par le pouvoir ouvrier et paysan. Cela permettait
d’atteindre tout à la fois les ennemis du régime dès la moindre forme de danger social, et de
ne pas condamner le bon citoyen qui a commis une infraction.
Le développement de l’Arsenal des qualifications et le besoin de donner aux

citoyens le sentiments d’une plus grande sécurité ont permis d’inscrire le principe de la
légalité dans plusieurs articles des Principes de la législation pénale de 1958171. Ainsi
169
J.O, 1989, p. 3374
170
C. LAZERDES, la politique criminelle, P20
171
Les deux autres Etats socialistes qui avaient adopté le principe de l’analogie, la Bulgarie et la Roumanie,
l’ont remplacé, dès 1956, par celui de la légalité
87
l’article 3 énonce que n’est responsable pénalement, que la personne coupable d’une
infraction, c'est-à-dire qui a commis intentionnellement ou par imprudence une action
socialement dangereuse, prévue par la loi pénale.
Corollaire du principe de la légalité, le droit soviétique connaît également la

non-rétroactivité de la loi qui établit l’infraction ou aggrave la peine. La qui écarte la
périssabilité de l’acte ou qui atténue la peine rétroagit 172.
SECTION 3. EXCEPTIONS
§ 1. Droit international
- Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, art.7.2 :
Le présent article ne portera pas atteinte au jugement et à la punition d’une

personne coupable d’une action ou d’une omission qui, au moment où elle a été commise,
était criminelle d’après les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées.
- Pacte international relatif aux droits civils et politiques, art 15.2 :
Rien dans le présent article ne s’oppose au jugement ou à la condamnation de

tout individu en raison d’actes ou d’omissions qui au moment où ils ont été commis, étaient
tenus pour criminels d’après les principes généraux de droit reconnus par l’ensemble des
nations.
Ces exceptions ont été introduites en ayant à l’esprit l’exemple du procès de

Nuremberg. La commission européenne des droits de l’homme en a explicité la portée comme
suit :
Cette disposition n’affecte par les lois qui dans les circonstances tout à fait
exceptionnelles qui se sont produites à l’issue de la deuxième guerre mondiale, ont été
passées pour réprimer les crimes de guerres et les faits de trahison et de collaboration avec
l’ennemi et ne à aucune condamnation juridique ou morale de ce lois (déc. Du 20 juillet 1957,
req. N° 2668/57, Ann. Conv vol.1. p.241) 173.
§ 2. Droit Anglais
Par essence, la common law ne connaît pas le principe de la légalité.
Toutefois, le renvoi au droit national dans l’art. 7, § 1, de la Convention

européenne des droits de l’homme ne doit pas s’entendre au sens de normes écrites.
L’infraction ou la peine peuvent être prévues par une coutume, ou par un droit de source
172
Principe, art 6
173
J. VELU et ERGEC, V° Convention européenne des droits de l’homme, RPDB, compl. t. VII, 1990, n°633
88
essentiellement jurisprudentielle, comme la Common law. Ce qui importe, c’est que

l’infraction soit clairement définie par la loi, entendue au sens générique 174.
Dans une affaire Shaw, en 1961, un juge Anglais avait considéré que le fait de
publier un catalogue illustré fournissant des adresses et des photographies de prostituées
constituait une infraction pénale, celle de conspiring to corrupt public. La chambre des lords
avait confirmé cette qualification. Ces décisions avaient été très vivement critiquées par
l’opinion publique Anglaise.
Nous avons vu que la chambre des lords dans l’affaires Knuller, en 1972, a
décidé que le juge anglais ne peut plus créer d’infractions nouvelles, ni étendre des infractions
existantes à des comportements qui n’étaient pas punissables. Situation paradoxale, cette
affirmation du principe de la légalité est issue, non d’une loi mais d’une décision judiciaire.
L’avant-projet de code pénal, établi par la Law commission, affirme, sans

ambiguïté le principe de la légalité (art 6) : No offence shall be created except by, or under
the authority of, an Act of parliment. Ce serait la fin de la common law en droit pénal anglais.
§ 3. Droit musulman
L’analogie (kiyas) est l’une des sources de l’incrimination en droit

175
musulman .
Si l’on peut à la rigueur, considérer que pour les infractions hand existe une
certaine légalité des délits et des peines 176, en revanche, ce principe est totalement exclu pour
les infractions tazir.
Comme l’écrivent les juristes musulmans, il n’y a rien de fixe en matière de

tazir, tout est laissé à la libre appréciation du juge.
Certes, il est admis que dans le tazir, l’arbitraire judiciaire n’est pas absolu
parce qu’il faut que la conduite condamnée soi t effectivement dangereuse pour les intérêts
généraux et pour l’ordre public et que la peine décidée par le juge réponde réellement aux
exigences d’une répression appropriée.
Mais ces critères sont ceux que l’on retrouve généralement dans les systèmes
arbitraires.
On comprend dans une telle perspective, l’évolution récente de certain pays

(comme le Pakistan ou l’Iran) qu’une volonté de retour aux sources religieuses de l’Islam a
conduit à durcir la politique criminelle 177.
174
J. VELU et ERGEC, op, cit, n°628
175
Voy supra
176
Certains auteurs estiment, de façon plus radicale, que le principe de la légalité des délits et des peines
n’existe pas en droit islamique. Même dans le domaine du groupe des crimes les plus graves qui sont
rigoureusement réglés par les Coran (Houdoud) l’analogie n’est pas exclue (H H JESCHECK, op, cit inter.dr. pén,
p 420
89
Mais le droit musulman connaît la règle de la non-rétroactivité de la loi pénale.
§ 4. Droit chinois
Le droit pénal chinois n’admet pas le principe de la légalité des délits et des
peines mais permet l’interprétation par analogie.
On peut donc condamner ceux qui commettent des faits qui ne sont pas
explicitement définis par la loi, sur base de la disposition légale la plus approchante.
Il existe toutefois un tempérament à cette interprétation : la cour populaire

suprême doit y donner son approbation 178.
Malgré tout, la loi pénale n’est pas rétroactive, sauf si elle prévoit une peine
179
moins lourde .
§ 5. Un cas particulier le code pénal Danois de 1930
Selon l’article 1er de ce code une peine ne peut être prononcée que pour un fait
dont le caractère punissable est prévu par la législation danoise ou qui est entièrement
assimilable à pareil fait.
Le droit pénal danois connaît donc la règle de l’analogie, qui permet de frapper
des actes manifestement équivalents à ceux qui sont prévus par la loi, mais que le législateur a
oublié ou n’a pas pu prévoir. Cette règle est toutefois, appliquée avec grande prudence et sous
le contrôle de la cour suprême.
177
M. DELMAS-MARTY, Modèles et mouvements de politique criminelle, p121
178
Art.79 du code pénal, pour les infractions administratives, voy, infraction
179
Art 9
90
TITRE III. L’INFRACTION PENALE
CHAPITRE I. LA DIVISION DES INFRACTIONS
SECTION 1. CATEGORIE UNIQUE
L’article 7 des principes de 1958 définit l’infraction comme étant un acte

socialement dangereux (action ou omission) prévu par la loi pénale, portant atteinte au régime
social et politique, au système socialiste de l’économie, à la propriété socialiste, à la personne,
aux droits politiques des citoyens, à leur droit au travail, à la propriété personnelle et autres
droits, ainsi que de tout autre acte socialement dangereux attentatoire à l’ordre légal socialiste
et prévu dans la loi pénale.
N’est pas considéré comme une infraction l’acte ou l’omission révélant

formellement des indices d’une infraction prévue par la loi pénale, sans constituer, toutefois
un danger social du fait de son insignifiance.
D’un point de vue théorique, cette définition dite matérielle de l’infraction

reflète le lien de celle-ci avec la vie sociale, selon les principes du matérialisme historique. La
science marxiste du droit pénal examine l’infraction de façon dialectique, en tout que
phénomène mobile lié au système socio-éconimique.
91
D’un point de vue pratique, il s’agir d’un tempérament à la règle, trop rigide de
la légalité des poursuites. Contrairement à celui de l’opportunité des poursuites, ce principe
oblige à poursuivre dès que les éléments de l’infraction sont réunis.
En outre, l’article 43 des principes permet au juge de tenir compte du caractère

socialement dangereux de l’acte après la commission de celui-ci. C’est ainsi que la personne
coupable d’une infraction peut être considérée comme non responsable pénalement si au
moment de l’instruction ou du jugement, à la suite du changement des circonstances:
- L’infraction a perdu son caractère d’acte socialement dangereux;

- Ou que son auteur a cessé d’être socialement dangereux.
Il en va de même si au moment du jugement, on considère que l’auteur de

l’infraction ne mérite plus d’être estimé socialement dangereux vu sa conduite ultérieur
exemplaire et la manière consciente dont elle se comporte vis-à vis de sont travail.
Dans ce dernier cas il s’agit d’une véritable dispense de peine.
§ 2. Droit chinois
L’infraction punissable pénalement est définie comme un acte qui porte atteinte
à la souveraineté de l’Etat, à l’intégrité du territoire et au régime de dicteur du prolétariat, qui
sape la révolution et d’édification socialiste qui perturbe l’ordre public, qui porte atteinte aux
biens du peuple entier aux biens collectifs des masses laborieuses et aux biens collectifs des
masses laborieuses et aux biens personnels des citoyens, qui lèse les droits individuels et
démocratiques des citoyens et tout acte socialement nuisible 180.
Le code pénal chinois ne connaît qu’une d’infractions.
La seconde partie du code pénal (dispositions spécifiques) contient huit

catégories d’infractions :
- Contre-révolutionnaires ;
- Contre la sécurité publique ;
- Contre l’ordre économique socialiste ;
- Contre les droits individuels et démocratiques des citoyens ;
- Contre les biens ;
- Contre l’ordre public ;
- Contre le mariage et la famille ;
- De forfaiture (par exemple : corruption de fonctionnaires).
SECTION 2. DIVISION BIPARTIE
180
Art.10 du code pénal
92
A. Les crimes verbrechen)

Il s’agit des infractions sanctionnées par une peine privative de liberté d’au
moins un an (art 12, al 1.
B. Les délits (Vergehen)
Ce sont les infractions sanctionnées par une peine privative de liberté inférieure
à un an ou par une peine pécuniaire.
Les contraventions (übertretugen) on été supprimées et l’on a instauré des
infractions réglementaires (voy. Infra).
A. Les infractions à peine fixe (had)

Elles sont limitativement prévues et réprimées par des peines immuables.
Elles sont de deux sortes :
1°. Infractions dont la sanction appartient à Dieu.
Adultère, diffamation d’adultère, vol et brigandage.

Elles sont réprimées par des châtiments corporels.
2°. Infractions dont la sanction appartient à l’homme
La sanction appartient au juge (cadi) ou la victime. Elles sont réprimées :
- Par le talion (châtiment semblable à l’acte incriminé) : homicide et blessures volontaires ;

- Par la rançon ou composition (dya : prix du sang) conventionnelle ou légale : homicide ou
blessures par erreur ou négligence.
B. Les infractions variables (tazir)
Elles ne sont limitativement énumérées.
Certaines peuvent être commises en tout temps ou lieu : usure, abus de

confiance, injure, concussion…
D’autres prévues par les autorités, selon les conditions variables de la vie
sociale, dans le respect de la charia.
Quoique prohibée par le Coran, la consommation de boissons alcooliques

détestables inventions de Satan n’est pas comprise dans les infractions had, mais est une
infraction tazir.
C. Conséquences de cette classification
1°. Pardon
Les infractions had dont la sanction à Dieu ne sont susceptibles d’aucune

mesure de pardon de la part de l’autorité ou de la victime.
93
Pour les auteurs infractions had, la victime peut renoncer au châtiment corporel
en acceptant la rançon. Elle peut même renoncer à celle-ci. Les autorités ne peuvent accorder
le pardon que si la victime est mineure et sans tuteur.
En ce qui concerne les infractions tazir, le chef de l’Etat peut pardonner l’acte
incriminé et en supprimer la peine sans toutefois aux droits de la victime. Si celle-ci peut
renoncer à ses droits, elle ne peut cependant le pardon.
2°. Pouvoir du juge
En ce qui concerne les infractions had, le juge ne dispose d’aucun pouvoir

discrétionnaire. Dès lors que sa conviction est acquise, il doit prononcer la peine prévue sans
pouvoir la réduire, la majorer, la commuer ou en ordonner le sursis.
En revanche pour les infractions tazir, le juge possède un large pouvoir

discrétionnaire pour déterminer la peine ou en ordonner le sursis. En ce sens, on peut dire que
le droit musulman connaît depuis longtemps une certaine individualisation des sanctions.
3°. Preuve
La preuve est réglementée par la Charia pour les infractions had, tandis qu’elle
est libre pour les infractions tazir.
4°. Principe de la légalité
§ 3. Pays- Bas
Le code pénal des Pays-Bas (1881) divise les faits punissables (strafbare
feiten) en deux catégories : les délits (misdrijven) et les contraventions (overtredingen).
Selon les travaux préparatoires, la distinction a été faite en considérant qu’il y a

des faits qui pour le droit lui-même, avant toute intervention du législateur, sont
répréhensibles et punissables et d’autres qui ne le deviennent qu’à partir du moment où la loi
décide. On distingue ainsi les infractions au droit lui-même (rechtdelikten: les délits) et les
infractions à la loi (wetsdeliketen : les contraventions).
Il s’agit toutefois d’un critère fort théorique et artificiel. En réalité il s’agit

d’une appréciation de la gravité relative des infractions. En pratique, seule la place de
l’incrimination dans le code pénal permet de déterminer s’il s’agit d’un délit (livre II) ou
d’une contravention (livre III).
Cette classification a des conséquences, notamment en ce qui concerne la

compétence des tribunaux, la tentative, la complicité la prescription et la peine applicable. La
peine d’emprisonnement (gevangenisstraf) ne s’applique qu’aux délits, tandis que les autres
peines répriment aussi bien les délits que les contraventions amendent et détention
(hecthenis). Cette dernière peine est moins sévère que l’emprisonnement et n’a pas de
caractère déshonorant. Elle est subie dans des maisons de dépôt (huizen va bewaring).
94
SECTION 3. DIVISION TRIPARTIE
§ 1. France
L’article 1er du code de 1810 qualifie les infractions du point de vue de leur
gravité en fonction de la peine prévue par le texte légal 181: « l’infraction que les lois punissent
de peines de police est une contravention ; l’infraction que les lois punissent de peines
correctionnelles est un délit ; l’infraction que les lois punissent d’une peine afflictive ou
infamante est un crime ».
L’a vanta-pro jet de code pénal français de 1983 distinguait les infractions en
fonction de leur nature :
« Les crimes et les délits sont des atteintes aux valeurs essentielles de la
société.
Les contravention s sont des atteintes à l’organisation de la vie sociale » (art.

er
1 ).
Une telle distinction est hautement critiquable. Ainsi que l’a écrit le Professeur
R. LEGROS, est-ce que l’organisation de la vie sociale n’st pas intimement liée aux valeurs ?
Qu’entend-on par valeurs essentielles ? N’est-ce pas un ensemble de notions liées à
l’évolution de nombreux facteurs ? 182
Le nouveau code pénal maintient la division tripartite des infractions, fondée

uniquement sur leur gravité, c'est-à-dire sur le taux de la peine 183.
§ 2. Belgique
L’avant –projet de code pénal conserve la division tripartite des infractions,

conformément aux recommandations de la commission de Révision. Celle-ci prévoit toutefois
que la classification tripartite ne devra plus reposer sur le taux de la peine applicable et
applique, mais bien sur la nature même de l’infraction, alors que le commissaire royal propose
de maintenir le taux de la peine comme critère de la division.
Tous deux estiment que certaines qualifications devront être reçues et que le
nombre des crimes, de la compétence de la cour d’assises, devra être réduit.
SERCTION 4- CLASSIFICATINS MULTIPLES : DROIT ANGLAIS
A. SELON LES SOURCES
On peut distinguer les infractions de Common Law (Common Law offenses) et

les infractions prévues par la législation (statu tory offenses).
181
L’incidence sur la nature de l’infraction de la modification de la peine, par l’influence d’une cause
d’atténuation ou d’aggravation paraît controversée. Voy. MERLE et VITS, op, cit, P480, n°377
182
R. LEGROS, Avant-projet, P82
183
Art.111-1
95
B. Selon les conditions d’arrestations
Certaines infractions, qu’on appelle « arrestations » font l’objet d’un régime

particulier en ce qui concerne les conditions dans lesquelles leur peut être arrêté, prévu par le
criminel Law act de 1967 ;
C. Survivance d’anciennes règles
L’infraction politique de trahison (Treasor), prévue notamment par le

Tressons Act de 1351, est soumise à des règles particulières.
Selon le mode de jugement
Au oint de vue procédural, on classe les infractions selon qu’elles sont jugées
par un– Crown Court- (indictable offense) 184 ou sans jury- Magistrates » Court-(su mary
offense).
D. Selon la gravité (ancienne classification)
Ajoutons qu’avant le Criminal Law Act de 1967, on classait aussi les infractions selon leur
gravité : félonies (par exemple : homicide, viol, incendie, …) et misdemeanours.
Les infractions les plus graves faisaient l’objet d’un régime particulier :
arrestation, recel de malfaiteurs…
CHAPITRE 2. L’ELEMENT MORAL DE L’INFRACTION
§ 1. Le concept d’infraction pénale
Pour qu’un fait soit punissable, il doit s’agir:
- D’une action (Handling), acte positif, ou omission, et non pas seulement des opinions de
l’auteur ou de son mode de vie asocial;
- Illicite : l’acte doit réunir les fait constitutifs prévus par une loi pénale (art.11- al 1er,
n°) 186 ;
- Faut : cela découle des dispositions sur l’erreur concernant le caractère répréhensible d’un
acte (art.17-1) et l’irresponsabilité (art 19 et 20)
L’infraction est donc une action illicite, fautive et réunissant les faits
constitutifs conformément au principe de légalité.
184
Indictment signifie acte d’accusation
185
Voy H-H. JESCHECK, in M. FROMONT et A RIEG, Introduction au droit allemand, T2, Paris, 1984, Pp 266 et
suivie
186
Acte portant atteinte au droit: seulement celui qui réalise les éléments constitutifs de l’infraction prévus
par une loi pénale
96
§ 2. L’élément moral
A. Illicéité
1°. Eléments constitutifs
Parmi les éléments constitutifs (Tatbesyanände), se trouvent:
- Des éléments objectifs (pour le vol : art.242) : la soustraction action d’une chose mobilière
appartenant à autrui (objet ;
- Des éléments subjectifs (pour le vol : l’intention de s’approprier illicitement la chose
soustraite) 187.
Selon la doctrine dominante en Allemagne, le dol (Vorstaz) appartient aux faits

constitutifs subjectifs. En règle générale, la loi exige cet élément pour qu’un acte soit
punissable. Un acte par négligence n’est pénalement répréhensible que si elle est
expressément sanctionnée d’une peine par la loi 188.
Le code pénal ne définit pas le dol. Selon la jurisprudence et la doctrine, il

s’agit de la connaissance et de la volonté des caractéristiques objectives des faits contribution
légaux.
2°. Erreur sur les éléments constitutifs
L’erreur sur les éléments constitutifs (Tatbesyanände) consiste en l’ignorance

d’une caractéristique des faits constitutifs légaux, à laquelle droit se rapporter le dol.
Elle exclut donc le dol (art 16-1, phrase 1). Si l’erreur est due à une négligence,
l’auteur peut avoir commis une infraction d’action par négligence, si les éléments d’une telle
infraction sont réunis (art. 16 -1 phrase 2). Par exemple, le chasseur qui par imprudence, tue
un promeneur qu’il a pris pour du gibier, pourra être poursuivi pour homicide par impudence
(art. 222).
B. Culpabilité (Schuldhaftigkeit)
1° Notion
Dans la doctrine allemande, la distinction entre illicéité et culpabilité est l’un

des aspects fondamentaux de la théorie de l’infraction.
187
Art. 15 du code pénal : l’acte intentionnel est seul punissable, si la loi n’a pas puni de manière expresse
l’acte commis par imprudence.
188
Nous n’étudions ici que la théorie de l’infraction de commission intentionnelle, mais la doctrine a envisagé
également les infractions de commission par négligence, d’omission simple et de commission par omission
97
L’illicéité répond allemande, à la distinction de savoir à quelles conditions un

acte est contraire à l’ordre juridique, la culpabilité celle de savoir si l’auteur peut être rendu
personnellement responsable de l’acte illicite 189.
2° Eléments
a) L’imputabilité (Schuldfahiakeit)
Ce terme désigne le minimum d’aptitude au discernement et à l’autotomie

exigé par la loi pour qu’il puisse y a voir responsabilité pénale.
L’imputabilité fait défaut et ne sont donc pas responsables :
- Les enfants qui ont moins de 14 ans lors de la commission de l’acte (art.19).
En revanche, les jeunes âgés de 14 à 18 ans peuvent être considérés comme
responsables si l’on estime qu’au moment de l’acte ils étaient suffisamment mûrs
moralement et intellectuellement pour apercevoir l’illicéité de l’acte et agi r en
conséquence.
- Celui qui, lors de la commission de l’acte, est raison d’un trouble psychopathologique,
d’un trouble profond de la conscience ou d’une faiblesse d’esprit ou de tout autre
affaiblissement intellectuel, incapable d’apprécier le caractère illicite, ou d’agir selon ce
discernement (art. 20)
Le tribunal peut ordonner certaines mesures de rééducation ou de sûreté 190 lorsque la
procédure pénale ne peut avoir lieu par suite de l’irresponsabilité ou de l’incapacité de
l’auteur » (art. 71).
b). DOL
Le dol, nous l’avons vu, est un élément de l’illicéité (volonté de l’agent de

réaliser les éléments constitutifs de l’infraction). Dans la doctrine allemande, le dol est
généralement l’expression de la culpabilité (l’agent prend une décision contraire à la loi).
C’est la conscience de l’illicéité de l’acte.
L’existence de cet élément a été reconnue par un arrêt de principe de la cour

fédérale de justice du 18 mars 1952 191.
La maxime » nul n’est censé ignorer la loi » ne vaut donc plus en droit
allemand. En effet, même si l’on n’exige pas que l’auteur connaisse le caractère punissable
189
Art. 16 du code pénal :
« (1) si, au moment de la commission de l’acte, l’auteur ignorait une circonstance qui constitue un des
éléments constitutifs du dé lit, il n’agit pas intentionnellement. Le caractère punissable de l’acte commis par
imprudence n’en est pas affecté.
(2) celui qui, lors de la commission de l’acte, prévoit, par erreur, des circonstances qui constitueraient un des
éléments constitutifs du délit par une disposition légale plus douce, ne peut être puni pour acte intentionnel
qu’en application de cette loi plus douce
190
Placement dans un hôpital psychiatrique, dans un établissement de désintoxication ou dans un
établissement socio-thérapeutique, rentait du permis de condition d’exercice de la profession. Sur ces mesures,
voy. Infra.
191
BGH, 18 mars 1952, BCHST 2, 194 (201).
98
de l’acte, on estime qu’il doit savoir qu’il porte atteinte à l’ordre juridique ou, du moins, il
faut pouvoir lui reprocher de ne pas en avoir conscience.
C. Erreur sur l’illicéité (Verbotsirrtum).
Cette jurisprudence a été consacrée par l’article 17 du code pénal, qui définit
les conditions de l’erreur sur l’illicéité : «si lors de la commission de l’acte, l’auteur n’a pas
conscience d’agir de façon illicite, il agit sans culpabilité s’il n’a pu éviter cette erreur. Si
l’auteur pouvait éviter l’erreur, la peine peut être atténuée en application de l’article 49,
alinéa 1 ».
La jurisprudence se montre sévère pour admettre le caractère invincible de

cette erreur, qui trouve surtout application à propos des infractions réglementaires.
90
SECTION 2. DROIT FRANÇAIS
Le code pénal français, pas plus que le code Belge, ne définit l’élément moral
de l’infraction.
Le nouveau code pénal contient une telle disposition, conforme à la théorie

classique:
Art.121-3. Il n’y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre.
Toutefois, lorsque la loi le prévoit, il y a délit en cas d’imprudence, de

négligence ou de mise en danger délibérée de la personne d’autrui.
Il n’y point de contravention en cas de force majeure.
Ce texte a été adopté en première lecteur par les deux chambres. Selon le
grande des Sceaux, il s’agit là d’une distinction classique qui constitue l’un des fondements
de notre droit pénal général 192. Et pourtant, que de choses pourrait-on en dire ! Ainsi, y aurait-
il crime ou délit en cas de force majeure? Et qu’en est-il des autres causes de justification.
Il n’est donc plus nécessaire d’indiquer, dans la définition d’une infraction, que
celle-ci doit être commise volontairement 193. Mais des controverses ont déjà surgi concernant
la portée de l’art.121-3. Est-il applicable aux infractions des lois particulières, voire même à
celles d’entre elles qui ont été insérées telles quelles dans le nouveau code 194.
Une nouvelle catégorie d’élément moral a été prévue: la mise en danger

délibérée, situation intermédiaire entre la faute intentionnelle et la faute d’imprudence.
Exemple: l’atteinte involontaire à la vie en cas de manquement délibéré à une obligation de
sécurité ou de prudence imposée par la loi sécurité ou de prudence imposée par la loi ou les
règlements, circonstance aggravante de l’homicide « par maladresse, imprudence, inattention,
négligence ou manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou
les règlements195.
Un chapitre consacré aux causes d’irresponsabilité ou d’atténuation de la

responsabilité retient parmi celles-ci, outre le trouble psychique ou neuropsychique et la
minorité, qui seront envisagés plus loin :
192
J.O. 1989, p 3426
193
Exemple : le nouvel art.222-11 réprime les violences ayant entraîné une incapable totale de travail pendant
plus de huit jours ne précise plus, comme l’ancien Art.309, que ces violences doivent être commises
volontairement. En revanche, le législateur semble avoir perdu de vue cette règle en définissant le meurtre
comme étant « le fait de donner volontairement la mort à autrui (art.2121-1), mais il la respecte pour
l’empoisonnement, qui est le fait d’attenter à la vie d’autrui (art.212-1), mais il la respect pour
l’empoisonnement, qui est le fait d’attenter à la vie d’autrui par l’emploi ou l’administration de substances de
nature à entraîner la mort la mort (art 221-5).
194
Voy. F DESPORTES et F.LE GUNEHEC, op, cit, n° 25
195
Art.221-6. Même distinction pour les atteintes involontaire à l’intégrité de la personne (art 222-19) et pour
les risques causes à autrui (art 223-1) l’une forme de la mise en danger de la personne
91
- La force majeure
Art.122-2. N’est pas pénalement responsable la personne qui a agi sous l’empire d’une
force ou d’une contrainte à laquelle elle n’a pu résister.
- L’erreur invincible de droit
Art.122-2. N’est pas pénalement responsable la personne qui justifie avoir cru, par une
erreur sur le droit qu’elle n’était pas en mesure d’éviter, pouvoir légitiment accomplir
l’acte.
Il s’agit d’une innovation en droit pénal français, adoptée à l’initiative du

