DROIT BANCAIRE

L'art. 11 LBVM

2014
Carlo LOMBARDINI
Avocat au Barreau de Genève
Professeur l’Université de Lausanne
 2

I. Introduction

II. Le devoir d’information : l’art. 11 al. 1 lit. a LBVM

1. Introduction
2. La raison d’être de la disposition
3. La portée de la disposition
4. Les risques à dévoiler
A. En général
B. L’étendue de l’information
C. Une information objective
D. Une information complète
5. Les modalités de l’information
A. La forme
B. Le moment de l’information
C. La renonciation à l’information
6. Ce que l’art. 11 LBVM n’exige pas
A. En général
B. Renseignement, conseil et mise en garde
7. Le profil du client
8. La violation de l’art. 11 al. 1 lit. a LBVM
A. Les effets
B. En pratique

III. L'art. 11 al. 1 lit. b et c LBVM

1. En général
2. L’art. 11 al. 1 lit b LBVM
3. L’art. 11 al. 1 lit c LBVM
 3

I. Introduction
1 L'art. 11 LBVM contient ce que l'on dénomme les règles de conduite que le
négociant en valeurs mobilières (en réalité la banque qui agit en sa qualité de
négociant) doit respecter à l'égard de ses clients. Il s'agit des principes essentiels qui
doivent en toute hypothèse être respectés par le négociant. Les règles de conduite ont
pour objet, comme leur nom l’indique, la conduite du négociant, soit son
comportement. Elles permettent de définir les devoirs de diligence, d’information, de
loyauté et de transparence à charge du négociant. Elles traitent également des
principes qui doivent être respectés en matière de conflits d’intérêt.
2 Les règles de conduite existent non seulement dans l’intérêt de l’investisseur mais
également dans l’intérêt du marché financier. Elles doivent permettre d’assurer,
compte tenu des contraintes qu’elles imposent aux intervenants, un marché sain et
loyal auquel les investisseurs doivent avoir envie de participer. L’autorité de
surveillance intervient pour assurer leur respect et joue un rôle accru dans le rapport
juridique entre intermédiaire financier et investisseur.
3 L’intermédiaire financier qui ne respecte pas les règles de conduite viole ses
obligations de droit public à l’égard de l’autorité de surveillance et peut être
sanctionné, voire même se voir retirer l’autorisation d’exercer son activité1.
L’autorité de surveillance sanctionne d’ailleurs le personnel du négociant en valeurs
mobilières qui ne respecte pas les règles de conduite (art. 35 a LBVM2).
L’intervention de l’autorité est d’autant plus nécessaire qu’il n’est pas aisé pour un
client de surveiller tous les aspects de l’activité d’un négociant aux services duquel il
est obligé de recourir.
4 A teneur de l’art. 11 al. 1 LBVM, le négociant a, à l’égard de ses clients, un devoir
d’information (lit. a), de diligence (lit. b) et de fidélité (lit. c). Pour chacun de ces
devoirs, un exemple spécifique est fourni sans que l’indication donnée ne soit
limitative (voir l’usage de « notamment »).
5 Les règles de conduite sont concrétisées par les organismes d'autorégulation; elles
sont évoquées dans la Circulaire FINMA 2009/1 (Règles-cadres pour la
reconnaissance de l'autorégulation en matière de gestion de fortune comme standard
minimal) et la Circulaire FINMA 2008/10 (Normes d'autorégulation reconnues
comme standards minimaux).
6 De nombreuses règles de l’ASB concrétisent les règles de conduite de l’art. 11
LBVM. Nous mentionnerons principalement les textes suivants :
- Règles de conduite pour négociants en valeurs mobilières applicables à
l’exécution d’opérations sur titres ;
- Directives concernant le mandat de gestion de fortune ;
- certaines dispositions des Directives visant à garantir l’indépendance de
l’analyse financière ;
- Directives d’attributions concernant le marché des émissions

1
Tribunal fédéral, 19 novembre 1999, 2A.9/1998, 2A.12/1998 et 2A.582/1997, Bulletin CFB
40, p. 94 ss. Il s’agissait de sociétés qui exerçaient une activité de négociant sans avoir les
qualifications requises. Bulletin CFB 41, p. 31 ss. Pour le cas d’une banque à qui
l’autorisation a été retirée, Bulletin CFB 45, p. 150 ss.
2
Bulletin CFB 47, p.192 ss, 203.
 4

7 Les règles de conduite sont mentionnées dans la LPCC (art. 20), mais non dans la
LB.
8 On rappellera qu'en vertu de la LPCC, le gestionnaire de fortune qui est soumis aux
règles de conduite adoptées par une organisation professionnelle et dont l'Autorité
fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) reconnaît qu'elles ont
valeur d'exigences minimales pour la branche n'est pas considéré comme faisant de la
distribution de placements collectifs de capitaux à l'égard de ses clients à qui il est lié
par un mandat de gestion conforme à ces règles de conduite (art. 3 al. 2 lit. c LPCC),

