SESSION 2021

UE 112 – DROIT DES SOCIÉTÉS ET

DES GROUPEMENTS d’AFFAIRES

Durée de l’épreuve : 3 heures

Le corrigé comporte : 7 pages

Ce sujet se présente sous la forme suivante :

Première partie – Cas pratique 16 points

Seconde partie – Analyse d’une décision de justice 4 points

CORRIGÉ

Première partie – Cas pratique (16 points)

1/ Robert Fesh peut-il conclure un contrat de travail avec la SA MyH ? (1,5 point)

Problème de droit : À quelles conditions un DG de SA peut-il conclure un contrat de travail avec la

société ?

Règles applicables :
En principe un DG peut conclure un contrat de travail avec la société si les conditions de droit commun
sont remplies : que le contrat corresponde à un emploi effectif, que les fonctions soient bien distinctes et
qu’il y ait un lien de subordination. (0,25)
Lorsque le DG est par ailleurs administrateur, le principe d’antériorité s’impose et empêche
l’administrateur en fonction de conclure un contrat de travail, sauf exception de la loi Warsmann tenant à
la taille de la société : la condition d’antériorité est écartée si la société a moins de 250 salariés et un
chiffre d’affaires n’excédant pas 50 millions d’euros ou un bilan n’excédant pas 43 millions d’euros. (0,5)
Par ailleurs, le nombre d’administrateur liés à la société par un contrat de travail ne doit pas excéder le
tiers des administrateurs. En tout état de cause, lorsque la conclusion du contrat de travail est possible,
cela constitue une convention règlementée qui doit faire l’objet d’une autorisation préalable donnée par le
conseil d’administration et être approuvée par la prochaine AGO. (0,25)

Application à l’espèce :
Il semble que Robert Fesh puisse conclure un contrat de travail avec la société. En effet, il est
administrateur, mais on peut poser l’hypothèse que la société étant nouvellement créée, elle se situe en
deçà des seuils fixés par la loi Warsmann et donc l’exigence d’antériorité du contrat de travail peut être
écartée. (0,25)
Par ailleurs, le contrat parait correspondre à un travail effectif, les fonctions sont distinctes et Robert Fesh,
bien que représentant des investisseurs ne semble pas être personnellement actionnaire, a fortiori pas

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majoritaire. Il est donc en état de subordination par rapport à la société. (0,25) La procédure des
conventions règlementées doit être respectée.

2/ Que pensez-vous des contrats conclus par Malo Fontaine ? (2 points)

Problème de droit : Quelle est l’étendue des pouvoirs d’un DGD de SA ?

Règles applicables :
Dans l’ordre interne, les DGD n’ont pas de pouvoirs propres. Leurs pouvoirs sont fixés par le conseil
d’administration en accord avec le DG. (0,25)
Dans l’ordre externe, à l’égard des tiers, les DGD disposent des mêmes pouvoirs que le DG. Donc les
DGD ont tous pouvoirs pour engager la société, même en dehors de l’objet social, sauf si le tiers
connaissait ou ne pouvait ignorer le dépassement de l’objet social, la seule publication des statuts ne
suffisant pas à rapporter cette preuve. Les clauses statutaires limitant leurs pouvoirs sont inopposables aux
tiers et la société est engagée même en cas de violation d’une clause statutaire. (0,5)
Cependant, certaines conventions conclues directement, indirectement ou par personne interposée entre la
SA et un dirigeant (DG, DGD, administrateur…) ou un actionnaire détenant plus de 10% des droits de
vote ; et certaines conventions conclues entre la SA et une autre entreprise si l’un des dirigeants est
propriétaire de cette entreprise, associé indéfiniment responsable ou dirigeant doit faire l’objet d’une
autorisation préalable du CA et d’une approbation a posteriori en AGO. On parle alors de conventions
règlementées. En l’absence d’autorisation préalable du conseil d’administration, la convention peut être
annulée si elle a des conséquences préjudiciables pour la société. En l’absence d’approbation par
l’assemblée générale, la convention produit ses effets, mais ses conséquences préjudiciables peuvent être
mises à la charge de l’intéressé. Sont exclues de la procédure de contrôle, les conventions portant sur des
opérations courantes, conclues à des conditions normales. On parle de conventions libres. (0,5)

