DROIT PENAL

Guillan Christine – Yves Cartuyvels / Q1 2020 - 2021

Sania Decelle
Chapitre I – Introduction à la pensée pénale

Section 1 – Points de repère de la pensée pénale

§1. La pensée classique (2ème moitié XVIIIe siècle)

Ce terme classique associé à cette pensée pénale est paradoxale. En effet, la pensée pénale est portée par la
philosophie des lumières qui est fondamentalement une pensée de rupture. Ce n’est donc absolument pas
classique étant donné que les classiques sont généralement liés à cette idée de conformisme et pas tellement de
changement.
C’est une véritable rupture avec le droit pénale de l’ancien régime, rupture parce qu’on se montre très critique
envers le droit pénal de l’ancien régime qui est caractérisé par l’excès, la démesure et l’arbitraire des juges. On se
montre très critiques aussi sur une pénalité qui s’adresse au corps du condamné, des peines qui produisent des
corps suppliciés.

L’’objectif est de substituer à cette pénalité ancienne une nouvelle rationalité pénale. Le terme rationalité est
important car le siècle des lumières est le siècle de la loi et de la raison. Dans ce nouveau discours de la pénalité,
nous avons une nouvelle rationalité pénale qui table sur la mesure, la proportion, , le calcule, l’économie des
peines. Un système donc structuré, organisé, mesurer et avec un deuxième axe avec une pénalité qui ne s’applique
plus sur les corps mais qui s’adresse à l’âme des condamnés, qui s’adresse à des individus qui doivent comprendre
le message qui est lancé par la peine.

Pour la période couverte de cette pensée classique on considère que l’ouvrage publié en 1748 par Montesquieu
« l’esprit des lois », ouvre la pensé pénale classique. On trouve dans cette ouvrage une série de fondamentaux qui
seront repris par les pénalistes classiques qui dominent la seconde moitié du 18ème siècle.
Cette pensé pénale se développe en Europe absolutiste du 18 ème siècle autour des philosophes des lumières
comme Voltaire, Diderot qui produiront des textes très critiques à l’égard de la pénalité sous l’ancien régime et
assureront la promotion de toute une série de principes fondamentaux que l’on retrouve chez Montesquieu.

Cette pensée qui se développe avec la philosophie des lumières va être précisée par deux auteurs célèbres :

- Césars BECCARIA : Auteur d’un petit ouvrage intitulé « le traité des délits et des peines » publié en 1766.
Il a conscience du caractère de rupture de son ouvrage et va donc d’abord le publié anonymement avant
de le traduire en français et y mentionner son identité. Ce petite ouvrage propose un condensé, une
synthèse de la nouvelle rationalité pénale que les classiques cherches à imposer. Cette pensée est encore
très opérante aujourd’hui.

1
 - Jeremie BENTHAM : Théoricien du droit mais surtout le penseur du « pannomion ». Il est le penseur de
la codification1, il va théoriser cet outils utilisé en droit ( code ).

Bentham est important pour les pénalistes pour 3 raisons :

(I) Il est associé au code pénal de napoléon de 1810. Nous avons là un paradoxe puisque Bentham va
d’abord vendre son idée de code pénal aux souverains absolutistes de la seconde moitié du 18 ème
siècle mais sans succès. Par contre, Napoléon sera intéressé et on va avoir un code pénal de
Napoléon qui sera très fortement marqué par les idées, les principes de Bentham.

(II) Il est le père de l’utilitarisme pénale, autrement dit pour Bentham, le droit pénal et notamment la
peine doit avant tout être utile à la société. Et sur ce plan on l’oppose souvent à un autre philosophe,
Kant.
Kant est plutôt porteur d’une conception plus morale. Pour lui, la peine ne doit pas tant être utile
que juste en fonction de la faute commise.
Cette question du juste et d’utile est importante parce que l’articulation ou la tension entre ces
deux dimensions du juste et de l’utile vont beaucoup traverser les débats.

(III) Bentham est aussi le père du « Panoptique ». Il conceptualise un modèle de surveillance par le
regard qui joue sur une dissymétrie sur les rapports entre les surveillants et les surveillés.
Il propose un projet carcéral, un modèle de prison qui est l’archétype de ce type de surveillance.
C’est un projet qui suppose de le condamné, qui est mis en pleine lumière, ait constamment le
sentiment d’être surveillé mais sans jamais pouvoir le vérifier. Le détenu doit toujours être visible,
soumit à la surveillance possible d’un gardien qui lui reste invisible. Il y a une dissymétrie sur le plan
de la visibilité entre ceux qui surveilles et ceux qui sont surveillés

« L’ensemble de cet édifice est comme une ruche dont chaque cellule est visible d’un point central.
L’inspecteur, invisible lui-même, règne comme un esprit, mais cet esprit peut au besoin donner
immédiatement la preuve d’une présence réelle »

1
Le code comme corps complets de législation
2
Dans un ouvrage intitulé « surveillé et punir » publier en 1976, le philosophe Michel Foucault attire l’attention sur
deux éléments de ce projet de surveillance :

- Premièrement, il souligne qu’à travers le panoptique, il s’agit d’induire sur le détenu un état conscient et
permanent de visibilité même si la surveillance est discontinue (non-permanente). Ce modèle de
surveillance, table sur une introjection du contrôle par le détenu. Le détenu est amené à s’autocontrôler.

- Deuxièmement, Foucault relève que l’essentiel n’est plus la surveillance continue s’adressant au corps
avec le panoptique de Bentham. Avec ce dernier, la surveillance s’adresse essentiellement à l’âme des
condamnés. Cette surveillance a pour objectif d’amener le condamné, isolé dans sa cellule, à réfléchir, a
s’amender.

C’est une forme de recyclage de l’idéal chrétien de la pénitence. Toute l’histoire de la prison qui, pour l’époque,
s’imposait comme peine de référence, sera marqué par cette idéale d’amendement et de correction.
On sait aujourd’hui que c’est un des plus gros échecs de la prison. La prison n’amende et ne corrige pas, on pourrait
l’espérer mais ce n’est pas le cas.
L’apport de Bentham est important sur un plan pratique puisque le panoptique de Bentham va servir à modéliser
la construction d’une série de prison au 19ème siècle. La prison de St-Gilles par exemple est une prison du 19e siècle,
c’est une architecture avec une prison construite en étoiles et des ailes qui partent toutes de la Tour centrale où
sont rassemblés les gardiens de prison.

Il faut également évoquer les prolongements de cette pensée.Au 19ème siècle émerge une pensée qualifié de néo-
classique avec Jean-Jacques Haus qui est le rédacteur du code pénal belge de 1867 qui constitue toujours notre
code pénal aujourd’hui.
Cette pensée néo-classique est marqué par le retour d’Emmanuel Kant. Avec lui, la pensée pénale va prendre une
tournure subjectiviste. Cela va se traduire par un intérêt pour la responsabilité morale de l’auteur de l’infraction
dans le calcul de la peine.

Les classiques sont objectivistes, ce qui les intéressent c’est la gravité de l’acte. Avec les néo-classique, il faut
également tenir compte de la responsabilité morale de l’auteur de l’infraction dans le calcul de la peine.
Sur le plan pratique, nous avons une innovation importante qui est lié à cette pensée pénale classique, c’est le
recours généralisé au mécanisme des circonstances atténuantes.

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A. Le crime

1. Définition du crime

Pour parler du crime, il nous faut deux éléments :

(I) Le crime suppose une atteinte matérielle extériorisée à l’intérêt publique.

On a une double conséquence :

On est dans la deuxième moitié du 18ème siècle, le droit et le droit pénal se sépare de la morale et de la religion.
Pour qu’il y ait infraction, il faut un dommage social, il faut une atteinte à un intérêt public. On a un écart qui
émerge entre ce qui est une faute morale et une faute pénale. En rupture avec les conceptions qu’on pouvait
avoir sous l’ancien régime, le droit pénal n’est plus le relais de la justice divine, il ne sanctionne plus les fautes
morales.

Pour que l’on parle d’infraction pénale il faut un acte extériorisé. On ne commet pas une infraction pénale en
pensée car cela c’est de l’ordre du péché. Il faut un acte extérieur, il faut un élément matériel à l’infraction pour
quelle existe.

(II) Un délit c’est tout ce que le législateur a prohibé.

Avec Bentham, c’est une définition très légaliste du crime : est crime ce qui est nommé par le législateur.
C’est important car Bentham inaugure une tradition qui est un type de conception qui dénie tout contenu
ontologique au crime. Avec une tel définition légaliste, le crime n’a pas de substance ontologique c'est-à-dire
qu’on n’a pas d’actes qui sont crimes par nature, est crime ce que le législateur définit comme crime.

2. La légitimation de l’incrimination : juste + utile

Qu’est ce qui justifie de diriger un acte en crime ? Pourquoi tel acte et pas un autre ? Quels sont les critères qui le
légitime ?

• Le principe de l’utile : C’est un critère utilitariste. Tant que pour Bentham et Beccaria, le critère
fondamental qui justifie l’incrimination c’est le fait qu’un acte porte atteinte à l’utilité commune.

• Le principe du juste : Beccaria ajoute ce critère qui est d’ordre moral. Incriminer un acte est légitime si
cet acte est contraire à l’utile et s’il porte atteinte aux principes de morale. Il faut donc que l’acte blesse
la loi sociale et la loi naturelle.