II. Le devoir d’information : l’art. 11 al. 1 lit. a LBVM

1. Introduction

9 L’art. 11 al. 1 lit. a LBVM3 a la teneur suivante :

« 1. Le négociant a envers ses clients :
a) un devoir d’information ; il les informe en particulier sur les risques liés à
un type de transaction donné ;
...
2. Dans l’accomplissement de ces devoirs, il sera tenu compte de l’expérience
des clients et de l’état de leurs connaissances dans les domaines concernés ».
10 Pendant longtemps la jurisprudence suisse a adopté la position que, lorsqu’un client
décidait seul des opérations à effectuer sur son compte, une banque ne devait pas,
sauf requête expresse de sa part, le renseigner sur les risques liés aux transactions
qu’il entreprenait ou sur leur opportunité4.
11 L’art. 11 al. 1 lit. a LBVM a introduit expressément une obligation d’information par
rapport aux risques et modifié ainsi la situation précédente. La question se pose de
savoir quelle est la portée de cette modification.

3
L’art. 11 LBVM contient en plus du devoir d’information mentionné à la lit. a, la référence à
un devoir de diligence et de loyauté dont le négociant doit faire preuve.
4
ATF 119 II 333 ss, 335/JdT 1994 I 610 ss, SJ 1994, p. 130. Tribunal fédéral, 8 décembre
2000, 4C.166/2000 cons. 5 b dd : « Pour le surplus, il n'existe fondamentalement aucun
devoir d'information à charge de la banque lorsque son client lui donne de manière
inconditionnelle des instructions ciblées pour la gestion de son compte ; dans un tel cas, en
effet, le client montre qu'il n'a pas besoin de l'information et des conseils de la banque ni ne
les souhaite. Il n'y a de devoir d'information que dans des situations exceptionnelles, soit
lorsque la banque, en faisant preuve de l'attention requise, a reconnu ou aurait dû
reconnaître que le client n'a pas identifié un danger déterminé lié au placement, ou lorsqu'un
rapport particulier de confiance s'est développé dans le cadre d'une relation d'affaires
durable entre le client et la banque en vertu duquel le premier peut, sur la base des règles de
la bonne foi, attendre conseil et mise en garde même s'il n'a rien demandé ».
 5

2. La raison d’être de la disposition

12 L’obligation de la banque de renseigner les clients par rapport aux risques qu’ils
peuvent encourir s’explique compte tenu :
- de la confiance que les clients ont dans la banque et que celle-ci veut
entretenir en se présentant comme une professionnelle dotée de compétences
techniques importantes ;
- des connaissances supérieures dont la banque dispose réellement par rapport
aux clients s’agissant des caractéristiques des produits qu’elle vend ;
- des risques réels, parfois importants, liés à l’acquisition de produits
financiers.
13 L’art. 11 LBVM doit permettre de rééquilibrer le niveau d’information des clients
dans le rapport contractuel qu’ils entretiennent avec la banque. Les clients doivent
avoir les moyens théoriques d’apprécier les risques des produits qui leur sont
proposés. En réalité, la disposition impose par le biais d’une norme, qui est
probablement fondamentalement de droit public (elle impose des exigences
d’organisation à un négociant qui doivent être respectées pour qu’il obtienne et
conserve son autorisation de police), des obligations d’information de nature
contractuelle.

3. La portée de la disposition

14 L’art. 11 LBVM trouve application lorsque le client exécute des transactions sur des
valeurs mobilières en utilisant la banque avec qui il est en rapport contractuel.
15 Dans ce contexte, la disposition s’applique lorsque banque et client sont dans un
rapport execution only ou sont liés par un contrat de conseil en placement. C’est dans
ces deux cas de figure, soit lorsqu’il prend seul les décisions d’achat et de vente, que
le client a véritablement besoin de connaître les risques des produits.
16 Dans un mandat de gestion de fortune, la banque prend toutes les décisions ;
l’information relative aux risques des instruments acquis est moins importante. La
véritable question dans un mandat de gestion est le devoir de diligence de la banque
avant l’octroi du mandat pour déterminer les objectifs suivis par le client, la
compatibilité de ces objectifs avec la situation personnelle du client et, par voie de
conséquence, le degré de risque qu’il veut et peut courir5.
17 Les mêmes observations peuvent être faites lorsque le client charge un tiers de la
gestion de ses avoirs. Pour la gestion du compte, et donc pour l’exécution des
transactions d’achat et de vente des instruments financiers, le client est représenté
vis-à-vis de la banque par le gérant. Le client ne prend aucune décision. Il incombe
donc au tiers gérant de se comporter avec diligence vis-à-vis du client avant l’octroi
du mandat.