Application à l’espèce :
Concernant le contrat de 18.000€ avec une agence de communication, malgré la clause limitative des
pouvoirs du DGD à 15.000€, la SA MyH est engagée. En effet, le DGD a tous pouvoirs pour engager la
société, la clause statutaire étant inopposable aux tiers. (0,25)
Concernant le contrat d’approvisionnement exclusif en casques de réalité virtuelle, il relève des pouvoirs
du DGD. Il faudrait démontrer que Malo est indirectement intéressé à la convention ou que la SARL
Importechno est interposée entre la SA et lui. Rien dans l’énoncé ne permet de le supposer. Le lien
familial collatéral n’est pas suffisant. Donc la SA MyH est engagée, sans procédure à respecter ni
contestation possible, par le contrat d’approvisionnement. (0,5)

3/ À quelles conditions la SA MyH pourrait-elle intégrer l’Economie Sociale et Solidaire ?

(2 points)

Problème de droit : A quelles conditions une SA peut-elle intégrer le périmètre de l’Economie Sociale et
Solidaire ?

Règles applicables :
La loi du 31 juillet 2014 sur l’ESS vise toute société commerciale dès lors qu’elle remplit les conditions
cumulatives suivantes : (0,25)
- Le respect des principes de l’ESS : un but poursuivi autre que le seul partage des bénéfices, une
gouvernance démocratique définie et organisée par les statuts, une gestion conforme aux principes fixés
par la loi (bénéfices majoritairement consacrés à l’objectif de maintien ou de développement de l’activité
de l’entreprise, des réserves obligatoires impartageables et non distribuables). (0,5)
- La recherche d’une utilité sociale : par exemple l’objectif d’apporter un soutien à des personnes en
situation de fragilité du fait de leur situation personnelle et particulièrement de leurs besoins en matière

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d’accompagnement médico-social ou sanitaire, ou de contribuer à la lutte contre leur exclusion. L’objet
social défini dans les statuts doit donc être en lien avec la recherche d’une utilité sociale (0,25)
- Le respect de principes de gestion : 20% des bénéfices de l’exercice affectés à la constitution d’une
réserve statutaire obligatoire appelée « fonds de développement » plafonnée ; 50% des bénéfices de
l’exercice affectés au report bénéficiaire et aux réserves obligatoires ; l’interdiction d’amortir le capital ou
de procéder à une réduction du capital non motivée par des pertes. (0,5)

Application à l’espèce :
Sous réserve de respecter les conditions de l’ESS et éventuellement de mettre ses statuts en conformité
avec la loi du 31 juillet 2014, la société MyH pourrait intégrer le périmètre de l’ESS. En effet, son activité
relève de la recherche d’une utilité sociale. (0,5)

4/ Quels sont les avantages de l’agrément ESUS ? (1,5 point)

Problème de droit : Quels sont les avantages de l’agrément ESUS ?

Règles applicables :
L’agrément ESUS (Entreprise solidaire d’utilité sociale) permet aux acteurs de l’ESS de bénéficier
d’aides et de financements spécifiques. Ainsi, la Banque publique d’investissement gère un fonds de
financement de l’innovation sociale qui attribue des avances remboursables. La Caisse des dépôts et
consignations s’est vue confier la gestion d’une dotation publique afin de renforcer les fonds propres des
entreprises du secteur et consolider les emplois. (0,5)
Les entreprises titulaires de l’agrément ESUS bénéficient d’avantages en matière de commandes
publiques, aussi bien au niveau national qu’au niveau territorial. (0,25)
Enfin, les entreprises ESUS bénéficient d’un avantage d’image par rapport au public. (0,25)

Application à l’espèce :
L’agrément ESUS présentera de nombreux avantages pour la SA MyH. En effet, au-delà des
financements offerts, il y a la priorité en matière de commandes publiques. Or, le secteur hospitalier est
un marché extrêmement important pour l’activité de la SA MyH. (0,5)

5/ Sur le fondement de quelles incriminations, la responsabilité pénale de Malo Fontaine pourrait-

elle être engagée ? (2,5 points)

Problème de droit : Quelles incriminations retenir à l’encontre d’un dirigeant de SA qui a présenté des
comptes falsifiés aux actionnaires et s’en est servi pour obtenir un prêt par une banque ?