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 3. Les principes au processus d’incrimination

Une priorité de la pensé pénale classique est de lutter contre l’arbitraire des juge, l’insécurité juridique, ce qui va
se traduire par la volonté d’impose la loi au cœur de la pénalité.
Dans cette perspective marqué par le culte de la loi, Beccaria et Bentham propose 4 principes fondamentaux :

(I) Principe de la légalité des incriminations :

La loi écrite doit être la seule et unique source du droit pénale. Seul le législateur a le droit d’ériger un
acte en infraction pénal ou de créer des incrimination. On retrouve cette idée chez Beccaria. Elle est
reprise par Bentham qui propose alors de créer son « pannomion », c’est-à-dire, le code pénal comme
« corps complet et unifié de législation ».
Derrière ce légalisme incriminant, nous avons un double objectif :

- Idéal politique : Seul le législateur à la légitimité démocratique d’ériger un acte en infraction parce
qu’il représente la société unis par el contrat social. On a donc un soucis de démocratie derrière
cette idée qu’il n’y a que le législateur qui puisse créer des infractions pénales parce qu’il
représente la société

- Caractère juridique : Il s’agit d’assurer avec cette concentration de pouvoir d’assurer la sécurité et
prévisibilité du système juridique.

(II) Principe de généralité du droit pénal :

L’idée est que la loi pénale doit viser l’ensemble des sujets de droit quel que soit le statut, la condition
sociale, la profession de l’auteur de l’infraction. Nous avons un créneau à l’époque classique qui est un
état, un Code pénal, un sujet de droit pénal. Sous l’ancien régime, ce n’était pas cela, nous étions dans
des logiques de fragmentation. Ce n’était pas nécessairement un État, c’était des régions ( pas un état
mais des régions, en fonction des statuts etc.). ici, ce qu’on tentait de faire, c’est d’unifier la loi pénale à
tous.

(III) Principe de La séparation des pouvoirs :

On a ici deux implication,
- Si le législateur a le pouvoir exclusif de créer la loi pénale, il a aussi le pouvoir exclusif de
l’interpréter. Dans les texte de l’époque, on retrouvait l’idée que seul le législateur est le seul
interprète légitime de la loi. Très vite, on reconnaitra un pouvoir ( le plus faible possible )
d’interprétation aux juges.

- Dans le discours orthodoxe de l’époque on est dans l’idée que le juge est réduit à une application
stricte de la loi pénale au cas particulier. C’est le fameux syllogisme judicaire, c’est l’image du juge

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 aux yeux bandés qui dois se contenter d’appliquer de manière presque aveugle la loi au cas qui lui
est soumis.

(IV) La loi pénale sera marqué par la clarté et la précision :

Le code pénal sera composé d’articles qui sont bref, clairs, lisibles et accessibles. Si ce n’est pas le cas,
on devra faire appel à des interprétations qui se transforment en insécurité arbitraire et inégalité.

B. Le criminel

1. Un concept dérivé du crime

Chez les classiques, un crime est un comportement érigé en infraction par le législateur. On est dans une
conception très légaliste du droit pénale, d’où le principe de légalité des incriminations et des peines. Dès lors, est
criminel, celui qui commet un crime.

Les classiques ne vont pas chercher à comprendre, à construire une théorie de la personnalité du criminel. Dès
lors, le criminel est un citoyen comme les autres. Un citoyen qui est libre, doté de volonté et qui est rationnel, qui
est doté de raison. Cet être libre et rationnel va, à un moment donné, choisir, en pleine conscience, de violer la loi
en commettant une infraction.

2. Explication du passage à l’acte criminel

Ce que vont chercher à comprendre les classiques, c’est pourquoi est-ce quelqu’un commet une infraction.
Autrement dit, pourquoi est-ce qu’un être libre et rationnel va passer à l’acte criminel ?

Selon Beccaria, l’être humaine est traversé de passion, c’est un être sensible qui est en quête de plaisir et ce plaisir
va le pousser à commettre une infraction parce dans la commission de cette infraction, il va y trouver un certain
plaisir.
Dans la définition que nous avons donné du criminel, nous avons vu que l’individus étai doté de raison. Dans sa
raison, il va opérer un calcul d’intérêt. Il sait qu’en passant à l’acte il est susceptible d’encourir une peine. Il va
alors tenter de maitriser ses passions, et va calculer ses intérêt entre le plaisir de commettre l’infraction et la
douleur qui va lui être infligé à travers la peine.
Ceci va avoir une conséquence très important sur la peine car pour éviter ce passage à l’acte, il faut que la peine
soit suffisamment dissuasive mais il faut aussi un degré de certitude. Il faut que l’individu soit certain qu’il va
encourir une peine et que cette peine soit appliquée.
Principe de proportionnalité : il faut que la peine soit proportionnelle à l’infraction qui a été commise pour qu’elle
soit suffisamment dissuasif.

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Un a un petit tempérament apportés par des néoclassiques. Ils disent que l’homme n’est pas toujours cet être
libre et raisonnable comme il est représenté chez les classiques. Dans la pratique, on constate que ce sont des
personnes qui sont atteint d’un trouble mental, qui sont déficientes, qui ont des troubles psychiques, des
personnes qui ne sont pas capable d’opérer ce calcul rationnel cout – bénéfice. Ce aussi des mineurs, ils sont
considérés comme étant incapable sur le plan pénal
Donc tous les individus ne sont pas libres et égaux de la même manière et en toute circonstance quant au passage
à l’acte criminel.

Les néoclassique vont introduire un principe de responsabilité atténué. Aujourd’hui on parle de circonstances
atténuantes. Elles permettent aux juges de tenir compte de certaines circonstances de faits (enfance
malheureuse, père alcoolique, être jeune ou vieux) qui permettent de diminuer la responsabilité pénale et donc
de diminuer la peine infligé à l’auteur de l’infraction.
En pratique, cela va se concrétiser par la loi française sur les circonstances atténuantes datant de 1832. On
considère que cette loi de 1832 est le point de départ de la pensée néo-classique. Nous avons donc une
responsabilité atténué via un régime de circonstance atténuantes. Par la suite, nous aurons des régimes d’absence
totale de responsabilité pour les mineurs, les déficients mentaux via la mesure d’internement par exemple.

C. La peine

1. La nature de la peine : du corps à l’âme

La peine est une question centrale chez les classiques. Un des combats majeur des classiques est de rompre avec
l’arbitraire de l’ancien régime, de rompre avec les peines corporelles, avec la démesure des peines de l’ancien
régime. Il en résulte une pénologie, la sciences pénale qui d’une part est fondée sur la loi (principe de la légalité
des peines) et marqué par la modération de la peine. On va avoir un calcul de proportionnalité entre l’infraction
et la peine.
Enfin, on ne s’adresse plus au corps du délinquant avec des supplices corporelles mais plutôt à l’âme des
délinquants. Bentham nous dira « il faut que le mal réel soit aussi petit et le mal apparent aussi grand que
possible »

Trois éléments expliquent ce passage d’une punitivité sur le corps à une pénologie de l’âme qui traduit également
un adoucissement du régime punitif.

(I) Approche humaniste : on refuse l’atrocité des peines corporelles et on estime qu’il est plus important
que mettre l’accent sur le caractère infamant, la honte. Le prononcé de la peine est aussi tout aussi
important que la peine elle-même. Il s’agit là de prononcer la peine en audience publique où l’on va
d’avantage s’adresser à l’âme qu’au corps.
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 (II) Calcul utilitariste : On mets l’accent sur la prévention, la dissuasion. L’impression que la peine va faire
au corps social, au publique est beaucoup plus importante que le mal qui va être infligé
individuellement aux délinquants.

(III) Le caractère dangereux sur le plan politique du spectacle punitif : Premièrement, on veut éviter un
caractère politique potentiellement dangereux, du spectacle punitif qui été sensé terroriser la
population. On se rend compte qu’a certain moment plutôt que dissuader la population, elle va se
révolter face à ce type de spéciale. L’objectif était donc raté.
Deuxièmement, au fur et à mesure, les juges n’étaient plus d’accord d’imposer des peines jugées
excessives. On assistait parfois à des acquittements là ou tous les éléments étaient présent pour
condamner le délinquant. Pour éviter les supplices corporelles excessives, les juges avaient tendance
à acquitter plutôt qu’à condamner.

2. La finalité poursuivie par la peine

La finalité poursuivie par la peine est qu’on passe d’une conception vindicative de la peine à un idéal de dissuasion.
Sous l’ancien régime, la peine vise à venger la société du crime qui a été commis par le délinquant d’où la
dimension vindicative.
Mais la peine doit aussi rétribuer l’auteur de l’infraction pour le mal qu’il a commis, c’est donc aussi une dimension
punitive.

Chez les classiques, le fondement de la peine n’est plus moral mais a nouveau utilitariste. Il ne s’agit plus de venger
ce qu’il s’est passé mais de se tourner vers l’avenir via cette fonction dissuasive. Le but est de dissuader des
personnes de commettre des infractions mais aussi, d’ éviter de récidiver.