5
Voir Bulletin CFB 49, p. 82 ss, 89.
 6

18 La violation de l’art. 11 LBVM peut être invoquée dans le cadre d’une action en
dommages-intérêts du client contre la banque. L’autorité de surveillance peut
intervenir compte tenu du fait que l’art. 11 LBVM est également une norme de droit
public ; les obligations qu’elle impose doivent être respectées par un négociant en
valeurs mobilières (plus précisément, en l’espèce, une banque qui exerce également
l’activité de négociant), si celui-ci veut obtenir et conserver l’autorisation d’exercer
son activité6. Le non respect des principes de l’art. 11 LBVM peut, dans des cas
extrêmes, conduire à un retrait de l’autorisation d’exercer l’activité de négociant.
Dans les cas moins graves, l’autorité de surveillance peut prononcer d’autres
sanctions7.

4. Les risques à dévoiler

A. En général

19 Le texte de la disposition est très général et il appartient à la jurisprudence et à l’ASB

de le concrétiser.
20 Dans l’examen de la portée à donner à l’art. 11 LBVM, il faut se garder de faire
peser sur les clients une présomption générale d’ignorance leur permettant de faire
supporter à quelqu’un d’autre des risques qui devraient être les leurs.
21 En effet, une interprétation extensive de cette disposition augmenterait les risques
d’actions en responsabilité au détriment des banques de la part de clients alors même
qu’ils ont décidé de ne pas confier la gestion de leurs avoirs à ces mêmes banques.
Les coûts potentiels de ces actions en responsabilité seront, in fine, répercutés sur
toute la clientèle, sans pour autant que les principes ainsi édictés empêchent
beaucoup de transactions que les clients voudraient réellement effectuer.
22 En effet, un client acceptera difficilement de renoncer à une opération, du seul fait
que la banque attire son attention sur les risques qu’il court. Le client décidé à initier
une transaction est toujours persuadé que, pour des motifs qui n’ont d’ailleurs parfois
rien de rationnel, quels que soient les risques envisageables, sa transaction sera
profitable.

B. L’étendue de l’information

23 L’art. 11 LBVM exige que l’information à donner au client ait pour objet les risques
liés à un «type de transaction»8.
24 Ainsi, l’obligation de renseigner de l’art. 11 LBVM a un objet bien plus limité que
celle découlant d’un prospectus ; dans ce dernier cas, toute une série de
renseignements doivent être fournis sur l’émetteur et ses activités.

6
Bulletin CFB 49, p. 81 ss, 87.
7
Bulletin CFB 49, p. 82 ss.
8
Pour une opinion différente : Tribunal fédéral, 2 mai 2005, 4C.459/2004, SJ 2005 I p. 557 ss,
cons. 2.1 « Le client - inexpérimenté - doit être clairement renseigné sur les risques de perte
ou le faible espoir de gain ». Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral ne mentionne pas l’art. 11
LBVM mais l’art. 398 al. 2 CO.
 7

25 La nature et l’étendue de l’information fournie au client doit être adaptée à la

structure du produit choisi par ce dernier et aux risques encourus. Renseigner le
client sur les risques liés aux transactions sur actions n’a guère d’intérêt si le client
est intéressé par des opérations de change.
26 Il est possible d’admettre que les clients connaissent certains risques. Les règles de
conduite de l’ASB pour les négociants en valeurs mobilières applicables à
l’exécution d’opérations sur titres distinguent ainsi en leurs art. 3 et 4 les risques
usuels que le client est supposé connaître (tels que le risque de solvabilité de
l’émetteur d’obligations ou le risque que des actions perdent de leur valeur), des
risques plus difficiles à appréhender (tels que les risques propres aux produits dérivés
et structurés).
27 En particulier, l’étendue de l’information dépendra des risques encourus. Plus les
instruments financiers acquis par le client risquent de lui faire subir des pertes, plus
la banque devra être précise dans l’information fournie9. Tel est le cas, par exemple,
si un client poursuit une stratégie de vente d’options pour encaisser des primes sans
disposer des actifs sous-jacents. Le client peut être attiré par une telle stratégie,
compte tenu des rendements qu’elle lui permet de réaliser, sans se rendre compte du
fait qu’en cas d’évolution défavorable des marchés, les pertes subies peuvent être très
importantes.

C. Une information objective

28 Les risques doivent être présentés de façon objective sans recourir à des formulations
qui les minimisent. S’il est fait référence à la performance réalisée par le passé, elle
doit aussi être présentée de façon objective, précise et non tendancieuse.
29 Le client ne doit pas être induit en erreur par des dénominations trompeuses. Ainsi :
- dans les obligations reverse, il ne faut pas souligner la présence d’un taux
d’intérêt élevé, sans exposer les risques résultant de la présence d’un produit
dérivé permettant à l’émetteur de rembourser le porteur du produit en lui
livrant des actions ;
- si le remboursement du produit n’est garanti que dans certaines éventualités
(par exemple, s’il est détenu jusqu’à l’échéance), il faut l’indiquer et il ne faut
pas donner l’impression que tel est toujours le cas.