Sénat. En pratique, le législateur a surtout envisagé l’hypothèse d’une information erronée
fournie par l’autorité ou celle du défaut de publication du texte normatif.
- L’ordre ou l’autorisation de la loi ou le commandement de l’autorité légitime (art 122-4 ;

Mais l’acte manifestement illégal n’st pas exonéré
- La légitime défense des personnes et même des biens, mais dans certaines conditions plus
strictes
Art 122-5. N’est pas pénalement responsable la personne qui, devant une atteinte
injustifiée envers elle-même ou autrui, accomplit dans le même temps un acte
commandé par la nécessité de la légitime défense d’elle-même ou d’autrui, sauf s’il y a
disproportion entre les moyens de défense employé et la gravité de l’atteinte.
N’est pas pénalement responsable la personne qui, pour interrompre

l’exécution d’un crime ou d’un délit contre un bien, accomplit un acte défense autre qu’un
homicide volontaire, lorsque cet acte est strictement nécessaire au but poursuivi dès lors que
les moyens employés sont proportionnés à la gravité de l’infraction.
Art. 122-6. Est présumé avoir agi en état de légitime défense celui qui
accomplit l’acte:
1° Pour repousser, de nuit l’entrée par effraction, violence ou ruse dans un lieu habité ;
2° Pour se défendre contre les auteurs de vols ou de pillages exécutés avec violence.
- L’état de nécessité, qui s’inspire des principes dé gagés par la jurisprudence.

Art. 122-7. N’est pas pénalement responsable la personne qui, face à un danger actuel ou
imminent qui menace elle-même, autrui ou un bien, accomplit un acte nécessaire à la
sauvegarde de la personne ou du bien, sauf s’il y a disproportion entre les moyens
employés et la gravité de la menace.
SECTION 3. DROIT ANGLAIS
La responsabilité criminelle en Angleterre se base un adage lain : Actus non

facit reum nisi mens sit rea ou l’acte ne fait pas l’homme responsable si l’esprit n’est pas
coupable.
92
En d’autres termes, si l’individu a conscience de l’infraction qu’il a commise, il

est coupable. Partant de là, le droit anglais connaît des causes d’exclusion de la
responsabilité :
- L’erreur;
- La légitime défense;
- La contrainte;
- L’ivresse involontaire.
Il connaît également des cause d’exclusion de responsabilité pour des

personnes particulières telles que le souverain, les personnes morales, les enfants.
L’actus reus est l’élément matériel : la commission ou l’omission ou la

provocation du résultat qui est prohibé dans la définition de l’infraction.
La témérité implique la prévision des conséquences non voulues. On peut

comparer cette notion à celle du dol éventuel.
En matière réglementaire, il existe également des infractions qui n’exigent de

mens rea. On parle alors de responsabilité stricte ou absolue (strcti liability, absolute
liability.
SECTION 4. DROIT SOVIETIQUE
Ici pas de règle générale. Aucune prééminence accordée à l’intention ou à la

négligence. Les textes les placent sur un pied d’égalité. L’élément moral doit être précisé pour
chaque infraction en fonction de la définition de celle-ci.
A titre d’exemple, voici les dispositions du code pénal de la R.S.F.S.R ayant

trait à cette matière:
Art 3. Fondements de la responsabilité pénale
N’est pénalement responsable et n’encourt une peine que la personne coupable

d’avoir commis une infraction, c'est-à-dire celle qui a commis volontairement ou
involontairement un acte socialement dangereux prévu par la loi pénale.
Une peine ne peut être infligée que par le jugement d’un tribunal.
Art.8. Commission volontaire de l’infraction
Une infraction est considérée comme commise volontairement si la personne

qui l’a commisse avait conscience du caractère socialement dangereux de son action ou de
son inaction, avait prévu ses conséquences socialement dangereuses, les avait voulues ou
avaient admis sciemment qu’elles pouvaient se produire.
93
Art.9. Commission involontaire de l’infraction
Une infraction est considérée comme commise involontairement si la personne

qui l’a commise avait prévu la possibilité des conséquences socialement dangereuses de son
action ou de son inaction, mais avait compté avec légèreté qu’elles ne se produiraient pas, ou
bien n’avait pas prévu que cette infraction pût avoir de telles suites bien qu’elle eût dû ou pu
le prévoir.
SECTION 5. DROIT MUSULMAN
La doctrine musulmane considère que l’infraction consiste à faire ce que Dieu

a prohibé ou à ne pas faire ce qu’il a commandé. A côté de l’acte de faire composant matériel
de l’infraction, on exige une volonté délictueuse, comme élément moral de l’infraction. 196
Cette exigence se fonde sur la parole du prophète selon la quelle les actes sont
d’après l’animus et à chacun ce qu’il entendu de son acte. Cela signifie que les actes sont
évalués, positivement ou négativement, d’après la volonté qui les accompagne. Ce qui en
droit pénal, implique qu’un fait matériel ne peut être érigé en délit, sans prendre en
considération la volonté dont il est l’expression 197.
Mais, outre le dol, le droit islamique connaît également négligence 198.
SECTION 6. DROIT CHINOIS
Selon les articles 11 et 12 du code pénal chinois, la responsabilité pénale existe

toujours pour les infractions intentionnelles, mais pour les infractions de négligence, elle
n’existe que lorsque la loi le prévoit.
L’infraction intentionnelle est celle qui est le résultat de la connaissance que

l’acte va cause des conséquences socialement dangereuses et de l’espoir ou de l’indifférence à
l’égard de ces conséquences199.
SECTION 7. REFORME DU CODE PENALE BELGE
A. Avant-propos de code pénal
Les articles 2 à 15 de l’avant- projet sont consacrés à l’élément moral de

l’infraction. Les règles essentielles sont :
- Outre ses éléments matériels, indiqués dans la loi, toute infraction comporte un élément
moral ou subjectif : il n’y a pas d’infraction matérielle (art 2) ;
- Sauf les cas où la loi exige, explicitement ou implicitement mais de manière certaine, une
intention spéciale, ou dol spécial, l’élément moral commun à toutes les infractions est la
faute : il n’ ya pas d’infraction sans faute (art. 3) ;
196
N. HOSNI, op, cit, p.406
197
N. HOSNI, op, cit, p. 411
198
H –H JESCHECK, op, cit., p. 423
199
Art. 11 du code pénal
94
- Sous réserve des infractions d’imprudence, dans lesquelles la faute antérieure au

dommage, ou défaut de précaution ou de prévoyance, est expressément prévue comme
élément de l’infraction, faute consiste dans la réalisation de l’infraction, sans justification
(art.4) ;
- La loi détermine les cas dans lesquels elle exige une intention, une volonté spéciale, un
dessein, un but, un mobile, une résolution, un dol particuliers (art.6).
B. Propositions de la commission pour la révision du code pénal
Invoquant à l’appui de sa thèse le droit pénal comparé (codes pénaux de

R.F.A., Autriche, Brésil, Ethiopie, Grèce, Pologne, Suède, Suisse, R.D.A. Portugal, projet
Espagnol, code pénal type pour l’Amérique latine, model pénal code de l’American Law
Institue,…), la commission s’oppose au système proposé par commissaire royal, pour les
raisons suivantes:
L’avant-projet qui s’inspire d’une partie de la jurisprudence Belge actuelle,

entend inverser le principe général, déjà présent dans les travaux préparatoires du code de
1867, consacré par les codes pénaux modernes et retenu par la majorité des membres de la
commission, suivant lequel en matière de crimes et délits, le silence du législateur doit
s’interpréter comme exigence de l’élément intentionnel (principe récemment étendu par
plusieurs codes étrangers à l’ensemble des lois pénales et règlement particuliers : voir
notamment l’article 1 er, alinéa 1er de la loi introductive du code pénal de la R.F.A. (2 mars
1974) ainsi que les §7 art.1, alinéa 2 de la loi autrichienne relative à l’adaptation du droit
pénal).
La majorité des membres de la commission aperçoivent mal la raison objective

de l’inversion opérée par l’avant-projet. Ils estiment qu’il est aisé de mesurer l’extension de
répression qui peut en résulter si l’on considère que le livre il du code actuel compte quelque
120 crimes tous intentionnels) et 275 délits dont une quinzaine ne requièrent pas l’intention.
Ils estiment que le palliatif proposé par l’avant-projet dans l’article 7 (à savoir
l’admission pour certaines infractions d’une exigence implicite de l’intention) ne corrige que
peu l’abandon du principe, tout en réintroduisant dans l’interprétation de l’élément moral un
facteur d’incertitude juridique directement contraire à la transparence spécialement souhaitée
par la commission en cette matière (rapport juin 1979, Pp.27 et 33).
Ainsi, la plupart des membres de la commission ne voient-ils aucune raison de

s’écarter du principe classique suivant lequel : l’intention criminelle (dolus) est un élément
constitutif de tout crime et même de tout délit, à moins que la loi n’ait puni, par une
disposition expresse et spéciale, la simple faute (culpa) (exposé des motifs du code de 1867,
1, 134, n°306)200.
200
Observation, Pp.13-14
95
CHAPITRE 3. INFRACTIONS NON PENALES
SECTION 1. UN PHENOMENE ACTUEL
L’extension, en tous domaines, du rôle de l’Etat entraîne l’apparition de

nouvelles autorités administratives, dotées d’un pouvoir sanctionnateur et participe,
parallèlement, à l’inflation pénale.
On a mis en évidence, l’idée que le recours à la sanction administrative

fonctionne ou pourrait fonctionner comme instrument de dépénalisation, utilisé comme tel par
le législateur ou par les instances pénales (le parquet ou la juridiction de jugement). La
difficulté essentielle tenant alors à faire coïncider la légitimité du choix (dépénaliser les
comportements qui entraînent une faible réprobation morale et son efficacité dépénalisé pour
permettre l’accélération des procédures) 201.
Seuls certains Etats ont consacré officiellement le recours à la sanction

administrative comme technique de dépénalisation (Israël, Portugal, R.F.A, Roumanie,
U.R.S.S., et dans des domaines spécifiques, Chili, Finlande, Suède). Mais dans d’autres pays,
une telle solution est envisagée.
En plus des systèmes étudiés plus particulièrement, signalons, à faire

d’exemple caractéristique, la tendance à la dépénalisation par la création de sanctions
administratives en Italie, où les contraventions et les délits punis seulement d’une peine
pécuniaire sont des infractions administratives. Une loi du 24 novembre 1981 dispose, en
effet, que ne constituent pas un délit et sont soumises à la sanction administrative du paiement
d’une somme d’argent toutes les violations pour lesquelles est prévue la seule peine de
l’amende (multa) et de l’amende de police (amenda).
SECTION 2. APPLICATION
Les conventions (ubertretungen) on été supprimées. Mais il existe des

infractions réglementaires non pénales (ordngswdrigkeiten), comprises dans le pouvoir
législatif concurrent que la loi fondamentale (art.74, n°1) confère à la fédération en droit
pénal. Mais à la différence du droit pénal véritable, les Länder possèdent un droit des
infractions réglementaire étendu.
Le critère de la distinction entre infractions pénales réglementaires est

purement formel : la peine ou l’amende non-pénale.
Les infractions réglementaires sont en général des infractions de mise en

danger ou, s’il s’agit d’infractions de lésion consommée, le résultat dommageable est minime.
201
M. DELMAS- MARTY, différenciation des systèmes juridiques des sanctions à dominante spéciale ou
administrative, Rev. Inter. Dr. Pén, 1988, Pp.27-28
202
Voy. T. WEIGEND, the legal and practical posed by the difference between criminal law and administrative
penal Law, Rev. intern.dr.pén, 1988, p67
96
Elles constituent un droit autonome, régi par une loi du 2 janvier 1975 (Gesetz
über Ornungswidrigkeiten).
§ 2. Droit Français
Dans des nombreux domaines, l’administration dispose de certains moyens lui

permettant de sanctionner la violation des prescriptions dont elle assure l’application :
sanctions pécuniaires, privations de droits, déchéances, suppressions d’avantages, mesures
directement en prise sur l’activité délictueuse (interruption de travaux, remise en état,
démolition destruction de denrées ou d’objet, fermeture provisoire ou définitive des
établissements…) 203.
Le système judiciaire ne vient souvent s’ajouter au système administratif qu’en

cas d’échec de ce dernier, se présentant alors comme l’ultime ratio offert à l’administration 204.
A. Les tribunaux de camarades205
Ces tribunaux se situent au sein des collectivités : entreprise, administrations,

établissement d’enseignement supérieur ou moyen, unités d’habitation, Kolkhozes. Ces
collectivités élisent les juges.
Ils son compétents pour connaître des petits litiges : disciplines du travail,
ivresse publique, éducation des enfants, injures, dégradations, conduite indigne…
En R.S.F.S.R., depuis 1963, ils peuvent également juger les auteurs de

certaines infractions mineurs prévues par le code pénal, commises pour la première fois :
petits vols, hooliganisme peu grave, coup et blessures légers.
Ces tribunaux ne prononcent pas de véritables peines, mais des mesures de

pression sociale : aveux ou excuses publiques à la victime ou au collectif, petites amendes,
avertissement, blâme (éventuellement avec publicité dans la presse), réparation du dommage,
proposition de mutation à un poste moins rémunéré.
Ils peuvent même propose le licenciement du coupable ou l’accomplissement

par celui-ci d’un travail manuel rémunéré n’exigeant aucune qualification, pendant quinze
jours, dans la même unité de travail.
B. Rôle des organisations sociales
En droit soviétique, la procédure pénale peut être interrompue à la requête

d’une organisation sociale ou d’un collectif de travailleurs, qui se chargent de rééduquer et
203
A.VARINARD et JOL-SIBUET, Les problèmes juridiques et pratiques posés par la différence entre droit pénal
et droit administratif pénal, Rev .intern.dr.pén., 1988, Pp189- et suiv
204
Idem, p 208 Voy. P. LASCOUMES et C. BARBERGER, De la sanction à l’injonction. Le droit administratif,
comme expression du pluralisme des formes juridiques sanctionnatrices, R.S.C. 1988, Pp. 45 et suiv
205
Voy. J. ECKERT, Les tribunaux de camarades en U.R.S.S, Arch.polit. crim. 1985, P.201
97
d’amender l’auteur de l’infraction. Il s’agit d’un sursis conditionnel aux poursuites ou à la

peine.
Ce sursis peut intervenir lorsque :
- La dangerosité sociale de l’acte ou du délinquant n’est pas sensible

- L’acte n’a pas eu de suites graves ;
- L’auteur d’un repentir sincère.
C. Sanctions administratives
Depuis 1977, il est possible, en U.R.S.S., d’appliquer une sanction

administrative en cas d’infraction passible d’une peine privative de liberté d’un au maximum.
L’affaire est traitée par un juge administration unique, organe non judiciaire.
Les sanctions sont :
- Le blâme ;
- L’amende ;
- La confiscation ;
- La privation d’un droit (chasser, conduire) ;
- Les travaux correctifs (d’un ou deux mois) ;
- La détention (15 jours maximum).
Ces sanctions administratives n’ont pas les effets d’une condamnation pénale.
Elles n’interrompent pas la continuité de l’emploi et ne peuvent être une cause de
licenciement.
En 1980, ont été élaborés des fondements des infractions administratives de

l’U.R.S.S. et des républiques fédérées. Ces dernières ont alors pu édicter des codes des
infractions administratives.
Le code des infractions administratives de la Républiques de Russie (art 10)

définitif l’infraction administrative comme étant un acte ou l’omission de commettre un acte
de caractère illégal fautif (de caractère intentionnel ou imprudent) dirigé contre l’ordre
étatique ou social, la propriété socialiste, les droits et libertés des citoyens, l’ordre de gestion
établi, pour l’accomplissement duquel la loi prévoit la responsabilité administrative pour les
infractions prévue dans le code peut être retenue si ces infractions, d’après leur retenue,
n’entraînent pas de responsabilité pénale 206.
Les infractions administratives diffèrent surtout des infractions pénales en

raison du degré moindre de danger social qu’elles représentent. Il en découle qu’un acte
réalisant les éléments constitutifs d’une infraction pénale mais ne représentant pas de danger
social important, n’est pas une infraction pénale. Mais son auteur peut être soumis à une
sanction administrative.
206
G.Z.ANACHKINE, Les problèmes juridiques et pratiques posés par la différence entre le droit criminelle et le
droit administratif pénal, Rev.internat.dr.pén., 1 98 8, p.447
98
§ 4. Droit chinois
A. Les infractions administratives
Les infractions mineures ne figurent pas dans le code pénal, mais sont régies
par le règlement des sanctions pour la préservation de l’ordre public du 22 octobre 1957.
Il n’y a pas encore de définition légale unifiée de l’infraction administrative en

raison de l’absence d’un code administratif. Selon le contexte, toutes les infractions qui ne
sont ne sont pas des infractions pénales sont considérées comme des infractions
administratives207.
Parmi ces infractions figurent : l’ivresse publique, le vagabondage, l’injure à

un représentant de la force publique, la vante de publication pornographiques, le tapage, les
rixes, la détérioration de lieux publics. On y trouve aussi des infractions qui peuvent être
pénales, mais qui en l’espèce sont peu grave : vol, faux en écriture,…
Ces dispositions peuvent également être étendues par analogie, après

ratification par le gouvernement populaire local.
Ces infractions sont de la compétence d’autorités administratives, en particulier

de la police : les organes de la sécurité publique des districts et des municipalités et leurs
délégués, les commissaires de police.
Les sanctions administratives infligées sont notamment : la détention de 15

jours maximum, l’amende de 30 yen maximum, la réhabilitation dans un camp de travail,
l’exécution d’un travail surveillé, le blâme ou l’avertissement,…
B. Les mesures d’action sociale
Comme dans les autres Etats socialistes, des mesures d’action sociale peuvent
être appliquées à des infractions de moindre importance par les collectifs de travailleurs, les
organisations sociales ou les comités des habitants d’une unité d’habitation.
Ces mesures sont variées : lecture chez soi des écrits de Mao, blâme, réparation
du dommage, excuses, critique publique, autocritique, repentir, par écrit et affiché dans les
lieux publics.
C. L’éducation par le travail lao jiao)
Tout comme la réforme par le travail, elle a aussi pour objectif de transformer
l’individu en l’obligeant à travailler manuellement, mais elle ne frappe pas la même
population et n’est pas infligée par les mêmes organes.
L’éducation par le travail est une mesure administrative. Elle n’est pas infligée
par un tribunal populaire mais par une commission administrative composée de représentants
207
XIE ZHAOHUA, les problèmes juridiques et posés par la différence entre le droit pénal et le droit
administratif pénal, Rev.intern.dr.pén., 1988, p.475
99
des ministères de l’administration civile de la sécurité publique ainsi que du département

général du travail. Ces commissions siègent au niveau des provinces, régions autonomes et
municipales grandes et moyennes. Elles sont placées sous l’autorité et le contrôle des
gouvernements populaires locaux. Elles se prononcent à la demande des établissements
scolaires, des parents et tuteurs, des administrations locales, des unités de travail, etc.
La population visée est essentiellement jeune et urbaine, bien que la décision

concerne les parasites, les vagabonds, les personnes qui ont la force de travailler mais refusent
de la faire, qui se font expulser de partout, sèment le désordre, etc. sans avoir encore
véritablement commis de délit pénal. Le but est d’habituer ces gens au travail, de leur trouver
une solution pour vivre, afin qu’ils deviennent des travailleurs vivant de leurs propres efforts
participant à l’édification socialiste.
La sanction consiste en un placement dans un établissement où l’accent est

mis plus sur l’éducation que sur la production et où le travail est normalement rémunéré. Ces
établissements sont créés et administrés par les gouvernements populaires des circonscriptions
où siègent les commissions administratives.
La durées de la formation par le travail s’échelonne de un trois ans. Elle peut

exceptionnellement être prolongée sans jamais dépasser quatre années. Les établissements et
les personnes qui sont à l’origine du placement peuvent, s’ils pensent être en mesure
d’assumer le contrôle et l’éducation du prédélinquant, demander le raccourcissement de la
durée du placement 208.
§ 5. Droit Belge
Le droit Belge connaît de nombreuses formes d’intervention répressives de

nature extra- pénale : amendes administratives, transaction, fermetures d’entreprises,… 209
La mise à la disposition du gouvernement des vagabonds et mendiants, par

décision du juge de police, est également une mesure administrative.
L’article 115 de l’avant-projet de code pénal énonce qu’outre les amendes

proprement dites. Il peut être institué par la loi des amendes mixtes 210, des amendes
transactionnelles et des amendes administratives. L’article 117 ajoute qu’il ne peut y avoir ni
amende transactionnelle, ni amende administratives sans recours possible au juge.
La commission approuve ce dernier principe 211.
208
TSIEN TCHE- HAO, le droit chinois, Pp119 et 120
209
Voy. Le cours de droit pénal des affaires, A. DE NAUW, L’évolution législative vers un système punitif
administratif, E.D.P.C, 1989, P.337
210
Les amendes mixtes consistent à la fois en une sanction et une condamnation civile réparatrice (art 116-1
211
Observation, p.71
100
TITRE IV. LE DELINQUANT
CHAPITRE 1. LA RESPONSABILITE PENALE DES PERSONNES MORALES 212
SECTION 1. SYSTEMES ADMETTANT LA RESPONSABILITE PENALE DES

