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INTERNATIONAL
Ce n’est pas un droit homogène car c’est le résultat d’un emprunt a diverses
disciplines ; c’est aussi une discipline récente (enseignée depuis une 20°
d’années) c’est n’est pas véritablement une branche du droit (ensemble de
règles et de normes qui obéissent à des régimes particuliers autonomes) ce n’est
pas encore le cas du DCI.
§1 Le domaine du DCI
Quel est le pays dont le droit interne va être applicable d’où l’a nécessité pour
chaque pays d’élaborer un système de règle de conflit de loi : c’est un
ensemble de norme qui en fonction de différents critères de rattachement va
permettre de déterminer la loi applicable. (Volonté des parties, nationalités des
parties) souvent c’est le juge qui met en place cette règle de conflit de loi cela
suppose donc de s’interroger sur le juge compétent (conflit de juridiction).
Cette question se pose en amont du litige au fond.
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On a admis la validité d’une telle clause même lorsqu’une partie était une
Collectivité publique alors qu’en droit interne ce n’est pas possible. Lorsque le
contrat est conforme au besoin du CI la CT peut stipuler une clause
compromissoire. C’est une règle applicable uniquement au CI.
Ces règles s’appliquent directement au litige alors même que la loi applicable
serait différente.
Les opérateurs du CI on besoin de sécurité juridique, ils ont fait pression sur les
états pour qu’ils se mettent d’accord sur des textes internationaux permettant de
faciliter les opérations du CI.
L’une des 1ere œuvre des législateurs «internationaux» a été d’unifier les
règles de conflits de loi ; cette démarche se rencontre aussi dans d’autre
domaines (conférence de la Haye). Cela va permettre d’appliquer une seule règle
de conflit de loi quelque soit le juge saisit. Cela permet de dépasser le caractère
national des règles de conflit de loi.
Ce sont des conventions dont les dispositions peuvent être mobilisées par tout
justiciables devant un tribunal interne.
Les accords de l’OMC par contre ont un effet indirect, un justiciable privé ne peut
pas mobiliser les dispositions devant une juridiction interne.
Cela n’exclue pas les accords préférentiels à vocation régionale qui doivent être
conçus comme provisoire, comme une étape intermédiaire car ces accords vont
à l’encontre du principe de non discrimination.
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- Principe de libre accès au marché : engagement de mettre en œuvre des
mécanismes qui tendent a éliminer les entraves aux échanges
internationaux.
Les praticiens (opérateurs du CI) on forgé au fil des années différents corps de
règles ; sont apparus des codifications d’origine privée qui ont écrit les usages
existants.
Ex3 : les transporteurs maritimes qui ont forgés des règles d’usages ;
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Ex4 : dans le domaine contractuel il y a la multiplication des conditions générales
de ventes ou d’achat, l’élaboration de contrats types ex : la FIDIC fédération
internationale des ingénieurs conseils ; les sociétés multinationales qui en leur
seins cherchent à uniformiser et codifier leurs pratiques.
Cette codification des usages a été confortée par les états eux-mêmes qui ne s’y
sont pas opposés et les organisations internationales qui ont rédigés et codifiés à
travers des conventions-types (convention économique pour l’Europe).
Il y a aussi l’organisme UNIDROIT qui est une survivance de la société des nations
(SDN) a publié des principes relatifs aux contrats du CI qui sont offerts à l’usage
des opérateurs du CI.
Quels que soient les auteurs de ces textes cet ensemble normatif ne va exister
que dans la mesure de son utilisation. Il faut que les cocontractants s’y référent.
Cette ensemble normatif ne devient lex mercatoria que si les opérateurs
s’y référent en permanence. Ces normes deviennent obligatoires soit par leur
insertion dans le contrat (contractualisation directe) ou alors grâce à la théorie
des usages (contractualisation indirecte) dans ce second cas les parties sont
présumées s’être référées a un usage de pratique constante.
Ex : la Convention de Vienne : elle indique que les parties sont présumées s’être
référées aux usages.
2. Un droit prétorien
La reconnaissance de la lex mercatoria tient aussi au rôle que jouent les arbitres
et les juges.
C’est en 1er lieu à travers la jurisprudence arbitrale que l’on peut constater de la
part des arbitres l’application de principes et usages du CI. C’est le cas lorsque
les arbitres n’agissent pas en amiables compositeurs (distinction entre arbitrage
en amiable composition et arbitrage en droit).
Lorsque l’arbitre doit juger en droit la sentence peut être conforme au droit
interne, international, ou aux pratiques internationales. Les arbitres sont à la
foi les révélateurs et les interprètes de la lex mercatoria car la référence à
des normes et règles privées va s’imposer aux arbitres par la seule volonté des
parties. Cela permet aux parties de s’extraire au maximum des ordres juridique
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étatique à la foi sur le plan juridictionnel (en mettant en œuvre un arbitrage)
mais aussi par des références aux normes privées codifiées.