D. Une information complète

30 La présentation effectuée doit être complète. Il n’est pas possible de se référer

uniquement aux risques de perte totale10. Elle doit comprendre non seulement le
risque lié à la variation des cours (y compris leur volatilité) mais aussi le risque lié à
l’éventuelle absence de liquidité d’un instrument sur le marché :

9
Voir Bulletin CFB 49, p. 82 ss, 89 où la CFB évoque le cas des instruments complexes et et
hautement spéculatifs.
10
Bulletin CFB 49, p. 82 ss, 89.
 8

- si les cours d’un instrument sont très volatiles, la valeur de cet instrument
variera de façon importante et une position ouverte pourra très rapidement se
révéler perdante alors qu’elle générait peu de temps auparavant un profit ;
- si un instrument n’est pas liquide, en cas d’évolution négative des cours, il
sera difficile de le revendre à un prix qui correspond à sa valeur intrinsèque.
31 L’exigence d’une information exhaustive est importante pour les produits dérivés ou
structurés. Ainsi, le vendeur de tels produits devrait exposer à l’acheteur les risques
de pertes eu égard à l’évolution de valeur des actifs sous-jacents. Dans certains cas,
pour que les risques soient bien exposés, il peut être opportun de rédiger des
graphiques. Par ailleurs, pour les instruments combinant divers risques, l’information
doit porter sur chacun des risques courus11 et l’effet de leur combinaison.

5. Les modalités de l’information

A. La forme

32 La loi ne précise pas si l’information doit être donnée par oral ou par écrit (par
exemple, sous forme d’une notice). Selon l'autorité de surveillance et les règles de
conduite de l’ASB, l’avertissement doit être documenté12. Le respect de la forme
écrite facilite les exigences de preuve.
33 La documentation relative aux risques ne doit pas être rédigée de façon à être
rassurante ; en d’autres termes, elle ne doit pas convaincre le client que les risques
existent mais peuvent être évités. Par ailleurs, elle doit, dans la mesure du possible,
contenir l’essentiel et non une multitude de détail ; l’excès d’information est parfois
plus nuisible que l’absence d’information.
34 Enfin, il ne faut pas imposer des exigences qui ne seront jamais satisfaites, telles que
s’assurer que le client ait effectivement lu la documentation remise ou compris les
risques qu’il court.
35 Indépendamment de la remise du document d’information, il est recommandé à une
banque de reproduire dans des notes internes le contenu des entretiens qu’elle a pu
avoir avec le client à ce propos. La banque peut devoir supporter les conséquences
d’un défaut de documentation des avertissements donnés au client13.

B. Le moment de l’information

36 L’information relative aux risques peut être fournie lors de l’ouverture d’un compte,
alors même que le client n’envisage pas encore de procéder à une transaction
déterminée. Il n’est pas exigé que l’information soit communiquée au client au
moment où il veut procéder à une transaction déterminée. Pourtant, c’est à ce
moment-là qu’il en a véritablement besoin.

11
Handelsgericht Zurich, 2 juillet 2004, BlZR 2006, p. 8 ss : émission de credit linked notes
liées à la dette de l’Ecuador ; l’information devait porter tant sur le risque habituel lié à
l’acquisition d’une obligation que sur celui découlant de la présence d’un dérivé de crédit.
12
Art. 3 et commentaire numéro 11 des règles de conduite ASB, Bulletin CFB 49, p. 82 ss, 90.
13
Handelsgericht Zurich, 2 juillet 2004, BlZR 2006, p. 8 ss, 15.
 9

C. La renonciation à l’information

37 Le client pourrait estimer qu’il n’a pas besoin d’être renseigné à propos des risques
qu’il court et renoncer, par actes concluants ou formellement, à demander des
renseignements. Or, la CFB a estimé que la disposition « eine zentrale Bedeutung »
et le Tribunal Fédéral semble considérer que l’art. 11 LBVM est de nature
impérative14. L’art. 11 LBVM a pour but de protéger l’investisseur individuel ; il faut
éviter que ce but ne soit compromis par des renonciations obtenues trop facilement.
38 Les directives de l’ASB prévoient expressément (art. 3 al. 5) la renonciation à
l’information si le client déclare par écrit connaître les risques de certains produits.
Les banques peuvent donc, si elles disposent d’une telle déclaration renoncer à
fournir l’information relative aux risques. Elles ne doivent toutefois pas encourager
les clients à procéder de la sorte. Elles ne doivent pas disposer d’éléments qui leur
permettraient de penser que la déclaration du client ne correspond pas à la vérité ;
une renonciation du client ne serait alors pas valable.