PERSONNES MORALES
Parmi ces systèmes figurent l’Angleterre, l’Irlande, le Danemark de manière

très limitée, les Pays-Bas et depuis le nouveau code pénal, la France.
§ 1. Droit anglais
La Common law connaît le principe de la responsabilité pénale des personnes

morales. Une société (corporation) peut donc être considérée comme personnellement
responsable d’actes ou d’omission commis par un de ses organes de direction pour avantager
la personne morale, voire même sans cette intention lorsqu’il s’agit par exemple, de
sanctionner un défaut de surveillance.
Le cumul des responsabilités de la corporation et de ses dirigeants est possible,

lorsqu’ils contreviennent volontairement à la loi en utilisant les formes et les actifs de la
personne morale.
Parmi ces sanctions, figurent l’amende ainsi que l’injonction et l’interdiction à

l’égard des dirigeants.
§ 2. Droit néerlandais
Aux Pays-Bas, la responsabilité pénale des personnes morales a été introduite

d’abord par la loi sur les délits économiques de 1951 ensuite, de manière générale, par une loi
de 1976 (art.51 code pénal).
Des faits punissables peuvent être commis par des personnes physiques et des
personnes juridiques.
Si un fait punissable est commis par une personne juridique, la poursuite

pénale peut être intentée et les peines et mesures prévues par la loi, qui viennent en
considération, peuvent être prononcées :
1. Contre la personne juridique ;

2. Contre les personnes naturelles qui ont donné l’ordre d’accomplir l’acte et
contre celles qui ont dirigé en fait le comportement interdit ;
3. Contre les nommés (sub 1 et 2 ensembles) 213.
212
Voy. R.SCREVENS, Les sanctions applicables aux personnes morales dans les Etats des communautés
Européennes Rev.dr.pén, 1980, p163, F. VAN REMOORTERE., La question de l responsabilité pénale des
personnes morales en droit de l’environnement, Rév.dr.pén, 1991, p.311
213
Voy. Pour une critique de cette disposition jugée trop large R.C.P.HAENT JENS, Remarques sur la
responsabilité pénale des personnes morales en droit des Pays- Bas, Rev.dr.pén.1986, .851
101
Les personnes morales pourront être déclarées pénalement responsables des

certaines infractions : ce sera le cas lorsque la loi le prévoira expressément, par exemple en
matière de droit pénal des affaires. Ainsi, l’entreprise responsable pourra être condamnée à
raison de faits de pollution, de fraude, d’homicide involontaire en cas de manquement aux
règles de sécurité.
Des peines pécuniaires ou privatives de droits appropriés à la responsabilité des

personnes morales seront prévues. La responsabilité pénal d’un dirigeant d’entreprise pourra
également être retenue en même temps que celle des personnes morales s’il est prouvé que ce
dirigeant est personnellement intervenu dans la décision ou dans la réalisation de l’infraction,
ou si la loi prévoit qu’il répond personnellement de certaines infractions réglementation du
travail ou de la sécurité sociale, matières économique, fiscale. Mais disparaîtra la
présomption de responsabilité pénal qui pèse en fait aujourd’hui sur des dirigeants propos
dont ils ignorent parfois l’existence 214.
Ces dispositions sont parmi celle qui a suscité les débats les plus longs et les
plus passionnés lors des travaux préparatoires. Qu’on en juge par la rédaction successive de
l’article 121-2 du projet :
Projet initial : Les personnes morales, à l’exclusion des collectivités publiques et des
groupements des collectivités publiques sont responsables pénalement, selon les distinctions
des articles 121-4 à 121-7 et dans les cas prévus par la loi ou le règlement des infractions
réalisées, pour leur compte par leurs organes ou représentant.la responsabilité pénale des
personnes morales n’excluent pas celle des personnes physiques pour les mêmes faits.
Le texte, adopté par le Sénat en première lecture, ajoutait la mention des partis
et groupements politiques, des syndicats professionnels des associations à but non lucratif et
des institutions représentatives du personnel.
La commission des lois de l’Assemblée nationale proposa de vise les personnes

morales, l’exclusion de l’Etat et de ne retenir la responsabilité concurrente des personnes
physiques qu’en cas faute personnelle imputable à ces dernières.
L’Assemblée en première lecture, a adopté un texte visant les personnes

morales, à l’exclusion de l’Etat et des collectivités publiques ou de leurs groupements
lorsqu’elles n’exploitent pas en régie des services industriels et commerciaux.
Le texte définitif a étendu le champ d’application de cette responsabilité à

l’ensemble des personnes morales, à la seule exclusion de l’Etat. La responsabilité pénale des
collectivités territoriales ou de leurs groupements a toutefois été limitée aux infractions
commises dans l’exercice d’activités susceptible de faire l’objet de conventions de délégation
de service public215. Une deuxième me limite, plus indirecte, consiste en l’interdiction de
prononcer certaines sanctions à l’encontre des personnes morales de droit public, des partis ou
groupements politiques, des syndicats professionnels et des institutions représentatives du
214
Exposé des motifs
215
Art.121-2, al.2.
102
personnes. Il s’agit de la dissolution, de l’interdiction d’exercer une activité professionnelle

et de la surveillance judiciaire 216.
Il est exigé que l’infraction soit commise pour le compte de la personne

morale, par ses organes ou représentants, ce qui exclut la responsabilité de la personne morale
en cas d’infraction commise soit par un simple employé, soit par un dirigeant pour son propre
compte.
Le texte finale la possibilité du concoures des responsabilités de la personne

morales et des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits.
Des sanctions spécifiques aux personnes morales sont prévues 217 et des règles
de procédure particulières à la poursuite et au jugement sont insérées dans le code de
procédure pénale par le projet de la d’adaptation.
Le taux de l’amende applicable aux personnes morales est fixé au quintuple de

celle encourue par les personnes physiques pour la même infraction. Sont également prévus:
- La dissolution pour les infractions les plus graves : trafic de stupéfiants,

proxénétisme,…) ;
- L’interdiction d’exercer une activité professionnelle ou sociale ;
- Le placement sous surveillance judiciaire ;
- La fermeture d’établissement de l’entreprise ayant servi à commettre l’infraction,
l’exclusion des marchés publics;
- L’interdiction de faire appel public à l’épargne ;
- L’interdiction d’émettre des chèques ou d’utilise des cartes de paiement ;
- La confiscation spéciale ;
- L’affichage ou la diffusion de la décision.
SECTION 2. SYSTEMES N’ADMETTANT PAS LA RESPONSABILITE PENALE

DES PERSONNES MORALES
Parmi ces systèmes figurent l’Allemagne, l’Italie, le Luxembourg et la

Belgique.
Le droit allemand ne connaît que la responsabilité des personnes physiques.
Toutefois, des sanctions peuvent être prononcées, à titre accessoire, à l’égard

des personnes morales, lorsque la responsabilité des personnes physiques est retenue 218.
216
Art.131 -39et suiv
217
Art.131-37 à 131-49
218
Art 30 de l’Ordnugswidrigkeitengesetz
103
Lorsqu’un dirigeant ou un associé d’une société commerciale des personnes

commet une infraction qui contrevient aux devoirs de cette société ou par laquelle celle-ci
s’enrichit ou s’enrichira, une amende peur être prononcée contre la société à titre facultatif et
en plus de la sanction infligée à la personne physique. Le maximum de cette amende est fixé à
10.000DM en cas d’infraction intentionnelle et 50.000DM en cas d’infraction par
imprudence.
La personne morale peut être poursuivie seule si les poursuites à l’égard de la

personne physique ne sont pas possibles.
§ 2. Droit Belge
1. La règle de l’irresponsabilité
Le droit consacre la règle de responsabilité des personnes morales et des

groupements en ce sens que ces personnes ne peuvent pas être condamnées pénalement 219.
Lorsqu’une infraction est commise par une personne morale, la responsabilité

pénale de cette infraction pèse sur la personne physique par l’intermédiaire de qui cette
société a agit 220. Le juge pénal recherchera la personne en faute. A cet égard, il n’est pas tenu
par les mentions des statuts de la société. Il condamnera celui qui, dans la réalité des choses,
est l’auteur punissable de l’infraction221.
Le juge recherche donc la personne physique qui dans la réalité des choses, a
commis l’acte fautif que constitue l’infraction, en écartant la notion, artificielle en droit pénal,
de personne morale.
Comme l’écrit Lucien François, nos idée sur la possibilité et l’opportunité

d’instituer une responsabilité des personnes morales ne sont pas toujours fondées sur une vue
claire de nos option de politique criminelle et des moyens que la réalité nous offre à donner
suite à ces option. Lorsqu’on croit savoir qu’un ou quelques-uns des membres d’une
collectivité, malaisés à identifier, ont commis une infraction, nous croyons résister au nom de
nos principes à la tentation de l’efficacité maximale qui nous pousse à punir indistinctement
cette collectivité tout entière ; mais nous acceptons par moment un concept de personne
morale qui nous permet de préconiser sans trop le savoir une telle sanction collective, car ce
concept nous fait voir un groupe à statut particulier comme étant quelque chose d’autre qu’un
groupe. Ce concept permet ainsi de proposer avec la meilleure conscience du monde, pour
219
Cet thème a déjà été étudié lors de plusieurs congrès de l’A.I.D.P. voyez les rapports belges suivants: R
MOMMAERT et N. GUNZBURG, Rev.dr.pén, 1929, Pp 647 -660, J. ; CONSTANT. La responsabilité pénale des
personnes morales et de leurs organes en droit Belge, Rev.intern.dr.pén, 1951, Pp 597 à 626. Voy. Les très
pertinentes considérations émises par le professeur L. FRANCOIS, Implication du délinquant sed non puniri
postes, Mélanges offerts à Robert LEGROS, Bruxelles, 1985, p189
220
Cass. 10 octobre 1979, Pas, 1980, l.178
221
R. LEGROS, Imputabilité pénale et entreprise économique, Rev.intern.dr.pén, 1968-1969, Pp380 et ss, le
droit pénal dans l’entreprise, JTT, 1977, R.CHALES. Quelque aperçu sur l’évolution du droit pénal social
Rev.intern.dr.pén crim.1967-1968, Pp252 -254. Cass, 26 février 1934, i, 180
104
certains groupes, des châtiments collectifs que l’on oserait à peine envisager pour des
associations ordinaires, des syndicats, des partis ou même pour des bandes de délinquants222.
2. Exceptions
Toutefois, il existe quelques exceptions à la règle de l’irresponsabilité pénale

des personnes morales. Les unes permettent de prononcer des peines principales à l’encontre
de la personne morale, voir de l’entreprise 223, les auteurs moins significatives permettent
seulement de prononcer des peines accessoires ou des mesures de sûreté 224. Les exceptions se
retrouvent surtout en droit pénal des affaires.
3. Vers une réforme
Un courant doctrinal se développe actuellement en faveur de l’admission de la

responsabilité des personnes morales 225. Mais il ne fait pas l’unanimité 226. De même la
commission pour la révision du code pénal semble favorable à cette réforme tout en
éprouvant certaines hésitations227. Enfin, on ne s’aventurera guère en prédisant que si cette
réforme venait à être adopté, elle concernait certainement et par priorité le droit pénal des
affaires.
222
L. FRANCOIS, l’implication du délinquere sed non puniri potest, in Mélanges offerts Rober LEGROS,
Bruxelles, 985, Pp 302 et 204
223
L’article 1. De l’arrêté-loi du 29 juin 1964 concernant l’intervention injustifiée d’intermédiaires dans la
disposition de produits, matières, etc. punit pénalement toute personne physique ou morale
contrevenante. L’article 15 du règlement n°17/62 pris en exécution du traité de Rome instituant la
communauté économique européenne permet à la commission des communautés d’infliger des amendes
aux entreprises qui enfreignent les dispositions des articles 85 et 86 du traité. Voy. Sur cette matières : R.
LEGROS, note sous cour de justice des communautés européennes, 15 juillet 1970, J.T. 1971, Pp 147-149 et
l’arrêt BMW et le droit pénal européen, cahiers de droit européen, 1980, Pp220-239. On n’aurait pu citer
également l’article 91-4 de la loi du 10 avril 1971 sur les accidents du travail mais cette disposition a été
remplacée par l’art.14 de l’AR n°39 sur 31 mars 1982. La nouvelle disposition n’impute plus l’infraction à
l’établissement d’assurance lui-même mais aux personnes physiques qui ont agi au nom du cet
établissement.
224
Citons sans avoir la prétention d’être exhaustif : l’art 9. § 5 de la loi du 22 janvier 1945 sur la réglementation
économique et les prix permet au juge pénal, après avoir condamné la personne physique auteur de
l’infraction, d’ordonner, s’il y a lieu, la fermeture de l’entreprise. L’art 10, §2 de la loi du 30 juillet relative à
la prévention des incendies et des explosions permet au juge, en cas de condamnation, d’ordonner la
fermeture de l’établissement pour une durée limite. L’art 29, avant-dernier alinéa, de la loi du 9 juillet 1957
réglementant les ventes à tempérament et leur financement permet au juge de prononcer en outre une
interdiction de pratiquer ces opérations et d’ordonner la fermeture de l’établissement.
225
En faveur de cette solution : J. D’HAENENS, Het economisch strafrecht. Tijdschrift voor prinvaatrech, 1979,
Pp.871 et 872 et sanctions pénales et personnes morales, rapports au XVème journée franco-belgo-
luxembourgeoises de science pénale, Rev.dr.pén.crim, 1975-1976, Pp731 et ss.J. COLAES, de onderneming :
een uitdaging voor het recht, RW.1979-1980, col 2311. Voy les réflexions critique formulées par L.
FRANCOIS, remarquent sur quelques questions de droit pénal social, particulièrement sur l’imputabilité,
Rev.dr.pén.crim, 1968-69 et ss, notamment Pp.506à 514.
226
R.LEGROS, observations sur le rapport de juin 1978 de la commission pour la révision du code pénal. J.T,
1980, Pp 23 à 25
227
Rapport sur les principales orientations de la réforme, le Moniteur, Bruxelles, 1979, Pp89-95
105
Rejetant l’instauration d’une responsabilité des personnes morales, le

commissaire royal à la réforme du code pénal estime que le système actuel n’a jamais créé des
situations choquantes, dommageables. Est-il réellement nécessaire, dans ces conditions de
provoquer une rupture aussi nette avec nos conceptions traditionnelles 228.
Il propose que lorsque l’infraction est commise à l’occasion de l’activité

d’une société commerciale et que l’infraction imputée aux personnes physique en faute
n’apparaît pas détachable de l’activité sociale, le juge peut, sans préjudice des sanctions
applicables aux personnes physique, ni des actions civiles, reprendre les mesures suivantes:
a. Ordonner la dissolution de la société lorsque celle-ci été créée ou détournée

de son objet pour facilité la réalisation de l’infraction ;
b. Lui adresser l’injonction, garantie par des astreintes appropriées au profit
de l’Etat, des faire cesser le facteur, l’état ou l’effet l’infractionnel :
c. Ordonner toute réparation et restitution en liaison avec l’infraction 229.
4. La responsabilité civile du paiement des amendes
Nombreuses sont les lois économiques ou financières qui mettent à charge de

la société ou même parfois de l’entreprise la responsabilité civile du paiement de l’amende
infligée aux personnes physiques, organes ou préposés de ce groupement. Sans être infligée
directement à la personne morale la peine d’amende est payée par celle-ci en vertu de la loi
elle-même230.
Indirectement on aboutit à un résultat fort proche de celui serait atteint par un

système admettant la responsabilité pénale des personnes morales 231.
Cette responsabilité civile s’étendre aux autres sanctions pécuniaires telles que
la confiscation.
SECTION 2. LES MALADES MENTAUX DELINQUANTS
L’art. 20 du code pénal prévoit que n’est pas responsabilité de son acte celui
qui lors de la commission de l’acte est, en raison trouble psychologique, d’un trouble profond
de la conscience, ou d’une faiblesse d’esprit ou de tout autre affaiblissement intellectuel,
228
R.LEGROS, Avant-projet de code pénal, 1985, p132, ‘exposé des motifs)
229
Arti 55 de l’avant-projet des motifs
230
J. constant, Traité élémentaire de droit pénal, imprimerie nationale, Lège, t2, n° 699 et 700 .H.R BOSLY,
Amendes
231
Et frais de justice mis à charge du mandataire ou du préposé, Orientations 1981, Pp.33-37. Comme l’écrit L.
FRANCOIS, peut –être a-t-on tort de qualifier cette responsabilité de civile, et ne s’agit-il que d’une
responsabilité pénale d’un type d’un fondement nouveaux, apparaissant sur la pointe des pieds. Ce fondement
nouveau ne serait que pour une part la nécessité (de corriger certains du statut pénal des personnes morales,
(op, cit, p 514 et la note 33
106
incapable d’en apprécier le caractère illicite, ou d’agir selon ce discernement. Des mesures de
rééducation ou de sûreté peuvent alors être ordonnées par le juge232.
Si pour l’une de ces causes, la capacité de l’auteur de comprendre illicite de

acte ou d’agir selon son discernement est, lors de la commission de l’acte, diminuée de façon
importante, la peine peut être atténuée par application de l’article 49, alinéa 1 (art.21).
Aux termes de l’article 64 du code pénal, il n’y a ni crime ni délit 233 lorsque le
prévenu était en état de démence au temps de l’action 234.
Le code pénal de 1810 consacre donc l’irresponsabilité pénale du dément. Une

fois acquitté, le dément sort de la sphère du droit. Il pourra toutefois faire l’objet d’une
mesure d’internement dans un asile d’aliénés s’il est dangereux pour la sécurité publique.
Mais cette décision est prise par les seules autorités administratives. La loi ne prévoit aucune
mesure spéciale pour l’internement de l’aliéné délinquant, qui subit le même régime que les
aliénés non délinquants. Cette situation est critiquée par la doctrine.
L’art 64 ne concerne que la démence totale, sinon on considère que la

responsabilité pénale est atténuée, le délinquant bénéficiant alors de circonstances atténuantes.
Cette pratique est le palliatif d’une grave lacune législative, et a soulevé de nombreuses
critiques : Traiter l’anormal comme un responsable partiel, bénéficiaire de circonstances
atténuantes, c’est se livrer à une mathématique déplorable qui témoigne d’une
méconnaissance absolue de la psychologie, de la médecine et du bon sens. Ce système de la
peine atténuée témoigne d’un effort byzantin pour tenter de dissocier deux aspects étroitement
liés de la personnalité du délinquant 235.
La doctrine française regrette l’absence de dispositions semblables à celle de la

loi Belge du 9 avril 1930, dite de défense sociale.
Le nouveau code pénal substitue à la notion de démence de l’article 64, une

définition que l’exposé des motifs qualifie de plus conforme aux données actuelles de la
psychiatrie.
N’est pas pénalement responsable la personne qui était atteinte, au moment des
faits d’un trouble psychique ou neuropsychique ayant aboli son discernement ou le contrôle
de ses actes236.
Mais la situation actuelle n’est pas modifiée pour autant. En effet, la personne
qui était atteinte, au moment des faits, d’un trouble psychique ou neuropsychique ayant altéré
232
Art.71 du code pénal. Voy Infra les mesures prévues
233
La jurisprudence et la doctrine y ajoutent les contraventions
234
L’avant-projet de code pénal de 1978 ne se réfère plus à la notion démence : N’est pas punissable celui qui
était atteint au temps l’action d’un trouble psychique ayant aboli son discernement ou le contrôle de ses actes
(art.40)
235
MERLE VITU op, cit, p742, n°589
236
Art.122-1 al 1
107
son discernement ou entravé le contrôle de ses actes demeures punissable ; toutefois, la

juridiction tient compte de cette circonstance lorsqu’elle détermine la peine et en fixe le
régime237.
Le Sénat avait donné pouvoir à la juridiction de décider que la peine serait

exécutée dans un établissement pénitentiaire spécialisé doté de services médicaux
psychologiques et psychiatriques permettant de procéder à tout examen, observation ou
traitement nécessaire. Mais l’Assemblée nationale a supprimé cette disposition 238, qui aurait
rapproché le système français de la loi belge de défense sociale, et a prévu uniquement que la
décision de sortie de l’établissement spécialisé est prise par une commission composée du
représentant de l’autorité administrative compétente, du médecin traitant de l’établissement et
d’un magistrat désigné par le premier président de la cour d’appel. Cet amendement a
toutefois été abandonné dans le texte final, le législateur ayant considéré qu’il ne fallait pas
confondre la mission du juge et celle du médecin.
§ 3. Droit Anglais
A. Les règles Mac Naghten de 1843
Ces règles Mac Naghten Rules ont été formulées en 1843 en réponse à des
questions adressées aux juges par la chambre des Lords, dans l’affaire du meurtre du
secrétaire de Sir Robert Pelle, homme politique Britannique, par Mac Naghten qui en raison
de troubles mentaux, se croyait poursuivi par lui.
On peut les résumer de la façon suivante :
1. Jusqu'à preuve du contraire, tout homme est réputé sain d’esprit et posséder
une raison suffisante pour être responsable des délits qu’il commet ;
2. L’aliénation mentale ne peut être invoquée comme moyen de défense
qu’autant que l’accusé prouve au moment où il commettait l’acte incriminé,
il souffrait d’une imperfection de la raison due à une maladie mentale et
telle qu’il ignorait la nature et la qualité de l’acte commis ou (s’il ne les
ignorait pas ) telle qu’il ignorait que cet acte était moralement
répréhensible.
Dans ce système, lorsque le prévenu établissait qu’il était en était d’insanity, le

jury devait le déclarer irresponsable pénalement (not guity), l’intéressé était alors placé à la
disposition de la Reine dans un hôpital ou un établissement pour criminels aliénés, pour une
durée indéterminée (mesure administrative). La procédure était suivie sur indictment.
237
Art 122-1, al 2
238
Au motif que les établissements de type n’existent pas encore en grand nombre, et parce qu’on risque de
figer le sort du condamné. Or, si son état mental évolue, cela pourrait conduire à le placer dans structures
intervention de M. MARCHAND, J.O, 1989, p3434
108
B. Le mental heanlth actc de 1959
Cette loi aux juridictions répressives de prendre des mesures d’internement ou

de placement dans un hôpital (hospital order) à l’égard des personnes ayant des désordres
mentaux définis par la loi (maladie mentale, déficience mentale, désordre psychopathique).
L’internement ou le placement se fait sous surveillance de l’autorité locale de santé ou d’une
personne agrée par elle (à rapprocher du code pénal suédois de 1962 qui prévoit également
comme mesure : le placement sous surveillance d’une autorité locale des personnes atteintes
d’une anomalie mentale).
Deux situations sont à distinguer :
- Soit l’auteur d’un acte socialement dangereux se trouve en était d’irresponsabilité au

moment où il l’a commis, cela signifiant qu’il ne pouvait pas se rendre compte de ses
gestes et les contrôler à la suite d’une maladie mentale chronique, d’un trouble passager
de ses facultés, de débilité d’esprit ou de les contrôler ;
- Soit l’auteur a commis l’acte dans la plénitude de ses facultés, mais est atteint par la suite,
et avant que le tribunal ait rendu son jugement, d’une maladie mentale privant de la
possibilité de se rendre de ses gestions et de les contrôler.
Dans ces deux cas, l’auteur de l’acte n’est pas pénalement responsable et le
tribunal lui applique des mesures de contrainte à caractère médical établies par la législation
des républiques fédérées.
Dans la deuxième hypothèse toutefois, en cas guérison, la personne redevient