Que faire si les parties n’ont pas déterminées le droit applicable à leur litige ? : Ex
art 1496 NCPC ce texte consacre l’autonomie de la volonté, loi d’autonomie (loi
voulue par les parties) ; on constate que lorsque les parties n’ont pas stipulées de
droit applicable l’arbitre à la possibilité de statuer « selon les règles qu’il
estime appropriées » La loi française elle-même confère à l’arbitre une latitude
considérable pour déterminer le droit applicable lorsque les parties n’ont pas
stipulé de loi applicable.
L’arbitre peut lui-même déterminer la loi applicable (règle de conflit de loi) mais il
peut aussi statuer selon les usages ou les principes généraux du droit qu’il va
dégager.
Ceci peut se constater à travers l’allégement des contrôles que le juge fait peser
sur les sentences arbitrales. Au regard de l’art 1498 NCPC le seul critère de
reconnaissance de la sentence arbitrale par le juge est la non contrariété à
l’ordre public international français (exéquatur de la sentence : accorder à la
sentence, la force exécutoire).
La Ccas 23 mars 1994 est allé très loin dans cette voie à propos d’une affaire ou
été en cause une sentence arbitrale annulée par des juridictions étatiques Suisse
en raison d’une violation de l’ordre public suisse. Les parties ont porté l’affaire
devant les juridictions françaises et la Cour de cassation a considéré que malgré
la nullité de la sentence prononcée par les juridictions Suisses, l’exécution de la
sentence en France était possible dès lors que cette sentence n’est pas contraire
à l’ordre international français. Cela montre la faveur dont bénéficie
l’arbitrage devant les juridictions françaises.
La jurisprudence française fait aussi une large part aux usages, car le juge se
refuse à intervenir dans l’application des usages faite par l’arbitre.
Art 1496 NCPC l’arbitre statut en tout les cas en tenant compte des usages de
commerce quelque soit par ailleurs la loi applicable. Cela va inciter l’arbitre à
promouvoir l’application des usages du commerce et inciter la juge à tenir
compte de l’application des usages par l’arbitre.
o Des principes :
Ex : pacta sunt servanda, : ceux qui ont conclu un pacte sont liés par lui
Ex2 : rébus sic stantibus : En vertu de ce principe (entendu au sens large), des
circonstances exceptionnelles peuvent mener à l'invalidation d'une convention. Ces circonstances
peuvent être soit la violation substantielle du traité par une des parties (article 60), soit la disparition
d'un objet indispensable à l'exécution du traité (article 61), soit un changement fondamental des
circonstances (article 62, clause «rebus sic stantibus» au sens propre ).. Dans les contrats
internationaux ont admet la théorie de l’imprévision, alors qu’elle n’est pas
admise en droit interne : le juge s’autorise a modifié le contenu du contrat en
absence de clause de révision en cas de modification de la situation ;
Ex4 : Principe selon lequel la victime d’un dommage doit diminuer les
conséquences de son dommage ;
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Ex 5 : principe d’exception d’exécution dans les contrats synallagmatiques.
Ces principes vont directement s’appliquer dans les contrats internationaux sans
qu’il y ait besoin de se référer à la loi applicable.
o Des règles
Elles visent des actes et des situations juridiques et elles peuvent être soit la
mise en œuvre des principes, soit des codifications privées (ex les alcoterms)
o Des usages
La question se pose de savoir si ces principes, règles et usages, ont une juridicité
identique à celle contenu dans les conventions, accords internationaux.
2) La nature de l’objet
Certains auraient souhaités que la lex mercatoria ait une position hiérarchique
supérieure ; il semble qu’il n’en soit rien car les commentateurs s’accordent à
dire que la lex mercatoria serait soumis à l’ordre juridique international.
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La lex mercatoria contrairement aux autres ordres juridiques n’a pas de vocation
à fournir des solutions juridiques à toutes les difficultés, elle intervient de façon
ponctuelle pour tel ou tel problème ; ce n’est pas un 3° ordre juridique.
Question : quels sont les instruments juridiques qui permettent la mise en œuvre
des relations économiques internationales ? : Deux éléments de réponse
Idée de contrat
Idée d’entreprise
Il existe en droit français des principes fondateurs, mais le droit positif ménage
une place de plus en plus grande aux conventions internationales qui unifient
les règles du conflit de loi.
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A l’origine on cite toujours la formule du procureur général MATTER qui a
l’occasion d’un arrêt 17 mai 1927 avait définit le contrat international « contrat
qui comporte un flux et un reflux par-dessus les frontières ».
Par la suite la jurisprudence s’est montrée encore plus souple. Pour la CCas « est
international le contrat qui met en jeu les intérêts du commerce
international ».
Dans la jurisprudence alternativement ces deux critères ont été utilisés sans que
la Ccass n’ait jamais véritablement tranché dans un sens ou dans l’autre. Selon le
prof la balance penche plutôt du côté économique.
Section II : Les principes fondateurs de la résolution des conflits de loi (en droit
français)
Le droit applicable au contrat est d’abord le droit contenu dans les contrats,
le droit voulu par les parties car le contrat est dominé par le principe de
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l’autonomie de la volonté. Les clauses du contrat ont une juridicité certaine au
regard du droit français.
Art 1134 cciv : force obligatoire du contrat et qui considère les clauses du contrat
comme ayant une juridicité indiscutable.
