Sujet : « Les limites imposées au législateur en matière d’infractions de prévention ».

Les infractions de prévention sanctionnent des comportements qui ont pour caractéristique d’être
éloignés d’un résultat violent ou tangible. Ce qui est sanctionné c’est un comportement qui exprime une
intention ou qui est perçu comme étant la première étape d’un acte violent. Ce type d’infraction heurte la
conception classique du droit pénal qui, conformément à la tradition libérale, est conçu comme un droit pénal
de l’acte. Or, le législateur a multiplié ce type d’infractions en matière de terrorisme car la Puissance publique
doit pouvoir intervenir en amont de l’acte. En matière de terrorisme, le droit pénal rejoint les préoccupations et
les finalités du droit public : un droit plus préventif que répressif. Au regard du droit pénal classique, il est délicat
de réprimer des actes préparatoires et il l’est encore plus lorsque ceux-ci sont le fait d’individu seul. Afin de
concilier cet ensemble de difficultés, le Conseil constitutionnel exige du législateur que l’institution d’une
nouvelle infraction prévention ait une utilité au regard des dispositifs législatifs déjà existant (I) et que soit
incorporé les éléments constitutifs de l’infraction pénale classique à l’infraction prévention (II).

I. — L’utilité de l’institution d’une nouvelle infraction de prévention

Le Conseil constitutionnel opère un triple-test de proportionnalité et consacre de longs développements

au contrôle de nécessité de la nouvelle législation (document 1) ainsi que de sa reformulation à la suite d’une
première censure (document 3) qu’il juge toujours et encore inutile au regard de la législation antiterroriste déjà
existante d’une part (considérant 8, document 1 ; considérant 7, document 3) et des pouvoirs de contrôle très
étendus dont bénéficient les autorités administratives et qui sont codifiés dans le code de la sécurité intérieure
(considérant 11, document 1 ; considérant 12 (SILT), document 3).

II. — L’incorporation des éléments constitutifs de l’infraction pénale classique

A. — L’intentionnalité

Le Conseil constitutionnel fonde sa première censure en jugeant que l’atteinte portée à la libre
communication par la nouvelle infraction n’est ni adaptée, ni proportionnée. Ceci résulte du manque de clarté
de la formulation législative qui a pour conséquence d’incriminer et de sanctionner lourdement des individus
qui n’ont pas l’intention de commettre une infraction terroriste. En conséquence, le législateur à reformulé
l’infraction en précisant qu’était incriminé les individus adhérant au contenu du site terroriste (document 2)
mais le Conseil constitutionnel a jugé que cet élément ne permet pas à lui-seul de déduire une intention
terroriste (considérant 14 ; document 3).

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B. — La matérialité

En droit pénal classique, la seule intention délictuelle ne peut être réprimée (art. 5 DDHC). Les deux
documents 4 et 5 renvoient à la décision QPC du 7 avril 2017 dans laquelle le Conseil constitutionnel a
explicitement affirmé ce principe (en se fondant cette fois sur le principe de nécessité des délits et des peines),
en précisant toutefois qu’il est possible de réprimer des actes préparatoires en tant qu’ils sont des faits matériels
qui corrobore l’intention terroriste. La doctrine voit dans les décisions QPC du dossier l’affirmation implicite de
ce principe pour la consultation de site terroriste qui ne peut être un élément matériel permettant de corroborer
l’intention terroriste.

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