Beccaria introduit une distinction entre deux fonctions préventives de la peine :

- La prévention spéciale : Celui qui commet une infraction va subir une peine. Le but de cette peine est de
dire qu’à l’avenir tu ne vas pas recommencer, et si tu le fais-tu aura une peine plus forte. C’est une peine
attaché à un individus qui a commis un acte bien précis.

- La prévention générale : L’idée c’est de dissuader l’ensemble de la population à commettre une infraction
, c’est un message adressé à l’ensemble de la société. Il s’agit d’ un message symbolique qui est censé
renforcer la cohésion sociale parce que le droit pénal défend des valeurs, il n’est pas neutre, et quand
ces valeurs sont transgressées on est susceptible d’encourir une peine. Le droit pénal va protéger les
valeurs censé être partagé par l’ensemble de la société. Il vient rappeler, à travers les peines attachés à
certains comportement, ces valeurs partagées par la société.

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 3. Établissements des peines

En ce qui concerne l’établissement des peines, il va être gouverné par 6 principes :

(I) Le principe de la légalité des peines : c’est à la loi d’ériger des comportements en infraction et de
prévoir les peines correspondantes. Ici, on cherche à éviter l’arbitraire des juges qui régnait sous
l’ancien régime.

(II) Le principe de modération des peines : on parle de douceur chez les classiques mais elle doit être
certaine. La motivation est d’ordre humaniste, pour en finir avec l’atrocité des peines dans l’ancien
régime mais également utilitariste, c’est un calcule d’efficacité.
Beccaria va dire qu’en terme de prévention la perspective d’un châtiment modéré mais certain est
beaucoup plus efficace que la crainte lointaine d’un supplice aléatoire. On peut faire référence à la
peine de mort.

(III) Le principe de proportionnalité des peines : Des crimes qui sont de gravité inégale, ne doivent pas
être punis de la même façon car sinon on rate l’objectif préventif, dissuasif du droit pénal. Si on puni
de la même façon le vol d’un œuf par rapport au vol d’un bœuf, autant directement voler le bœuf.
Il faut éviter cette inégalité dans la peine pour ne pas encourager à commettre des crimes plus
lourds. On va établir une échelle des peines qui va être proportionnelle à la gravité de l’infraction
commise. La gravité va être établie à l’aune du mal qui va être causé à la société. Ce principe de
proportionnalité de la peine, se traduit par la peine qui correspond à chaque type d’infraction. Les
contraventions seront punies de peines de police, les délits seront punis de peines correctionnelles
et les délits seront punis de peines criminelles.

Tempérament introduit par les néo-classique : Les néo-classiques vont mettre l’accent sur une approche
subjective centrée sur l’auteur de l’infraction. La peine doit être fonction de l’acte qui a été commis mais
aussi en fonction de la responsabilité de l’auteur de l’infraction et notamment de son caractère
potentiellement dangereux pour la société.
C’est paradoxal chez les néo-classique car on introduit des formes de responsabilité atténué (être pas
toujours doté de son libre arbitre et de sa raison) mais en même temps on va dire que certains individus
sont dangereux pour la société et que la peine doit tenir compte de cette dangerosité. Cela va se traduire
par des mesures de défense sociale, qu’on a davantage aujourd’hui qualifiées de mesures sécuritaires :
des mesures qui visent à neutraliser un individu que l’on considère dangereux pour la société.
Par exemple : Qu’est-ce que risque l’individu qui récidive dans des crimes graves ? Dans les conséquences de la
récidive, nous avons une approche objective du droit pénal et une approche subjective du droit pénale.

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 - L’approche objective se traduit par une augmentation de la peine. Au-delà de la peine, le
récidiviste risque la mise à disposition du tribunal de l’application des peines. Lorsque l’on parle
de mise à disposition du tribunal d’application des peines, cela consiste à ce qu’au-delà de la
peine qui a été exécuté par le délinquant, la personne reste encore en prison ou en est libéré
sous condition. L’idée est de continuer soit à le neutraliser, soit à le surveiller parce qu’on
considère que c’est quelqu’un dangereux pour la société. C’est ce qu’on appelle des mesures de
défense sociale qualifié aujourd’hui de mesure sécuritaire.

- L’approche subjective vise à prononcer une période de sûreté qui consiste, pour un juge, à dire
qu’il le condamne à 20 ans de prison mais en plus de cela, il interdit au condamné de déposer
une demande de libération conditionnelle avant 15 ans. C’est parce qu’on estime que les
infractions sont graves, que cela traduit la dangerosité dans le chef du délinquant, qui justifie ce
type de mesure.

(IV) Le principe de l’analogie des peines aux délits : C’est l’idée que le type de la peine va être adapté au
type d’infraction pour coller au mieux au crime qui a été commis. L’idée est d’adapter la peine au
délit pour mettre fin à l’arbitraire des juges mais aussi de renforcer le caractère utilitariste de la
peine et de renforcer le caractère préventif, dissuasif. Au plus la peine est adapter à l’infraction qui
a été commise, au plus on a de chance que l’individu ne récidive pas.
Exemple : Les crimes contre la religion vont être punis par l’expulsion en dehors des temples, les injures vont
être punies par l’infamie.

(V) Le principe de l’égalité devant la peine : Pour mettre fin à l’arbitraire des juges, la peine sera la
même pour tous sans aucune distinction de statut ou de rang social.
Ce principe d’ égalité va être d’application dans le code pénal de 1791, on va vraiment appliqué à la
lettre ce principe d’égalité de la peine en fixant ce qu’on appelle un principe de peine fixe c'est-à-
dire le même tarif pour tout le monde. Mais le problème c’est que ça prive le juge de faire une
individualisation de la peine. Si le tarif est fixé, le juge n’est que la bouche de la loi.
Bentham va dire que derrière ce principe d’égalité abstraite se cache une inégalité monstrueuse
puisque le juge est privé de tenir compte de certains éléments. Très vite va germer l’idée selon
laquelle on doit pouvoir moduler la peine. Et donc le deuxième code pénal de 1810 va introduire un
système de peine flexible. C'est-à-dire qu’on aura un minimum et un maximum, on a une fourchette
de peine. Cela permet au juge de moduler la peine en fonction des circonstance de cas d’espèce.
On va ajouter à ce système flexible le régime des circonstances atténuantes. En plus d’un maximum
et d’un minimum, il va pouvoir en fonction des circonstances atténuantes se rapprocher du
minimum et même aller en dessous.

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 Par exemple : le vol simple est punis d’un emprisonnement de 3 mois à 5 ans d’emprisonnement. Ça permet
au juge de moduler la peine en fonction des circonstances.

Aujourd’hui encore, dans notre code pénal datant de 1867 (code pénal néo-classique), nous avons
un système de peine flexible. Ensuite, on va ajouter à ce système de peine flexible, l’origine des
circonstances atténuantes. Non seulement le juge a le choix entre un minimum et un maximum
mais en plus de cela, s’il tient compte des circonstances atténuantes, il peut même descendre en
dessous du minimum légal.

(VI) Le principe de la personnalité des peines : A l’époque, on prononçait des peines qui pouvait toucher
le délinquants mais aussi la famille du délinquant à travers la peine de confiscation générale. On
privait le délinquant de tous ces biens même ceux qui touchaient également sa famille. Les
classiques vont mettre fin aux peines collectives. Aujourd’hui, on a dans la constitution un article
qui interdit la peine de confiscation générale. Il existe tout de même une peine permettant de
confisquer les biens du délinquant à travers la confiscation spéciale : a certaine condition, on peut
confisquer l’objet ayant servi à commettre l’infraction. On peut confisquer le produit de l’infraction
ou les avantages tirés de l’infraction.

D. La procédure pénale

C’est le caractère « garantiste » du droit pénal, c’est ce qui va protéger les individus contre le système arbitraire
du système. On est donc dans un système protecteur du délinquant contre l’institution judiciaire. On va fixer un
cadre, des limites par rapport à la recherche des infractions. Ce sont des garanties procédurales.

Voltaire déclare que : « tout n’est pas permis dans la guerre que la justice fait à la méchanceté , il y a des limites à
ne pas franchir : l’homme de loi n’a pas à se transformer en barbare ». Montesquieu nous dit que « les formalités
et les longueurs de la justice sont le prix de la liberté ́ »

Quels sont les garanties procédurales ?

Ce qui était cher à Montesquieu, c’était le principe de la séparation des pouvoirs,: pouvoir exécutif, pouvoir
législatif et pouvoir judiciaire. Dans la matière pénal, cela va se traduire le principe de la séparation des fonctions
de justice : le pouvoir législatif est le seul à pouvoir ériger des comportements en infraction et établir les peines
correspondantes. Le pouvoir exécutif est représenté par le ministère publique et c’est lui qui va rechercher les
infractions avec l’aide de la police, c’est lui qui va poursuivre devant les tribunaux. Enfin, nous avons le pouvoir
judiciaire qui pour sa part, va avoir la prérogative de condamner : seul le juge peut prononcer une peine.