Cette négligence des parties dans la rédaction du contrat constitue une source
de litige.
Dès 1910 la jurisprudence française s’est fixée sur une règle de conflit de loi : la
loi d’autonomie (le contrat est régit par la loi désignée par les parties) on
accepte que la volonté des parties soit prédominante dans la fixation du droit
applicable. Il y a donc une liberté de choix qui pose un problème de savoir ce qui
se passe lorsque les parties ont oublié de choisir ou n’ont délibérément pas
choisit ?
Cette place faite à la volonté des parties pour déterminer la loi applicable au
contrat pose le problème de l’étendue de ce pouvoir d’autre part admettons que
le contrat ne soit pas soumis a une loi ? Admettons le contrat sans loi ?
Les parties ont le pouvoir de désigner dans une clause le droit applicable à leur
contrat. En la matière
1. Conception subjective
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C’est une conception qui s’appuis principalement sur le sujet et non sur l’objet.
Elle consacre l’idée que le juge est tenu par la loi désignée par les parties
dans une clause de droit applicable.
Ce sont les lois de polices, que ce soit les lois de polices du fort ou étrangère au
fort. Chaque foi que dans un contrat international, il y a une question litigieuse
qui entre dans le champ d’application du fort (juge saisit) dans ce cas la le juge
n’a pas a s’interroger sur la loi applicable, il va appliquer la loi de police dans le
champ duquel entre la question litigieuse.
o Le droit du travail
Lorsqu’il s’agit d’une question d’ordre public, le problème se pose lorsque le juge
ayant appliqué une règle de conflit de loi désigne une loi étrangère. Le juge
français s’apprête à appliquer et étudier cette loi étrangère. Si a cette occasion le
juge s’aperçoit que la loi étrangère soit contraire à une règle d’ordre public
français (traite des blanches, trafics d’arme). Que va faire le juge ? Il va écarter
cette loi normalement applicable au profit de la loi du fort (loi du tribunal
saisit).
Cependant il faut savoir que cette exception d’ordre public qui permet d’écarter
la loi étrangère normalement applicable joue de manière atténuée. Ce qui est
contraire à l’ordre public interne français n’est pas forcement contraire à l’ordre
public international français.
Pour être écartée, la loi doit être contraire à l’ordre public international
français.
Cette conception subjective du pouvoir des parties n’interdit pas par exemple
qu’en cas de modification de la loi applicable le contrat demeure soumis à la loi
dans son état initiale.
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C’est le problème de l’application de la loi dans le temps. Normalement les
parties demeurent soumises à la loi dans l’état ou elle se trouvait au
moment de la conclusion du contrat.
2. Conception objective
Développée par le professeur batifole qui était nationaliste. Cet auteur avait été
sensible à un courant doctrinal qui s’opposait à la reconnaissance du principe de
la loi d’autonomie. Il ajoutait que les parties n’avaient que le pouvoir de
localiser le contrat. Il cherchait à limiter la portée du principe de la loi
d’autonomie. Dès lors la clause du droit applicable ne devenait qu’un élément
de localisation du contrat. Cela donnait au juge un pouvoir considérable de
détermination de la loi applicable et de localisation du contrat en analysant les
différents indices objectifs de localisation du contrat. Selon lui le contrat est
toujours localisé et on s’appuis sur cette localisation objective pour déterminer la
loi applicable au contrat.
o Soit les parties ont stipulé une clause de droit applicable : le juge donnera
une importance à cette clause même si le contrat n’est pas situé dans le
pays ou la loi est désignée.
- Indices particuliers :
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o les indices intrinsèque (à l’intérieur du contrat) ex : nationalité
commune ; domicile commun ; pays de situation de l’immeuble ;
monnaie de payement, forme du contrat ; clause attributive de
juridiction
Cass 25 mars 1980 : on trouve une trace de l’adhésion des juges à la théorie de
la localisation ; le juge se reconnait le pouvoir d’interpréter souverainement la
volonté des parties quant à la localisation du contrat alors même que figure dans
le contrat une clause de droit applicable.
C’est un concept sur lequel le débat doctrinal a été très vif à une certaine époque
Il y a tout un colloque consacré au contrat sans loi.
Il est difficile de tout prévoir dans un contrat. Cela peut poser problème si le
contrat n’est soumis à aucune loi. Cette approche ne signifie pas le refus de toute
loi étatique. Les parties ont la liberté de choisir la loi applicable, cette loi est
incorporée au contrat ; c’est en ce sens qu’on parlera de contractualisation de la
loi applicable. Cette loi n’est plus qu’une stipulation du contrat parmi d’autre.
Cela permet aux parties d’exclure les dispositions de la loi qui ne leur
conviennent pas (dépeçage du contrat) ou d’exclure les modifications de la
loi applicable. Cela est concevable si on considère que la loi choisit n’est qu’un
élément du contrat et qu’une clause du contrat parmi d‘autre.