Règles applicables :
 Présentation de comptes infidèles ou inexacts
- Elément légal : L'article L. 242-6-2° du Code de commerce dispose que sera puni d'un
emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 375000 euros le fait pour :
« Le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d'une société anonyme de publier ou
présenter aux actionnaires, même en l'absence de toute distribution de dividendes, des comptes
annuels ne donnant pas, pour chaque exercice, une image fidèle du résultat des opérations de
l'exercice, de la situation financière et du patrimoine, à l'expiration de cette période, en vue de
dissimuler la véritable situation de la société. » (0,25)
- Elément matériel : des comptes annuels inexacts, c’est-à-dire ne donnant pas une image fidèle du
résultat de l’exercice ; une publication ou présentation des comptes annuels, ces conditions étant
alternatives et non cumulatives. (0,25)
- Elément moral : c’est l’action en connaissance de cause du dirigeant.

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  Faux et usage de faux
- Elément légal : L’article 441-1 du Code pénal punit de 3 ans d’emprisonnement et de 45.000€
d’amende le faux : « Constitue un faux toute altération frauduleuse de la vérité de nature à causer un
préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit dans un écrit ou tout autre support
d’expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit
ou d’un fait ayant des conséquences juridiques ». (0,25)
- Elément matériel : il faut au préalable un support (écrit ou tout autre support d’expression de la
pensée) ayant une valeur probatoire. Ce support doit faire l’objet d’une altération de la vérité, soit
une altération matérielle, soit une altération intellectuelle. Le faux doit susciter un préjudice. (0,25)
-Elément moral : c’est une infraction intentionnelle.
 Escroquerie
- Elément légal : L’article 313-1 du Code pénal punit de 5 ans d’emprisonnement et 375.000€
d’amende l’escroquerie : « L’escroquerie est le fait soit par l’usage d’un faux nom ou d’une fausse
qualité, soit par l’abus d’une qualité vraie, soit par l’emploi de manœuvres frauduleuses, de tromper
une personne physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d’un tiers,
à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte
opérant obligation ou décharge ». (0,25)
- Elément matériel : des moyens frauduleux, un objectif de tromperie, la remise de la chose et un
préjudice engendré par la remise de la chose. (0,25)
- Elément moral : l’escroc doit avoir agi en connaissance de cause. (0,25)

Application à l’espèce :
Malo Fontaine peut être poursuivi du chef de ces trois incriminations :
- Le faux : il y a création d’une situation comptable fausse, or la comptabilité a une portée juridique, il y a
un préjudice subi par la banque et par la société et l’intention frauduleuse est caractérisée. (0,25)
- La présentation ou publication de comptes infidèles ou inexacts : les comptes ayant été présentés aux
actionnaires, l’infraction est caractérisée. (0,25)
- L’escroquerie : le prêt a été octroyé sur la base de faux documents comptables (moyens frauduleux), ce
qui cause un préjudice à la banque. L’infraction a été réalisée en connaissance de cause.
La responsabilité pénale de Malo Fontaine ne fait aucun doute. (0,25)
[Remarque : Eu égard aux règles concernant le concours d’infractions, il encourt au maximum la plus
élevée des peines prévues pour les délits commis. Bonus : 0,25]

6/ La responsabilité civile de Malo Fontaine peut-elle être engagée ? (2 points)

Problème de droit : A quelles conditions la responsabilité civile d’une DGD peut-elle être engagée ?

Règles applicables :
Le dirigeant engage sa responsabilité civile quand sa faute cause un préjudice et qu’il y a un lien de
causalité entre la faute et le préjudice (0,25). La faute commise peut être une faute de gestion, la violation
des statuts ou la violation des dispositions législatives ou règlementaires (0,25).
Si le préjudice est subi par la société, il s’agit d’une action sociale qui peut être exercée ut universi par le
représentant légal de la société ou ut singuli par un actionnaire agissant individuellement ou un groupe
d’actionnaires représentant au moins 5% du capital social. Les dommages et intérêts sont versés à la
société. (0,5)
Si le préjudice est subi par un actionnaire, il s’agit d’une action individuelle. L’actionnaire doit alors
démontrer que son préjudice est distinct du préjudice social. (0,25)
Si le préjudice est subi par un tiers, il doit démontrer que le dirigeant a commis une faute détachable de
ses fonctions. (0,25)

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Application à l’espèce : (0,5)
Le préjudice est subi par la société. Le DG, Robert Fesh ou un ou plusieurs actionnaires représentant 5%
du capital social pourront exercer l’action sociale à l’encontre de Malo Fontaine qui a violé les
dispositions législatives ou règlementaires (il ne fait aucun doute qu’une infraction pénale constitue une
faute source de responsabilité civile). La société subi un préjudice puisque sa situation financière est
fragilisée par l’emprunt effectué auprès de la banque de l’Ouest. Par ailleurs, elle subit également un
préjudice lié à sa réputation. Et ces préjudices résultent bien de la faute commise par Malo Fontaine (lien
de causalité).
Malo Fontaine sera certainement condamné à réparer le préjudice subi par la société.
Remarque : la banque pourrait aussi envisager de demander réparation de son préjudice.

