Commentaire arrêt Cass. Crim. 25 juil.

2018 :
Accroche :
Selon J. BERRIAT SAINT-PRIX1, la tentative est « l’action d’essayer de commettre un délit ». Toutefois,
la tentative soulève une interrogation fondamentale qui est celle de savoir à partir de quel stade la
répression peut intervenir. L’article 121-5 du code pénal apporte une réponse précise en posant des
conditions restrictives. Dans un arrêt rendu le 25 juillet 2018, la chambre criminelle de la Cour de
cassation est revenue sur ces conditions classiques.
Faits :
En l’espèce, à la demande d’un locataire de l’immeuble, des policiers se sont rendus, de nuit, dans un
immeuble. Le locataire les a avertis qu'un homme, vêtu d'une combinaison blanche et le visage
masqué, se trouvait devant la porte d'un appartement d'une personne située au 4ème étage,
absente de son domicile ce soir-là.
Arrivés sur place, les policiers ont constaté la présence, au 5ème étage, d'une personne
correspondant à cette description. L'intéressé portait effectivement des gants en latex, des foulards
qui dissimulaient son visage et qui était armé d'un gourdin en bois. Il a ensuite déclaré avoir eu
l'intention de tuer l'amant de sa compagne et de transporter son corps dans un lieu tranquille pour le
dissoudre.
Les policiers ont constaté la présence dans le véhicule de l’intéressé d'une bâche protégeant le fond
du coffre, de 19 bouteilles d'acide sulfurique, de gants en plastique, d'une corde, de sacs à gravats,
d'un pot en plastique et de ruban adhésif. La personne ayant alerté la police a expliqué avoir vu, au
travers de l’œilleton de sa porte, l’homme se vêtir d'une cagoule, et sonner à la porte du locataire
absent tout en tenant un bâton à la main. Elle a indiqué avoir filmé cette scène sur son téléphone
portable.
Résumé possible : L’individu se présente et sonne à l’appartement de la victime muni d’une arme
potentiellement létale. Constatant l’absence de la victime et à la suite de l’intervention des
fonctionnaires de police, celui-ci prend la fuite en se plaquant à l’étage supérieur. Une information
judiciaire est ouverte à son encontre.
Procédure :
Une enquête a été diligentée à l’encontre de l’individu ayant abouti à l’ouverture d’une information
judiciaire au cours de laquelle ce dernier a contesté avoir eu une intention homicide et a ajouté que
c’est parce qu’il avait entendu du bruit dans la cage d’escalier qu’il était monté à l’étage supérieur. Il
indique que même si les policiers n’étaient pas intervenus, il aurait renoncé à ce projet.
Le juge d’instruction a alors rendu une ordonnance de non-lieu, au motif qu’il s’agissait tout au plus
d’actes préparatoires n’ayant pas pour conséquences directe et immédiate la consommation
d'assassinat en l’espèce.
Toutefois, la partie civile et le Ministère public ont interjeté appel de cette décision de non-lieu. La
chambre de l’instruction de la Cour d’appel d’Angers, dans un arrêt rendu le 21 mars 2018, a infirmé
la décision du juge d’instruction et a ordonné la mise en accusation de l’intéressé devant la cour
d’assises sous l’accusation de tentative d’assassinat, au motif que l’individu a commis un acte dont la
conséquence directe était de consommer le crime d’assassinat, celui-ci étant entré dans sa phase
d’exécution.