Le contrat sans loi ne signifie pas un contrat sans règle et sans droit. Il s’agit
d’éviter de mettre en œuvre le conflit de loi ie de soumettre le contrat à un droit
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matériel directement applicable. Cela est justifié par le particularisme du CI et
par le fait que l’on s’aperçoit dans la pratique que les droits étatiques sont
souvent inadaptés à la réalité du CI. Ces raisons vont pousser les parties à
échapper au système du conflit de loi qui conduit inévitablement à déterminer
une loi nationale.
Le contrat sans loi permet de ne pas soumettre le contrat à une loi étatique ; Le
juge va parfois abandonner le système de conflit de loi au profit de règles
matérielles, substantielles qui seront directement applicable au contrat sans
passer par le détour du conflit de loi.
L’arbitre étant une institution privée voulue par les parties ses méthodes sont
différentes de celles du juge car l’arbitre est moins tenu que le juge.
L’arbitre en revanche qui est une institution privée tient son pouvoir de la volonté
des parties a travers soit la stipulation d’une clause compromissoire soit par le
biais d’un compromis (le fait pour les parties de s’entendre pour régler ce litiges
de façon arbitrale). L’arbitre statut dans la volonté des parties
L’arbitre plus que le juge doit appliquer au litige les règles de droit voulu par les
parties, il doit faire référence à la clause de droit applicable stipulée dans le
contrat ou dans l’acte de mission de l’arbitrage.
Ce rôle de la loi d’autonomie dans le cadre de l’arbitrage est reconnu aussi bien
par les conventions internationales (convention de Washington de 65 ; règlement
d’arbitrage de la CNUDCI) mais aussi dans le cadre des codifications nationales
(art 1496 NCPC « l’arbitre tranche le conflit conformément aux règles de
droit que les parties ont choisies ».
Souvent les parties n’ont pas stipulé de loi applicable. Dans l’acte de mission de
l’arbitre est inscrite la formule « l’arbitre déterminera la loi applicable au litige »
L’arbitre n’est pas soumis à une règle de conflit de loi, il a donc une liberté de
choix.
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L’arbitre doit aboutir à un règlement satisfaisant du conflit de loi. L’art 1496 dit a
l’arbitre que lorsqu’il n’y a pas de choix de loi applicable l’arbitre doit statuer
conformément aux règles de droit qu’il estime appropriées.
Ex : litige entre une entreprise française et libanaise. Les règles de conflit de loi
ne sont pas les mêmes en France (loi d’autonomie) et au Liban (loi du lieu
d’exécution de l’obligation principale). Toutes les deux aboutissent à l’application
de la loi française. L’arbitre va constater que même si les règles de conflit de loi
ne sont pas identiques elles aboutissent au même résultat.
Ex : le contrat entretien des liens très étroit avec la France alors on applique la loi
française.
Quelques soit les méthodes l’arbitre a une grande liberté. Il y a donc absence de
prévisibilité juridique ; les parties ne peuvent pas savoir a l’avance quelle sera la
loi applicable dans la mesure ou l’arbitre dispose d’une latitude assez grande
pour la déterminer. Il y a donc intérêt pour les parties de déterminer a priori
quelle est la loi applicable dans une clause de loi applicable qui s’imposera a
l’arbitre.
L’art 1496 NCPC « de toute façon l’arbitre doit tenir compte des usages
du commerce ».
Un contrat est un ensemble complexe de règles qui vont être mise en œuvre.
Est-ce que cela signifie que la totalité du contrat relève de la loi applicable au
contrat.
Ex : contrat qui a pour objet un trafic d’arme, il est soumis en France a une
réglementation particulière (loi de police) s’il y a litige devant les tribunaux
français, le juge devra appliquer la loi de police du juge saisit.
Ainsi il y a une importance du juge saisit au litige chaque foi qu’il y a nécessité
d’appliquer une loi de police. La loi de police évacue le conflit de loi pour laisser
place à la loi du juge saisi.
Le problème de la loi applicable peut ici aussi surgir car il y a des problèmes de
qualification :
Ex : si l’une des parties une fois le contrat conclut se refuse à exécuter le contrat
car elle considère que le contrat est nul car selon elle il n’y a pas eu rencontre
d’une offre et d’une acceptation. or la qualification de l’offre peut varier d’un
pays a l’autre, il peut y avoir certaines conditions, certaine formes. Il faut
qualifier la manifestation de volonté pour savoir si elle constitue ou non l’offre.
Ce n’est pas la loi applicable au contrat qui permet de déterminer la qualification
d’offre. Cette qualification va dépendre de la lex fori
LEX FORI est la loi du FORS ou du FORUM, c'est-à-dire, la loi du lieu où se situe l'action.
Cette expression juridique nous vient de la civilisation romaine à une époque où le latin et le
droit romain dominaient les villes que nous nommons aujourd'hui Londres, Paris, Bruxelles,
Rome, Tunis, Istanbul, Damas...
Le mot prend plus tard la signification de "place où l'on discute et résout des malentendus et
conflits". (loi du juge saisi).
Le juge français va donc se référer à son propre droit pour déterminer l’existence
ou non d’une offre. S’il y a une offre, il en tirera les conséquences.
On voit l’importance ici aussi du tribunal compétent qui dans certains hypothèse
va statuer en fonction de sa propre loi et non pas de la loi applicable au contrat.