éventuellement responsable239. On peut donc lui infliger une sanction pénale les mesures de
contrainte à caractère médical sont énumérés par le code pénal de la R.S.F.S.R. Il s’agit du
placement dans un hôpital psychiatrique ordinaire et du placement dans un hôpital
psychiatrique spécialisé240.
Le malade mental était placé dans un hôpital psychiatrique ordinaire quand, en

raison de son état psychique et du caractère socialement dangereux de l’acte qu’il a commis, il
a besoin d’être hospitalisé et d’être soumis à un traitement obligatoire.
Ce placement était prévu lorsque l’anormal était dangereux pour lui-même. Par
contre, le malade mental était placé dans un hôpital psychiatrique spécial quant, en raison de
son état psychique et du caractère socialement dangereux de l’acte qu’il a commis, il présente
un danger particulier pour la société 241.
239
Principes art 11
240
Art.58 CP
241
Art 59 C.P
109
Des décrets du 5 janvier 1988 ont supprimé les hôpitaux psychiatriques

spéciaux instruments de répression ayant considérablement nui à la réputation internationale
de l’URSS, et ont rattaché l’ensemble des établissements au ministère de la santé 242.
Désormais, les mesures de contrainte à caractère médical applicables aux

malades mentaux243 sont de trois sortes :
- Le placement en hôpital psychiatrique à surveillance ordinaire (pour les malades mentaux

qui du fait leur état psychique et de la nature de l’acte socialement dangereux qu’il a
commis, nécessite un internement et un traitement forcé ;
- Le placement en hôpital psychiatrique à surveillance renforcée (pour les malades mentaux
qui ont commis un acte socialement dangereux ne constituant pas une atteinte à la vie des
citoyens et dont l’état psychique ne menace pas directement l’entourage, mais qui
nécessite un internement en milieu hospitalier et un traitement dans des conditions de
surveillance renforcée);
- Le placement en hôpital psychiatrique à surveillance sévère pour les malades représentant
un danger particulier pour la société et nécessitant un internement en milieu hospitalier et
un traitement dans des conditions de surveillances sévère.
On peut toutefois constater une similitude frappante entre l’ancien hôpital

psychiatrique et le nouvel hôpital surveillance sévère 244.
La responsabilité pénale exige le discernement. Le prophète a dit, en effet, que

la responsabilité n’est pas reconnue à l’égard de trois personnes : l’enfant jusqu’à sa puberté,
l’endormi jusqu’à son réveil, et le fou jusqu’à sa guérison 245.
§ 6. Droit chinois
Le malade mental qui cause de sérieux dommages à l’époque où il n’est pas

capable de discerner ou de contrôler sa propre conduite n’est pas responsable pénalement.
Mais sa famille ou son tuteur peut se voir ordonner de l’astreindre à une

surveillance stricte à un traitement médical.
Si l a maladie mental est de nature intermittente, la personne sera pénalement

responsable si elle a commis le fait pendant une période de normalité mentale 246.
Un sourd-muet ou un aveugle qui commet une infraction sera punie d’une

peine moins sévère247 ou atténuée ou sera exempt de peine.
242
Auparavant, les établissements spéciaux dépendaient du Ministère de l’intérieur
243
Art.58 C.P
244
N.MARIE, La réforme de la législation soviétique en matière psychiatrique, R.S.C, 1988, p411
245
N. HOSNI, op, cit, p410. Notons que le principe de la personnalité de la responsabilité pénale es tiré, lui
aussi, du Coran. Aucune âme portant son propre fardeau ne portera celui d’un autre, quiconque fait le bien à
son avantage, qui fait le mal le fait détriment (idem, p411)
246
Art 15 du C.P
110
§ 7. Réforme du code pénal Belge
L’art 222 de l’avant- projet de code pénal dispose qu’outre les peins
proprement dites, des mesure de sûreté et de protection sont instituées à l’égard des malades
mentaux incapables de discernement et du contrôle de leurs actions.
Le commissaire royal pas devoir envisager une large refonte du droit actuel de
la défense sociale concernant les anormaux mentaux. En effet, les critiques ont surtout porté
sur le nombre, la qualité et l’organisation des établissement et sur les moyens mis à la
disposition des personnes chargées de l’exécution des décisions. Pas d’unités, de
simplification et d’une meilleure organisation de la protection des internées, de confier aux
tribunaux de l’application des peines, les missions attribuées par la loi aux commissions de
défense sociale. Aux trois juges de ce tribunal, sera adjoint un médecin qui aurait seulement
voix consultative248.
La commission se rallie à ces principes, mais opte plutôt pour le maintient des
commissions de défense sociale dont la présidence devrait être confiée au président ou à un
juge du tribunal de l’application des peines, en vue d’assurer une harmonie de jurisprudence
dans l’ensemble du secteur de l’’exécution des peines et des mesures 249.
Tant le commissaire royal que la commission se prononcent en faveur du

maintient de la terminologie actuelle (démence, déséquilibre mental, débilité mentale).
SECTION 3. LES MINEURES DELINQUANTS
§ 1. Généralités
Comme l’écrit Colette SOLERHAUSEN-PELSENEER, dans le cadre de

l’Europe occidentale, l’on peut distinguer théoriquement divers modèles d’interventions
étatiques à l’égard des mineurs délinquants ; chacun d’eux traduit une conception particulière
de la délinquance juvénile et du type de réaction qu’elle suscite.
Rappelons-en brièvement les traits distinctifs.
Plusieurs pays scandinaves ou l’Ecosse, ont adopté un modèle extrajudiciaire et

donné compétence à un organe socio-administratif. Ces systèmes, qui rapprochent les jeunes
auteurs d’infractions d’autres catégories de jeunes en difficulté, voient dans la délinquance
des jeunes l’expression de leurs difficultés d’adaptation sociale et veulent y répondre par des
interventions de traitement, d’assistance, destinées à promouvoir le bien-être des jeunes et
leur intégration sociale. La délinquance appelle une réaction de protection dont la collectivité
locale est responsable.
247
Art 16
248
Avant-projet, Pp 66-67
249
Observation, p97
111
Toutefois, si la réaction suit de préférence, dans ces pays une voie sociale, il ne
faut pas s’y méprendre : cette réaction n’st pas exclusivement sociale. Une analyse attentive
indique des interventions judiciaires subsistent soit dans certains cas (comme en Ecosse), soit
pour préserver les droits des mineurs et permettre des recours contres les décisions des
instances sociales (dans les pays scandinaves). Par ailleurs, dès la majorité pénale fixée à un
seuil d’âge peu élevé (14-15 ans), les jeunes délinquants ressortissent à la justice pénale pour
adultes.
D’autres pays, tels la Belgique, l’Espagne, le Portugal, ont préféré un système

judiciaire à vocation protectrice. La philosophie de base n’est ici, en principe, guère éloignée
de la précédente, mais l’espace conflictuel de la délinquance justifie rapproche étroitement
les mineurs délinquants des mineurs dits en danger, il entend protéger à la fois les jeunes vis-à
vis d’eux-mêmes et la société contre eux. Justifiant une dépénalisation du droit des mineurs,
c’est principalement sur l’état de danger dans lequel se trouve le mineur délinquant (et non
sur le danger qu’il fait courir à la société) que se fonde une intervention judiciaire où priment
l’éducation et l’assistance sur toute idée de répression.
Un même principe sert de base à cette protection judiciaire, quelle que soient
les variantes que l’on peut observation dans les structures institutionnelles. Le mineur
délinquant fait l’objet d’une présomption absolue de non-discernement, à laquelle correspond
une présomption d’irresponsabilité pénale. La réaction judiciaire doit se fonder sur le droit du
mineur à l’éducation et seules des meures tutélaires répondant à ces besoins peuvent être
prises à son égard, sans corrélation proportionnelle avec le fait commis.
Enfin, une majorité de pays européens connaissent un modèle judiciaire

d’intervention qui combine les deux approches, protectrice et répressive, du mineur
délinquant. Ce dernier peut faire l’objet soit de mesures éducatives censées répondes à ses
besoins éducations, soit de peines liées à la gravité du fait délictueux.
La classification des peines et des mesures varie selon les pays. Ainsi,
l’admonestation, prévue en France comme une mesure, apparaît comme une sanction
(réprimande) aux Pays-Bas.
Le choix entre une mesure et une peine est limité par la reconnaissance de
tranches d’âge correspondant à de régimes de minorité pénale relative et absolue. Les seuils
d’âge peuvent présenter des écarts considérables d’un pays à l’autre. Pour les mineurs à qui
une responsabilité pénale peut être reconnue, le recours à une peine se fait par référence tantôt
à un critère de discernement, tantôt aux circonstances et à la personnalité du mineur.
Toutefois ces législations prévoient des peines privatives de liberté. Leurs

objectifs, leurs modalités d’exécution et leur application varient selon les pays. Toutefois,
l’application de ces peines s’accompagne généralement de conditions restrictives quant à
l’âge du mineur, au type d’infraction commission, à la durée et au lieu de l’enfermement, etc.
par ailleurs, un mouvement se dessine pour élargir l’éventail des peines non privatives de
liberté et proposer des alternatives à l’emprisonnement, présentant un aspect formatif et
éducatif, tels l’inter-médiate treatment, le community service order, en Angleterre et au pays
112
de Galle, le travail d’intérêt général en France. Reste à vois dans quelle mesure ces peines se
substituent bien à l’emprisonnement ou ne font que s’ajouter aux peines privatives de liberté.
Malgré l’importance quantitative du recours à ces peines, et même leur progression dans
certains pays, tous ceux qui ont adopté un modèle mixte s’efforcent néanmoins, par différents
moyens, de limiter le recours à la répression et d’accorder la primauté à l’éducation.
Dans tous les systèmes en présence, l’on observe un élargissement du champ et

des techniques de diversion qui limitent, pour le mineur délinquant, l’accès au système
judiciaire d’intervention et de façon souvent peu coûteuse, apportent à l’auteur de faits sans
gravité une réaction de contrôle social immédiate.
En résumé, quelque soient les modèles d’intervention étatique une évolution

s’est dessinée au cours des dernières années, don les principales tendances sont :
- Le maintient d’une distinction entre les systèmes de justice pour adultes et pour mineurs ;
- Malgré une certaines déception à l’égard du modèle de traitement des jeunes délinquants,
la volonté de continuer à faire primer l’éducation sur la répression ;
- Le souci de limiter l’entrée des jeunes dans le système judiciaire ;
- Le renforcement de la position légale du mineur de ses droits et des garanties dont il doit
bénéficier comme tout autre justiciable ;
- La diversification des mesures éducatives et l’accent mis sur celles qui s’exercent en
milieu ouvert ;
- La limitation de l’enfermement répressif et la recherche de formes nouvelles de sanction ;
- Le souci de reconnaître au mineur une responsabilité sociale et de chercher des formes
d’interventions de nature à lui en faire acquérir le sens ;
- La place reconnue à la victime dans la réaction à la délinquance juvénile et à la réparation
des dommages commis250.
La matière est essentiellement régie par deux lois principales : la Gesetz dür
jugendwohlfart (loi sur la protection sociale de la jeunesse) (JWG) concernant la protection
de tous les mineurs âgés de moins de 14 ans et de ceux qui, entre 14 et 21 ans, sont en danger
sans être délinquants, la jugendgerichtsgesetz (JGG) de 1953 (loi sur les tribunaux de la
jeunesse) qui concerne les mineurs délinquants de 14 à 21 ans 252.
Le principe du système institué par cette dernière loi est les mesures correctives
ou punitives ne peuvent intervenir que si les mesures éducatives paraissent inadéquates.
250
C. SOMERHAUSEN-PELSENEER, Une recommandation nouvelle du conseil de l’Europe, in justice et jeunes
délinquants en hommage à Lucien SLANCHUYLDER, Bruxelles, 1989, Pp23 et suivie
251
Voy. Nouvelles Protections de la jeunesse, 1978, Pp517, et suivie
252
Avant 1923, les mineurs délinquants ne pouvaient bénéficier que d’une atténuation de la peine
113
En dessous de 14 ans, il n’y a pas de responsabilité pénale 253, les mesures à

prendre relevant de la loi sur la protection sociale de la jeunesse.
Le mineur de 14 à 18 ans est responsable pénalement lorsque suivant son

développement moral et intellectuel, il a atteint une maturité suffisante pour se rendre compte
de caractère illicite des ses actes et agir en conséquence 254.
Si cette capacité est uniquement diminuée de façon importante, la peine peut

être atténuée.
En cas d’irresponsabilité, le tribunal prononce :
- Des mesures éducatives injonctions, assistance éducative, placement) ou si celle-ci

paraissent inadéquates;
- Des mesures de correction ou de discipline (avertissement ou réprimande, imposition
d’obligation spéciale (telles que la réparation du préjudice ou l’excuse personne auprès de
la victime, les arrêts (de quatre semaines maximum;
- Des mesures punitives (privation de liberté de 6 mois à 5 ans ou 10 ans s’il s’agit de
crime dans un établissement de détention pur jeunes délinquants ; la suppression du
prononcé et le sursis, éventuellement probatoires, sont possible.
Les jeunes adultes (18 à 21ans) bénéficient de l’application de la loi JGG,

lorsque :
- En raison de leur personnalité et compte tenu du milieu, ils doivent être considérés comme
des adolescents (14à 18ans) d’après leur développement moral et mental ;
- En raison de la nature du fait, il s’agit d’une infraction typique de l’adolescence par
exemple, vol d’usage de véhicule) ou d’actes infractionnels qui dénotent une immaturité
sociale.
A. Le système du code pénal de 1810
Le droit et l’ancien droit français compte de la faiblesse naturelle du

discernement de l’enfance pour supprimer ou atténuer la peine encourue par les délinquants
mineurs.
Le code pénal de 1810 fixa l’âge de la majorité à 16 ans (qui f ut porté à 18 ans
par une loi du 12 avril 1906) et subordonna la responsabilité pénale du mineur à la question
du discernement : les juges devaient rechercher si le mineur avait agit avec ou sans
discernement. Si la réponse était affirmative, le mineur était condamné, mais il bénéficiait
d’une excuse légale atténuant. Dans l’autre hypothèse, il était acquitté.
253
Art 19 du CP
254
Voy. Suppa, la notion d’imputabilité en droit allemand
114
Dans ce cas, il pouvait être remis à ses parents ou détenu dans une maison de
correction colonie pénitentiaire ou depuis une loi du 19 avril 1918, confié à une personne
digne de confiance ou à une institution charitable.
B. La loi du 22 juillet 1912
Cette loi supprima la question du discernement pour les mineurs de moins de

13 ans qui devinrent donc pénalement irresponsables. Les mineurs de plus de 13 ans dévirent
justiciables d’une juridiction spécialisée : le tribunal pour enfants et adolescents.
En outre, cette loi permet la mise en liberté surveillé du mineur.
C. L’ordonnance du 2 février 1945
Ce texte modifié et complété en 1951, 1958 et 1970 s’inspire des conceptions

de défense sociale.
1. Mineurs de moins de 13 ans
Ces mineurs sont irresponsables pénalement mais peuvent faire l’objet de

mesures éducatives ou protections, pouvant comporter notamment le placement dans une
institution ou en liberté surveillée.
2. Mineurs de 13-18 ans
Ils ne peuvent en justice faire l’objet eux aussi que de simples mesures de
protection, d’assistance de surveillance ou d’éducation 255.
Mais ils peuvent cependant être condamnés à une peine lorsque les
circonstances et la personnalité du délinquant paraissent exiger (art 2, ali 2 de l’ordonnance de
1945). Cette condamnation pénale peut être combinée avec une mesure de liberté surveillée.
Cette peine peut être atténuée en fonction de l’excuse atténuante de minorité

qui a survécu à l’ordonnance de 1945 256.
Cette excuse ne joue de plein droit que pour les mineurs de 13-16. S’il s’agit
d’un mineur de 16-18 ans, l’excuse atténuante peut être écartée par une décision spécialement
motivée de la juridiction (art 2, al 3,0.1945).
Signalons que le mineur âgé de 16 ans au moins, accusé de crime, sera jugé par
la cour d’assises des mineurs, composée d’un président, de deux assesseurs désignés parmi les
juges des enfants, et complétée par le jury criminel (art 24, 0, 1945).
255
256
115
Les mesures à l’égard des mineurs sont soit privatives de liberté (placement
dans un internat, dans une institution spéciale d’éducation surveillée ou en cours d’instruction,
dans un centre d’observation ou d’accueil) soit restrictive de (liberté surveillé).
D. Le nouveau code pénal
Le projet initial ne traitait pas des mineurs. Le texte final les exclut
expressément de l’application des dispositions générales du code, en disposant que :
Les mineurs reconnus coupables d’infractions pénales font l’objet de mesures

de protection, d’assistance, de surveillance et d’éducation dans les conditions fixées par une
loi particulière.
Cette loi détermine également les conditions dans lesquelles les peines peuvent
être prononcées à l’encontre des mineurs âgés de plus de treize ans.
Les peines privatives de liberté applicables à ces mineurs ne peuvent excéder la

moitié de celles encourues par les majeurs 257.
Les dispositions prévues par le code actuel, comme celles relatives à l’excuse
de minorité, sont insérées dans l’ordonnance de 1945 par le projet de loi d’adaptation.
A. Règles applicables aux mineurs de moins de 17 ans
Sauf exceptions, les mineurs âgés de moins de 17 ans sont jugés par une
juridiction pénale, la juvénile cour, émanation de la magistrates Court (magistrats non
professionnels).
La children and Young Persons Act de 1969 fait une distinction entre la
procédure de souvegarde (care proceedings) relative aux mineurs de moins de 17 ans en
danger et la procédure pénale (criminal proceedings).
Un enfant de moins de 10 ans (chid) ne peut être poursuivi.
La Juvénile court est compétente pour toutes les infractions, sauf le meurtre.
Ainsi un mineur de plus de 10 ans accusé de meurtre doit être jugé par la Crown court avec
jury.
La Juvénile court peut rendre notamment :
- Une ordonnance de placement (care ordre) si l’infraction est punissable

d’emprisonnement ;
- Une ordonnance de surveillance ordre), sorte de probation ;
257
Art. 122-6
258
Voy. Nouvelles protection de la jeunesse, 1978, Pp.575 et suiv
116
- Une ordonnance de détention (détention center ordre ou Borstal order ou Borstal

training) 259.
Ces décisions sont susceptibles d’appel devant la Crown (sans jury).
Lorsqu’une young person (14 à 17 ans) est déclarée coupable par la juvénile
court d’une infraction punissable d’un emprisonnement de 14 ans ou plus, ce tribunal peut le
renvoyer pour condamnation devant la crown (sans jury). Notons qu’en principe
d’emprisonnement ne peut être prononcé à l’égard d’une personne âgée de moins de 17 ans.
B. Règles applicables aux mineurs de plus de 17 ans
Le tribunal ne peut prononcer une peine d’emprisonnement à l’égard d’une

personne âgée de moins de 21 ans que s’il estime qu’aucune autre méthode de traitement n’est
appropriée, eu égard à la personnalité et l’état physique et mental de délinquant. S’il
l’emprisonnement est prononcé, le tribunal doit indiquer les motifs pour lesquels il estime
qu’aucune méthode de traitement est appropriée.
En droit soviétique, l’âge de la majorité pénal est ixé à 16ans 260. En dessous de
cet âge, le mineur ne peut faire l’objet que de mesures éducatives. Ces mesures sont prises par
les commissions pour les affaires des mineurs.
Toutefois, entre 14 et 16 ans, le mineur est pénalement responsable s’il a

commis certaines infractions limitativement énoncées. Il s’agit d’infractions graves contre les
personnes (meurtre, coups et blessures intentions ayant porté préjudice à la victime, viol),
contre les biens (actes de brigandage, vol, voyoutisme invétéré, destruction ou détérioration
conséquences graves de la propriété de l’Etat, d’une organisation sociale ou de personnes
privées) et d’actes, accomplis de propos délibéré susceptibles de provoquer un
déraillement 261.
Le droit soviétique permet, dans certains cas, d’éviter l’application de sanctions

pénales en dessous de 18 ans. En effet, dans le cas où le tribunal estime que l’amendement
d’un adolescent de moins de 18 ans ayant commis un acte criminel peu dangereux pour la
société est possibles sans application d’une sanction pénale, il peut appliquer à son égard des
meures de contrainte de nature éducative et non répressive. Les divers genres des meures de
contrainte de nature éducative et de mode de leur application sont établis par la législation
des républiques fédérées. Il faut noter également que la peine privative de liberté prononcée à
l’encontre d’une personne n’ayant pas atteint l’âge de 18 ans au moment de l’infraction, ne
peut dépasser dix ans.
259
Du nom de la ville comté de Kent, où fut instaurée la première colonie correctionnelle pour mineurs
260
Principes art 10
261
Le projet de nouveaux principes a réduit sensiblement le nombre de ces infractions. En outres, il permet
aux législateurs fédéraux et des républiques fédérées, de porter l’âge de la majorité pénale à 18 ans pour
certaines infractions
117
Les mineurs purgent leur peine privative de liberté dans une colonie de travail
qui leur est spécialement destinées262.
L’Islam enseigne que la responsabilité n’est pas reconnue à l’enfant jusqu’à sa

puberté.
Généralement l’enfant de moins de 7 ans est absolument irresponsabilité. Entre

cet âge et la puberté (variant de 15 à 18 ans selon les rites), seules des mesures de coercition
peuvent être applicables.
Si la talion (Quissas) ne peut être appliqué en raison de l’incapacité de l’agent,

il est remplacé par une peine pécuniaire (Diya), à la fois amende et réparation 263.
§ 7. Droit chinois
L’âge de la responsabilité pénale est en principe fixé à 16ans264.
Les mineurs de 14 à16 ans peuvent toutefois engager leur responsabilité pénale
s’ils commettent certaines infractions graves (homicide, blessures graves, vol qualifié
incendie, vol d’habitude ou d’autres infractions qui minent l’ordre social).
Les mesures de 14 à 18 ans encourent une peine moins sévère ou atténuée.
Lorsqu’un mineur de moins de 16 ans n’a pas été sanctionné pénalement, le

chef de famille ou le tuteur se voit imposer de l’assujettir à la discipline. Si nécessaire, ce
mineur peut également être recueilli et rééduqué par le gouvernement, dans une maison de
surveillance et d’éducation.
§ 8. Réforme du code pénal Belge
Selon l’article 222 de l’avant-projet de code pénal, outre les peines proprement
dites des mesures de sûreté et de protection sont instituées à l’égard des jeunes délinquants.
En raison de l’existence d’avant-projets gouvernementaux en la matière, le

commissaire royal s’est borné à quelques recommandations, notamment :
- Exclusion de la compétence de la cour d’assises ;