6. Ce que l’art. 11 LBVM n’exige pas

A. En général

39 Compte tenu du texte clair de la disposition, l’art. 11 al. 1 lit. a LBVM n’oblige pas à
renseigner le client à propos :
- de l’évolution de la conjoncture économique et son influence possible sur les
marchés ;
- de la structure, l’organisation et les capacités de la banque titulaire du compte
dans les livres de laquelle les transactions sont exécutées ;
- de la nécessité de vendre certains actifs15 ;
- du caractère non approprié de certaines transactions que le client veut
conclure si celles-ci sont conformes à son profil (suitability 16) ;
- d’éventuelles violations de ses obligations que la banque a pu commettre ;
- des risques résultant de l’adoption d’une stratégie de gestion (par exemple,
day trading17 ou acquisition d’actifs en une devise financée par des
engagements en d’autres devises, concentration des investissements dans un
certain secteur économique) ;
- de la façon la plus appropriée de donner des ordres (par exemple, en posant
des limites).

14
4 janvier 2007, 4C.270/2006, cons. 5.2, ATF 133 III 97 ss, SJ 2007 I p. 252 ss.
15
Tribunal fédéral, 21 février 2007, 4C.270/2006, cons. 3.5.2, ATF 133 III 97 ss, SJ 2007 I p.
313 ss.
16
Tribunal fédéral, 4 janvier 2007, 4C.270/2006, ATF 133 III 97 ss, SJ 2007 I p. 252 ss.
17
Le day trading est le phénomène qui consiste à ouvrir et clôturer des transactions dans la
même journée.
 10

B. Renseignement, conseil et mise en garde

40 L’art. 11 al. 1 lit. a LBVM instaure en principe un devoir de renseigner et non de

conseiller. Si, théoriquement, la distinction entre renseignement et conseil est bien
établie, il importe, en pratique, de s’assurer que l’obligation de renseigner, dont les
contours peuvent être bien déterminés, ne se transforme pas en obligation de
conseiller, dont l’étendue peut être très incertaine. Le devoir de renseigner existe
même si le client ne demande pas le renseignement ; l’obligation de conseiller
n’existe que si le client veut le conseil.
41 Dans certains cas exceptionnels, le Tribunal fédéral considère que l’art. 11 LBVM
obligerait une banque non seulement à avertir un client des risques encourus mais à
l’inciter activement à faire preuve de prudence, ce qui est une forme de conseil. Tel
est le cas « lorsque la banque, en faisant preuve de l'attention requise, a reconnu ou
aurait dû reconnaître que le client n'a pas identifié un danger lié au placement, ou
lorsqu'un rapport particulier de confiance s'est développé dans le cadre d'une
relation d'affaires durable entre le client et la banque, en vertu duquel le premier
peut, sur la base des règles de la bonne foi, attendre conseil et mise en garde même
s'il ne formule pas de demande dans ce sens »18. Un rapport particulier de confiance
peut exister en cas de rapports intensifs pendant une longue période19. Savoir quand
on se trouve dans un tel cas de figure dépend de chaque cas d’espèce. Il est certain
que ce devoir de mise en garde, tel que consacré par la jurisprudence, va au-delà des
exigences de l’art. 11 LBVM.
42 Quelle que soit la portée donnée à l’art. 11 LBVM, la banque doit faire preuve de
circonspection en présence d’un client qui décide de poursuivre une politique de
gestion qui n’est pas appropriée à sa situation ou à son profil ou qui, à l’évidence, n’a
pas l’expérience requise pour les opérations effectuées. Plus les pertes auxquelles le
client s’expose sont importantes, plus la banque court le risque d’être prise à partie.
Le client invoquera alors en général l’art. 11 LBVM et une interprétation extensive
de l’obligation de la banque de l’avertir des risques encourus.

18
Tribunal fédéral, 2 avril 2007, 4C.385/2006, cons. 2.2, SJ 2007 I p. 499 ss : devoir reconnu :
concentration excessive des placements en actions sur un titre ; client carreleur ;
Tribunal fédéral, 4 janvier 2007, 4C.270/2006, cons. 7.1.2, ATF 133 III 97 ss, SJ 2007 I p.
252 ss : devoir reconnu compte tenu de la durée des rapports entre les parties ; concentration
excessives des investissements en titre technologiques;
Tribunal fédéral, 2 mai 2005, 4C.459/2004, SJ 2005 I p. 557 ss, cons. 2.1 : devoir nié ;
opérations sur produits dérivés (pour une demande de révision de cet arrêt sans succès 5
septembre 2006, 4C.301/2005) ;
Tribunal fédéral, 31 août 2001, 4C.45/2001, SJ 2002 I p. 274 ss : devoir nié en présence d’un
client spéculateur sur devises depuis de longues années qui avait réalisé des profits
importants avant de tout perdre ;
Tribunal fédéral, 4 novembre 2005, 4C.366/2004 : devoir nié ; client qui avait confié ses
avoirs à un gérant de fortune le directeur de la société de gestion était également directeur de
la banque ;
Tribunal fédéral, 31 juillet 2007, 4A.189/2007 : devoir nié ; client qui conclut une transaction
avec un autre client sur titres restricted (soit des titres qui ne peuvent facilement être
transférés compte tenu de la réglementation américaine en matière d’émission de valeurs
mobilières) et indivisibles et subit une perte de ce fait.
Tribunal fédéral, 17 novembre 2008 4A_260/2008 : devoir nié ; acquisition d’obligations
argentines sur instructions du client à concurrence de 44 % du portefeuille.
19
Tribunal fédéral, 4 janvier 2007, 4C.270/2006, cons. 7.2, ATF 133 III 97 ss, SJ 2007 I p 252
ss : les rapports entre les parties avaient duré pendant deux ans et demi.
 11