Ex2 : lorsque l’on est en présence d’une rupture de la négociation, on ne sait pas
si la négociation a été rompue à un moment ou le contrat était déjà conclu ou
non. S’il s’agit d’une rupture contractuelle la loi applicable est bien la lex
contractus , si au contraire il s’agit d’une rupture délictuelle u quasi-délictuelle la
loi applicable sera la loi du lieu du fait dommageable ( lex noci délictii). La «lex loci
delicti» est une notion propre au droit international privé, qui correspond à la loi du pays où, en matière
d'obligations non contractuelles, le fait dommageable se produit.
Normalement les effets du contrat sont tous gouvernés par la lex contractus
(interprétation du contrat, contenu des obligations). Avec toutefois la réserve
d’un manquement a l’ordre public international du fort.
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Ex : La question s’est posée dans un contrat de sous-traitance La loi applicable
au contrat était la loi allemande mais l’entrepreneur n’avait pas payé le sous
traitant qui demander l’action direct sous le fondement de la loi française de
1965. La question se posait de savoir si la loi allemande n’était pas contraire à
l’ordre public international français qui prévoyait l’action directe ; ou bien la loi
de 1975 n’est- elle pas une loi de police ?
Si on a éprouvé la nécessité d’unifier les règles de conflit de loi cela signifie que
chaque pays est doté de son propre système de conflit de loi.
Ainsi selon le juge saisi il n’appliquera pas les mêmes règles de conflit de loi que
le juge voisin, il y a cependant des conventions internationales qui tentent
d’uniformiser les règles de conflit de loi en la matière.
Le problème est que beaucoup de conventions ont été signées mais toutes ne
sont pas rentrées en vigueur car pour qu’une convention internationale entre en
vigueur encore faut-il qu’elle fasse l’objet d’une ratification par l’ensemble des
états.
Ainsi lorsqu’une convention n’a pas fait l’objet de ratification nécessaire elle ne
peut pas rentrer en vigueur.
Elle a pour objet d’instituer un principe de conflit de loi uniforme entre tous
les états signataires. Cette convention n’a été ratifiée que seulement par 9 états
dont la France ce qui lui a permis d’entrer en vigeur car elle a obtenu le nombre
minimum de ratification nécessaire.
Sont aussi exclues les cessions de brevet, de marque. Si ces contrats ne relèvent
par de la convention de la Haye quelle va être la loi applicable ? il faut s’en
remettre à la règle de conflit de loi d’origine nationale du juge saisit du litige.
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• La vente est régit pas la loi expressément désignée par les parties :
c’est la loi d’autonomie il faut que la clause soit indiscutable et
qu’il n’y ait pas ambigüité.
Les pouvoirs du juges sont plus limités quant dans le système français
Elle est entrée en vigueur en 1991 avant même son entrée officielle elle avait fait
l’objet d’application par certains pays. Il y a des traces par des décisions dans
des cours de certains pays, mais aussi dans certaines sentences arbitrales. Cela
anticipait son succès.
Cette convention a pour objet d’unifier le droit des conflits de loi en matière
d’obligation contractuelle quelques soit le type de contrat.
La convention de Rome adopte des solutions qui pour l’essentiel existaient déjà
en droit français.
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A. Le champ d’application de la convention
Pour que la convention soit applicable encore faut-il que art 1 §1 la situation
contractuelle comporte un conflit de loi. Cette formule pose problème car le
législateur communautaire ne s’est pas aventuré à définir le caractère
international de la convention. Certains ont pensé que la convention de Rome
n’était pas hostile à l’adoption d’un critère juridique pour définir le caractère
international.
Le contrat est régi par la loi choisi par les parties (loi d’autonomie) . On a tiré
argument de cette formule pour dire que c’est la loi choisit dans la situation ou
elle se trouvait au moment de la conclusion du contrat. Si la loi est modifiée par
la suite ces modifications ne seront pas applicables aux contrats.
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Dans le règlement communautaire Rome I en préparation il est prévu que la
référence à la lex mercatoria pourrait valoir référence explicite à une loi
applicable.
Oui elles peuvent changer en cours d’exécution du contrat. Dans ce cas il y aura
changement rétroactif. Cependant cette modification du droit applicable ne doit
pas remettre en cause la validité formelle du contrat. De plus il ne faut pas que le
changement de droit applicable porte préjudice aux droits des tiers.
Art 3§3 lorsque les parties ont choisis une loi applicable mais que tous les
éléments du contrat sont localisés dans un autre pays que celui dont la loi est
choisit. Dans ce cas cet art indique malgré le choix en faveur de la loi française le
contrat ne peut pas échapper aux dispositions impérative du pays dans lequel il
est principalement localisé.
Art 4 §1 indique que dans ce cas le contrat est soumis à la loi du pays avec lequel
il a les liens les plus étroit. C’est la théorie de la localisation objective. « proper
law »
Cette théorie une part d’incertitudes c’est pour cette raison que dans l’art 4 §2 le
législateur communautaire apporte une aide au juge en instituant une
présomption ie la loi qui entretient les lien les plus étroit est présumée être la loi
du pays « de la résidence du débiteur de la prestation caractéristique » . Dans
tous les contrats il y a un débiteur de prestation caractéristique.