7/ Dans quelles conditions Malo Fontaine peut-il être révoqué ? (1 point)

Problème de droit : Quelles sont les conditions de révocation d’un DGD de SA ?

Règles applicables :
Les DGD de SA peuvent être révoqués à tout moment uniquement par le conseil d’administration, sur
proposition du directeur général (0,5). Si leur révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu
à des dommages et intérêts (0,25). De même des dommages et intérêts peuvent être dûs si la révocation
intervient dans des conditions injurieuses et vexatoires. (0,25).

Application à l’espèce :
Malo Fontaine peut être révoqué par le conseil d’administration sur proposition de Robert Fesh, le DG. Sa
révocation étant fondée sur des fautes commises (infractions pénales) elle ne donnera pas lieu à des
dommages et intérêts (0,5).

8/ Que pouvez-vous proposer à la société MyH pour faire face à ses difficultés ? (2 points)

Problème de droit : Quelles procédures peuvent s’appliquer à une entreprise qui éprouve des difficultés
qu’elle est susceptible de surmonter ?

Règles applicables :
 Procédure de conciliation :
Vise à permettre un sauvetage de l’entreprise en difficulté en dehors de toute décision de justice, de
manière rapide et le plus souvent confidentielle, par un accord avec les principaux créanciers.
Elle concerne des entreprises éprouvant des difficultés de quelque nature que ce soit mais qui ne se
trouvent pas en état de cessation des paiements depuis plus de 45 jours. La cessation des paiements
est caractérisée lorsque l’entreprise ne peut plus faire face à son passif exigible avec son actif
disponible. Elle est à l’initiative du chef d’entreprise uniquement qui en fait la demande auprès du
président du tribunal de commerce. (0,25)
Le conciliateur va être chargé de trouver un accord entre le débiteur et ses principaux créanciers, de
nature à mettre fin aux difficultés de l’entreprise. Le débiteur n’est pas dessaisi de la gestion. Les
clauses contractuelles dissuasives sont paralysées. (0,25)
L’accord conclu peut être constaté ou homologué. Dans l’hypothèse d’une homologation, qui ne peut
intervenir que si le débiteur n’est pas en état de cessation des paiements ou que l’accord y met fin, si
l’accord est de nature à assurer la pérennité de l’activité et ne porte pas atteinte aux droits des
créanciers non signataires, la procédure perd son caractère confidentiel. (0,25)
 Procédure de sauvegarde
Destinée à une entreprise qui n’est pas encore en cessation des paiements mais qui connaît des
difficultés qu’elle n’est pas en mesure de surmonter seule, la procédure de sauvegarde a pour finalité

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 la réorganisation de cette entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le
maintien de l’emploi et l’apurement du passif. (0,25)
Il s’agit d’une procédure collective, d’une procédure judiciaire fondée sur l’anticipation, à l’initiative
du débiteur. Elle s’ouvre par une période d’observation de 6 mois maximum (sauf renouvellement)
qui doit permettre la réorganisation de l’entreprise, la recherche et la préparation de solutions en
accord avec les créanciers. Les contrats en cours sont maintenus même s’ils ne sont exécutés que sur
demande de l’administrateur judiciaire. Il est interdit de payer les créances nées avant le jugement
d’ouverture de la procédure collective. Par ailleurs, toutes les poursuites individuelles des créanciers
sont arrêtées pendant la période d’observation. Elle débouche en principe sur un plan de sauvegarde
(0,25) destiné à permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et
l’apurement du passif.

Application à l’espèce :
Le choix dépendra d’une part de la cessation des paiements ou non de la SA MyH et d’autre part de la
publicité que les dirigeants acceptent de donner à leurs difficultés. (0,25)
Si la SA MyH est en état de cessation des paiements (elle ne peut plus faire face à son passif exigible avec
son actif disponible), seule la procédure de conciliation est envisageable, à condition que la cessation des
paiements ne date pas de plus de 45 jours. (0,25)
Si la SA MyH n’est pas en état de cessation des paiements, les procédures de conciliation comme de
sauvegarde sont envisageables. Si le dirigeant est inquiet des répercussions que pourrait avoir une
procédure collective sur leur réputation, il privilégiera la procédure amiable de conciliation. (0,25)

9/ La transformation de la SA en forme dualiste vous parait-elle pertinente ? À quelles conditions

pourra-t-elle intervenir ? (1.5 point)

Problème de droit : A quelles conditions une SA peut-elle passer d’une forme moniste à une forme
dualiste ? Quels sont les intérêts de ce changement ?