- Limitation de la peine à 10 ans d’emprisonnement ;
- Instauration du travail au profit de la collectivité, réduit dans sa durée, comme en droit
français265.
La commission estime également que les prestations éducatives au bénéfice de

la collectivité actuellement en cours dans plusieurs régions du pays préfigurent le droit de
262
Principes art 23, al 2 -3
263
N.HOSNI, op, cit, p 415
264
Art 14 du code pénal
265
Avant- projet, p68
118
protection de la jeunesse en devenir qui devrai faire appel, non pas à la notion de
responsabilité, mais à la notion de stimulation de l’initiative dans un cadre éducatif 266.
Actuellement, la matière de la protection de la jeunesse fait l’objet de réformes

profondes, notamment en raison de la répartition des compétences entre les législateurs
nationale et communautaires.
SECTION 4. LES RECIDIVISTES
§ 1. Généralités
Certains systèmes dits monistes prévoient soit un accroissement de la peine à

l’égard des récidivistes, soit le prononcé d’une mesure de sûreté, sans imposition d’une peine.
D’autres systèmes dits dualistes connaissent l’application simultanée d’une

peine, le plus souvent susceptible d’aggravation et d’une mesure de sûreté.
§ 2. Systèmes monistes
A. Peines aggravées
1. Droit français
a) De la relégation à la tutelle pénale
La relégation, introduite par la loi du 27 ami 1885 avait été conçue à l’origine
comme une mesure d’élimination perpétuelle des délinquants multirécidivistes présumés
incorrigibles. Il s’agissait d’une peine complémentaire obligatoire, appliquée dans certaines
conditions prévues par la loi. Les relégués étaient transportés en Guyaune jusqu’à la fin de
leur vie.
Après la suppression de la transportation en 1940 les relégués étaient alors

envoyés à l’île de Ré la relégation a cessé d’être perpétuelle 267 et, en 1954 obligation268.
La loi du 17 juillet 1970 a changé le nom de cette mesure, devenue la tutelle

pénale.
La tutelle pénale était une peine complémentaire, subie soit dans un

établissement pénitentiaire, soit sous le régime de la libération conditionnelle. Elle était subie
soit à l’expiration de la peine principale, soit au cours de l’exécution de celle-ci. Elle était
limitée à dix ans.
La tutelle pénale a été supprimée par la loi sécurité et liberté du 2 février 1981.
b) Régime actuel
266
Observation, Pp 98-99
267
Elle est devenue susceptible de grâce en 1942, et de libération conditionnelle en 1951
268
La loi du 3 juillet 1954 l’ayant rendu facultative
119
Les articles56 et suivants du code pénal définissent avec précision les

différentes combinaisons à prendre e considération pour aggraver les peines en cas de
récidive.
Notons qu’en matière correctionnelle, la récidive est spéciale, en sens que le

deuxième délit être le même que celui qui a motivé la première condamnation, à moins que la
deuxième condamnation à une peine d’emprisonnement ne soit prononcée pour crime.
Toutefois, le législateur assimilé certains délits les uns aux autres, du point de vue de la
récidive : vol, escroquerie et abus de confiance ; recel et délit qui a procuré des choses
recélées. La loi du 2 février1981 a développé ce système en ce qui concerne les actes de
violence (art 58 du code pénal).
Généralement la peine pourra être élevée au double du maximum. Il s’agit de la

peine privative de liberté et non de l’amende.
Depuis la suppression de la tutelle pénale, il n’existe pas de sanctions

complémentaires à l’égard des récidivistes, comme par exemple, en droit belge ou allemand.
c) Nouveau code pénal
Le nouveau code ne modifie pas fondamentalement l’économie du système de

l’ancien, mais le simplifie quelque peu 269. Outre l’aggravation des peines privatives de liberté,
celle de l’amende est également prévue.
En matière criminelle et correctionnelle trois hypothèses sont envisagées :
- Récidive générale et perpétuelle (crime sur crime ou sur délit puni de 10 ans
d’emprisonnement : maximum porté à la réclusion à perpétuité ou de 30 ans) ;
- Récidive générale et temporaire (certains cas de récidive, dans les 5 ou 10 ans de
l’exécution de la condamnation, de délit sur crime ou sur délit puni de 10 ans : peines
doublées ;
- Récidive spéciale et temporaire (commission, dans les 5 ans de l’exécution de la
condamnation, du même délit ou d’un délit assimilé 270: peines doubles).
Pour les contraventions de la 5 ème classe uniquement, la récidive est spéciale et

temporaire mais ne joue que si règlement l’à spécialement prévu (maximum de l’amende
porté à 20.000 F).
Des règles particulières sont prévues pour les personnes morales, entraînant,
notamment, le doublement de l’amende qui passe ainsi du quintuple au décuple de celle
encourue par la personne physique pour la même infraction.
2. Droit anglais
269
Art.132-8 et suiv
270
La liste des infractions assimilées a été allongée par le nouveau code (art.132-16)
120
Lorsqu’un délinquant est reconnu coupable d’une infraction punissable de deux

ans d’emprisonnement ou plus, et qu’il se retrouve dans les conditions de récidive pré vues
par la loi, le juge s’il estime qu’en raison de la conduite passée du délinquant et de la
probabilité qu’il commette de nouvelles infraction s’il est opportun de protéger le public
contre lui pendant un laps de temps substantiel, peut ordonner un emprisonnement lus long
que celui normalement applicable (extended term of emprisonement).
La durée maximum de la peine prolongée est de dix ans, pour les infractions
punissables de cinq ans d’emprisonnement u plus. Elle est de cinq ans, pour les infractions
punissables de moins de cinq ans.
Le criminal justice Act de 1967 a aboli les mesures particulières qui étaient
prononcées à l’égard des récidivistes : « préventive détention» et corrective training.
3. Droit soviétique
Les principes contiennent certaines règles aggravant la peine à l’égard des

« grands récidivités» ou des « récidivistes particulièrement dangereux » notions qui ne sont
pas définies ainsi :
- Le maximum de la peine privative de liberté est porté de 10 à 15 ans ;

- Le tribunal peut décider que la peine doit être exécutée, en tout ou en partie, dans une
prison, et non dans une colo nie de travail,
- Impossibilité de la libération conditionnelle ou de l’allégement de la peine.
Un décret du Soviet suprême de mai 1961 permet l’application de la peine de

mort aux « récidivistes dangereux».
Selon le code pénal de la RSFSR, cette peine peut être prononcé à l’égard des
récidivistes dangereux qui déjà condamnés pour faits graves, terrorisent dans les lieux de
détention les détenus en voie d’amendement, commettent des actes d’agression contre
l’administration, organisent des bandes à cet effet ou y participent.
4. Droit chinois
Les conditions de la récidive sont prévues par le code. Elle aggrave la

271
sanction . La récidive est générale et le délai est de 3ans.
En outre, depuis 1981 les récidivistes se voient interdire systématiquement le

retour dans les villes, et son affectés à un travail à proximité de la brigade de surveillance et
d’éducation où ils ont purgé leur peine.
En effet, les villes souffrent actuellement de la surpopulation et du chômage.
5. Droit musulman
271
Art 61 du code pénal
121
Dans certains cas lorsque l’amputation d’un membre n’a pas suffi à empêcher
délinquant de commettre une nouvelle infraction, on lui amputera un autre membre.
B. Mesure unique
Dans certains systèmes, seule une mesure est prononcée à l’égard des
récidivistes systèmes monistes ou alternatifs. C’est le cas du code pénal danois pour les
délinquants professionnels et habituels, à charge desquels on peut prononcer un internement
dans un établissement de sûreté, d’une durée indéterminée. Cette mesure remplace alors la
peine.
Le code pénal suédois prévoit également un internement de sûreté, de duré

indéterminée qui s’applique aux délinquants d’habitude au lieu de la peine.
La Suisse a aussi adopté le régime moniste ou alternatif en 1971 272
§ 3. Systèmes dualistes
A. Droit allemand
La récidive légale est générale, mais elle ne vise que les infractions
intentionnelles. En outre, elle ne s’applique qu’à l’égard de ceux qui ont subi, pendant une
durée d’au moins trois mois, une peine privative de liberté et qui commettent une infraction
intentionnelle réprimée par une peine privative. Enfin, il faut également qu’il soit reproché au
condamné, eu égard au mode et aux circonstances de l’infraction, de n’avoir pas tenu compte
de l’avertissement que constituaient les condamnations antérieures.
Le minimum de la peine privative de liberté est élevé à six mois le maximum

restant inchangé. Le délai de la récidive est de cinq ans.
Les mes ures de sûreté applicables aux récidivistes en droit allemand

placement dans un établissement socio-thérapeutique et internement de sûreté) sont étudiées
infraction.
B. Droit Belge
1. Situation actuelle
Rappelons qu’en droit belge, les récidivistes sont, par le jugement ou l’arrêt de
condamnation, dans certains cas obligatoirement, dans d’autres facultativement, à la
disposition du gouvernement (5ans minimum, 20 ans maximum). Il en va de même pour les
délinquants d’habitude, c'est-à-dire ceux qui ont commis depuis quinze ans au moins trois
infractions qui ont entraîné chacun un emprisonnement correctionnel d’au mois six mois et
qui apparaissent comme présentant une tendance persistante à la délinquance 273. Les
272
Vo y. R SCREVENS, L’évolution récente du droit pénal, Rev. droit .international et droit comparai , 1983,
p105
273
Loi du 1er juillet 1964 de défense sociale à l’égard des anormaux et des délinquants d’habitudes, art 22 et
suivie, modifiée par la loi du 11 juillet 1990, qui accorde des garanties supplémentaires au condamné en cas
d’internement
122
récidivistes et des délinquants d’habitude se trouvant à la disposition du gouvernement sont

internés, s’il y a lieu, dans un établissement par arrêté royal.
Le code pénal belge contient des règles d’aggravation, les plus souvent
facultatives de la peines dans les cas de récidive qu’il prévoit expressément.
2. Réforme du code pénal
L’avant-projet de code pénal belge maintient un système dualiste en prévoyant

la possibilité d’une tutelle pénale après l’expiration de la peine :
Si un nouveau crime du même type des délinquances est commis après une
condamnation criminelle, le récidiviste peut être placé, par l’arrêt de condamnation sous
tutelle pénal, pendant cinq ans au plus, après l’expiration de sa peine principale.
La même sanction peut être prise par l’arrêt ou le jugement, en cas de récidive
de crime du même type de délinquance que le délit déjà puni d’un an d’emprisonnement au
moins, et à l’égard de quiconque, ayant commis depuis cinq ans, au mois trois infractions qui
ont entraîné chacune un emprisonnement de six mois ou plus, apparaît comme présentant une
tendance persistante au même type de délinquance (art 146).
L’exposé des motifs souligne d’une part, le caractère facultatif de la mesure

spéciale d’aggravation, d’autre part, la limitation de la récidive punissable aux seuls cas
d’infractions du même type de délinquance, ce qui paraît plus logique et plus juste. On pourra
estimer que la notion manque de précisons, mais il no us est apparu que le droit pénal doit
s’inspirer de notion criminologiques destinées à en préciser la portée par exemple viol après
des coups volontaires, vol domestiques après un abus de confiance, incendie volontaire après
une destruction volontaire, rébellion après injures à l’autorité 274.
La commission a exprimé son opposition à l’introduction d’une tutelle pénale,

qui ne serait qu’un avatar de la mise à la disposition du gouvernement, progressivement
abandonnée par les juridictions275.
274
R. LEGROS, Avant-projet de code pénal, p165
275
Observations p80
123
TITRE V. LA SANCTION PENAL
CHAPITRE 1. BUTS DE LA SANCTION PENALE TERMINOLOGIE
Section 1. Généralités
Les codes pénaux socialistes énoncent expressément, non seulement les buts du
droit pénal, mais également ceux de la peine, et contiennent des indications assez précises
pour le juge en ce qui concerne la mesure de la peine.
Cette tendance existe également dans les codes pénaux ou projet de codes
pénaux récents en occident :
- Code pénal allemand ;

- Code pénal suédois (art. 7) dans le choix des sanctions, le tribunal, tout en ne perdant pas
de vue les exigences de la prévention, doit conserver spécialement à l’esprit que la
sanction doit servir à favoriser l’adaptation sociale du condamné ;
124
- Constitution espagnole de 1987, art 25.2 : les peines et les mesures doivent être orientées
vers la rééducation et la réinsertion sociale et ne peuvent pas consister en travaux forcés ;
- Code pénal portugais de 1983 (art .72.1) : le juge doit dans les limites légales et en
fonction de la fautes de l’auteur, tenir compte des exigences de la prévention de nouvelles
infractions ;
- Avant-projet de code pénal belge (art.145, al 1).
SECTION 2. DROIT ALLEMAND
Les conséquences juridiques de l’infraction, qui forment le titre 3 du code

pénal, sont les peines (Strafen) et les mesures (Massnahmen).
La peine de mort à été supprimée en 1949, par la loi fondamentale (art.120).
Les peines principales sont la peine privative de liberté et la peine pécuniaire. Il

n’existe qu’une peine complémentaire ou accessoire : l’interdiction de conduire.
Les mesures sont : les mesures de rééducation 276 et de sûreté, la saisie et la

confiscation.
Les mesures ne sont pas des peines et ne sont donc soumises au principe de
culpabilité énoncé par l’article 46, alinéa 1, phrase 1 277. En revanche, elles doivent respecter
les règles de proportionnalité, en raison des atteints grave aux droits fondamentaux
qu’entraînent les mesures. Aucune mesure de rééducation et de sûreté ne peut être ordonnée si
elle est disproportionnée par rapport à l’importance de l’acte commis par l’auteur et de ceux
qu’il pourrait commettre ainsi qu’au degré de dangerosité qu’il présente art 62 278.
SECTION 3. DROIT FRANÇAIS
Le droit pénal français connaît actuellement des peines et des mesures de

sûreté.
Le projet du code pénal a opté pour une catégorie unique, celle des peines.
Ainsi que l’indique l’exposé des motifs, le code pénal est par nature le code des
peines. Le projet a donc conservé ce terme plutôt que d’adopter celui- plus neutre de sanction.
276
On peut aussi dire d’amendement
277
La culpabilité de l’auteur est le fondement du calcul de la peine. La notion de culpabilité a été définie suppra
278
Même idée en cas de pluralité des mesures : art 72 du code pénal,
1. Lorsque les conditions d’application de plusieurs mesures sont réunies mais que le but recherché peut
être atteint par quelques-unes d’entre-elles, elles seules sont appliquées. Entre plusieurs mesures
appropriées, la préférence doit être donnée à celle dont l’exécution est la moins dure pour l’auteur
2. Pour le reste, les mesures sont imposées de façon simultanée si la loi n’en dispose pas autrement
3. Lorsque plusieurs mesures privatives de liberté sont imposées, le tribunal fixe l’ordre dans lequel elles
seront exécutées. Avant la fin de l’exécution d’une mesure le tribunal peut le cas, ordonner l’exécution
de la mesure suivante, si le but recherché par cette mesure nécessite encore le placement. L’art 67 c,
alinéa 2, phrases 4-5, est applicable
125
Les modifications considérables intervenues dans la nature et l’échelle des

peines depuis 1810, l’adjonction des peines nouvelles, notamment celles dites accessoires ou
complémentaires, le développement des mesures pénales de sûreté, l’apparition des peines de
substitution à l’emprisonnement, toutes ces dispositions hétérogènes appellent une
clarification et une harmonisation du système des peines dans le code pénal.
Aux fins de simplification, toutes les sanctions pénales relèvent désormais

d’une seule catégorie, celle des peines. En effet coexistent actuellement, à côté des peines
principales, des interdictions diverses suspension du permis de conduire, interdictions
professionnelles qualifié es des mesures de sûreté et soumises à un régime juridique
particulier, notamment du point de vue de m’amnistie, de la grâce ou de la prescription.
Existent en outre des peines accessoires automatiquement applicables dès lors qu’une
condamnation est intervenue (interdiction professionnelles par exemple). Désormais, toutes
les sanctions pénales seront, sans distinction des peines. Elles sont d’ailleurs ressenties
comme telles par le condamné, en matière correctionnelle ou contraventionnelle, aucune
interdiction ne pourra intervenir sans avoir été expressément décidée par le juge et inscrite
dans la décision.
S’agissant des personnes morales, celle-ci encourront des peines adaptées à

leur nature : amendes dont le taux sera décuplé, placement sous contrôle judiciaire, exclusion
des marchés publics ou de recours à l’épargne publique, dissolution et liquidation judiciaire.
SECTION 4-DROIT SOVIETIQUE
§ 1. Terminologie
Les principes de 1958 ont substitué le terme «peine » à celui de « mesure de

défense sociale », employé par les principes de 1924, sous l’influence positiviste.
§2. Buts de la peine
Selon l’article 20 des principes de 1958, « la peine n’est pas seulement la

punition du crime commis, mais elle a aussi pour but de corriger les condamnes et de les
rééduquer dans le sens d’une attitude honnête envers le travail, de l’observation rigoureuse
des lois, du respect des règles de la vie en société socialiste, et aussi de prévenir de nouveaux
actes criminels tant de la pars des condamnés que de autre personne.
La peine n’a pas pour but de causer des souffrances physiques ou d’humilier la
dignité humaine.
Les fonctions assigné est à la peine sont donc, outre la rétribution, la rééducation
sociale, la prévention générale et la prévention spéciale.
§3. Caractère judiciaire de la peine
L’article 3, alinéa 2, des principes établit le caractère judiciaire de la sanction

pénale « on ne peut appliquer une peine qu’en exécution d’un jugement du tribunal.
126
Il existe toute fois des sanctions administratives.
§4 Sortes de peines
Les peines sont énumérées par les principes de 1958. Toute fois, d’autres
peines peuvent être établies par la législation des Etats, en conformité avec les principes.
SECTION 5- DROIT MUSULMAN
§1. Buts de la peine
Comme il s’agit d’un système religieux, la peine a surtout but d’expiation. Cela
est surtout vrai pour les peines fixes établies par le Coran et que l’on peut tirer de la sunna.
Mais on reconnait également à la peine un but d’intimidation et de

persuasion.
Pour les peines Tazir, dont le nom se rattache à celui de « correction », les
auteurs parlent de but d’intimidation et d’exemple, de but de rétribution de (châtiment), de but
de prévention générale et de prévention spéciale, de rééducation et de réadaptation du
condamné à la vie sociale . La riche gamme des possibilités offertes au juge permet cette
plurifonctionnalité du système punitif tazir.
CHAPITRE II – TYPOLOGIE DE LA SANCTION PENALE
SECTION 1. SANCTIONS AFFECTANT LA PERSONNE DU CONDAMNE.
§1. La peine de mort
A. Généralités279.
Selon une liste établie par Amnesty international, en aout 1987 280, 32 Etats ont
aboli totalement la peine de mort, 18 l’on conservée dans des cas exceptionnels, 16 ne
l’exécutent plus. En revanche, 110 Etats ont maintenu l’usage effectif de la peine capitale
dans leur législation et leur pratique.
279
Voy. Les trvaux de la conférence internationale tenue à l’institut supé rieur international de sciences
criminelles de Syracuse (Italie), en mai 1987, Rev internat dr. Pén, 1987, Pp285 et suiv
280
Idem, P 387
127
Rappelons que la loi fondamentale de la R.F.A. a aboli la peine de mort en

1949, ce qu’a fait également la loi française du 9 octobre 1981.
On notera aussi avec intérêt que le nouveau Catéchisme de l’Eglise

281
Catholique tolère la peine de mort « dans des cas d’une extrême gravité :
Art. 2266 : « Préserver le bien commun de la société exige la mise hors d’état
de nuire de l’agresseur. A ce titre, l’enseignement traditionnel de l’Eglise a reconnu le bien-
fondé du droit et du devoir de l’autorité publique légitime de sévir par des peines
proportionnées à la gravité du délit, sans exclure dans des cas d’une extrême gravité la peine
de mort. Pour des raisons analogues les détenteurs de l’autorité ont le droit de repousser par
les armes l’agresseur de la cité dont ils ont la charge ».
B. Droit anglais.
La peine de mort n’existe plus que pour certaine infractions : tranhison et

piraterie.
Elle a été abolie pour le meurtre par le Murder (Abolition of Death Pznalty)
act de 1965.
L’île de Man, qui ne fait pas partie du Rouy aume-Uni mais jouit d’un statut
particulier la reliant à la couronne britanique, a aboli la peine de mort en novembre 1992.
Cette peine n’y avait plus été appliquée depuis plus d’un siècle 282.
C. Droit soviétique
La peine de mort avait été abolie à trois reprises : en 1971, 1920 et 1947. Elle
fut toutefois rétablie en 1950 pour certaines infractions. Elle s’exécute par fusillade.
Les principes de 1958 indique qu’il s’agit d’une peine exceptionnelle qui, en
attendant sont abrogation complète, n’est admise que pour :
- Crimes graves contre l’Etat dans les cas prévus par la loi fédérale sur la responsabilité
pénale encourue pour les crimes contre l’Etat ;,
- Homicide volontaire avec circonstance aggravantes indiques dans les lois pénales
fédérales et des républiques fédérales ;
- Certain autres crimes graves expressément prévus dans la législation fédérale 283.
Le code pénal de la R.S.F.S.R prévoit la peine capitale pour 17 crimes de droit

commun. Une réduction de son application est envisagée par le projet de nouveaux principes.
Quelques 85 personnes ont été condamnées à la peine de mort en Russie au

cours des six premiers mois de 1992, contre 59 pour la même période de l’année précédente,
selon des chiffres du ministère russe de la justice cités par l’agence Interfax. Au total, plus de
281
Paris, Plon, Voy, cl . JANVEAU, Le catéchisme et le bourreau, Journ des procès, n° 231, 22 janvier 1993, p 22
282
283
Art.22
128
333.000 personnes ont été condamnées pour divers crimes et délits au cours des six premiers
mois de 1992, dont 7.000 pour meurtre ou tentative de meurtre 284.
D. Droit musulman285
Le champ d’application essentiel de la peine de mort, en droit islamique,

concerne le meurtre (homicide volontaire), même s’il n’est accompagné d’aucune
circonstance aggravante.
Elle existe pour un nombre d’infraction had, comme la révolte contre l’autorité
légitime, l’adultère, la conversion d’un musulman (apostasie) et le brigandage accompagné
de meurtre.
En matière de meurtre, la peine est exécutée, en principe à l’épée, par un parent

de la victime (système de Quissas : talio), sous le contrôle de l’autorité.
Le parent a le droit de pardon, sans préjudice de l’application d’une peine tazir,

qui peut être, également la peine de mort.
L’exécution est publique.
En Egypte, l’article 13 du code pénal dispose que tout condamné à mort sera
pendu. Mais la cour d’assises ne peut prononcer cette peine que si elle a préalablement
transmis les pièces de l’affaires au Mouffi de la République, lequel doit donner son avis sur la
conformité de cette peine au droit islamique, eu égard aux circonstances de la cause 286.
Cet avis ne lie pas la cour. En outre, la loi impose au ministère public
l’obligation de porter devant la cour de cassation chaque affaire ayant donné lieu à une
condamnation à mort, afin de vérifier la légalité de la décision.
La décapitation au sabre et tours la règle dans les pays musulmans qui

appliquent toujours la charia endroit pénal, ainsi en aout 1991 un homme qui avait roué
de coup et laisse pour morte une jeune femme qu’ il avait chargée à bord de son
véhicule et dons la ville saoudienne de Ha’el. Six exécution de ce genre ont eu lieu
en deux semaines pour vols et viol 287. En septembre 1992 un Saoudien condamne à
mort pour blasphème et abjuration a été décapité au sabre à Quatif dans la province
orientale du royaume saoudien selon un communiqué du ministère de l’intérieur le
condamne dont l’exécution a été approuvé par un décret royal avait soutenu que l’islam
est une fausse religion que le prophète Mahomet était un menteur et un prestidigitateur
284
285
Voy. N.HOSNI. La peine de mort égyptien et en droit islamique, Rev.interv.dr.pén., 1948, p 407 ; A. WAZIR,
quelques aspects de la peine de mort en droit pénal islamique, idem, p421 centre des Etudes de sécurité
(Arabie Saoudite) Légalité et commodité de la peine de mort en droit musulman, idem, p 431
286
N.HOSNI, op, cit, p. 413 indique que le Mufti de la République est un haut fonctionnaire public, chargé
d’émettre d’après le droit islamique, sur demande du gouvernement ou des particuliers, des avis concernant
les solutions à donner dans certaines situations
287
Dépêche AFP, le soir des 3 et 4 août 1991
129
et que le coran était l œuvre de Mahomet 288 , en novembre 1992, deux pakistanais
condamnés à mort pour trafic d’héroïne ont été décapites ,au sabre, en public, en arbi
saoudite.289
En décembre de la même année ceux femmes ont été décapitées au

sabre, en public un vendredi, en Arabie Saoudite. Elles avaient été respectivement
condamnées à mort pour parricide et pour trafic de drogue, chaque semaine, ou presque,
après la prière du vendredi, des exécutions capitales ont lieu dans ce pays 290.
Mais la justice islamique n’ignore pas la pendaison, En juin 1992 quatre

manifestants ont été pendus en Iran ,plusieurs autres personnes reconnues capables
d’avoir participe à ces manifestations ont été condamnées à des peine de flagellation 291.
En septembre 1992, trois Afghans, condamnés pour meurtres, viols et vol ont été
l’instauration du gouvernement islamique 292.
E. Droit chinois293
L’article 42 du code pénal chinois prévoir que la peine de mort n’est infligée
qu’aux coupables de crimes abominables, c'est-à-dire des actes qui portent une grave atteinte
aux intérêts de l’Etat et du peuple, dont les circonstances sont extrêmement odieuses. Le
condamné est fusillé.
Cette peine ne peut être exécutée qu’avec l’approbation de la cour populaire