Cette présomption est simple : elle peut tomber devant la preuve contraire art 4
§5 ie lorsque le contrat présente des liens plus étroit avec une autre loi qu’avec
la loi résultant de la présomption.
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En pratique il y a des difficultés d’appréciation : les auteurs et les juges se sont
interrogés : est –ce qu’il faut des indices décisif très important pour faire tomber
la présomption, ou de simple indices suffisent.
Dans des arrêts récents 2007 : la Ccas met sur un pied d’égalité l’art 4 §2 et §5 :
elle présente ces textes a égalité (non pas principe §2 et exception §5).
Art 4 §3 : si le contrat porte sur un droit réel immobilier, a défaut de loi désignée,
la loi applicable sera la loi de situation de l’immeuble. C’est une présomption qui
écarte cette de l’art 4§2.
- Solution implicite :
Cette solution est implicite car elle n’est pas contenue dans la convention de
Rome.
• Applicabilité d’office
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Arrêt de 2003 et 2005 qui considère que le juge doit d’office faire référence à la
convention de Rome lorsqu’il est confronté à un contrat international dont il doit
rechercher la loi applicable. La ccas condamne les arrêts de Ca qui n’explique
pas pourquoi elle a choisit la loi française comme applicable. La CA doit
rechercher la loi applicable.
- Solution explicite :
• lorsque les parties n’ont pas déterminée de loi applicable celle qui
s’applique est celle qui entretien les liens les plus étroits avec le
contrat,. Ce n’est pas forcement le cas en cas du mécanisme de
renvois.
Solution explicite en matière d’ordre public : la loi doit être écartée chaque fois
qu’elle est manifestement incompatible avec la loi d’ordre public du fort
Solution explicite concernant les lois de polices art 7 §2 qui fait application du
mécanisme des lois de police.
Chaque fois que la question litigieuse entre dans le champ d’application d’une loi
de police ie d’une loi considérée comme impérative, on n’aura même pas à se
poser la question du conflit de loi, on applique la loi de police.
Il est possible qu’une partie au contrat ait donné son consentement selon des
modalités propre au système juridique auquel il appartient. Il est possible que ces
modalités ne correspondent pas aux modalités prévues par la loi applicable au
contrat. Pour résoudre cette question l’art 8 §2 indique que la loi applicable en
matière de consentement doit être écartée pour juger du comportement d’une
partie au profit de la loi de la résidence habituelle e cette partie s’il n’est pas
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raisonnable de juger du comportement de cette partie d’après la loi normalement
applicable.
L’art 1er §2 considère que les questions de preuve sont hors du domaine de la
convention on applique alors la règle national de conflit de loi
Il faut distinguer entre les règles de conflits de loi qui n’ont pour objet que de
désigner une loi applicable mais qui ne règles pas la solution au fond et les règles
matérielles qui ont pour objet de régler le litige au fond.
- Il y a d’une part des règles matérielles qui s’appliquent par ce qu’elles ont
été désignées par une règle de conflit de loi
Le contrat de vente est le plus fréquent, il a donc très tôt donné lieu a des
tentatives de codifications sur deux plan :
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- Au plan interétatique : convention internationale qui ne se contente pas
d’unifier la règle de conflit de loi mais qui est constitué de règles
matérielles directement applicable de façon uniforme. convention de
Vienne du 11 avril 1980. L’avantage d’une loi uniforme est évident. Cela
permet d’éviter la difficulté liée à la résolution du conflit de loi. Si on
dispose d’un droit matériel directement applicable, on contourne la
difficulté du conflit de loi, il suffit d’appliquer la règle matérielle.
Elles comportaient la possibilité pour les états signataire d’émettre des réserves
sur certaines parties de la convention.
L’art 92§1 permet a chacun des états au moment de son adhésion de déclarer
qu’il ne sera pas lié par la seconde ou la 3° partie de la convention. Le texte
précise que dans ce cas, il ne sera pas considéré comme un état contractant.
A été exclut dans l’art 2 al 1er la vente au consommateur elle ne s’applique qu’au
ventes entre professionnels car de nombreux états ont introduit dans leur
système juridique des règles protectrices de l’intérêt des consommateurs. Ce
sont des dispositions impératives des lois de polices.
Art 2 exclut aussi tous une série de bien du cham d’application : ex les ventes
aux enchères, les ventes sur saisit (très imprégnée de la loi du lieu ou se déroule
l’enchère ou la saisit). , idem pour les valeurs mobilières (ce ne sont pas des
marchandises) ; navire bateaux, aéronef (ils obéissent à un régime juridique
fondé sur l’immatriculation), vente d’électricité (incorporel).
Que se passe t-il si le juge saisit n’est pas un état contractant ? On pourrait
penser que plutôt que d’appliquer le droit de la convention de vienne, il va
appliquer le droit interne du pays dont la loi a été désignée.