Règles applicables :
La transformation d’une SA moniste (à conseil d’administration et direction générale) en SA dualiste (à
conseil de surveillance et directoire) est une modification des statuts qui est de la compétence de
l’assemblée générale extraordinaire, aux conditions de quorum (1/4 des actions ayant droit de vote sur 1re
convocation et 1/5 sur 2e convocation) et de majorité (2/3 des voix présentes ou représentées) des
décisions extraordinaires. (0,25)
La décision doit faire l’objet des formalités de publicité légale : publication dans un JAL, dépôt des
statuts modifiés au RCS pour enregistrement au RCS, publication au Bodacc à l’initiative du greffier.
(0,25)
Avantages de la forme dualiste : elle sépare les fonctions de direction et de contrôle ; elle assure la
sécurité et la stabilité des fonctions des membres du directoire, le directoire est un organe collégial donc
plus démocratique et qui permet un auto-contrôle des décisions, la responsabilité des membres du conseil
de surveillance est atténuée (0,5)

Application à l’espèce :
Il appartient à l’AGE de la SA MyH de transformer la société de forme moniste en forme dualiste. Il
conviendra de procéder aux formalités de publicité. (0,25)
Robert Fesh espère certainement éviter qu’un dirigeant seul ne mette en danger la société en imposant des
décisions collégiales du directoire et renforcer le contrôle de la direction par le conseil de surveillance.
C’est effectivement une solution pertinente. (0,25)

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Deuxième partie – Analyse d’une décision de justice (4 points)

Cour de cassation
Chambre commerciale
Audience publique du 10 juin 2020

1/ Quels sont les faits à l’origine de cette affaire ? (1 point)

Une société mère et sa filiale ont assigné un client en paiement de commissions pour des prestations
réalisées alors que la filiale était en formation. Ces commissions correspondaient à l’intervention de leur
dirigeant commun dans la conclusion de marchés en faveur du client pendant la période de formation de
la filiale. L’intervention de la société mère s’expliquait car elle était cessionnaire de la créance que la
filiale prétendait avoir repris à l’immatriculation.

2/ Quel est le problème de droit soulevé ? (0,5 point)

A quelles conditions un acte conclu pour le compte d’une société en formation peut-il être repris par la
société une fois immatriculée ?

3/ Quelle est la solution retenue par la Cour de cassation ? (1 point)

D’une part, les conditions d’une reprise automatique ne sont pas réunies. D’autre part, il n’y a pas de
reprise expresse par la société une fois immatriculée. L’acte conclu pendant la période de formation ne l’a
pas été expressément au nom et pour le compte de la société en formation.
Il n’y a pas lieu de rechercher si les circonstances entourant la conclusion étaient de nature à révéler qu’il
avait été conclu pour le compte d’une société en formation, faute d’une mention spéciale.

4/ Rappelez les conditions et modalités de reprise des actes conclus pour le compte d’une société en
formation. (1,5 point)
Selon l’article L210-6 du Code de commerce, les actes conclus pour le compte d’une société en formation
n’engagent solidairement que ceux qui les ont souscrits. Néanmoins la société peut, après
l’immatriculation les reprendre, entrainant alors une substitution de débiteur. Les conditions de reprise
sont strictement définies par les textes :
- Il faut tout d’abord que la société soit immatriculée
- Il faut ensuite que l’acte ait été expressément conclu pour le compte d’une société en formation
- Il faut enfin qu’une modalité de reprise soit remplie :
- deux modalités de reprise automatique selon la date de conclusion de l’acte : si l’acte a été passé
avant la signature des statuts, il sera repris automatiquement à l’immatriculation s’il figure dans un
état annexé aux statuts ; si l’acte a été passé entre la signature des statuts et l’immatriculation, il sera
repris automatiquement à l’immatriculation s’il a été pris en vertu d’un mandat spécial donné par
les associés.
- une reprise volontaire est toujours possible après l’immatriculation, par une décision prise en
assemblée générale aux conditions de vote des décisions ordinaires.
La jurisprudence exige un strict respect de ces modalités pour qu’il y ait reprise des actes conclus pour le
compte d’une société en formation.