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Parmi d'autres principes évoqués par VOLTAIRE, on citera la présomption d'innocence de l'accusé, le respect des
droits de la défense, la publicité ́ de la procédure, la motivation des jugements'' ou encore la suppression de la
torture inquisitoriale comme moyen d'obtenir la vérité.́

§2. La pensée positiviste ou la naissance officielle de la criminologie

1. Élément de contexte

D’un point de vue épistémologique, l'époque est marquée par l’avènement du positivisme scientifique. A la fin du
XIXe siècle, le discours scientifique entend s'affranchir de ses présupposés philosophiques, métaphysiques et
moraux pour dire le « vrai » sur le monde réel de manière neutre et objective. Le discours scientifique prend ses
distances avec une approche spéculative pour chercher la cause explicative des phénomènes physiques et sociaux.
A cet effet, il privilégie une démarche empirique, fondée sur l'observation, l’expérimentation, et la vérification.
Le positivisme c’est une attitude épistémologique qui ne constitue qu’a ne reconnaitre comme pertinent que ce
qui peut être observer et vérifié par l’expérience.

D’un point de vue des sciences humaine, le positivisme va se construire dans une perspective évolutionniste et
déterministe de l’espèce humaine. La thèse centrale chez Darwin est celle de l’évolution de l’espèce en fonction
de son milieu naturel. C’est une adaptation à son milieu, c’est ce processus de sélection naturelle qui est lié à la
loi de l’évolution. A savoir que tous les individus qui ne savent pas s’adapter à l’évolution sont voué à disparaître.
Darwin va dire le processus de sélection naturelle n’est pas infaillible. En effet, parfois les mailles du filet social ne
sont pas assez serré et des individus qui sont inadaptés au milieu social vont passer par ces trous alors qu’ils
auraient dû être arrêté.
On va qualifier ces individus d’incapable, d’anomaux et on va considérer qu’ils sont dangereux pour la société car
ils constituent une menace pour l’évolution de la race humaine. Ils n’auraient pas dû passer les mailles du filet.
On va identifier un certain nombre de catégories de délinquants qu’on va considérer comme dégénérer et qu’on
va essayer d’écarter de la société.
La thèse évolutionniste de Darwin va avoir une triple influence sur la criminologie qui est une science toute
nouvelle :

- Le criminel va être considéré comme une forme inférieur d’évolution qui va se marquer sur son corps.
On en reviens à l’image du corps qui reflète l’âme de l’individu. Ce corps va traduire l’infériorité de
l’individus, c’est donc un corps parlant. Cette image du corps parlant va donner naissance à
l’anthropologie criminelle dont Cesare LOMBROSO est l’un des représentant les plus importants.

- On va essayer de comprendre les causes de cette non-évolution, d’involution en recherchant soit dans
l’hérédité soit dans le milieu social. Cela va donner naissance soit à une criminologie beaucoup plus
biologique ou sociale. Le but de la société, de la politique sociale c’est de remédié aux failles du filet

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 social, du filet pénal. Il faut que l’homme intervienne afin de préserver la race et pour freiner la
transmission de facteur de non-évolution en prenant certain nombres de mesures.
Par exemple, Darwin proposait de limiter les mariages entre pauvres, entre personnes inférieurs. C’est ce
qu’on appel de l’eugénisme précurseur.
Sur le plan criminologique cela va se traduire par une politique de mise à l’écart, d’élimination, de
neutralisation des criminels en fonction de leur stade de non-évolution. Donc on va pallier les raté de la
sélection naturelle, ceux qui malgré leurs stade d’involution on réussit à traverser les mailles du filet.

D’un point de vue pénal, la pensée positiviste se pose en réaction à la pensée néo-classique qui domine la pratique
pénale dans la deuxième moitié́ du XIXe siècle. A ce propos, on parle de « révolte positiviste ». Les positivistes
sont en désaccord avec les néo-classiques notamment par rapport à ce concept de responsabilité atténué qui,
pour eux, est synonyme de laxisme pénal. Il ne faut pas adoucir les peine parce que cette adoucissement des
peines va favoriser la récidive. Par ailleurs, le concept de peine juste, de peine utile est une hérésie parce que
selon eux, les juges ne sont pas là pour faire de la psychologie de la métaphysique mais bien pour voir le criminel
comme un être réel, juger de sa dangerosité et prendre des mesures qui s’impose. Cela va passer par le recours à
des expériences scientifiques. A ce moment-là, on va faire appel à des experts pour évaluer le degré de
dangerosité du délinquant.

2. Sources du positivisme pénal

• C. LOMBROSO : Lombroso illustre le versant anthropologique du courant positiviste. Il va s’intéresser au

travail de J. Gall qui a fondé la phrénologie (étude du crane) : théorie selon laquelle la forme du visage /
crane / cerveau sont porteurs d’information sur l’individu, sur l’ensemble de sa vie affective, sociale,
intellectuelle. En étudiant sa forme, on va avoir un certain nombre d’information qui vont permettre de
déterminer si nous sommes en face d’un individu évolué ou non.
Dans son ouvrage intitulé « l’homme criminel », Lombroso va développer des thèses relatives à
l’atavisme2. Il va expliquer la nature du crime, le passage à l’acte du criminel par des facteurs de nature
biologiques.

• E. FERRI : C’est plutôt le versant sociologique du positivisme. Il est aussi influencé par Darwin mais il va
faire une théorie multi-causale de la criminalité. Pour lui, le criminel est le fruit des facteurs
anthropologiques, témoignage d’une évolution anormale mais aussi de facteurs sociaux. Il dira qu’il ne
faut pas tenir compte uniquement des facteurs héréditaire mais aussi du milieu social de l’individus, qui
peut avoir une influence sur le passage à l’acte criminel.
Ce versant sociologique est très important puisqu’il va avoir une influence sur les peines.

2
Est le manque d’évolution chez un individu.
13
 • E. GAROFALO : On se trouve plutôt dans un versant psychologique du courant positiviste. Garofalo met
d’avantage l’accent sur ce que l’on observe, il s’inspire de sa pratique pénale. Il arrive au même constat
en disant que le criminel est prédisposé à l’être et que donc il faut l’écarter pour défendre la société.

• Mouvement de défense sociale : L’école de défense sociale va être représentée par Adolph Prins. Il va
développer des doctrines de défense sociale et va avoir une grande influence puisqu’il va créer l’union
internationale de droit pénal (série de lois de défense sociale créées). Lui essaye de trouver un compromis
entre l’école classique avant tout le garantisme procédurale vu précédemment et les thèses positivistes
qui mettent d’avantage l’accent sur la dangerosité et donc, sur le caractère sécuritaire du droit pénal.
La Belgique donne un très bon exemple de ce compromis. Si le Code pénal néoclassique de 1867 reste
en place, plusieurs lois de défense sociale viennent combler les « lacunes » du Code pénal pour assurer
une défense plus efficace de la société́ contre les « individus dangereux ». La première loi est celle de
1888 établissant la libération conditionnelle et les condamnations conditionnelles. Ensuite, nous allons
avoir la loi du 27 novembre 1891 pour la répression du vagabondage et de la mendicité́. Puis, nous allons
avoir la loi de 1912 sur la protection de l’enfance qui va inauguré la protection de la jeunesse. Enfin, nous
avons également la loi du 9 avril 1930 de défense sociale à l’égard des anormaux et des délinquants
d’habitude qui va, par la suite, parler des récidivistes.

A. Le crime
1. Garofalo et le délit naturel (>< délit juridique)

Chez les positiviste, le crime est une question très importante. En effet, ils sont fascinés par le crime. Ils sont
persuadé que derrière le crime se cache des individus qui sont criminel soit par nature soit à cause de leur milieu
social. Si on veut arriver a bien identifier le criminel, il faut tenter d’identifier le crime qui va être le révélateur
photographique étant donné qu’on s’attache à nouveau au corps qui parle.

Garofalo va tenter une reconstruction criminelle du crime. Il va faire une distinction importante entre le délit
juridique et le délit naturel :

- Le délit juridique : Il se méfie très fort du délit juridique, pour lui c’est pas important parce que c’est ce
que le législateur a prévu, pour lui c’est des actes bénins.

- Le délit naturel : Pour Garofalo, c’est le véritable crime au sens scientifique du terme. C’est ce crime-là
qui illustre l’atavisme, une absence d’évolution chez l’individus et donc il faut tenter de circonscrire ce
délit naturel pour pouvoir lutter, identifier les véritables criminels contre lesquels il faut défendre la
société.
Garofalo va essayer d’établir un catalogue universel des délits naturel qui seraient réprimés par toutes
les sociétés. Puisqu’il est convaincu que les délits les plus graves sont punis dans toutes les société. Mais
14
 il va échouer parce qu’il va se rendre compte que dans certaines sociétés certains crimes ne sont pas
punit.Il va dire que le délit naturel est l’acte qui porte atteinte à la morale contemporaine qui est composé
de deux sentiments : la pitié et probité. Selon lui, c’est ce qui va permettre d’identifier l’individus non
évolué.
Il va classer les infractions en deux catégories :

(I) Atteinte aux sentiments de pitié : agression contre la vie et toutes les atteintes à l’intégrité
physique et morale (coup et blessure)

(II) Atteinte aux sentiments de probité : vol, agression physique sans violence et les atteinte aux
droits civils des personnes.

2. A. Prins : pas de délit naturel

Prins va relativiser cette distinction entre délits naturel et délits juridique en disant qu’il n’y a pas de délit par
nature, cela dépend des valeurs défendues par la société vu que c’est le reflet du droit pénal.

B. Le criminel

Chez les positivistes, le criminel est celui qui a un défaut de sens moral. Le délit naturel va révéler une anomalie
chez le criminel.