294
suprême . Toutefois, la loi organique des tribunaux populaires, amendée le 2 septembre
1983 par le comité permanent de l’Assemblée populaire nationale, dispose, dans son article
13, que la cour populaire suprême peut déléguer, quand elle le juge nécessaire, le pouvoir
d’autoriser l’exécution de la peine capitale aux tribunaux supérieurs des provinces, des
régions d’autonomie nationale et des municipalités relevant directement de l’autorité centrale,
pour les crimes d’homicide, de viol, de vol avec violence, d’explosion et d’autres crimes qui
portent des atteintes graves à la sécurité publique et à l’ordre social 295.
Dans un but évident d’exemplarité, les exécutions son souvent publiques et il

arrive qu’on y amène les enfants des écoles. Jusqu’il y a peu, la télévision chinoise montrait
des exécutions capitales.
288
Idem le soir du 4 septembre 1992
289
Le soir des 14 et 15 novembre 1992
290
Le soir des 12 et 13 décembre 1992
291
Le soir du 11 juin 1992
292
Idem, le soir du 8 septembre 1992
293
Voy. GAO MING XUAN, A brief dissertation on the death penalty in the criminal law of the People’s Republic
of china, Rev, internat.dr.pén, 1987, p.399, Yu SHUTONG, Le système de la peine capital dans le droit penal
chinois, idem, p 689
294
Art 43, al 2
295
Yu SHUTONG, op, cit p.693
130
Le droit pénal chinois connaît la sentence de peine de mort avec sursis

d’exécution de deux ans.
Si le condamné s’est amendé pendant cette période, sa peine est commuée en

emprisonnement à vie, qui peut ensuite devenir emprisonnement à temps.
La peine de mort ne peut être appliquée aux mineurs de 18 ans, sauf dans des
cas exceptionnel, avec sursis, aux mineurs de 16 à 18 ans.
En juillet 1990 la campane contre la criminalité battait son plan toute la

chine chaque jour apporte nouvelles charrettes de condamnés à mort le plus souvent
exécutés à l issue d’un procès public pour l’édification des masses. Au moins un millier
d’éléments asociaux ont été abattus, à genoux, d’une balle dans la nuque, au cours des dix
derniers mois. Le régime communiste a décidé de frapper fort sur un terrain faisant
traditionnellement l’unanimité. Rares, en effet, sont les chinois à s’émouvoir d’exécutions,
aussi massives soient-elles. C’est ainsi qu’en 1983, les quelques 20.000 victime de la
compagne de répression de la criminalité lancée par Deng Xiaoping n’ont gère ému que les
associations de défense des droits de l’homme en Occident. Les condamnées sont exécutées
immédiatement après leur procès. La rigueur s’accompagne d’une volonté dissuasive. On
n’exécute plus en publique depuis plusieurs années, et l’on évite d’exhiber les crimes avec,
pendu autour du cou, un panneau annonçant leur infamie. En revanche, les foules sont à
nouveau convoquées pour entendre le prononcé des jugements accueillis, tête basse, par des
condamnés au crâne rasé. A Benxi (Liaoning), le 9 juin, ils étaient 50.000 spectateurs à
assister sur les gradins du stade municipal à la condamnation à mort de neuf auteurs de crimes
graves. Insécurité semble cependant loin d’atteindre les niveaux enregistrés dans les
coupables occidentales. Certains des suppliciés avaient été reconnus coupables de détentions
illicite d’armes, hooliganisme, proxénétisme, vol de bien de l’Etat ou organisation de
tripots296.
En juin 1991, les autorités locales de la sécurité publique ont décidé

d’intensifier la campagne de répression qui a déjà entraîné au moins 2.000 exécutions au
cours des deux dernières années. Certains des condamnés ont été exécutés immédiatement
après la sentence297.
La fête du 1er octobre 1991 a été précédée dans les villes chinoises, comme
chaque année, par des exécutions en masse ordonnées immédiatement après l’annonce des
condamnations, ne laissant aucune possibilité de recours 298.
En septembre 1992, 72 condamnés à mort ont été exécutés en une seule journée
dans la province de Shanxi, dans le nord de la chine, à la suite d’un procès de masse. Ils ont
été immédiatement emmenés sur les terrains d’exécution et abattus299.
296
Le soir du 2 juillet 1990
297
Le soir du 24 juin 1991
298
299
Le soir du 4 septembre 1992
131
En novembre 1992, un marchand chinois d’alcool a été exécuté dans la

province de Guizhou, dans le cadre de la lutte anti-contrefaçon : il avait vendu 41.300
bouteilles de maotaï frelaté 300.
F. Droit africains
La peine de mort était réservée aux crimes les plus graves, qui soulevaient la
colère et la réprobation unanimes du groupe social. Généralement, l’exécution se faisait avec
l’approbation du clan du condamné, parfois même par un parent de celui-ci, en vue d’éviter
toute vendetta ultérieure.
La mort était infligée notamment par décapitation, noyade, strangulation,

flèche, pendaison, poison, empalement ou bastonnade. Elle pouvait être précédée de supplices
(collier de fer chauffé à blanc, …) 301.
G. Les paradoxes Belges
L’article 8 du code pénal Belge dispose que tout condamné à mort aura la tête
302
trachée .
Toutefois, la loi du 31 juillet 1985 prévoit que lorsque l’infraction, pour

laquelle l’extradition est demandée, est punissable de la peine de mort dans l’Etat requérant,
le gouvernement (Belge) n’accorde l’extradition que si l’Etat requérant donne des assurances
formelles que la peine de mort ne sera pas exécutée 303.
La Belgique a signé, le 28 avril 1983, le protocole n° 6 à la convention de

sauvegarde ces droits de l’homme et des libertés fondamentales qui aboli la peine de mort,
tout en permettant une dérogation en temps de guerre et de danger. Mais notre pays n’a pas
encore ratifié ce protocole, faute d’avoir préalablement sa législation.
La cour de cassation a relevé qu’il résulte de l’article 2 de la convention de

sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales que la peines de mort n’est
pas, comme telle, incompatible avec le traité si les conditions par ce dernier sont réunis, que
le protocole n°6 n’a pas, à ce jour, été ratifié et qu’il ne peut, dès lors avoir aucun effet dans
l’ordre juridique interne304.
Une condamnation à la peine de mort assortie de modalité d’exécution,

prononcée par une juridiction d’un pays où cette peine est prévue, ne revêt pas en elle-même,
un caractère inhumain ou dégradant au sens de l’article 3 de la convention de sauvegarde des
droits de l’homme et des libertés fondamentales 305.
300
301
Voy.Y. BRILLON, op, cit, p125
302
Mais il peut aussi, dans certains cas, être fusillé : art.8, al.2. L’exécution a lieu publiquement (art.9)
303
Art. 1er, § 2, al3 de la loi sur les extraditions
304
Cass. 20 décembre 1989, JLMB, 1990, p304, Pas.1990, I.499
305
Cass. 29 janvier 1992, pas 1992I.473
132
Le rapport de 1979 de la commission pour la révision du code pénal indique

que celle-ci a dû procéder un vote au scrutin sur la question : le résultat de cette consultation a
été le suivant : sur les dix-huit membres de la commission, seize étaient présent; huit se sont
prononcés pour l’abolition complète en temps de guerre comme en temps de paix, six
membres ont opté pour le maintien assorti de la non-exécution de droit en temps de paix et
deux membres ont marqué leur préférence pour a suppression en temps de paix
uniquement306.
Le commissaire royal ne fait aucune allusion à la peine de mort dans son

avant- projet pas plus, d’ailleurs, que la commission dans ses observations sur l’avant- projet.
Le 25 septembre 1991, le gouvernement a déposé un projet de loi abolissant la

peine de mort en temps de paix et prévoyant que les crimes qui étaient punis de la peine
capitale le seront désormais de la réclusion (ou de la détention) perpétuelle extra ordinaire.
Les cours d’assises pourront assortir cette peine d’une période de sûreté de 10à 15 ans et de
14 à 20 ans en cas de récidive légale, avant l’expiration de laquelle aucune libération
conditionnelle ne pourra intervenir 307.
Une nouvelle échelle des peines criminelles est instituées: réclusion perpétuelle
extraordinaire (avec possibilité d’une période de sureté), réclusion perpétuelle ordinaire,
réclusion à temps 5 à 10 an, 10 à 15 ans, 15 à 20 ans). La peine des travaux forcés sera donc
supprimée dans les textes, comme elle l’est déjà depuis longtemps dans la pratique.
§ 2. Les peines corporelles
A. Droit musulman
La plupart des infractions had sont passibles de peines corporelles.
La rébellion est frappée de la peine capitale, sauf repentir et reddition.
Le brigandage est puni par la crucifixion, par l’amputation de la main ou du

pied, ou par l’exil.
Pour le vol, le Coran décrète l’amputation de la main droite tandis que les
textes postérieurs ordonnent d’autres amputations ou d’autres peines en relation avec les
récidivistes, l’objet du délit ou la du dommage.
L’apostasie reniement de la loi est punie de mort, sauf repentir. L’adultère est
puni la lapidation, la flagellation, voire la mise à mort.
Nous avons vu que pour certaine infractions had, le talion et la rançon (dys)
sont applicables.
306
Rapport sur les principales orientations de la réforme, juin 1979, p-85
307 er
Le soir des 22 décembre 1989, 17-18 mars 1990 et 31 mars-1 avril 1990
133
Les peines tazir sont très variées : simple conseil, avertissement,

emprisonnement, fustigation ou flagellation, confiscation des biens, enlèvement humiliant du
turban, et peine de mort pour les infractions graves telles que l’espionnage.
L’interdiction de faire usage de boissons alcoolisées est sanctionnée par la

flagellation.
L’amende perçue au profit du trésor est en principe inconnue dans le droit

traditionnel.
Exemple récents.
En avril 1986, une femme a été lapidée à mort en Iran, après avoir été
condamnée pour adultère et complicité dans le meurtre de son mari. La condamnée a d’abord
reçu cent coups de fouet avant d’être lapidé dans le lit d’une rivière à sec, à Qom, la ville
sainte du clergé chiite. Depuis la révolution islamique de 1979, c’est le troisième cas connu de
lapidation en Iran308.
Au Soudan, en février 1985, un tribunal de Khartoum a condamné à des

supplices divers trois personnes reconnues coupables de coups et blessures volontaires : coups
de fouets, morsures dans le dos, coups de pied, selon le cas, dans le ventre ou à la tête, main
droite brisée. En outre, les trois condamnés devront soit payer une amende de 20 livres à peu
près 25 dollars américains, soit passé trente jours en prison. Le tiers de ces amendes sera versé
à la victime309.
En octobre 1992, un projet de loi visant à punir l’adultère par la flagellation de

la prison a été soumis à l’assemblée de l’Etat de Perak, dans le nord de la péninsule malaise.
Le président du conseil religieux de cet Etat a précisé qu’aux termes de ce texte

applicable aux seuls musulmans la punition encourue par les personnes coupables de
relations sexuelles extraconjugales sera d’environ 60.000F, trois ans de prison ou six coups de
canne… ou les trois à la fois310.
B. Droit africains
Pour des infractions graves, sanctionnées par la justice coutumière, des peines
corporelles pouvaient accompagner d’autres sanctions, telles que : amende, restitution,
compensation, dérision,… Les formes de tortures appliquées pour obtenir un aveu servaient
aussi de châtiments corporels.
Parmi les exemples cités Yves BRILLON, on relève que chez les Dida, de côte
d’Ivoire, on promenait le voleur à travers le village, l’objet volé autour du cou, et on le
rossait jusqu’à l’épuisement. Les Attié lui attachaient les mains derrière le dos, le
308
Le Monde du 10 avril 1986 (agence Reuter)
309
Le Monde du 13 février 1985 (A.F.P).
310
Le soir du 2 octobre1992
134
barbouillaient de Kaolin et de charbon, pour le rendre, et le promenaient sur la place du

marché avec qu’il avait dérobé. On le huait et le ridiculisait, après quoi un ancien voleur le
fouettait. Le même scénario se renouvelait, à peu de nuances près, à travers toute l’Afrique
noire. Chez les Nadi, en Afrique de l’Est, le délinquant récidiviste était torturé : on lu
encerclait la tête avec des lanières de cuir ou des cordes d’arc, et l’on serrait si fort, en les
tordant avec un morceau de bois, qu’il en restait marqué pour la vie. C’était la marque de
Caïn. Il en allait de même chez les Baganda, en Ouganda, où l’amant qui ne pouvait
indemniser le mari estropié, perdait un membre ou avait un œil crevé. Il fallait, partout, des
actes jugés très graves par l’opinion publique pour qu’on s’en prenne à l’intégrité corporelle,
car la stigmatisation sociale avait des conséquences extrêmement importantes et permanentes
sur les membres de la communauté qui la subissaient et sur leur famille 311.
C. Rappel historique
Le code pénal français de 1810 prévoyait toujours certains châtiments

corporels312.
Chez nous, c’est une loi du 31 décembre 1849 qui aboli l’article 20 du code de
1810. Elle consacra un usage en faisant disparaître formellement une peine, la flétrissure, qui
n’était plus applique à ce moment en Belgique depuis au moins trente-cinq ans313.
Il est surprenant de constater qu’en mars 1992 un juge d’un tribunal du

exaa autorisé un homme de 28 ans poursuivi pour le viol d une adolescente, à se faire
castrer plutôt que d’aller en prison après l'opération, il fera l’une probation de dix
ans,
§ 3. La privation de liberté
A. Las peines privatives de liberté

1. Nature durée
a) Droit allemand
a) Peine privative de liberté à vie lebenslange Freiheitsstrafe)
L article 38, alinéa 1 er, dispose que la peine privative de liberté est
temporaire lorsque la loi ne prévoit pas de peine privative de liberté perpétuelle.
2. Peine privative de liberté à temps zeitige freiheitsstrafe)
Le maximum de la peine privative de liberté temporaire est de quinze

ans, son minimum est d un mois art 38, al,2).
A l’intérieur de ces limite, le législateur peut prévoir les diverses

infractions des peines déférentes,
311
Y BRILLON, op, cit, Pp 127 et 128
312
Voy, supra
313
J. VANDERLINDEN, le code pénal belge entre 1830 et 1867, in Mélanges offerts à R LEGROS, 1985, P708
135
Mais le tribunal ne peut se prononcer de peine privative de liberté

inférieur à six mois que si des circonstances particulières l’acte ou à la personnalité
de l’agent rendent.
Indispensable cette peine pour que l’auteur en subisse l’influence ou

que l’ordre public soit défendu art, al, 1 er).
3. Exécution de la peine privative de liberté
Cette exécution est régie par une loi du 16 mars 976, qui accordé à la
fonction de réadaptation de la peine.
b) Droit français
1. Notion
Une ordonnance du 4 juin 1960 a réduit le tableau compliqué des

peines privatives de liberté du code de 1810 à trois types principaux, la réclusion
criminelle de droit commun, la détention criminelle en matière politique et
l’emprisonnement correctionnel ou de police.
La prison demeure toujours la sanction préférée du législateur français

celle qu’il prévoit le plus souvent justifiant ainsi cette remarque de Foucault la prison
a colonisé la pénalité
Le nouveau code pénal prévoit quatre degrés de privation de liberté pour

les peines criminelles réclusion ou détention criminelles à perpétuité, de 3ans de 15 ans et
sept degrés pour les peines correctionnelles emprisonnement de 10 ans,7 ans, 5ans,
3ans, 2ans,1an, 6mois.
La peine la plus basse a donc été fixée à 6 mois pour limiter les courtes peines
d’emprisonnement.
L’emprisonnement est supprimé en matière de contravention.
2. Le juge de l’application des peines
§ 1. Origine et développement
L’institution du juge de l’application des peines a été introduite par le code de

procédure pénale (art 721-722 et D.115 et suiv) et étendu par les lois du 23 décembre 1972 et
du 11 juillet 1975. Les dispositions de la sécurité et liberté du 2 février 1981 qui freinait ce
développement ont été abrogées par la loi du 10 juin 1983.
L’avant-projet du code pénal de 1978 prévoyait la création d’un juridiction

collégiale le tribunal de l’exécution des peines, chargé des décisions les plus importantes et de
136
l’ensemble du contentieux de l’exécution des sanctions, dans le sens d’une

juridictionnalisation ou judiciarisassions de celle – ci.
L a création de ce tribunal de l’exécution des peines a fait l’objet d’un projet

séparé, déposé en 1984 au parlement, mais qui n’a pas été adopté par celui-ci.
§ 2. Rôle pénitentiaire
Le rôle du juge de l’application des peines consiste essentiellement à fixer et à

aménager les principales modalités du traitement pénitentiaire, en laissant à l’administration
pénitentiaire le soin d’assurer le fonctionnement, la discipline et la sécurité des prisons.
Il existe donc un partage des compétences. Par exemple, pour la libération

conditionnelle, le juge de l’application des peines n’est compétent que pour les condamnés à
une peine dépassant pas trois ans.
Il peut accorder également des réductions de peine aux condamnés qui ont
donné des preuves suffisantes de bonne conduite ou de réadaptation sociale (art.72 1 C.P.P).
Son rôle est toutefois beaucoup moins étendu à l’égard des détenus soumis à
une période de sûreté.
§ 3. Rôle extra-pénitentiaire
Le juge de l’application des peines préside la commission d’assistance aux

vagabonds le comité de probation et le comité d’assistance aux libertés et exerce son autorité
sur les délégués de probation, les assistant sociaux et les délégués bénévoles.
Il surveille l’exécution du sursis avec mise à l’épreuve et celle des mesures

organisées par les décisions de libération conditionnelle, qu’elles émanent du ministre de la
justice ou de lui-même.
Il fixe les modalités du travail d’intérêt général.
c. Droit anglais
Depuis 1948, il n’y a plus qu’un seul type d’emprisonnement, allant d’un jour à
la perpétuité.
Généralement, la loi (statue) ne prévoit que le maximum de la peine pour

chaque.
d. Droit soviétique
La peine privative de liberté ne peut excéder dix ans, ou quinze ans pour les
infractions particulièrement graves et pour les grands récidivistes, dans les cas prévus par la
législation de l’Union et des républiques fédérées 314.
314
Art 23
137
Elle s’exécute soit en prison, soit dans une colonie de travail correctionnel
(régime moins sévère).
Le minimum de cette peine, fixé par la législation des républiques fédérées, est
de trois mois.
e. Droit musulman
La privation de liberté est une peine « tazir ».
f. Droit chinois
1. Sortes de peines
- L’emprisonnement
L’emprisonnement est soit à vie à temps (6 mois à 15 an).
Il s’effectue dans une prison ou une brigade de surveillance et d’éducation

pour réforme par le travail.
- La détention
Cette peine, comprise entre 15 jours et 6 mois, s’accomplit dans une maison de
détention, où le condamné travaille, est rémunéré normalement et peut obtenir des
permissions de sortie.
2. Les établissements pénitentiaires
La République populaire de Chine connaît quatre types d’établissements

pénitentiaire qui tous dépendent du ministère de la sécurité publique : les prisons, les brigades
de surveillance et d’éducation pour la réforme du travail, les maisons de détention et les
maisons de surveillance et d’éducation pour les délinquants juvéniles.
Les maisons pour délinquants juvéniles reçoivent les jeunes délinquants entre
treize et dix-huit ans.
Les maisons de détention accueillent les prévenus avant leur jugement et les
condamnés à la peine de détention.
Les brigades de surveillance et d’éducation pour la réforme par le travail sont

des établissements agricoles pouvant regrouper de 10 à 15. 000 condamnés. Ce sont, en
quelque sorte, des fermes-prisons. Ces camps ne sont pas clos de murs. Les conditions
matérielles de vie y son fonction des conditions géographiques locales mais elles ne diffèrent
pas sensibles de celles de paysans qui vivent dans ces mêmes régions. Les brigades
n’accueillent pas de femmes et les détenus y purgent généralement des peines de durée
moyenne.
Les prisons sont des établissements effectuent un travail industriel. La

différence entre les brigades et les prisons tient dans leur lieu d’implantation et dans la nature
du travail effectué (agricole ou industriel).
138
Il y une prison urbaine au niveau de chaque tribunal supérieur. Les prisons

accueillent toutes les femmes condamnées, les détenus de la municipalité, quelle que soit la
durée de leur peine s’il n’existe pas, dans les circonscriptions, de brigade de réforme par le
travail (comme à shangaï), et les condamnés à des peines de longue durée et à perpétuité.
Lorsqu’il a purgé sa peine le détenu est renvoyé dans l’unité d’où il provient et
où un travail l’attend315.
3. La réforme par le travail (lao gai)
Ce n’est ni une peine ni un type particulier de sanction, mais la formule qui

exprime, d’une part, le caractère éducatif de la peine qui doit réformer et transformer le
délinquant en honnête travailleur et, d’autre part, la vertu prêtée au travail dans ce processus
de transformation. Les prisons urbaines et les brigades de surveillance et d’éducation sont
tous des établissements de réforme par le travail.
La réforme par le travail s’applique à des délinquants, elle est infligée par un
tribunal, elle s’effectue dans un établissement pénitentiaire administré par les organes de la
sécurité publique, elle dure de six mois à perpétuité, le travail n’y est pas rémunéré 316.
g. Réforme du code pénal Belge
L’avant-projet de code pénal prévoit, en matière criminelle, la réclusion de 5 à