- Cas ou l’une des parties n’a pas son domicile dans un état
contractant
Il y a une réserve lorsque le juge saisit est le juge d’un état non contractant. Il
fait jouer la règle de conflit de loi qui désigne une loi, il pourra appliquer le droit
interne du pays dont la loi est applicable et il n’est pas obligé d’appliquer les
règles de la convention de Vienne.
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droit applicable, sauf si une disposition est contraire à l’ordre public du
pays d’exécution (très rare).
- Le cas du litige qui serait réglé par voie d’arbitrage : On peut penser
que les arbitres feront de la convention le droit matériel international de la
vente. Les arbitres font référence souvent aux usages professionnelle
comme le fait la convention de vienne.
Cela n’empêche par l’art 6 d’indiquer que les parties peuvent choisir les règles
qu’elles souhaitent appliquer, il y a donc un principe d’autonomie de la
volonté.
L’art 8§3 : Pour déterminer l’intention de l’acheteur indique qu’on devra tenir
compte des circonstances pertinentes qui ont entouré la conclusion du contrat
(déroulement des négociations, relation habituelle …)
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La Convention de Vienne est applicable sauf volonté contraire des parties. La
jurisprudence est allée assez loin dans l’opting out puisqu’elle a admis que cette
acceptation de la convention peut être tacite si elle est sans ambigüité. Idem si
les parties ont entendu ne pas appliquer la convention de Vienne.
- Système opting in
On n’utilise pas non plus le terme « force majeure » car il y a des différences
selon les pays mais plutôt « clause d’exonération ».
o Art 7§2 le texte donne des moyens au juge de se sortir d’un mauvais
pas lorsqu’il est confronté a des questions qui ne sont pas tranchées
par la convention. dans ce cas le juge devra se référer aux
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principes généraux dont la convention s’inspire et à défaut de ces
principes il devra en revenir à la méthode des conflits de loi.
Ex : Si on est en présence d’un contrat qui comporte une question litigieuse dans
laquelle il n’y a pas de solution dans la convention, le juge se référera aux
principes généraux et a défaut aux règles de conflits de loi.
§2 Les incoterms
Il ne faudrait pas croire que la seule référence à tel ou tel incoterms suffit à
résoudre le problème de la négociation et du contenu du contrat. Ils n’ont pas
la prétention de résoudre tous les problèmes ; toutes les questions
litigieuses.
Une part importante des obligations des parties va relever des obligations
contractuelles, de la convention de Vienne ou de la loi applicable au contrat.
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Le choix de l’incoterms va tenir compte du choix du mode de transport des
marchandises : on ne transporte pas des matières 1ere de la même manière de
des produits fini.
a) Présentation formelle
2° catégorie : elle comporte 3 incoterms qui sont tous désigné par la lettre F
Le plus important des incoterms est CAF ou CIF (insurance) cout assurance frais ;
ie le vendeur assume les frais, les assurances et les frais alors que le transfert
des risques s’opère à la frontière.
Tous les coûts et risques sont laissés à la charge du vendeur jusqu’au pays de
destination. Selon l’incoterm choisit les coûts varies (port, lieu de destination,
entrepôt de l’acheteur)
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Ex A1 : obligation de livraison B1 payement du prix : les obligations se répondent
entre elles a chaque obligation du vendeur correspond l’obligation
complémentaire de l’acheteur.
Chaque parties peut ainsi s’avoir quelles sont ses obligations et celles du
partenaire. La différenciation des 13 incoterms se fait sur l’importance des
obligations de chaque partie. Parmi tous ces incoterms certains sont plus
appropriés que d’autre pour un certain type de transport (pour certains le mode
de transport est indifférent, pour d’autre il faut que le transport soit maritime.
b) Le domaine d’application
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destruction. Les incoterms déterminent à quel moment s’effectue très
précisément le transfert des risques.
En droit français 1138 cciv on considère que le transfert des risques s’opère au
moment de l’échange des consentements « transfert de propriété solo
consensus » alors même que le prix n’est pas payé et que la marchandise n’est
pas livrée. Les parties peuvent déroger à cette règle.
Il y a donc des disparités entre les droits nationaux, ainsi les incoterms ont le
mérite d’unifier les règles.
Il est vrai que le transfert des risques est souvent au moment de la délivrance de
la chose à l’acheteur ou au transporteur, mais pour cela il faut que la chose ait
été individualisée au moment du transfert des risques. Ex : pour les matières
1ere.
Ce sera aux parties de prévoir les conditions dans lesquelles la marchandise sera
individualisée.
Il peut arriver que les frais de transport soient à la charge du vendeur au delà du
transfert des risques pour les incoterm C. La livraison a lieu au port
d’embarquement alors que le vendeur assume les frais jusqu’au port de
destination.
- Les transports
- L’assurance :
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les incoterms car c’est a compté de ce moment que va se faire le transfert de
l’assurance.
On trouve dans la juridiction arbitrale une utilisation des incoterms alors que
parfois le contrat n’y fait même pas référence. Ainsi dans une affaire jugée par
un arbitre et rendue en 1981 l’arbitre plutôt que d’interpréter une clause en
fonction du droit national applicable a préféré se référer aux incoterms pour
interpréter la clause litigieuse. Il a fait directement référence aux incoterms
comme source du droit du CI.