La conception du criminel n’est pas toujours très claire chez les auteurs mais un point commun ressort, c’est que
derrière le crime, il y a toujours un être criminel, un être dangereux qui est prédisposé par sa nature et doté de
défauts de sens morale.
De cette idée, découle plusieurs conséquences :

- Il n’y a pas de délinquance fortuit donc pas de délinquant fortuit. Forcément celui qui passe à l’acte à
d’office une prédisposition au crime. Ferry soulignera que « ne devient pas criminel qui veut ».

- Le crime va faire office de symptôme de cette anomalie morale. La gravité de l’acte va permettre de
déterminer le stade de non-évolution chez l’individus et permettra de déterminer le taux de la peine.

On peut également distinguer deux catégories de criminel :

- Le criminel typique : Il est associé à un animal, à un monstre. Cela correspond aux atteintes aux
sentiments de pitiés avec des atteintes à l’intégrité physique.

15
 - Le criminel inférieur : Il est doté d’une faiblesse de sens moral mais il va simplement être qualifié de
sauvage. Cela correspond aux atteintes aux sentiments de probité.

Ce qui est important de savoir, c’est qu’un criminel est un individu dangereux contre lequel il faut prendre des
mesure. Ce n’est pas l’acte qui est important mais le caractère de dangerosité de l’individu.

C. La peine

1. Le débat sur la prévention : divergence de vue entre Garafalo et Ferri

Ces deux auteurs ne sont pas d’accord du point de vue du caractère préventif, dissuasif de la peine. Selon Garofalo,
la prévention ne sert à rien , ce qui compte c’est la peine et rien d’autre !
Ferry va être plus fin dans son analyse, il ne va pas complétement rejeter la prévention et va mettre l’accent sur
des mesures techno-préventives .
Par exemple : il conseille d’éclairer les rues la nuit pour diminuer les passages à l’actes.

2. La fonction et la nature des peines : exclure ou éliminer en fonction de la dangerosité

En ce qui concerne la fonction et la nature des peines, l’idée c’est de compléter l’action sélective de la nature.
La nature des peines c’est exclure les individus qui n’ont pas réussi à s’adapter à leur milieu social et de protéger
la société. Il faut que le droit pénal complète l’action sélective de la nature.

Cette peine va être fondé sur la dangerosité de l’individus Cela montre le caractère parlant des peines :

- Pour les individus les plus dangereux, c’est l’élimination qui équivaut à la peine de mort.

- Pour les individus un peu plus évolué mais toujours dangereux, on va avoir la déportation. Étant donné
qu’ils sont inadaptés à leur milieu on va les exclure de la société pour qu’ils ne reviennent plus.

- Pour les individus qui ont commis une infraction parce qu’ils ont été influence par leur milieu, on se
trouve dans la catégorie du criminel inférieur. On va préconiser des travaux forcés dans des camps pour
les réadapter à la société.
C’est pour ceux qu’on pense encore récupérable.

On ne parle plus de responsabilité morale qui pourrait éventuellement être atténué mais uniquement de
dangerosité sociale.

16
Par rapport aux mesures de défense sociale ( internement ), ce sont des mesures à durée indéterminée. Puisqu’on
estime que les individus sont inadaptés, ces mesures vont durer dans le temps aussi longtemps que ces individus
restent inadaptés. Lorsqu’on interne quelqu’un parce qu’on estime qu’il n’est pas responsable de ses actes, en
raison de sa déficience mentale, on l’interne à durée indéterminée. Le but est de protéger la société. Tant que
l’individu est dangereux pour la société, il ne peut pas revenir dans son milieu sociale.

D. La procédure pénale

Les positiviste sont contre le garantisme procédurales car c’est vu comme un frein à l’efficacité de la répression.
Ce qui importe c’est de protéger la société et non les libertés individuelles. On qualifie le criminel de monstre,
d’animal inférieur et donc on estime pas qu’on doit entourer son procès d’une certain nombre de garantie.

Le contexte dans lequel nous sommes est un positivisme scientifique c'est-à-dire là où on doit tout observer et
vérifier.
Un positivisme scientifique, on doit tout observer donc on va avoir recours aux expertises. On veut aider le juges,
on veut le guider dans sa décision. . C’est l’expertise qui va être à même d’évaluer le caractère potentiellement
dangereux pour la société.

Chez les positiviste, on va également introduire la césure du procès pénal. Lorsqu’on parle de césure du procès
pénale, cela veut dire qu’on a deux phases : la première qui porte sur la culpabilité pénale ( est-ce que l’auteur à
bien commis l’infraction, tous les éléments de l’infraction sont présents ? ) la seconde porte sur la condamnation
d’une peine.

Les positivistes veulent d’abord un procès sur la culpabilité qui revient au juge et ensuite, par rapport à la peine à
appliquer ( élimination, déportation ou travaux forcés ), on va d’avantage avoir recours à des scientifiques pour
évaluer le caractère dangereux.

§3 Les théories sociologiques fonctionnalistes

E. Durkheim va proposer une approche du crime qui est en rupture avec les positivistes. Il s’intéresse à la question
du crime et de sa répression.
On a une thèse forte chez Durkheim qui consiste à étudier les réalités sociales par exemple la question de suicide
mais aussi sur la question pénale. L’ange d’approche de Durkheim consiste a étudier des réalité sociales comme
des faits sociaux qui sont explicable en relation avec d’autres fait sociaux. Il va chercher à comprendre la fonction
qu’une institution remplie dans une société déterminé.

17
Pour Durkheim, le droit pénal, le crime et la peine sont des faits sociaux dont les évolutions doivent être lue en
rapport avec d’autres faits sociaux. Il dira par exemple que pour comprendre l’évolution du droit pénal dans une
société on doit réfléchir aux évolution des divisions du type de travail.

Au sujet du contexte historique :

- Au niveau du plan socio-économique, on est à la fin du 19ème siècle qui est marqué par un processus
d’industrialisation et une période de grandes grèves. Durkheim souligne qu’à cette époque-là, on
constate une division du travail qui s’accroit dans le cadre de la société industrielle avec une spécialisation
plus importante des rôles ce qui encourage la monté de forme d’individualisme. `

- Au niveau du plan moral, on a un déclin de la conscience collective marquée par la division du travail ce
par quoi il entend un socle de valeur morale partagée qui constitue une sorte de ciment autours duquel
se construit la cohésion de la société.

- Au niveau du plan juridique, Durkheim tire un constat qui est la conséquence de ce qu’il vient de
souligner. Il fait l’hypothèse que cette plus grande fragmentation sociale contribue à l’émergence de
forme d’anomie (= déclin de règle). C’est notamment dans le champs des activités économiques et
sociales qu’il y a l’émergence d’anomie, une absence de réglementation par le droit.

- Au niveau du plan scientifique, l’époque est dominé par le positivisme marqué par l’idée de l’expérience.

- Au niveau du plan pénal, Durkheim est sensible aux discours italiens pour arriver à une autre analyse de
la question pénale.

A. Le crime

1. Définition du crime

Durkheim a lu les penseurs positiviste de son époque et il décide d’abord de continuer dans leur lignée et cherche
à savoir s’il y a un « crime en soi » c'est-à-dire quelques choses de permanent qui lorsqu’on le rencontre associé
à un acte, et bien automatiquement cet acte se retrouve incriminé.
Il va faire le constat qu’on peut repérer quelques actes qui pourraient être considéré comme des crimes universels.
Mais le problème c’est que l’invariant que signal ces actes-là, ne conserve qu’une informe minorité du crime.

Durkheim commence à scruter les codes pénaux de son époque pour essayer de voir si on peut trouver des actes
qui auraient cet invariant en tout temps et en tout lieu. Sa réponse est mitigée et il fait le constat qu’on peut
repérer quelques actes qui pourraient être considérés comme des crimes universels, quelques actes qui semblent
18
être incriminés dans la plupart des sociétés. Le problème c’est que l’invariant que signalent ces actes -là ne
concernent qu’une infime minorité de crimes et cette approche qui cherche à identifier les crimes par nature met
le doigt sur quelques actes mais est totalement difficile à expliquer la majorité des actes. Si on regarde les lois
pénales, on constate que l’éventail des actes qui sont incriminés est variable et diversifié donc difficile de trouver
une sorte de substance ontologique du crime.

Dans un deuxième temps il va décider de renouer avec l’intuition légaliste de Bentham qui disait qu’au fond le
crime c’était tout ce que le législateur avait décider d’incriminer.
Durkheim va dire que la vraie nature du crime c’est d’être un acte universellement réprouvé par les membres
d’une société donné au point de provoquer cette réaction caractéristique qu’on nomme la peine. Autrement dit
le crime n’ a pas de substance en soit. Tout ce qu’on peut dire sur le crime c’est que c’est un acte qui est tellement
problématique, réprouvé dans une société donné, qu’on décide de l’ériger en crime, qu’on décide de le
sanctionner par une peine.