1
J. BERRIAT SAINT-PRIX, Cours de droit criminel, 1817.
(Motifs de la CA) En effet, la chambre de l’instruction se fonde sur la scène filmée par le locataire, qui
a permis de révéler que l’intéressé avait sonné à plusieurs reprises à la porte de la personne chez
laquelle il se rendait, qu’il avait dissimulé son visage et s’était positionné sur le côté, un bâton à la
main.
D’autant plus que dans les minutes qui ont suivi son interpellation, il a affirmé qu’il était venu pour
« tuer un gars ». Il avait également reconnu cette intention pendant une partie de sa GAV avant de
modifier ses déclarations devant le juge d’instruction. Pour la chambre de l’instruction, l’intention
homicide est bien caractérisée. L’examen du film a permis de s’assurer que l’intéressé a cessé de
sonner à la porte après avoir entendu la police, ce qui l’a conduit à monter à l’étage supérieur.
Selon la chambre de l’instruction, l’individu a bien commis un acte dont la conséquence directe était
de consommer le crime d’assassinat. Il s’est bien désisté mais uniquement en raison de l’arrivée de la
police.
Ce dernier a alors formé un pourvoi en cassation. La chambre criminelle de la Cour de cassation se
prononce dans un arrêt rendu le 25 juillet 2018.
Arguments du pourvoi :
➔ Absence d’animus necandi
➔ Il souligne qu’il aurait renoncé à son projet criminel même s’il n’y avait pas eu l’intervention
des fonctionnaires de police donc désistement pseudo-volontaire. Quid de l’absence de la
victime ? (Il ne voulait qu’intimider la victime)
Problème de droit :
La question qui se pose devant la Cour de Cassation est de savoir si la commission d’un acte, dont la
conséquence directe est de consommer l’infraction, peut caractériser la tentative en l’absence de
désistement volontaire.
Solution de la cour de Cassation :
La Cour de cassation rejette le pourvoi en s’appuyant sur les arguments de la chambre d’instruction.
En effet, elle constate l’existence de charges suffisantes contre l’individu pour ordonner son renvoi
devant la cour d’assises sous l’accusation de tentative d’assassinat.
En effet, elle considère que la chambre de l’instruction a justifié sa décision. Elle ne se prononce pas
explicitement sur l’existence ou non d’une tentative d’assassinat. Elle relève seulement que « les
juridictions d’instruction apprécient souverainement si les faits retenus à la charge de la personne
mise en examen sont constitutifs d’une infraction, la Cour de cassation n’ayant d’autre pouvoir que de
vérifier si, à supposer ces faits établis, la qualification justifie la saisine de la juridiction de jugement ».
Ainsi elle estime que les faits incriminés (en l’espèce) caractérisent le commencement d’exécution
nécessaire à la répression de la tentative d’assassinat, en l’absence de désistement volontaire.
P.S : En principe, il faut toujours commenter la solution de la Cour de Cassation. Dans la mesure où en
l’espèce, la Cour n’affirme pas de manière expresse que l’individu a bien commis une tentative d’as-
sassinat, il faudra alors se référer à la solution de la CA, mais toujours en précisant que la Cour de cas-
sation vient confirmer implicitement la solution de la chambre de l’instruction s’agissant de la carac-
térisation de la tentative d’assassinat.
Intérêts de l’arrêt :
 Cet arrêt revient sur les conditions de la tentative au sens des articles 121-4 (gravité de
l’infraction commise) et 121-5 du CP (commencement d’exécution et absence de résultat).
Ce sont surtout les conditions de l’article 121-5 qui vont retenir notre attention.
 Élément subjectif (intention irrévocable de commettre l'infraction) et objectif du commence-
ment d’exécution (La proximité de l'acte matériel d'exécution de la commission de l'infrac-
tion).
 Ce qui permet de condamner un individu pour tentative, c’est parce qu’il a mis en œuvre les
moyens nécessaires à la consommation de l’infraction, il ne s’est pas contenté de les réunir.
Ici pour le JI, les actes commis par l’individu ne sont pas punissables, et seraient donc des
actes préparatoires (qui consiste au simple fait de réunir les moyens nécessaires à la
consommation de l’infraction). Or, la chambre de l’instruction, confirmée par la cour de
Cassation, considère que les actes accomplis par l’intéressé suffisent à caractériser un
commencement d'exécution et une intention de commettre l’infraction.
 La question de la répression de la tentative dès le commencement d’exécution avec
l'absence de désistement volontaire.
 Il ne s’agit pas d’un arrêt de principe, mais seulement d’espèce. La Cour de cassation revient
sur les conditions classiques de la tentative. -> V. en ce sens Cass. Crim., 16 mai 2018 (n°17-
81.686) sur les conditions de la tentative d’escroquerie. Dans cet arrêt la Cour de cassation
est plus explicite sur ces conditions)
Justification et annonce du plan :
Aux termes de l’article 121-5 du Code pénal, la tentative n’est punissable qu’en présence d’un
commencement d’exécution et d’une interruption involontaire de cette exécution. En l’espèce, ce
sont ces deux conditions qui ont permis à la Cour d’appel d’ordonner le renvoi de l’intéressé devant
la cour d’assises sous l’accusation de tentative d’assassinat. La Cour de cassation a d’ailleurs
approuvé la solution des juges du fond.
Ainsi, la tentative est en l’espèce retenue en raison d’une part, de la caractérisation d’un
commencement d’exécution (I) et d’autre part, de l’absence de résultat de l’infraction due à une
interruption involontaire dans l’exécution (II).