43 Pour écarter ou limiter les risques de litige, une banque devrait essayer d’identifier
les clients susceptibles de formuler des griefs. Elle doit s’efforcer non seulement de
les renseigner sur les risques qu’ils couraient, mais également ne pas hésiter à leur
déconseiller de procéder aux transactions entreprises compte tenu justement de ces
risques.

7. Le profil du client

44 Le profil du client est le document qui rassemble les données recueillies par la
banque sur les connaissances de celui-ci en matière financière, son expérience dans
le domaine, ses objectifs et sa situation patrimoniale. Une banque n’est pas obligée
de recueillir ces données dans un seul et même document si elle dispose des
informations dont elle a besoin20.
45 L’art. 11 LBVM exige que l’on tienne compte du degré de connaissance de chaque
client, ce qui signifie que les clients n’ont pas tous besoin de la même protection.
46 Le degré de connaissance d’un client n’est pas aisément déterminable. L’analyse doit
se faire concrètement et au cas par cas. Il est évident que certains clients, compte
tenu de leur profession ou de leur formation, sont moins à même d’apprécier les
risques encourus21.
47 Le simple fait que le client soit un homme d’affaires avisé dans le domaine d’activité
qui est le sien, ou qu’il soit fortuné, ne devrait pas permettre de déduire qu’il est
expérimenté en matière financière, a fortiori s’il s’agit de transactions portant sur des
produits complexes22. Le client qui connaît bien les transactions sur devises peut ne
pas forcément apprécier les transactions sur options dont les risques sont différents.
En revanche, le fait qu’un client ait effectué par le passé des transactions spéculatives
permet à la banque d’admettre que le client a conscience des risques encourus. Le
Tribunal fédéral donne importance également au fait que le client a déjà une
expérience avec le produit qu’il acquiert23.
48 L’art. 11 LBVM n’exige pas que l’on tienne compte de la situation financière du
client ou des objectifs qu’il poursuit, même si la banque a en pratique intérêt à
connaître ces éléments pour apprécier l’effet de pertes sur le client et éviter des
litiges potentiels.
49 La banque peut admettre que les informations que le client lui fournit sont exactes.
Elle n’a pas à les vérifier.

20
Tribunal fédéral, 10 novembre 2006, 4C.158/2006, cons. 3.3.1.
21
Voir Tribunal fédéral, 2 avril 2007, 4C.385/2006, cons. 3.2, SJ 2007 I p. 499 ss : clients
carreleur et femme au foyer.
22
Handelsgericht Zurich, 2 juillet 2004, BlZR 2006, p. 8 ss, 13.
23
Tribunal fédéral, 21 février 2007, 4C.205/2006, cons. 3.3, SJ 2007 I p. 313 ss.
 12

8. La violation de l’art. 11 al. 1 lit. a LBVM

A. Les effets

50 L’art. 11 LBVM déploie un effet direct dans les rapports entre les parties et permet
de fonder des actions en dommages - intérêts du client en cas de violation par la
banque des obligations qui lui sont imposées. La responsabilité est de nature
contractuelle compte tenu de l’existence d’un rapport contractuel entre le négociant
et son client.
51 La jurisprudence devra décider si, en cas d’absence d’information, le client peut
remettre en question une opération exécutée en se prévalant d’un dol ou d’une erreur
essentielle.
52 La violation des principes de l’art. 11 LBVM n’entraîne pas la nullité des
transactions conclues.