Dans la foulée de son raisonnement vient une question : « qu’est ce qui dans une société donnée entraine cette
réprobation à ce point importante qu’on décider d’incriminer l’acte et de le punir par une peine ? ».
Il va se demander si c’est le critère de l’utilité social qui a pour effet d’incriminer un acte. Sa réponse est négative,
il dit que si on regarde le catalogue des incriminations on retrouve parfois ériger en crime des actes qui ne sont
pas particulièrement nuisible sur le plan social et à l’inverse on trouve parfois certain acte qui sont socialement
très nuisible ( faillite frauduleuse, cout en bourse qui a pour effet de jeter des millier des personnes sous la pailles
qui mène à des suicides) et pourtant qui ne sont pas incriminer.
Le vrai critère de ‘l’incrimination pour lui est clairement de l’ordre de la morale, le caractère commun de tous les
crimes selon lui, ce qui fait l’invariant c’est de constituer une offense aux état for et définis de la consciences
collectives. . L’acte est incriminé lorsqu’il porte atteinte aux valeurs morales d’une société donnée.

Deux remarques :

(I) Durkheim refuse l’idée des crimes par nature. Il dira « acte devient un crime parce que nous
le reprouvons et ce n’est pas la même chose que de dire qu’on réprouve un acte parce qu’il
est crime ». Les contours du crime dépendent donc d’un autre fait social qui est l’at de la
conscience du crime.

(II) Le contenu du crime n’est pas encrée dans la nature des choses, il est par définition variable
car une société évolue. Une société qui bouge connaît des évolution de sa morale et donc
aussi des évolution de son catalogue d’incrimination.

19
 2. Normalité du crime

Durkheim explique que selon lui le crime est normal en deux sens au moins :

(I) Normalité de fait : Durkheim va expliquer que pour lui le crime est un phénomène de sociologie
normal autrement dit on trouve des crimes dans toutes sociétés. On le rencontre dans toutes les
sociétés de tous les types. On n’a pas de société qui ne définissent pas certains actes comme
crime. Même dans une société de saint, irréprochable, à un moment ou l’autre certains
comportements seront considéré comme déviant et construit en crime. Dès lors, le crime est un
fait normal et inévitable. Il ne fait pas pour autant l’apologie du crime, il est normal pour autant
qu’il ne dépasse pas un certains niveaux.

(II) Normalité de droit : Durkheim va plus loin et dit que le crime est dans certain cas un facteur de
santé publique. Il dit que c’est une partie intégrante de toute société saine. Pour lui, le crime peut
aussi être utile dans une société parce qu’il conteste la morale sociale officielle et c’est un acte
qui par cette contestation contribue à faire évoluer la morale officielle, le droit et qui contribue à
adapter la morale et le droit aux conditions réelles de la vie collective. Il dit même que dans
certains cas, on a certains crimes qui anticipent la morale et le droit à venir ( médecins qui
pratiquaient l’avortement avant qu’il y ai une dépénalisation partielle de l’avortement, médecins
qui pratiquaient des actes d’euthanasie à une époque où c’était pas encore autorisé, réglementé).
On a donc des crimes qui sont commit pour faire évoluer le droit avec les réalités de la vie
collective.

B. Le criminel

La conception de Durkheim du criminel va évoluer dans le temps. Au départ Durkheim décrit le criminel comme
« la négation même de la solidarité » alors qu’il considère que la solidarité sont les éléments fondateurs d’une
société. Puis il évolue, et il dira que « le criminel est un agent régulier de la vie social », « c’est un rouage déviant
mais qui contribue quand même à l’évolution de l’ordre social ».

On va retrouver 3 figures de la déviances chez Durkheim :

(I) Le déviant biologique ou psychologique : c’est un individus dont la conscience morale est plus
faible que la conscience morale moyenne. C’est un individus qui n’atteins pas le degré de moral
moyen d’un individus lambda. Le délinquant est marqué par une forme d’anomalie morale

20
 (II) Le rebelle fonctionnel : C’est le déviant qui par son acte défie la morale et le droit pour les faire
bouger aux changements de la vie sociale. C’est par exemple le médecin qui pratique l’avortement
alors que c’est incriminé, mais qu’il le fait pour faire bouger les choses.

(III) Le délinquant dysfonctionnel : C’est le délinquant égoïste, celui qui transgresse la loi pénale par
excès d’individualisation.

C. La peine

1. Définition de la peine

Il dit que la peine est une réaction passionnelle, d’intensité graduée qu’une société inflige à ses membres qui ont
violé certaines normes de conduite par l’intermédiaire d’un corps constitué.

- « Réaction passionnelle d’intensité graduée » autrement dit la sanction pénale est une alternative
mesurée à la vengeance. Le propre de cette réaction c’est qu’elle est mesurée et la mesure passe par un
calcul de proportion par rapport à la gravité du crime. C’est une réaction dans laquelle s’exprime une
part de passion. C’est cette graduation qui la distingue de la vengeance qui est la démesure, l’absence de
limite
- « Corps constitué » : le propre de la peine c’est d’être prononcé dans un cadre institutionnel qui vient
organisé la distribution. On peut traduire avec des termes actuels en disant que la peine suppose
l’établissement d’une tribunal auquel soumettre le jugement de l’infraction.

- « Inflige » : la caractéristique de la peine en regard d’autre type d’action sociale c’est d’infliger une
douleur, une privation, une perte. C’est cette dimension afflictive qui est la marque de la sanction pénale
et c’est par là que la peine se distingue d’autres types de sanctions (sanction restitutive, réparatrices,
etc.).

2. Fonction de la peine

Durkheim met l’accent sur fonction symbolique de la peine. Pour lui, sa fonction principale n’est pas d’ordre
instrumental, elle n’est là pour défendre la société contre le crime. La peine n’est pas un instrument très efficace
pour lutter contre le crime si on regarde les chiffres des récidives, la hausse des statistiques de la délinquance.

Selon lui, la fonction de la peine est ailleurs. Lorsqu’on punit, on veut adresser un message au corps social, c’est
venir redonner vitalité à la conscience collective en réaffirmant que les valeur blessé par le crime sont toujours
vivante et essentielle. Punir sévèrement le meurtre c’est pas tellement pour dissuader les auteurs de passer à

21
l’acte mais plutôt pour rappeler que le respect de la vie est une valeur fondamentale dans la société. Si on ne le
fait pas la valeur fondamentale de la société perdrait au fil du temps sa vitalité.

D’où ce paradoxe dit Durkheim qui veut que le peine ne s’adresse pas temps au criminel qu’aux honnêtes gens.
La peine agit comme un baume guérissant les blessures faite aux sentiments collectifs.
Durkheim opère une césure entre le droit pénal et la procédure pénale. Le droit pénal est répressif et la procédure
pénale est coopérative et restitutive. Aujourd’hui cette séparation est discutable, le droit pénal et procédure
pénale forment un tout.

§4. Les théories de la réaction sociale

Les théories se marquent avec les théories de Durkheim. Ce courant est composé de sociologues de la déviance
qui proposent une conception de la société différente que celle de Durkheim. Pour Durkheim, la société est un
tout unifié autour d’une conscience collective commune. Dans cette conception holiste de la société, Durkheim
pense les organes de création : le législateur, les acteurs des actions judiciaires, il pense ces acteurs comme
neutres qui seraient le reflet de la société, de la conscience collective.

A cette image holiste du social que prône Durkheim, les sociologues de la réaction sociale oppose une vision plus
conflictuelle de la société. La société n’est pas un tout mais un agglomérat de groupe sociaux qui sont caractérisés
par des conflits d’intérêts de valeurs. Ces conflits de valeurs et d’intérêts se reflètent dans l’élaboration des lois et
aussi dans leur mise en œuvre. Autrement dit, les acteurs de création de la loi, d’application de la loi ne sont pas
comme le pensait Durkheim – des rouage neutres mais sont porteurs de valeurs, d’intérêts, ils font des choix.

La genèse de courant :

- Labelling Theory (1950) – la théorie de l’étiquetage (Becker) : C’est l’idée que la qualité de crimes, d’actes
délinquants comme le statut de déviant sont chaque fois le fruit d’un processus d’étiquetage social. Le
terme « étiquetage » suggère tant la qualité d’acte délinquant que celle d’individu déviant, ce ne sont
pas des caractères qui leur sont intrinsèques mais la conséquence d’un étiquetage social :

• Le déviant est celui à qui on a réussi à appliquer cette étiquette.

• Le comportement déviant est le comportement que les gens qualifient ainsi.

Avec cet accolement d’étiquette, il y a un double souci :

• Il s’agit de dépasser la criminologie italienne qui est centrée sur le délinquant et le passage à
l’acte.

22
 • Une volonté dans le champ de la recherche de se décentrer du criminel et s’orienter vers l’étude
du système pénal dans le sens large. Le système par son intervention produit un stigmate.

- Interactionnisme (1960) : L’étiquetage évolue, c’est à partir des recherches concrètes que leur
théorisation évolue. Les théories de l’étiquetage sont réductrices, unilatérales car elles éludent leur rôle
joué par le déviant lui-même dans le processus d’étiquetage. Il n’y a assez de préoccupation pour le jeu
des interactions entre les acteurs du système et les déviants pris dans la machine pénale. Il faut donc
étudier le processus dynamique d’interaction sociale qui mène à l’étiquette de déviant.

- Théories de la réaction sociale (1970) : Ces théories débarquent en Europe. Derrière le terme « réaction »
on souligne que la déviance, dès le départ, est le fruit d’un processus de définition qui traduit une réaction
de la société à certains types de comportements.