La convention de Vienne elle-même dans son art 9 fait une place évidente aux
incoterms, art 9 : les parties à un contrat de vente sont présumées s’être référé a
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tout usage du CI. Le rédacteur considère que même si la convention de Vienne
est applicable il y a lieu de tenir compte des usages internationaux.
Il faut introduire une nuance : tout les incoterms n’ont pas la même force
obligatoire en tant qu’usage en raison du caractère trop récent de certains
d’entre eux. Certains n’ont que la nature de contrats-types et pas encore
d’usage.
- Contrat d’ingénierie :
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Pour que tout ceci puisse fonctionner il faut que le client ait la capacité de
gestion des différents contrats qu’il a conclut ie qu’il ait la capacité de
coordonner les différents partenaires.
Cela suppose un certain niveau techno, organisationnel. Si le client n’a pas les
compétences suffisantes, on a parfois recours a des contrats combinés. Dans
ce cas les contrats sont plus ou moins interdépendants, l’ensemble est ainsi plus
facile a gérer.
Cette combinaison des différents contrats entre eux peut conduire à la conclusion
d’un contrat de consortium conclut entre tous les partenaires du client. Les
différents membres du consortium s’engagent à s’épauler, clause de
responsabilité solidaire, désignation d’un interlocuteur unique pour le client.
Sur le plan formel, tout est possible. La rédaction d’un acte juridique unique ne
suffit pas à qualifier un contrat de complexe. Un contrat complexe en la forme
peut en réalité cacher un complexe de contrat et inversement.
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Dès lors le contrat clé en main peut se révéler être un échec sur le plan du
transfert de tehcno qui suppose un transfert de maitrise industrielle. C’est pour
cette raison que souvent le contrat clé en main s’accompagne d’un contrat
d’assistance technique au cours duquel le fournisseur va permettre au client
d’acquérir la maitrise industrielle de l’équipement fourni.
Il n’est pas sur que ce type de contrat garantisse un réel transfert de technologie.
Une telle obligation de résultat pour le fournisseur porte un aléa important car il
va s’engager sur les performances d’un équipement qu’il ne métrise plus car il
est passé sous la direction du client.
Le fournisseur va soit refuser une telle garantie, soit demander au client d’en
payer le prix.
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Il arrive que le fournisseur s’engage a des telles obligations dans le cadre de
coopération industrielles qui s’étalent sur plusieurs années et dans lesquelles on
ajoute une certaines procéduralisation du contrat. Non seulement le contrat
comporte les obligations habituelles de transfert de techno, mais on va stipuler
dans le contrat toute une série de clauses qui permettront aux parties de
résoudre à l’amiable les litiges qui pourraient naître entre elles. Rien n’est figé,
tout est négociable.
C’est une autre forme de contrat qui a pour objectif de pallier la pénurie de
devise de certains clients. Cela va conduire à des opérations particulières que
l’on a vu apparaître il y a une 30° d’années notamment avec les pays de l’ex bloc
soviétique qui à l’époque n’étaient pas encore intégrés dans le CI et dépourvu de
devises.
Cela va bien marcher chaque foi que le produit de compensation est recherché
(ex pétrole). Ce n’est pas toujours le cas. Souvent le produit de compensation est
une contre partie obligée permettant la conclusion du contrat principal. Cela a
suscité la création de sociétés de CI spécialisées dans l’écoulement de ces
produits de compensation.
Les pouvoirs publics des pays fournisseurs ne sont pas trop enthousiastes face à
ces opérations.
Fournisseur Client
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Contrat principal
F contre-achat C
F contrat principal C
Contre-achat
Tiers acheteur
F contrat principal C
Le lien juridique qui est existe entre les deux contrats est de nature
unilatérale. On peut dire que le contre-achat est une application du principe de
l’accessoire.
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La solution est plus incertaine si le contrat principal est suspendu dans son
exécution (ex FM, ou événement qui rend difficile l’exécution du contrat
momentanément) dans ce cas ; la suspension dans le contrat principal devrait
entrainer la suspension du contre-achat. En général ce n’est pas le cas car une
clause précise le sort du contre-achat pendant la durée de suspension du contrat
principal
- des dettes fongibles (de même nature) or il peut arriver dans le système
de contre-achat que les dettes ne soient pas fongibles
L’objet du contre-achat se traduit souvent par un contrat cadre qui définit les
principes en vertu desquels s’exécuteront les ventes d’appréciation. Le contrat
cadre n’est pas forcement déterminé précisément, d’où le problème de
l’indétermination de l’objet du contrat cadre. En France la ccas admet qu’un
contrat cadre en matière de distribution puisse avoir un prix
indéterminé. Le contrat cadre pourra préciser les stipulations relatives a des
restrictions territoriales de la revente du produit de compensation.
Elle autorise le tiers acheteur à écouler ses produits sur le marché international, il
peut se trouver en concurrence avec le client qui lui-même peut chercher à
écouler directement les produits en question.
Dans ce cas la quantité de produit non livré est déduite du quota que le contre
acheteur devait acquérir, ou alors la livraison est reportée dans le temps.
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