B. En pratique

53 Il incombe à la banque de prouver qu’elle a satisfait à son devoir d’information.

54 Dans un procès, la présence de documents signés par le client sera clairement utile à
la banque ; celle-ci peut néanmoins essayer de démontrer que le client a reçu d’une
autre façon l’information nécessaire, soit parce que la banque l’a communiquée
oralement, soit parce que le client dispose déjà de l’information nécessaire. Dans ce
dernier cas, le client connaîtra déjà les risques liés aux transactions entreprises,
notamment pour avoir déjà effectué des transactions semblables.
55 Lorsque la banque communique des informations oralement, il lui est recommandé
d’établir des notes dans le dossier du client et de les conserver.
56 L’absence de toute collaboration de la banque au processus probatoire pourra être
prise en compte par un tribunal lors de l’appréciation des preuves.
57 Par ailleurs, pour obtenir gain de cause dans une action contre la banque, le client
doit démontrer que la violation commise est en rapport de causalité naturelle et
adéquate avec le préjudice subi24. En d’autres termes, le client doit prouver que, s’il
avait reçu l’information nécessaire, il n’aurait pas conclu les transactions qui lui ont
causé une perte25. Pour apprécier le rapport de causalité, le juge va se fonder sur
l’expérience générale de la vie et porter un jugement de valeur26.
58 Le client peut obtenir réparation du préjudice subi par des opérations qu’il n’aurait
pas effectuées s’il avait été informé des risques encourus27. Ce préjudice
correspondra en général à la perte de la valeur de l’instrument financier acquis sans

24
Tribunal fédéral, 31 août 2001, 4C.45/2001, SJ 2002 I p. 274 ss.
25
Sur le lien de causalité en cas de violation d’une obligation par omission, Tribunal fédéral, 3
juin 2005. 4C.72/2004 ; 28 juin 2005, 4C.381/2004, et 4 août 2005, 4C.82/2005, cons. 7.3 :
une preuve stricte n’est pas exigée, une vraisemblance prépondérante suffit.
26
Tribunal fédéral, 4 novembre 2005, 4C.366/2004, cons. 2.1.
27
ATF 124 III 155 ss.
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avoir reçu l’avertissement relatif aux risques encourus, soit à la différence entre le
prix d’achat de l’instrument et le prix de revente de l’instrument28. Par contre, si le
client a réalisé des profits avec des transactions semblables à celles effectuées, sans
avoir reçu d’avertissement, les profits réalisés doivent être imputés sur les pertes dont
il réclame l’indemnisation.
59 La banque peut opposer au client une faute concomitante si, au moment où il
s’aperçoit qu’il a reçu une information sur les risques insuffisante, il ne vend pas un
actif qui a encore une certaine valeur.

III. L'art. 11 al. 1 lit. b et c LBVM

1. En général
60 En vertu de l’art. 11 al. 1 lit. b et c LBVM, le négociant en valeurs mobilières a un
devoir de diligence et de loyauté vis-à-vis de ses clients29.
61 Le journal représente un élément clef pour permettre de déterminer si les obligations
légales, notamment celles de l’art. 11 lit. b et c LBVM, ont été respectées30. Il doit
permettre de reconstituer le cheminement des ordres depuis le moment où ils sont
donnés jusqu’au moment où ils sont exécutés. La date et l’heure précises de
réception d’un ordre doivent être notées. Le moyen de transmission de l’ordre par le
client ne doit pas être noté dans le journal, mais doit être documenté. Le journal doit
être tenu de façon standardisée et uniforme pour tous les négociants. Aucune
sanction pénale n’est prévue en cas de violation de l’obligation de tenir un journal ;
en revanche, la FINMA intervient pour sanctionner le négociant qui se comporterait
de la sorte. La Circulaire FINMA 08/4 (Journal des valeurs mobilières tenu par le
négociant) est consacrée au journal.

2. L'art. 11 al. 1 lit. b LBVM

62 La disposition est consacrée au devoir de diligence. Elle prévoit que le négociant

"assure en particulier la meilleure exécution possible de leurs ordres et veille à ce
qu'ils puissent la reconstituer".
63 En vertu du principe de la best execution, l’ordre d’achat ou de vente d’un instrument
financier doit recevoir la meilleure exécution possible dans le respect des instructions
données par le client. Il s’agit de s’assurer que le négociant qui intervient pour
l’exécution de l’ordre fasse preuve, dans cette activité, de diligence.
64 Théoriquement, et dans la vision la plus simple de la meilleure exécution, le
négociant est diligent s’il exécute rapidement l’ordre reçu aux meilleures conditions