A. Le crime

« C’est la loi pénale qui créée le crime », on ne dit pas que c’est la loi pénale qui créée l’acte lui-même. C’est l’idée
que c’est la loi pénale qui fait de cet acte un crime. L’idée qui est développée c’est que nous n’avons pas de crime
sans une norme pénale préalable qui définit des actes comme crimes. Nous sommes dans une perspectiviste
constructiviste.

La conséquence de cette approche perspectiviste, l’étude de la construction des normes pénales devient un enjeu
majeur, nous allons s’intéresser aux travaux préparatoires du droit pénal. Quels sont les intérêts et valeurs qui
sont protégés par une loi pénale ? Quel est le jeu des acteurs ? Quels sont les lieux d’influence et les compromis
qui se louent autour de la construction de la loi pénale ? Des auteurs comme Becker soulignent que derrière
plusieurs lois pénales, on peut déceler un rôle important joués par « des entrepreneurs de morale ». Nous avons,
derrière plusieurs lois pénales, des groupes qui s’engagent dans des croisades pénales pour imposer des valeurs,
protéger des intérêts qui sont propres à un groupe spécifique.

Exemple : Il analyse la naissance de la législation pénale aux USA qui criminalise le trafic de stupéfiants (l’opium). C’est au début
du 20e siècle que le débat émerge, il va conduire à la criminalisation du trafic des stupéfiants. Et dans cette analyse Becker
souligne le rôle important joué par 3 acteurs. Il y a un premier acteur : les ligues de tempérance américaines qui vont
promouvoir la criminalisation du trafic pour imposer une morale d’origine protestante. Le deuxième acteur : le rôle des
syndicats américains qui assurent aussi la promotion de cette criminalisation pour disqualifier la main d’œuvre chinoise
considérée comme une concurrence illégale car la main d’œuvre chinoise fait de l’opium. Le troisième acteur : la police new-
yorkaise qui va gonfler le problème de la consommation de l’opium car c’est un moyen d’augmenter ses budgets.

23
Une conclusion qui se dégage de ce type d’approche c’est que la loi pénale n’est pas, comme le pensait Durkheim,
la traduction de la conscience collective, d’une morale sociale consensuelle. On s’aperçoit que c’est un compromis
de paix provisoire entre des intérêts et des valeurs en conflit.

B. Le criminel

Nous sommes aux antipodes de la criminologie positiviste car dans les théories de la réaction sociale la qualité de
criminel ou de déviant n’est pas du tout une qualité intrinsèque à l’individu. L’étiquette du criminel suppose, au
fond, un double processus cumulatif d’étiquetage :

1. Un acte doit être définit, étiqueté comme crime.

2. Il faut une intervention du système pénal qui étiquette l’auteur de cet acte comme déviant.

Cette approche va déboucher sur un constat : le système pénal au sens large – création de la loi et application de
la loi pénale – est doublement discriminatoire. Au stade de la création de la loi pénale « stade de la criminalisation
primaire », des choix qui sont discriminant sont opérés. On constate que ce sont généralement les illégalismes des
classes sociales vulnérables qui se trouvent incriminées, pénalement traitées et, à l’inverse, les illégalismes commis
par des classes supérieures sont gérés par une loi fiscale, une loi administrative mais pas une loi pénale. Puis, le
deuxième élément de cette approche, si on se penche au stade de l’application de la loi pénale « la criminalisation
secondaire », la loi pénale est appliquée de manière différenciée.

Comment expliquer le fait que le système pénal puisse fonctionner de manière diversifiée ? Le système pénal est
un système qui est truffé de voie de sorties qui permettent d’en sortir. Certains en sortent, d’autres n’en sortent
pas et sont condamnés.

Exemple : Le classement sans suite policier. Nous avons une bagarre dans un bistrot, on appelle la police, il y a des coups et
blessures. Les deux policiers calment un peu le jeu et ne dressent aucun PV. Imaginons qu’ils dressent un PV, le Parquet a
l’opportunité des poursuites, il ne doit pas transmettre le dossier qui arrive au juge de fond, il peut aussi classer sans suite car
il estime que l’affaire est insignifiante. Le Parquet peut aussi proposer une médiation pénale, une transaction pénale, il y a
différents moyens qui ont un effet que la trajectoire de la personne s’arrête. Si nous arrivons quand même au juge de fond, le
juge de fond peut se dire que c’est une affaire pas très grave, il peut ne pas prononcer la condamnation avec un délai de
probation.

Il y a un paradoxe, l’intervention du système pénal a pour effet réel de renforcer la déviance. A priori, le but de la
peine est de lutter contre la criminalité. En pratique, l’étiquette se transforme en stigmate et produit, chez
certains, une identification au rôle de déviant. Au fond, l’intervention pénale peut avoir comme effet d’entrainer
quelqu’un dans une culture de la déviance dont il est plus difficile d’en sortir par la suit

24
C. Procédure pénale

Becker dit « l’existence d’une règle (pénale) ne garantit pas automatiquement qu’elle sera appliquée ». L’idée est
de souligner qu’une loi pénale votée, promulguée, n’est parfois pas appliquée ou très partiellement appliquée.

Comment expliquer cette ineffectivité totale ou partielle d’une loi pénale ? Pour expliquer cette ineffectivité, les
auteurs de ce courant mettent l’accent sur 4 facteurs qui renvoient à des éléments politiques ou au
fonctionnement :

(I) Certaines règles pénales font l’objet (au Parlement) d’un disensus +/- grand. Une technique de
compromis consiste à édicter l’interdit pénal / à maintenir l’interdit pénal tout en décourageant, auprès
des acteurs du système, son application effective.

Exemple : Dans les années 2000, une discussion en Belgique sur la décriminalisation de l’usage des drogues douces.
Les partis ne sont pas d’accords entre eux, donc, technique de compromis. L’interdit existait et on ne va pas
décriminaliser, on maintient l’interdit pénal. Peu après il y a une circulaire qui vient donner, comme ligne directrice
aux membres du Parquet, de faire de la poursuite à l’usage des drogues douces la priorité la plus faible.

(II) Le jeu des acteurs à l’intérieur du système. Les acteurs font des choix dans l’application de la loi pénale
pour des motifs divers. Dans certains cas, c’est l’intérêt pour la règle elle-même ou les valeurs défendues
par la loi (= entrepreneurs de morale). Dans d’autres cas, des intérêts organisationnels.

(III) Un impératif gestionnaire, la justice a des moyens limités, ce n’est pas possible de traiter tous les
contentieux donc les Parquets sélectionnent. La surcharge du système amène à sélectionner des affaires
et donc à ne pas appliquer la loi pénale.

(IV) L’existence de mécanismes de sélection tant à l’entrée d’une infraction dans le système que dans son
traitement par le système de la justice pénale. L’effet de ces mécanismes c’est que dans une série de cas
il y a des affaires qui sont triées.

• Mécanisme de sélection à l’entrée. Toutes les infractions ne sont pas renvoyées vers le système
pénal. Pourquoi ? Car le système pénal est un système qui s’auto approvisionne très peu,
l’approvisionnement repose sur le renvoie d’affaires par des particuliers et non pas par la police.

Il y a plusieurs motifs qui expliquent que le renvoi ne s’opère pas. On peut avoir l’existence de lien
entre l’auteur et la victime (délinquance familiale), sentiment que renvoyer une affaire ne sert à rien
(vol de vélo), phénomènes de délinquance sans victime (tags sur les murs)…

25
 • Mécanismes de sélection à l’intérieur de système.

On représente le système pénal avec un entonnoir car il y a plusieurs filtres aux étapes.
L’existence de cet entonnoir, qui à chaque stade sélectionne, a 3 conséquences :

1. La criminalité réelle commise dans une société est un chiffre noir, les statistiques de criminalité
enregistrées ne reflètent que partiellement.

2. Les statistiques criminelles donnent une image répressive et déformée de la criminalité réelle.
Autrement dit, les chiffres surreprésentent certains délits et sous représentent certains types
de délits qui sont moins visibles.

3. Les chercheurs disent que les statistiques criminelles sont moins un étalon de la criminalité
réelle, une mesure du fonctionnement et des priorités de la justice pénale.
Exemple : Si une année nous avons une circulaire « cette année-ci la priorité en matière de poursuites
c’est le trafic de drogue », les chiffres vont augmenter. Est-ce que ça traduit une augmentation réelle ?
Non, ça traduit les priorités du système.

§5 Le retour de la victime

A partir des années 60, on constate un retour de la victime dans la pensée pénale. Comment expliquer cela ? il y
a éléments qui touchent à des évolutions de société. On constate à partir de la fin des années 60, l’émergence
d’une culture victimaire qui souligne le glissement de société qui était structuré autour du conflit des classes, de
la revendication collective vers des sociétés d’individus qui, plus que par la bataille collective, sont intéressés par
la reconnaissance intellectuelle. Sur le plan pénal, l’intérêt pour la victime va de pair avec l’accroissement de
sentiment d’insécurité qui va être associé à la petite délinquance dans les quartiers. Dans une série de domaines,
les gens n’acceptent plus l’idée de l’accident quand ils sont victimes d’un évènement problématique, il faut un
responsable car c’est une culpabilité qui permet de se faire connaitre comme victime.