I – Un commencement d’exécution nécessaire à la répression de la tentative

« Les juges concluent que M.A a commis un acte dont la conséquence directe était de consommer le
crime d’assassinat, celui-ci étant entré dans sa phase d’exécution ». En confirmant l’arrêt des juges
du fond, la chambre criminelle considère, implicitement, que le commencement d’exécution exigé
par l’article 121-5 du CP est caractérisé.
Classiquement, les tribunaux exigent deux éléments pour qu’il y ait commencement d’exécution : un
élément subjectif (à savoir une intention irrévocable découlant de faits univoques) et un élément
objectif (un lien de causalité entre les actes commis et la consommation de l’infraction)
 A – L’exigence implicite d’une intention irrévocable
 Il faut une intention irrévocable découlant de faits univoques2, d’un aveu si les faits laissent
subsister l’hésitation, ou encore de tous indices. Cette intention irrévocable n’est pas visée
expressément par la Cour de cassation dans la définition qu’elle donne du commencement
d’exécution.
Définition du commencement d’exécution = Aucune définition légale à l’article 121-5 du CP. Mais il
existe une jurisprudence constante sur la définition du commencement d’exécution depuis les arrêts
du 25 octobre 1962 rendus par la chambre criminelle de la Cour de cassation sous l'empire de
l'ancien CP -> Arrêt Lacour et Arrêt Schieb-Benamar. Le commencement d’exécution se définit alors
comme tout acte qui tend directement et immédiatement à la consommation de l'infraction.
 Exigence « implicite » d’une intention irrévocable car ne figure pas dans la définition donnée
par la Cour de cassation mais découle de la conception subjective du commencement
d’exécution dégagée par la doctrine qui renvoie à la psychologie de l’auteur. Cette
conception s’opposait à la conception objective qui définissait le commencement
d’exécution au regard de la seule activité matérielle de l’agent. La JP a retenu la conception
mixte selon laquelle le commencement d’exécution se définit plus précisément comme un
acte univoque suffisamment proche dans le temps de l'infraction proprement dite, qui ne peut
s'expliquer que par l'intention criminelle de son auteur.
 Cette exigence permet de distinguer le commencement d’exécution des actes préparatoires.

• Acte préparatoire : acte qui ne tend pas directement à la commission de l’infraction

• Commencement d’exécution : acte qui tend directement à la commission de l’infraction

Principe : les actes préparatoires ne sont pas punissables et se distinguent du commencement
d’exécution en ce qu’ils renvoient à la seule réunion des moyens nécessaires à la consommation de
l’infraction. Donc l’acte préparatoire échappe à toute sanction en principe3.
Exception : Certains actes préparatoires sont punissables mais uniquement car ils sont incriminés à
titre autonome. Càd que le législateur s'est rendu compte que ces actes préparatoires sont
dangereux donc il fallait les punir indépendamment.
Autres exceptions : les actes expressément prévus par le législateur tels que les actes complicité4,
circonstances aggravantes5, comme délit spécial 6etc. (mais pas vraiment important puisque ce n’est
pas le cas en l’espèce) alors que le commencement d’exécution permet de caractériser la tentative.
En l’espèce, l’individu prétend seulement avoir voulu impressionner l'amant de sa compagne. D’où la
divergence entre le magistrat instructeur et la chambre d’instruction (cour d’appel) en pratique. Le
juge d’instruction semble considérer en l’espèce que nous sommes en présence d’acte préparatoire
puisque celui-ci a rendu une ordonnance de non-lieu. Alors que la chambre d’instruction s’est
prononcée sur la présence d’un commencement d’exécution et la chambre de l’instruction (cour