20 ans et en matière correctionnelle, l’emprisonnement de 6 mois à 5 ans.
Il supprime l’emprisonnement en matière contraventionnelle317.
Le commissaire royal considère la peine perpétuelle comme inhumaine,

dangereuse pour ordre public, la sécurité des établissements, par la tentative de tout risquer
dans le désespoir. Toutefois, constatant qu’il s’avère pratiquement difficile aujourd’hui, dans
l’ambiance répressive qu’a créée le sentiment d’insécurité généralisée, de supprimer à la fois
la peine de mort et la peine de réclusion perpétuelle, il formule des propositions subsidiaires:
- Réclusion perpétuelle (ou plus de 30 ans) ;

- Réclusion de 5 à 20 ans ;
- Emprisonnement de 3 mois à 5 ans (1 mois à 5 ans, ou 8 jours à 5ans.
Les membres de la commission pour la révision du code pénal sont partagés

quant à la suppression de la réclusion perpétuelle : les uns estiment utile que dans des cas
extrêmement graves la réprobation sociale puisse s’exprimer par le prononcé de la réclusion
perpétuelle sans pour cela que l’exécution de cette peine présente un caractère irrémédiable.
D’autres sont d’avis que le maintient d’une peine perpétuelle va à l’encontre de l’objectif de
réinsertion sociale de la politique criminelle moderne.
315
TSIENT TECHE-HAO, Le droit chinois, p116
316
Idem p118
317
Art.91-92 et 93, exposé des motifs, p152
139
En outre, la commission se demande si le taux maximum de l’emprisonnement

en matière correctionnelle peut être limité à 5 ans, alors que l’article 25 du code pénal permet
déjà actuellement au tribunal correctionnel de prononcer une peine d’emprisonnement de 10
ans s’il s’agit d’un crime punissable des travaux forcées ou de la mort qui été correctionnalisé.
Le commissaire royal propose l instauration d un tribunal de l applications

des peines au sein de chaque tribunal de première instance,
La commission estime qui il s’agit de l’une des innovations fondamentales

de l’avant projet est se réjouit de cette initiative qu’elle estime dans son principe très
heureuse, mais dont elle considère qui faut changer d’importantes modalités. Ainsi, la
suppression des commissions existantes défense sociale, probation lui parait
318
regrettable .
2. Libération anticipée
a. Droit allemand
Libération conditionnelle bedingte Entlassung
Le tribunal peut suspendre l’exécution d’une partie de la peine et mettre le

libéré à l’épreuve, lorsque deux tiers ou exceptionnellement la moitié de la peine ont été
subis.
Le condamné doit y consentir.
1. La libération conditionnelle
Introduite en France en 1885, en régime a été profondément modifié par le

code de procédure pénale (art 729 et suiv, D.520 et suiv et par la loi du décembre 1972.
Conditions
Sous réserve d’application de la période de sûreté au cours de laquelle elle est

319
suspendue , la libération conditionnelle peut être accordée aux condamnés ayant accompli
moitié de leur peine et aux récidivistes ayant purgé les deux tiers de la leur.
La décision appartient:
- Au ministre de la justice le condamné doit subir une ou plusieurs peines privatives de

liberté entrainant une détention dont la durée totale excède trois années. Il statue sur
318
Observations, P106
319
Voy infra, c
140
opposition du juge de l’application des peines, et éventuellement d’un comité consultatif

de libération conditionnelle ;
- Au juge de l’application des peines, après avis de la commission de l’application des
peines, lorsque la durée totale de la détention, depuis le jour de l’incarcération, n’excède
pas trois années.
2. La période de sûreté infligée à certains détenus
La loi du 22 novembre 1978, modifiée par les lois du 2 février 1981, du 10 juin
1983 et du 9 septembre 1986 (art 720-1 à 720-4 C.P.P.), a imposé à certains condamnés
particulièrement dangereux une période de sûreté durant laquelle le détenu ne peut en
principe, bénéficier des avantages relatifs :
- A la suspension ou au fractionnement de la peine ;

- Au placement à l’extérieur;
- Aux permissions de sortie;
- A la semi-liberté;
- A la libération conditionnelle;
Le nouveau code pénal n’en a guère modifié le régime (art.132-23).
La période de sûreté est:
- Applicable de plein droit (condamnations sans sursis d’une durée supérieure ou égale à
dix ans prononcées du chef de certaines infractions 320);
- Ordonnée par la juridiction qui prononce la condamnation, pour toute condamnation sans
sursis à une privative de liberté supérieure à trois ans prononcée pour n’importe quelle
infraction.
En ce qui concerne sa durée, retenons qu’en cas de condamnation à la réclusion

criminelle à perpétuité pour certains crimes, la période de sûreté de plein droit est de 18
ans321. La cour d’assises peut toutefois, par décision spéciale, décider de réduire cette durée.
Mais elle peut aussi, par décision spéciale, porte la durée de la période de sûreté à 22 ans 322.
La loi du 9 septembre 1986 relative à la lutte contre la criminalité et la

délinquance permettant à la cour d’assises de porter, par décision spéciale, la durée de la
période de sûreté jusqu’à trente ans s’il s’agit d’une condamnation à la réclusion criminelle à
perpétuité prononcée en raison de certains infractions graves énumérées limitativement.
320
Dans le nouveau code pénal, la période de sûreté automatique est prévue dans chacun des textes réprimant
les infractions concernées ( p. ex crimes contre l’humanité, crimes terroristes et actes de barbaries, extorsion
aggravée, faux monnayage )
321
Au lieu de 15 ans dans le système du code de procédure pénale
322
Au lieu de 15 ans précédemment
141
Le nouveau code pénal n’a gardé de cette énumération que le cas du meurtre et
de l’assassinat d’un mineur de 15 ans accompagné de viol ou de tortures et actes de
barbarie323.
En cours d’exécution, si le condamné présente des gages sérieux de

réadaptations social, la juridiction qui a prononcé la condamnation (ou la chambre
d’accusation, s’il s’agit d’une cour d’assise), saisie par le juge de l’application des peines,
peut mettre fin, en tout ou en partie, aux effets de la période de sûreté ou en réduire la durée.
En aucun cas, la période de sûreté n’est applicable aux mineurs.
3. La semi- liberté et le fractionnement des peines
La loi du 17 juillet 1970 autorise le juge de jugement à ordonner que la peine

de prison ferme qu’il prononce sera exécutée sous le régime de la semi-liberté, à condition
que la peine n’excède pas sis mois (art 723-1 et 723-2 du C.P.P).
Selon le nouveau code pénal, la peine prononcée doit être égale ou inférieure à
un an (art 132-25.
Désormais, la juridiction de jugement pourra également ordonner le

fractionnement de l’emprisonnement, s’il est prononcé pour une durée inférieure ou égale à
un an (art132-27).
c. Droit anglais
Le droit anglais également la libération conditionnel parole.
d. Droit soviétique
Le tribunal peut accorder la libération conditionnelle anticipée ou remplacer la

partie non exécutée de la peine par une peine moins sévère :
- En cas de condamnation à une peine privative de liberté, à des travaux correctionnels, à la

déportation ou à l’interdiction de séjour ;
- Si le condamné à déjà exécuté la moitié de la peine, ou les deux tiers s’il s’agit de crimes
graves, dans les cas prévus par la législation des républiques fédérées, ou le tiers s’il s’agit
d’une personne ayant commis l’infraction avant l’âge de 18 ans.
Dans le même conditions, le condamne peut également être affranchi des

peines,
Six catégories de condamnés sont actuellement exclues de ces avantages,

notamment les grands récidivistes,
Le projet des nouveaux principes de la législation pénale de l’URSS tend

à limite les restriction à la réduction de à la libération conditionnelle aux condamnés à
323
Art.221-3 et 221-4 al
142
mort dont la peine a été commuée, par grâce ou amnistie, en privation de liberté et
pour les récidivistes particulièrement dangereux.
e. Droit chinois
Réduction de peine et libération conditionnelle
L’emprisonnement et la détention ainsi d ailleurs que la mise sous

surveillance dont lorsque le condamné montre du repentir ou accomplit des actions
méritoires.
La libération conditionnelle peut être accordée dans certaines conditions

aux condamnés qui font montre de repentir et qui ne constituent plus un danger pour
la société.
f. Avant-projet code pénal belge
En ce qui concerne la libération conditionnelle, l’avant-projet ne modifie

pas délais actuels, mais instaure deux nouveautés principales la compétence du tribunal
de l’administration pénitentiaire; avec voix consultative) et la possibilité d’obtenais la
libération dés qu’ on se trouve dans le conditions dans le conditions légales à cet
effet324.
Pour la commission , la concentration du pouvoir d’ avis ou décision

entre les mains d’ un tribunal de l’application des peines ou d’un organisme analogue
contribuerait à améliorer la procédure de libération conditionnelle, à condition qu’ elle
soir accompagnée par la création d’un support logistique étoffant les actuelles ‘unités
d’ orientation et de traitement qui existent dans un certain nombre d’établissement
pénitentiaires325.
3. L’évitement des peines d’emprisonnement en particulier des courtes peines
a. Généralités
Plusieurs systèmes sont possibles :
1. Non exécution de la peine (pratique administrative en Belgique pour

les peines inférieures à 4sauf exceptions) ;
2. fixations d’un minimum élevé
 1 mois (Allemagne, Portugal) ;
 3mois (U.R.S.S) ;
 6 mois (avant projet belge, avant projet espagnol nouveau code pénal français) ;
324
Art.161 et suiv, Exposé des motifs, p167
325
Observation, p84
143
3. Motivation spéciale de la peine326 :

- Droit allemand (-6 moi : circonstances particulières) ;
- Projet de code pénal français (peine inférieure ou égale à 4 mois, selon le projet initial ;
4. Peines de substitution :
- Droit français (pas uniquement les courtes peines ;
- Code pénal autrichien (art.37 : jours-amendes pour les peines d’emprisonnement qui, à
l’appréciation du juge, ne dépassent pas six mois et les maximum prévu par la loi ne
dépasse pas 5 ans ;
- En outre, il faut que la privation de liberté ne paraisse pas nécessaire pour assurer la
prévention tant générale que spéciale (6 mois : 360 jours-amendes maximum) ;
- Code portugais :
 Jours amendes (si l’emprisonnement ne dépasse pas 6 mois) ;

 Arrêts de fin de semaine (si l’emprisonnement ne dépasse pas 3 mois) ;
 Admonestation (idem) ;
 Travail au service de la communauté de 9 à 180 heures (idem).
5. Directives données au juge :
 Le code pénal portugais de 1983 oblige le juge, lorsqu’il peut choisi entre une sanction
privative de liberté e une autre, d’opter la peine non privative de liberté quand elle
paraît suffisante pour promouvoir la récupération sociale du délinquant et satisfaire les
exigences de réprobation et de prévention du crime 327.
b. Les substituts aux peines d’emprisonnement
1. Droit français
Les peines de substitution ont été introduites dans le code pénal français par la
loi du 11 juillet 1975. La loi du juin 1983 y a ajouté le travail d’intérêt général et les jours-
amendes.
La liste a encore été complétée par le nouveau code pénal (annulation du

permis de conduire, interdiction d’émettre des chèques ou d’utiliser des cartes de paiement.
Mais l’interdiction d’exercer une activité professionnelle ou sociale n’a pas été conservée.
De plus, le législateur n’utilise plus l’expression peine de substitution, qui

évoquait trop le caractère subsidiaire de ces sanctions. Il n’est prévu, comme dans le projet
initial, que l’emprisonnement peut être remplacé par ces peines, mais simplement que celles-
ci peuvent être prononcées dès lors que l’emprisonnement est encouru. D’ailleurs, elles ne
sont plus uniquement des peines de substitution à l’emprisonnement, mais également à
l’amende.
Le système du nouveau code est donc le suivant :
326
VOY. Infrac. L’exigence de motiver la peine vise parfois le prononcé de toute peine d’emprisonnement,
quelle que soit sa durée droit anglais (mineurs de moins de 21 ans et délinquants primaires), projet français
327
ART 71
144
A.R.T.131-5. Lorsqu’un délit est puni d’une peine d’emprisonnement, la

juridiction peut prononcer une peine de jours-amendes328.
A.R.T.131-6. Lorsqu’un délit est puni d’une peine d’emprisonnement, une ou

plusieurs de peines privatives ou restrictives de droit suivantes peuvent être prononcées :
1. La suspension, pour une durée de cinq ans au plus, du permis de conduire cette
suspension pouvant être limitée, selon des modalités déterminées par décret en conseil
d’Etat, à la conduite en-dehors de l’activité professionnelle;
2. L’interdiction de conduire certains véhicules pendant une durée de cinq ans au plus;
3. L’annulation du permis de conduire avec interdiction de solliciter la délivrance d’un
nouveau permis pendant cinq ans;
4. La confiscation d’un ou de plusieurs véhicules appartient au condamné;
5. L’immobilisation, pour une durée d’un an, au plus, d’un ou plusieurs véhicules
appartenant au condamné, selon des modalités déterminées par décret en conseil
d’Etat;
6. L’interdiction de détenir ou de porter, pour durée de cinq ans au plus, une arme
soumise à autorisation;
7. La confiscation d’une ou de plusieurs armes dont le condamné est propriété ou dont il
a la libre disposition;
8. Le retrait du permis de chasser avec interdiction de solliciter la délivrance d’un
nouveau permis pendant cinq ans ou plus;
9. L’interdiction pour une durée de cinq ans au plus d’émettre des chèques autres que
ceux qui permettent le retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou ceux qui sont
certifiés et d’utiliser des cartes de paiement;
10. La confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l’infraction ou de
la chose qui en est le produit. Toutefois, cette confiscation ne peut être prononcée en
matière de délit de presse.
A.R.T.131-7. Les peines privatives ou restrictives de droits énumérés l’article

131-6 peuvent également être prononcées pour les délits qui sont seulement d’une peines
d’amende.
A.R.T.131-8. Lorsqu’un délit est puni d’une peine d’emprisonnement, la

juridiction peut prescrire que le condamné accomplira, pour une durée de quarante à deux cent
quarante heures, un travail d’intérêt général 329.
A.R.T.131-9. L’emprisonnement ne peut être prononcé cumulativement avec

une des peines privatives ou restrictives de droits prévues à l’article 131-6 ni la peine de
travail d’intérêt général.
Dans le cas de l’article 131-7, l’amende ou le jour-amende ne peuvent être

prononcés cumulativement avec des peines privatives ou restrictives de droits prévues à
l’article 131-6.
328
Voy. infra
329
Voy. infra
145
Les peines privatives ou restrictives de droits énumérées à l’article 131-6

peuvent être prononcé cumulativement ; elles ne peuvent être prononcées cumulativement
avec des peines de travail général.
La peine de travail d’intérêt général et la peine d’amende ou de jours-amendes

ne peut être prononcé cumulativement.
La peine de jours-amendes ne être prononcé cumulativement avec la peine

d’amende.
Il faut ajouter que :
Lorsqu’un délit est puni d’une ou de plusieurs peines complémentaires

mentionnées à l’article 131-10 330, la juridiction peut ne prononcer que la peine
complémentaire l’une ou plusieurs des peines complémentaire encourues à titre de peine
principale331.
Pour les crimes:
Les peines de réclusion criminelle ou de détention criminelle ne sont pas

exclusives d’une peine d’amende et d’une ou de plusieurs des peines complémentaires
prévues à l’article 131-10332.
Ce qui implique qu’en criminelle, ces peines complémentaires ne peuvent être

prononcées à titre de peine principale c'est-à-dire isolément.
2. Droit allemand333
La principale peine e substitution est le jour-amende.
Lorsque la loi ne prévoit pas de peine pécuniaire, et lorsqu’une peine privative

de liberté de 6 mois, ou plus, n’est pas envisager, le tribunal prononce une peine pécuniaire si
le prononcé d’une peine privative de liberté n’est pas indispensable pour que le condamné en
subisse l’influence ou que l’ordre public soit défendu 334.
Lorsque le tribunal peut, en vertu d’une disposition légale renvoyant à l’article

49 du code pénal, réduire la peine, ou prononcer une peine pécuniaire à la place d’une peine
privative de liberté 335.
330
A.R.T 131-10 lorsque la loi le prévoit, un crime ou un délit peut être sanctionné d’une ou de plusieurs peines
complémentaires qui, frappant les personnes physiques, emportent interdiction, déchéance, incapacité ou
retrait d’un droit, immobilisation ou confiscations d’un objet, fermeture d’un établissement ou affichage de la
décision prononcée ou diffusion de celle-ci soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication
audiovisuelle.
331
Art 131-11
332
Art 131-2
333
K. SESSAR, substituts aux peines d’emprisonnement en République fédérale d’Allemagne- Principe et mise
en œuvre, Rev.sc.crim, 1989, p699
334
Art 47 (2) du code pénal
335
Art 49 (2)
146
3. Réforme du code pénal Belge
La politique crinelle adoptée par le commissaire royal se caractérise par une

lutte contre les courtes peines d’emprisonnement conformément à la tendance unanime de la
doctrine pénale et criminologique.
La seule hésitation, à cet égard est de savoir s’il faut suivre une certaine mode
actuelle qui voudrait en revenir à de très courtes peines en espérant un effet de choc salutaire.
C’est une formule en vogue aux USA notamment (short, Sharp, shock) qui ne paraît pas
conforme à notre conception du respect de la personne humaine. Pourquoi pas les
médicaments ou les interventions chirurgicales ?
Mais il ne peut être question de supprimer la peine d’emprisonnement, il faut

que nous pussions incarcérer le temps qu’il faut les violents, les sadiques, les pervers, les
récidivistes dangereux les auteurs d’action qui ont bouleversé la conscience sociale, certains
intoxiqués pour les soignes, et que nous puissions interner certains malades mentaux auteurs
de faits infractionnels, pour les soigner eux aussi 336.
Pour lutter les courte peine d’emprisonnement le commissaire royal fait les
propositions suivantes337.
Proposition principales :
- Suppression des peines d’emprisonnement de police;

- Suppression de l’emprisonnement subsidiaire, en cas de non paiement de l’amende338;
- Suppression de toute peine de prison en dessous de 6 mois;
- Non exécution de la peine en vue reclassement 339;
- Exécution du sursis partiel tout d’ abord par la peine avec sursis.
Propositions subsidiaires :
- Maintien de la peine inférieure à 6 mois (3,2 mois, voire 8jours come actuellement) mais
en lui appliquant le régime de la non exécution en vue de reclassement;
- Obligation pour le juge de motiver spécialement le choix d’une peine privative de liberté
inférieure à 6 mois.
La commission est dans da majorité opposée à la suppression de peines

d’emprisonnement de mois de 6mois Elle y voit un double danger la détention préventive
risque d’être employée comme sanction dans certains juridiction de font pourraient par
ailleurs avoir tendance à prononcer des peines supérieurs à 6 mois dans les cas où
actuellement elles appliquent une peine moins sévère 340.
B. Les mesures de sureté privatives de liberté

336
Exposé des motifs, Pp 149 à 151
337
Exposé des motifs, op, cit, Pp 153-159
338
Voy. Infra
339
Idem
340
Observations, p 68
147
1. Droit allemand
Les mesures privatives de liberté (freiheitsentziehende Masseregeln) sont.
a. Placement dans un hôpital psychiatrique
Cette mesure s’applique aux en état d’irresponsabilité ou de responsabilité

atténuée, qui représentent un danger social 341.
b. Placement dans un établissement des désintoxications
Cette mesure s’applique aux personnes qui ont tendance à user avec excès de
boisons alcoolique, ou de toutes autres substances enivrantes, condamnées pour acte illicite en
rapport avec cette tendance, et qui représentent un danger social 342.
c. Placement dans un établissement socio thérapeutique
Cette mesure et accessoire à la peine Elle concerne :
- Les récidivistes (dans les conditions prévues par la loi) pour lesquels il est à craindre
qu’ils ne commettent des actes illicites graves ;
- Les auteurs d’infractions sexuelles pour lesquels il est à craindre qu’ils ne commettent des
actes illicites graves en rapport avec leurs instincts sexuels ;
- Les personnes en état d’irresponsabilité ou de responsabilité atténué qui représentent un
danger social si d’ après leur état, les moyens thérapeutiques et les aides social propres à
un tel établissement sont mieux adaptés à sa resocialisation qu’ un traitement dans un
hôpital psychiatrique.
341
Art 63 du code pénal (1). Lorsqu’une personne a commis un acte illicite en état d’irresponsabilité (art 20) ou
de responsabilité atténuée (art 21), le tribunal ordonne le placement dans un hôpital psychiatrique s’il
résulte de l’appréciation globale des circonstance relatives à l’auteur et à son acte qu’il faille s’attendre
à ce que, par suite de son état, il ne commette des actes illicites graves et s’il présente, en conséquence,
un danger pour la société. Toutefois, le tribunal ordonne le placement dans un établissement socio-
thérapeutique lorsque les conditions prévues à l’article 65, alinéa 3, sont réunies.
342
Art 64 du code pénal (1) Lorsqu’une personne a tendance à user avec excès de boissons alcooliques, ou de
toutes autres substances enivrantes, et a été condamnée pour un acte illicite commis en état d’ivresse
ou qui se rapporte à son penchant ou qui n’a pas été condamné pour la seule raison que son
irresponsabilité a été démontrée, ou ne peut pas être exclue, le tribunal ordonne le placement dans un
établissement de désintoxication si le dangers subsiste que, par suite de son penchant, elle commette
des actes illicites graves (2). La décision de placement n’est pas prise lorsqu’une cure de désintoxication
apparaît d’avance sans espoir
148
Il est intéressant de noter que pour l’application de cette disposition, un acte

jugé hors du territoire d’application du code pénal, est assimilé à un acte jugé ce territoire, s’il
est considéré comme une infraction intentionnelle par le droit pénal allemand 343.
d. lnternement de sûreté
S’agit d’une mesure accessoire à la peine Elle vise les récidivistes (dans les
conditions prévues par la loi), pour lesquels il résulte de l’appréciation d’ensemble de graves,
l’auteur présente un danger pour la société.
L’internement de sureté peut également être ordonné à l’ égard de condamnés,

même non récidiviste dans les conditions prévues la loi (trois peines d’au mois un an, dont
l’une au moins atteint trois ans).
On tient également compte des condamnations prononcées à l’étranger 344.
343
Art.65 c ode pénal (1). Le tribunal, ordonne, accessoirement à la peine, le placement dans un établissement
socio thérapeutique, 1. L’ auteur présente un trouble grave de la personnalité et est condamné pour
une infraction intentionnelle à une peine privative de liberté temporaire de deux ans au moins, après
été déjà condamné deux fois à une peine privative de liberté d’ au moins un an chacune pour des
infractions intentionnelles commises avant le nouvel acte et après avoir effectué, avant la commission
de la nouvelle infraction, une peine d’une durée minimum d’un an pour une ou plusieurs des infractions
susvisée ou après avoir exécuté une mesure d’amendement et de sûreté privative de liberté, et s’il est
en outre, à craindre qu’il ne commette des actes illicites graves, ou 2. Lorsque l’auteur est condamné à
une peine privative de liberté temporaire d’une durée d’un an au moins pour une infraction
intentionnelle résultant de ses instincts sexuels et s’ il est en outre à craindre qu’il ne commette des
actes illicites graves en rapport avec ces mêmes instincts le placement n’est alors ordonné que si, eu
égard à l’ état de l’ auteur les moyens thérapeutiques spéciaux et les aides sociales d’ une établissement
socio thérapeutique dirigé par un médecin semblent indiqués pour sa resocialisation.(2) lorsqu’ une
personne est condamnée à une peine de liberté temporaire d une durée minimum d’ un an pour une
infraction intentionnelle commise par elle avant l’accomplissement de sa 27ème année le tribunal
ordonne accessoirement à la peine le placement dans un établissement socio thérapeutique 1. Si
l’auteur, avant cet acte, mais après l’accomplissement de sa 16 ème année a commis deux infraction
intentionnelles graves pour lesquelles une mesure éducative a été ordonnée ou une peine privative de
liberté prononcée, 2. si avant la dernière infraction une mesure éducative a été appliquée dans une
maison d’ assistance éducative ou une peine privative de liberté a déjà été exécutée, pendant une durée
d’ au moins un an et 3.si l’ appréciation d’ensemble sur l’ auteur et su ses actes fais apparaitre le danger
qu’il deviendra un délinquant chronique (3) lorsque l’auteur remplit les condition prévues à l’article 63,
alinéa 1, le tribunal ordonne au lieu du placement dans un hôpital psychiatrique, le placement dans un
établissement sont mieux adaptés à sa resocialisation qu’ un traitement dans un hôpital psychiatrique
(4) dans les cas pt »vus à l’alinéa 1, n ° 1 et à l’ article 48, alinéas 3 et 4 est applicable de façon identique
dans les cas prévus à l’alinéa 2 l’exécution d’une mesure d’assistance éducative n’est pas prise en
considération si entre la date où cette mesure a pris fin et l’acte suivant plus de deux ans se sont
écoulées le temps pendant le quel l’ auteur a été placé dans un établissement sur ordre des autorités n’
est par compté dans le délai.(5) un acte jugé hors du territoire d’application de la présente loi est
assimilé à un acte jugé sur ce territoire s’ il est considéré comme une infractionnelle par le droit pénal
allemand.
344
Art 67, al5 du code pénal
149
Le placement dans une maison de travail (Arbeitshaus) a été supprimé en 1969

car il était contraire à la règle de proportionnalité
A l’exception de l’internement de sûreté, la mesure est exécutée avant la peine,

sauf si ce tribunal en décide autrement Lorsque la mesure est exécutée avant la peine, sa durée
es imputée sur celle de la peine (art. 67). Le tribunal peut assortir l’exécution de la peine d’un
sursis345.
A l’exception également de l’internement de sureté, le tribunal peut assortir la

mesure d’un sursis avec mise à l’épreuve lorsque des circonstances particulières justifient
l’espoir que but de la mesure puisse être atteint de cette façon, sauf si le condamné doit encore
subir une peine privative de liberté prononcée même temps que la mesure et cette peine n’est
assortie du sursis avec mise à l’épreuve (Art.67b).
d. Droit français
a. Le placement des mineurs
1. internet
L’ordonnance du 2février 1945 prévoit que le tribunal pour enfants et le cas