28
Tribunal fédéral, 2 avril 2007, 4C.385/2006, cons. 6.4, SJ 2007 I p. 499 ss.
29
Tribunal fédéral, 19 novembre 1999, Bulletin CFB 40, p. 94 ss: n’est pas conforme aux
principes de l’art. 11 LBVM le fait de contacter des clients téléphoniquement peu après leur
avoir envoyé de la documentation décrivant les prestations offertes.
30 Bulletin CFB 47, p. 157 ss, 178 et Bulletin CFB 47, p. 87 ss, 93. Pour une enquête effectuée
par la CFB pour déterminer comment le journal est tenu : Communication CFB 41 du 5
décembre 2006.
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financières en tenant compte des directives qui lui sont données. Dans le cas de
l’ordre d’achat d’un instrument financier, le client doit payer, compte tenu également
des frais d’exécution de l’ordre, le prix le moins élevé possible ; dans le cas d’un
ordre de vente, le client doit recevoir le prix le plus élevé, déduction faite des frais
d’exécution.
65 En pratique, la question de la best execution se pose en des termes plus complexes
compte tenu, notamment, de l’instrument financier concerné, du volume de la
transaction envisagée et de la liquidité de l’instrument.
66 Ainsi, par exemple, si un investisseur donne l’ordre de vendre une quantité
importante d’actions lorsque le cours de l'action atteint un certain niveau et que cet
ordre est porté immédiatement sur le marché, le risque existe que l’ordre ne puisse
être exécuté et que le cours des actions en question s’effondre de ce seul fait. A
l’inverse, si, pour éviter ce résultat, l’ordre est exécuté sur plusieurs jours, le cours
des actions peut baisser pour des motifs liés à la fluctuation ordinaire des cours. Dans
l’un et l’autre cas, l’investisseur peut ne pas atteindre l’objectif qu’il s’est fixé.
67 Le négociant ne doit pas bénéficier des cours qui devraient en réalité profiter à son
client lorsqu’il intervient comme commissionnaire et agit comme contrepartie31. Il
doit s’assurer que les tiers gérants qui passent des ordres sur les comptes des clients
respectent également ce principe32. C’est toute la problématique des cours dits coupés
(Kursschnitte). La pratique des cours coupés peut engendrer une responsabilité non
seulement civile mais également pénale des intervenants33.
68 Compte tenu de la difficulté qu’il peut y avoir à déterminer ce qui s’est exactement
passé (le client n’a habituellement aucun moyen de vérifier le moment où son ordre a
été exécuté et toute la documentation se trouve en mains de la banque), l'autorité de
surveillance exige que l'on puisse déterminer dès le moment où un ordre est donné
(1) s’il s’agit d’un ordre pour le compte d’un client ou pour le compte de la banque et
(2) quel doit être le cours à appliquer à cet ordre. Le principe est qu’un négociant ne
doit pas profiter d’un prix qui doit revenir au client ; il ne peut pas réaliser un profit
sur une position sans courir de risque de cours34.

3. L'art. 11 al. 1 lit. c LBVM

69 La problématique liée aux conflits d’intérêts dans le monde financier est
régulièrement évoquée, notamment dans un système de banque universelle compte
tenu de la multiplicité des activités développées par un même groupe. Selon certains,
les conflits d’intérêts ont même contribué de façon décisive à la dernière crise
financière.
70 C'est dire que le sujet est extrêmement vaste et que nous nous limiterons à l'examiner
eu égard à l’art. 11 al. 1 lit. c LBVM, soit la disposition qui se limite à prévoir que
les clients ne doivent pas être lésés par d’éventuels conflits d’intérêts du négociant. Il
n’est donc pas interdit au négociant d’être en situation de conflit avec son client. Le

31
Bulletin CFB 47, p. 157 ss, 169.
32
Rapport de gestion CFB 1999, p. 194.
33
Tribunal fédéral, 26 mai 2003, 6S.709 et 710/2000 et ATF 129 IV 124 ss, 129 pas très clair.
34
Rapport de gestion CFB 2000, p. 224 ss.
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négociant ne doit pas, grâce au conflit, léser le client. Il ne doit pas exploiter
volontairement la situation dont il bénéficie au détriment du client.
71 Tel serait le cas si le négociant :
- retardait l’exécution des transactions des clients pour exécuter auparavant des
transactions pour son propre compte (par exemple, acheter des valeurs) et
profiter ensuite sur les positions qu’il a prises de la hausse des cours causée
par les transactions des clients (front running) ;
- provoquait, par ses propres transactions, l’augmentation (ou la baisse) des
cours de telle sorte que les transactions des clients seraient conclues à des
conditions moins bonnes ;
- attendait que les clients aient exécuté leurs transactions (par exemple, d’achat
de valeurs faisant monter les cours) pour vendre ensuite ses propres valeurs
sur le marché et provoquer une baisse des cours ;
- exécutait des transactions pour son propre compte, en anticipant l’effet des
recommandations qu’il sera amené à formuler sur certains types
d’investissements, pour tirer avantage de l’effet présumé de ses
recommandations sur les décisions d’investissement des clients et sur les
cours des actifs concernés (scalping) ;
- profitait de sa connaissance d’ordres, au mieux passés par ses clients dans des
valeurs peu traitées, pour les accepter à des cours qui divergent notablement
des cours du marché (snake trading)35 ;
- exécutait des ordres et décidait de leur attribution une fois que le résultat de
l’opération est connu ou décidait de les extourner sans motif36.

35
Rapport de gestion CFB 1998, p. 196 ss, 1999, p. 234 et 2000, p. 225 ss.
36
Bulletin CFB 45, p. 150 ss.