2
Crim., 16 mars 1961, J.C.P., 1961. II. 12157, note J. Larguier.
3
Crim. 16 mai 2018 : Dans cet arrêt, la Cour de cassation applique la distinction entre actes préparatoires et
commencement d’exécution, elle requalifie ainsi une tentative d’escroquerie en délit de contrefaçon de
chèques. En l’espèce, elle a considéré que l’on était en présence d’actes préparatoires et la tentative
d’escroquerie ne pouvait être déterminée d’où la requalification en délit de contrefaçon de chèques.
4
Article 121-7 al 1er « aide et assistance à l’auteur principal »
5
CP Art. 322-3 5°
6
CP Art. 450-1 et Art. 421-2-1
d’appel) a ordonné la mise en accusation de l’individu du chef de tentative d’assassinat et son renvoi
devant la cour d’assises.

B – La proximité de l’acte matériel d’exécution de la commission de l’infraction

Il faut un lien de causalité entre les actes commis et l’infraction qui n’a pas été entièrement
consommée. Ainsi, il faut une proximité causale avec la consommation de l'infraction.
Ce qui renvoie à la conception objective du commencement d’exécution -> conception matérielle : la
jurisprudence considère que le commencement d’exécution est caractérisé par un acte dont la maté-
rialité est irrémédiablement tournée vers la réalisation de l’infraction (jurisprudence constante : Ar-
rêt Lacour et arrêt Benamar et Schieb, crim 3 mai 1974 ; crim 15 mai 1979)
 En l’espèce, il apparaît que, en sonnant au domicile de M. B., positionné sur le côté de la
porte d'entrée, le visage dissimulé, muni d'un bâton, l’intéressé a commis un acte dont la
conséquence directe était de consommer le crime d'assassinat, celui-ci étant entré dans sa
phase d'exécution. D’autant plus que les policiers ont constaté la présence, dans son
véhicule, d’une bâche protégeant le fond du coffre, de 19 bouteilles d’acide sulfurique, de
gants en plastique, d’une corde, de sacs à gravats, d’un pot en plastique et de ruban adhésif.
Autant d’éléments qui permettent de conforter l’idée selon laquelle l’individu allait passer à
l’acte et avait tout prévu pour dissimuler le corps de sa victime.
Résumé : En l’espèce, le fait d’avoir sonné à plusieurs reprises à la porte de la victime, avec le visage
dissimuler, avec l’arme potentiellement létale, d’avoir dit qu’il était venu « tuer un gars ». Cet
ensemble constitue bien un acte dont la conséquence directe était de consommer le crime
d’assassinat, celui-ci étant entré dans sa phase d’exécution.
 Avec l’exigence d’un lien de causalité entre les actes accomplis et la consommation de
l’infraction, on se rapproche du cas d’une infraction entièrement consommée, ce qui peut
entraîner des confusions. Ainsi, le simple commencement d’exécution ne suffit pas pour
condamner un individu pour tentative, il faut en plus, une interruption involontaire dans
l’exécution de l’infraction due à des circonstances indépendantes de la volonté de l’agent.

II – Une interruption involontaire de l’exécution nécessaire à la répression de la tentative

C’est l’hypothèse de l’infraction suspendue (différente de l’infraction manquée ou impossible) car
l’agent n'a pas accompli tous les actes nécessaires à la consommation de l'infraction, il s'est désisté.
Dans cette hypothèse, l'agent sera pénalement responsable au titre de la tentative si deux conditions
cumulatives sont remplies : le désistement doit être involontaire et antérieur à la commission de
l’infraction.