échéant la cour d’assises des mineurs peuvent si l’infraction est établie ordonner le placement
d’un mineur de 18 ans sous le régime de l’internat pour un nombre d’années qui ne pourra
excéder l’époque ou il ara attient sa majorité (art15, 16 et 17).
2. Institution spéciale d’éducation surveillée
4. Lorsque la mesure est exécutée avant la peine, le tribunal peut également surseoir avec mise à l’épreuve
à l’exécution du reste de la peine, en application de l’article 57, al 1, si les deux tiers de la peine
prononcée ne sont encore couverts par l’imputation. S’il n’est pas sursis à l’exécution du reste de la
peine, l’exécution de la mesure se poursuit ; toutefois, le tribunal peut ordonner l’exécution de la peine
si des circonstances relatives à la personnalité du condamné font apparaître qu’il convient d’agir ainsi.
345
Art. 66 code pénal (1) si une personne est condamnée à une peine privative de liberté temporaire de deux
ans au moins une infraction intentionnelle le tribunal ordonne accessoirement à la peine l’internement
de sûreté lorsque
1. L’auteur a déjà été condamné deux fois à une privative de liberté d’un an au moins pour des
infractions intentionnelles qu’il a commises avant nouvel acte,
2. L’auteur a déjà, pour un où plusieurs de ses actes avant le nouvel actes et pendant au moins deux ans,
exécuté une peine privative de liberté ou une mesure d’amendement et de sûreté privative de liberté,
3. Il résulte de l’appréciation d’ensemble de l’auteur et de ses actes que par suite d’une propension à
commettre des infractions graves, notamment à la suite desquelles les victimes ont subi un préjudice
moral ou physique important, ou un préjudice pécuniaire, l’auteur présente un danger moral pour la
société
4. Lorsqu’une personne a commis rois infractions intentionnelles et que pour chacune d’elles, elle a
encouru une peine privative de liberté d’au moins un an, et qu’elle a été condamné pour une ou
plusieurs de ces infraction à des peines privatives de liberté temporaires d’au moins trois ans, le
tribunal peut dans les conditions prévues alinéas 1, n°3, ordonner accessoirement à la peine,
l’internement de sûreté même en l’absence de condamnation ou de privation de liberté antérieures
(al 1, n°1-2).
5. L’article 48 (al.3-4) est applicable de façon identique. Un acte jugé hors du territoire d’application de la
présente loi est assimilé à un acte commis sur ce territoire, s’il est considéré comme un acte
intentionnel par le droit pénal allemand.
6.
150
S’il est établi qu’un mineur, âgé de16 ans au moins, par sa mauvaise conduite
opiniâtre, son indiscipline constante ou son comportement dangereux rend inopérantes les
mesures de protection ou de surveillance déjà prises à son égard, le tribunal pour enfant
pourra par décision motivée le placer un âge qui ne pourra excéder sa majorité dans une
institution spéciale d’éducation surveillée (Art.28).
3. Centre d’observation ou d’accueil
Le juge des enfants peut placer un mineur dans un centre d’observation un

centre d’accueil à titre provisoire pendant l’instruction du procès (art. 8 al.5; art 10, al.3).
b. Le placement curatif d’alcooliques et des toxicomanes
1. Placement des alcooliques dangereux pour autrui
Ces mesures, prévues par le code de la santé publique, sont prononcées par le
tribunal de grande instance, juridiction civile.
e. Placement des toxicomanes
Le procureur de la République peut enjoindre aux personnes qui ont fait usage
illicite de stupéfiants de subir une cure désintoxication ou de se placer sous surveillance
médicale l’obéissance à cette injonction a pour effet d’éteindre l’action publique (Art. L628 -
1 du code de la santé publique).
Le juge d’instruction le juge des enfants la juridiction de jugement peut

astreindre les inculpés ou prévenus à subir une cure de désintoxication.
La juridiction saisie pourra ne par prononcer la peine.
§ 4. La restriction de la liberté
A. Les peines restrictives de liberté

1. L’éloignement
a. Droit français
1. Le bannissement
151
Le bannissement est une peine principale criminelle ou politique, simplement

infamante, qui consiste dans l’expulsion du territoire français pour une durée de 5 à 10 ans346.
Il peut être accompagné de la peine complémentaire de l’interdiction de séjour
de 5 à 20 ans. La rupture de ban, c'est-à-dire le retour du bannissement avant l’expiration de la
peine, est sanctionnée par la détention criminelle pour un temps au moins égal à celui qui
restait à courir jusqu’à l’expiration du bannissement, et qui ne pourra excéder le double de ce
temps (art.33)
Cette peine, qui n’est pas conforme à l’article 3 du protocole n° 4 additionnel à
la convention européenne des droits de l’homme347 est d’une utilité très relative. Elle est
supprimée par le nouveau code pénal.
2. L’interdiction du territoire français

Issue de la loi du 31 décembre 1991 renforçant la lutte contre le travail
clandestin, cette peine a été introduite dans le nouveau code pénal. Lorsqu’elle est prévue par
la loi, la peine d’interdiction du territoire français peut être prononcée, à titre définitif ou pour
une durée de dix ans au plus, à l’encontre de tout étranger coupable d’un crime ou d’un délit
11 art. 131-10. Cette peine entraîne de plein droit la reconduite du condamné à la frontière, le
cas échéant, à l’expiration de sa peine d’emprisonnement ou de réclusion. Elle n’est pas
applicable à certaines catégories d’étrangers, par exemple ceux qui justifient résider
régulièrement en France depuis plus de quinze ans.
b. Droit soviétique
1. Déportation (ou assignation à résidence
Il s’agir de l’éloignement forcé du condamné de son lieu de résidence avec
l’obligation de vivre dans un lieu qu’on lui fixé. Elle n’est pas applicable aux femmes
enceintes et aux femmes ayant à leur charge des enfants de moins de huit ans.
2. Interdiction de séjour
C’est également l’éloignement forcé du condamné de son lieu résidence, mais

avec interdiction de vivre dans certains lieux.
La déportation et l’interdiction de séjour ne peuvent excéder cinq ans. Elles ne

sont pas applicables au délinquants n’ayant pas atteint l’âge de dix-huit ans au moment de
l’infraction348. Elles sont des peines complémentaires.
c. Droit chinois
La déportation des étrangers
346
Quiconque aura été condamné au bannissement sera transporté, par ordre du gouvernement, hors du
territoire de la République. La durée du bannissement sera au moins de cinq années, et de dix ans au plus
(art.32
347
Nul ne peut être expulsé, par voie de mesure individuelle ou collective du territoire de l’Etat dont il est
ressortissant
348
Art 24
152
Cette peine peut être appliquée à titre principal ou complémentaire aux

étrangers qui ont commis une infraction 349.
d. Droit africains
L’ostracisme était une peine fortement dissuasive 350 qui s’apparentait à la peine
de mort et ne frappait que les plus graves, sorcellerie et assassinat. Le chasseur ostracé ne
pouvait subsister seul longtemps, devait se faire admettre rapidement dans une autre bande.
Or quelle bande était prête à accueillir volontiers un élément tellement asocial qu’il s’était
fait expulser de son groupe. Aussi la menace de l’ostracisme suffisait-elle le plus souvent :
quand elle se manifestait, le délinquant se soumettait à temps 351.
Cette peine avait plusieurs avantages. Comme il n’y avait pas de sang versé,
elle évitait que le groupe ne se souille et ne soit, momentanément, placé en état de
discordance ou de rupture cosmogonique avec les dieux et les ancêtres. Elle empêchait aussi
de confronter deux familles et d’enclencher le processus de la vendetta. Enfin, elle
débarrassait la collectivité d’un élément indésirable sans que l’exil ne soit toujours définitif 352.
3. La surveillance
a. Droit français
L’interdiction de séjour
Cette peine, issue du code de 1810, réformée en 1955 et en 1975, fait l’objet
des articles 131-31 et 131-32 du nouveau code pénal.
Elle comporte interdiction de paraître dans certains lieux déterminés par la

juridiction. Elle comporte, en outre des mesures de surveillance et d’assistance.
Le nouveau code a judiciarisé les modalités de ces peines, qui étaient

auparavant fixée par le ministère de l’intérieur.
Le juge de l’application des peines peut modifier de la liste des lieux interdits
ainsi que les mesures de surveillance et d’assistance.
L’interdiction de séjour ne peut excéder une durée de deux ans en cas de

condamnation pour crime et une durée de cinq ans en cas de condamnation pour délit
b. Droit chinois
La mise sous surveillance
Cette peine qui ne peut être inférieure à 3 mois ni supérieure à 2ans, interdit au
condamné de se déplacer et lui impose de se présenter régulièrement devant les autorités
349
Art 30. Code pénal chinois
350
Elle pouvait s’accompagner, comme à Madagascar, de l’exclusion du droit au tombeau, sanction
particulièrement redoutée
351
Y BRIOLLON, op, cit. p131
352
Idem, p132
153
chargées de l’exécution. Pendant ce temps, le condamné continue de travailler et de percevoir

son salaire353.
4. Le travail
a. Droit allemand
Le travail d’intérêt général se situe dans le cadre des mesures probatoire. Il

peut aussi remplacer l’emprisonnement subsidiaire en cas de non-paiement de l’amende. Mais
il ne constitue pas une peine en soi.
b. Droit français
Le travail d’intérêt général 354
Introduite par la loi du 10 juin 1983, cette institution s’inspire d’expériences

réalisées à l’étranger : Grande-Bretagne, Autriche, République fédérale d’Allemagne, Suisse,
Pologne, Pays-Bas, Etats-Unis.
Le travail d’intérêt général peut être ordonné :
- Soit à titre de peine de substitution de l’emprisonnement (art.43-3-1 code pénal ;

- Soit dans le cadre du sursis avec mise à l’épreuve (art.747-1 et suiv C.P.P).
Cette sanction présente une notable particularité: elle doit être acceptée par le
condamné et ne peut être prononcé qu’en sa présence.
La décision prise par la juridiction doit préciser la durée de la sanction (40

heures minimum, 240heures maximum pour les majeurs, 20 heures minimum, 120 heures
maximum pour les mineurs 16 à 18 ans), et le délai dans la limite de dix-huit mois pendant
lequel le travail doit être accomplie.
Les organisme au profit desquels le travail doit être accompli (collectivité

publiques, établissements publics, associations) sont soumis au respect d’un certain nombre
de condition : les associations doivent être spécialement habilitées selon les modalités fixées
par l’article R 61- code pénal : les collectivités et établissement public, ainsi d’ailleurs que les
associations proposant des travaux de cette nature doivent se faire inscrire sur une liste
spéciale prévue par les article 43-3 code pénal et 747. Code pénal populaire. Le juge
d’application des peines dans le ressort duquel réside le condamné décide des modalités
d’exécution du travail. Il précise l’organisme bénéficiaire du travail, la nature du travail, les
horaires de travail et le nom de l’agent de probation chargé du contrôle et de l’assistance du
condamné. Le tribunal peut, pour des motifs graves d’ordre médical, professionnel, familial
ou social, suspendre provisoirement le délai d’accomplissement de l’obligation au travail.
Le prévenu doit également satisfaire à des mesures de contrôles.
353
Art.33 à 36 du code pénal chinois
354
MERLE et VITUS, op, cit, p887
154
Ce travail, accepté par le condamné, présente une autre particularité : il n’est

pas rémunéré. Néanmoins, toutes les prescriptions du code du code du travail relatives au
travail de nuit, à l’hygiène, à la sécurité, ainsi qu’au travail des femmes et des jeunes
travailleurs sont expressément applicables (art.43-3-2 code pénal, 747 du code pénal
populaire).
D’autre part, les textes règlent la question de la responsabilité de l’Etat en

raison des dommages causés à autrui par un condamné et résultat directement de l’application
d’une décision comportant l’obligation d’accomplir un travail de cette nature.
La loi du 10 juillet 1987 renforçant la lutte contre l’alcool au volant a permis

au juge de prononcer une sanction de travail d’intérêt général à titre de peine
complémentaire. La doctrine a souligné cette sorte de détournement de cette institution, car ici
il ne s’agit plus du remplacement d’une peine principale ou de condition d’une probation,
dont le but commun était d’éviter l’emprisonnement. Et cette matière, le travail d’intérêt
généra vient s’ajouter à celui-ci355.
Dès son adoption, cette sanction semble avoir été appliquée assez largement
puisque plus de 2.200 travaux d’intérêt général avaient été mis en exécution en 1984 et dans
les huit premiers mois de 1985, on relavait déjà plus de 3.000 condamnations à cette peine356.
Dans le nouveau code357 :
- La condition relative aux antécédents judiciaires est supprimée, ce qui augmente

sensiblement le champ d’application de cette peine ;
- Le travail d’intérêt général ne eut pas être prononcé cumulativement avec
l’emprisonnement, l’amende, le jour-amende ou les peines privatives ou restrictives de
droits énumérées à l’article 131-6 ;
- Cette peine peut désormais être prononcée en matière de contravention de la cinquième
classe358.
c. Droit anglais
Travail d’intérêt général (community service order)
Lorsqu’un délinquant, âgé de plus de 17 ans, est déclaré coupable d’une infraction
punissable d’emprisonnement, le tribunal peut lui imposer d’effecteur un travail non rémunéré
d’une durée qu’il détermine (pas moins de 40 ni plus de 240 heurs.
Le condamné doit y consentir.
d. Avant-projet de code pénal Belge
355
Voy.J. Pradel, Un pari sur la dissuasion avec la loi du 10 juillet 1987 renforçant la lutte contre l’alcool au
volon, D.1987chron. 251
356
357
358
155
Parmi les procédures organisées en vue de donner aux juges la possibilité de

substituer aux peines des mesures de remplacement l’avant-projet de code pénal range le service au
profit de la collectivité.
Le juge peut, à la peine d’emprisonnement, substituer le service au profit de la

collectivité, en ce cas, il reste saisi de l’action civile.
Le service consiste en prestation volontaires et gratuites au profit d’un service public,

d’une institution charitable, hospitalière ou culturelle, ou d’une manière générale, de la collectivité,
par une personne ayant commis une infraction punissable d’emprisonnement et dont on peut
espérer l’amendement et la réinsertion sociale par la collaboration et le dévouement.
Il doit s’agir de travaux occasionnels sans titulaires. Les prestations ne peuvent être
inférieures à 50 heures, ni supérieures à 300.
Le service ne peut être imposé que de l’accord du prévenu et en sa présence.
L’exécution du service est organisée et surveillé par un assistant de probation, sous la

direction du tribunal de l’application des peines.
A défaut d’exécution satisfaisante, le tribunal de l’application des peines peut infliger

une prolongation du service, qui ne dépassera pas 30 heures. Si le tribunal de l’application des
peines décide que le service n’a pas été accompli, ou seulement de manière insuffisante, il en
informe le procureur du Roi qui reprend les poursuites suivant les voies ordinaires. Il n’y a donc pas
de sanction direction de l’inexécution.
Le service au profit de la collectivité n’est pas lié à la probation. Toutefois, cette

mesure pourrait également être une modalité de celle-ci.
Pour le commissaire royal, on ne concevrait pas, dans les circonstances actuelles,

une réforme du code pénal dans notre pays, qui n’aurait pas d’une façon ou d’une autre, recours à
cette institution nouvelle, qui viendra s’ajouter aux autres mesures destinées à faire de notre droit
pénal une discipline moderne fondée sur un défense sociale humaniste, progressiste, moins axée sur
une répression appliquant la peine de prison comme peine commune généraliste.
La commission approuve les propositions de M.LEGROS à cet égard.
e. Droit soviétique
Travaux correctionnels (ou travaux correctifs) sans privation de liberté.
Cette peine, qui ne peut exécuter un an, est exécutée sur le lieu du travail du
condamné ou en quelque autre endroit de la localité où il réside.
Une partie de ce que gagne le condamné en effectuant ces travaux va à l’Etat, dans
la proportion stipulée dans le jugement, mais sans pouvoir dépasser 20% du total.
Le code pénal de la R.S.F.S.R fixe la duré minimum de la peine à un mois et la retenue

maximale à 5%.
156
En principe, la durée de la peine n’est pas comptée comme temps de service du

condamné. Mais le tribunal peut, après l’exécution de la peine et à la requête d’une organisation
sociale ou du collectif des travailleurs, faire entrer cette période dans le calcul de la durée des
services professionnels, si le condamné a consciencieusement travaillé et s’il a eu une conduite
exemplaire.
Lorsque le condamné n’exécute pas les travaux correctifs, on lui désigne un autre lieu
de travail. S’il persiste dans son refus, la peine est commune en une peine privative de liberté raison
d’un jour pour trois jours de travaux correctifs.
Cette peine est diversement appréciée. Elle a de nombreux avantages : c’est une
peine personnelle, elle se laisse graduer, n’isole pas le condamné de la vie normale en liberté, du lieu
de travail ni de sa famille, et elle peut exercer une influence éducative, en particulier par
l’accoutumance au travail. Des doutes surgissent principalement à propos de l’élément répressif de
la peine : est-elle suffisamment afflictive et n’en dégénère-t-elle pas en une amende relativement
peu importante et payable par mensualités359.
B. Les mesures de sûreté restrictives de liberté

1. Droit allemand
La surveillance du comportement (ou surveillance de conduite), à la fois mesure de

sûreté et d’aide au condamné. La durée est de deux ans au moins et de cinq ans au plus. Le tribunal
peut l’assortir de condition. La mesure est mises en œuvre par des agents de probation et des
travailleurs sociaux, sous la direction du juge (art.68).
2. Droit français
a. La liberté surveillée des mineurs
Cette institution a été introduite par la loi du 22 juillet 1912 et maintenue par
l’ordonnance du 2 février 1945.
La décision est prise à l’égard des mineurs de 18 ans par le juge des enfants, soit à
titre provisoire (observation, mise à l’épreuve) ou à titre définitif.
Le régime dela liberté surveillée consiste à confier le mineur à un délégué sous

l’autorité du juge des enfants.
Le délégué est investi d’une mission de surveillance, mais aussi de rééducation.
b. Le contrôle judiciaire -Renvoi
Le contrôle judiciaires est une institution de procédure pénale, comm la détentin

préventive, mais il peut, dans certains cas, être maintenu après le prononcé de la peine 360.
359
ANDREJENW, op, cit, p, 133
360
Voy. infra

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1

TABLE DES MATIERES

§ 3. Intérêt du droit comparé 2

Section 2. Le DROIT PENAL COMPARE 4

§ 3. Universalité et disparité du droit pénal 5

§ 5. Exemples de cette évolution infractions nouvelles et décriminalisation 9

§ 6. Limites du droit pénal comparé 12

§ 7. Sources du droit pénal comparé 15

LES PRINCIPAUX SYSTEMES DE DROIT CONTEMPORAIN 19

SECTION 1. MULTIPLICITE ET VARIABILITE DES DROIT 20

SECTION 2. FAMILLES DE DROIT 21

CHAPITRE 2. SYSTEMES ROMANO GERMANIQUES 22

SECTION 2. EVOLUTION HISTORIQUE 23

§1. Le droit pénal commun 23

§ 2. Période néo classique 28

§3. La réaction positiviste 29

§4. Les codes pénaux du XX siècle 30

§5. Les législations contemporaines 34

§6. Réformes en cours 36

SECTION 3. Systèmes étudies 42

§1. Le droit pénal de la République fédérale d’Allemagne 42

§2. Le droit pénal français 48

CHAPITRE 3. SYSMES DE COMMON LAW 59

SECTION 2. SYSTEME ETUDIE 61

§ 1. Le droit pénal anglais 61

CHAPITRE 4. SYSTEMES SOCIALISTES 64

SECTION 2. SYSREME ETUDIE 67

§1.le droit pénal soviétique 67

CHAPITRE 5. AUTRES SYSTEMES 75

SECTION 2. LE DROIT PENAL MUSULMAN 76

§1. Indications bibliographiques 76

§2. Caractère religieux 76

§3. Sources du droit musulman 77

§4. Evolution du droit musulman 79

§5. Convergences et divergences avec les systèmes occidentaux 83

SECTION 3. LES DROITS DE L’EXTREME- ORIENT 85

§1. Caractéristique générales 85

§2. Le droit pénal chinois 86

SECTION 3. LES DROITS DE L’AFRIQUE NOIRE 98

§1. Indications bibliographiques 98

§3. Fondements de la justice rationnelle 99

§4. Interaction entre droit traditionnels et droit importés 102

§5. Les infractions 109

ETUDE COMPARATIVE DE QUESTIONS PARTICULIERES 112

TITRE LE DROIT PENAL 112

CHAPITRE 1. ABANDON DE LA SANCTION PENALE OU RETOUR A

SECTION 1. ABANDON DE LA SACTION PENALE 112

SECTION 2. RETOUR A LA SANCTION PENALE 114

CHAPITRE 2. FINALITES DU DROIT PENAL 116

TITRE 2. LA LOI PENAL 118

CHAPITRE 1. LE PRINCIPE DE LA LEGALITE DES DELITS ET

DES PEINES 118

SECTION 1. ORIGINES 118

SECTION 2. APPLICATIONS 119

§ 1. Droit international 119

§ 2. Droit belge 119

§ 3. Droit allemand 121

§ 4. Droit français 122

§ 5. Droit soviétique 124

SECTION 3. EXCEPTION 126

§1. Droit international 126

§2. Droit anglais 127

§3. Droit musulman 128