A – La présence de circonstances indépendantes de la volonté de l’agent

Citation de l’arrêt : « Qu’ils (les juges) ajoutent enfin que l’examen du film permet de s’assurer que
M.A a cessé de sonner à la porte de M.B après avoir entendu la police, ce qui l’a conduit à monter à
l’étage supérieur, qu’ainsi son désistement paraît avoir été déterminé par la conscience qu’il a eue de
l’arrivée de tiers et ne peut être qualifiée de volontaire ».
 Pour qu’il y ait tentative, il faut que l'absence de résultat ne soit pas due à un désistement
volontaire de la personne. Donc si une cause extérieure l'interrompt, alors c'est une
tentative.
  Distinction entre le désistement volontaire et le désistement involontaire
• Dans le cas du désistement volontaire on parle aussi du désistement
spontané. Lorsqu’il n’a été déterminé par aucune cause extérieure à
l’agent, mais par la seule décision de celui-ci, quel qu’en ait été le
motif (CA Douai 6 mai 2003) : pas de tentative
• Dans le cas du désistement involontaire : Lorsque l’agent a été inter-
rompu par une cause extérieure, indépendamment de sa volonté
(Crim 8 novembre 1972 où la cour de cassation a estimé que l’arrivée
de la police suffit à caractériser l’absence de désistement volontaire ;
intervention de la police : Cass.crim 2 février 1961)
 En l'espèce, l’individu n’est pas allé au bout de son action en raison de circonstances
indépendantes de sa volonté. En effet, d’une part la victime était absente, et d’autre part,
les fonctionnaires de police sont intervenus. Donc l’individu n’a pas pu mettre en place son
projet criminel.
 Au cours de l’information judiciaire, l’individu affirme qu’il aurait renoncé à ce projet même
si les policiers n’étaient pas intervenus. Néanmoins, les faits permettent de confirmer la
présence de circonstances indépendantes de la volonté de l’agent qui ont conduit à un
désistement involontaire. Ce n’est qu’à partir du moment où il a entendu l’arrivée des
fonctionnaires de police que l’individu s’est désisté et est monté au 5ème étage (là où les
policiers l’ont retrouvé) alors qu’au départ, il se trouvait au 4ème étage (devant la porte de
l’appartement de sa victime). Que le désistement volontaire qu’il invoque est douteux dans
la mesure où il s’est désisté précisément au moment de l’arrivée des fonctionnaires de
police.
PS : A confronter peut-être avec les arguments du pourvoi qui estime avoir renoncer volontairement à
son projet, plutôt qu’il aurait renoncer même sans l’intervention des fonctionnaires de police d’où la
question du moment désistement volontaire

B – L’absence d’un désistement antérieur à la consommation de l’infraction :

 Il faut un désistement antérieur à la consommation de l'infraction. Ce qui permet de le
distinguer du repentir actif, il s’agit d’une situation dans laquelle l’individu regrette
immédiatement mais c’est trop tard car l’infraction est déjà consommée. Donc dans le
repentir actif, le désistement est postérieur à la consommation de l’infraction. Toutefois, le
repentir actif est sans effet sur la consommation de l'infraction donc l'agent est quand même
responsable pénalement
 Renvoie à la question du franchissement du seuil d’exécution et de la consommation de l’in-
fraction. Il est utile de rappeler qu’un agent qui a franchi le seuil de phase d’exécution peut
encore se désister et échapper à la répression tant que l’infraction n’a pas encore été con-
sommée. Ainsi le désistement doit être antérieur à la consommation de l’infraction.
 En l’espèce, l’individu s’est bien désisté avant de commettre l’infraction car il était encore
devant la porte de l’appartement de sa victime. Il n’est pas passé à l’acte donc l’infraction
d’assassinat n’est pas consommée mais la tentative l’est.
 Dans cet arrêt, la question du moment du désistement est importante car le pourvoi prêtant
qu’il aurait désisté sans l’intervention de la police. La cour de cassation constate la consom-
mation de la tentative d’assassinat. Ainsi il est évident que pour la Cour de cassation le stade
de la répression de la tentative a été atteint. D’où la mise en accusation de l’individu par la
chambre d’instruction confirmée la cour de cassation
 Infraction suspendue / infraction manquée : Toutefois, on peut penser qu’il y a une forme
d’infraction manquée car même en l’absence de désistement involontaire, l’agent n’aurait
quand même pas atteint le résultat de l’infraction, par malchance, puisque la victime n’était
pas à son domicile ce soir-là. Sans désistement, l’agent aurait accompli tous les actes
nécessaires à la consommation de l’infraction. Mais en raison de l’absence de la victime à son
domicile, le résultat n’est pas atteint. Il s’agit bien d’une circonstance indépendante de la
volonté de l’agent. Mais cette réflexion peut être exclue dans la mesure où la Cour d’appel
utilise le terme de désistement involontaire, ce qui renvoie incontestablement à l’infraction
suspendue.