Ce regain d’intérêt pour la victime va favoriser le développement de 2 types de savoir :

(I) Savoir explicatif qui cherche à mieux comprendre la place que remplie le rôle que joue la victime sur la
scène pénale. Va émerger ici un concept de victimisation secondaire.

(II) C’est un type de savoir qui cherche à redonner une place à la victime dans le procès pénal. C’est un
courant qui va se battre pour les droits des victimes dans la justice pénale. Ou alors un courant qui va se
battre pour une autre finalité de la peine qui serait axée moins sur la punition de l’auteur que sur la
réparation du tort qui a été causé à la victime.

26
Dans ce mouvement d’idée qui s’intéresse à la victime, il y a 2 courants distincts :

(I) Courant abolitionniste du pénal (1950) : Courant qui prône d’abolir le système pénal, abolir la logique de la
peine et est favorable au remplacement du pénal par des modes de règlements qui seraient civil ou
administratif (discussion, négociation plutôt que la punition).

C’est un courant qui se construit sur une critique très forte sur la prison et connait un succès dans les
années 60-70 puis va être moins fructueux dans un contexte où nos sociétés sont marquées par des
tendances plus répressives.
Aujourd’hui, il y a des chercheurs – proches de ce courant – qui se sont repliés sur une posture de
réductionniste. Plutôt que d’abolir le pénal il faut se battre pour réduire au maximum l’intervention du
système pénal, chercher à encourager des réactions alternatives à la logique de la peine. Si la réaction
pénale apparait inévitable, il faut chercher des réponses alternatives à la peine classique : la peine de
prison.

(II) Courant restaurative justice : L’idée de ce courant c’est qu’il faut organiser la réponse à l’infraction dans une
perspective de réparation du dommage à la victime mais aussi dans une perspective de restauration des lois
entre l’auteur et la victime / l’auteur et la société. Cette approche restaurative est pensée en complément /
remplacement de la réponse pénale.

A. Le crime

Sur la question de l’infraction, les abolitionnistes sortent du langage pénale. On ne parle plus d’infractions, on
parle de problème, de conflit interpersonnel. L’infracteur / le criminel, pour les abolitionnistes, il ne faut pas parler
d’infracteur il faut envisager, auteur de la situation de problème, un triangle entre 3 protagonistes d’un conflit :
l’auteur, la victime et la communauté.

Du côté de la justice restaurative, on maintient l’idée d’infracteur mais il est l’auteur d’un préjudice réparé et non
d’un crime.

B. La peine

Pour les abolitionnistes, il ne faut pas de peine et favoriser une approche restitutive qui vise à pacifier le lien social.

Du côté de la justice restaurative, le terme de « peine » reste mais c’est une peine réparatrice. Elle met l’accent
sur la responsabilisation et l’intégration de l’auteur et sur la pacification du lien social.

27
C. La procédure pénale

Il y a 3 éléments mis en lumière par ces deux courants :

(I) Des recherches mettent en lumière l’existence d’un phénomène de victimisation secondaire. On entend
par victimisation secondaire que souvent la victime d’une infraction pénale éprouve le sentiment d’être
victime une deuxième fois en raison du traitement qui lui est réservé par les acteurs du système pénal.
(II) Un accent est mis sur l’octroi d’une place plus importante aux victimes dans le procès pénal. Le motif en
est que celles-ci sont de facto « dépossédées » et perdent la propriété de leur conflit dès que celui-ci
entre dans la machine pénale. Ceci débouche sur des initiatives diverses visant à renforcer l’implication
des victimes tout au long du processus pénal. Service d’aides aux victimes, information sur le sort des
dossiers pénaux, droit à demander certains actes d’instruction, droit d’avis en matière de libération
anticipée, etc. constituent autant d’innovations qui s’inscrivent dans cette perspective.

(III) Le souci des victimes a favorisé le développement de mode alternatif de résolutions de conflits : « les
marques ». Ils sont plus soucieux de réparer le tort commis, ils sont plus participatifs et se pense en
complément de la justice pénale

§6. La pensée pénale face au risque : métamorphose(s) de la dangerosité

La question du risque a émergé en droit dans les années 1990 à partir du droit de l’environnement. Ce sont des
questions climatiques qui ont amené à promouvoir le principe du risque. Ce concept de « risque » est intervenu
en droit pénal depuis la fin du 20e siècle.

A. Le crime

Dans le champ pénal, cela a donné naissance à une nouvelle pénologie fondée sur des techniques probabilistes
issues de l’actuariat (techniques de calculs utilisés par les compagnies d’assurances). Cette pensée actuarielle
conçoit le crime comme un risque qu’il s’agit de prévoir, de gérer, de contrôler pour en minimiser.

B. Le criminel

La filiation existe avec la criminologie positiviste car cette criminologie positiviste se donnait pour mission de
détecter et de contrôler des individus dangereux. Ce n’est pas la même et la différence est que l’imaginaire du
risque contemporain propose, en recourant à ces techniques probabilistes, d’identifier non plus des individus
dangereux mais propose de déterminer des profils à risque. On croise des facteurs de risques divers permettant
d’attribuer, au profil et au membre de ce profil, un score de risque.

28
L’objectif est de définir la peine, d’octroyer éventuellement une mesure de libération conditionnelle en fonction
du risque auquel est rattaché un individu.
Ce projet pénologique prend appuie sur des échelles de risque. A la fin du 19 e siècle, nous avons déjà l’émergence
de ces échelles de risque mais on les considérera comme pas fiables, donc ce concept ne fonctionnera pas.
Aujourd’hui, elles ont un double objectif :

- Classer les infracteurs dans des groupes en fonction des scores à des fins de contrôle adéquat. Les scores de
risque s’étalent autour de 3 catégories : risque faible, moyen et élevé.

- Établir un score de risque qui va permettre de définir la prise en charge de l’individu en fonction de son score.

Remarques :

• En Belgique, on utilise peu ce genre d’échelle de risque. Elles commencent à exister dans l’internement.
• Cette nouvelle technologie est présente aux USA et est encouragée par le développement des
algorithmes. Elle soulève 3 questions :

i. Les échelles de risque ont été promues au nom de leur neutralité pour évaluer le risque.
Nous sommes dans la question de l’expertise, l’idée d’évaluer la dangerosité d’une
personne n’est pas neuve mais l’expertise se faisait sur base d’un entretien clinique et non
pas sur base d’échelle.

Est-ce que ces échelles de risque sont aussi neutres qu’elles le prétendent ? Ces échelles
sont construites sur base de facteurs criminogènes qui sont choisis, qui sont l’objet d’une
construction sociale.
Exemple : la couleur de peau, la faible habilité sociale, l’existence d’une tendance antisociale.

ii. Les profils de risque sont-ils fiables pour évaluer la trajectoire future d’un individu ? Les
profils sont peut-être susceptibles de fixer une loi générale, correcte en moyenne mais rien
ne garantit que cette loi générale soit pertinente dans un cas précis.
Est-ce qu’il est juste de prendre une décision sur l’avenir d’une personne en fonction d’un
profil abstrait ? Est-ce qu’on va vers une justice robotique ?

iii. L’adoption de ces techniques actuarielles qui visent à prédire le risque et qui, aux USA, sont
au stade de l’exécution de la peine. Est-ce qu’elle ne traduit pas un désenchantement en
matière de traitement du délinquant ?

Conclusion : Tous ces courants de pensée marque la pratique pénale aujourd’hui.

29
 Section 2. Généalogie du droit positif

§1. Les textes fondateurs

A. Le code pénal révolutionnaire de 1971

Après la révolution française, il y a un code pénal révolutionnaire qui est la volonté de rompre avec l’ancien régime,
avec les peines corporelles etc. Il y a une inspiration de Beccaria et une volonté de se protéger de l’arbitraire grâce
aux principes de légalité. On prévoit dans le Code les infractions, les peines applicables (on précise leur durée) et
la notion centrale est celle de la responsabilité pénale conditionnée au libre arbitre.

B. Le code pénal Napoléon de 1810

L’accent est mis sur le maintien de l’ordre et de la sécurité plus sévère mais avec un système de peine flexible
(minimum et maximum).

§2. Le code pénal belge de 1887 : une œuvre néoclassique

La Belgique est sous occupation hollandaise et va vouloir imposer ses propres codes, qui va donc rédiger un texte
de code pénal mais il y aura une opposition massive par rapport à ce texte.
Ensuite, en 1830 c’est la révolution de la Belgique, le texte constitutionnel est couché par écrit et prévoit une
révision des codes dont le code pénal.

Un projet de loi portant réforme du code pénal déposé à la Chambre en 1834 mais il sera fort critiqué par Haus et
ce texte sera abandonné. Jacques-Joseph Haus sera celui qui sera à la manœuvre pour la rédaction du code pénal,
qui est le reflet de la pensée néo-classique de l’époque qui se situe entre l’utilité sociale de Bentham et l’idéal de
justice morale de Kant. Derrière ce code se cache une volonté d’individualisation de la peine en fonction de la
responsabilité de l’auteur par l’adoption des circonstances atténuantes.

La particularité de ce mouvement c’est qu’on développe la technique juridique, ce qui n’était pas le cas pour les
deux codes précédents : principes généraux du droit pénal davantage élaborés (tentative, concours, participation
criminelle, etc.).

30
 §3. Le droit pénal et la défense sociale

La pensée pénale est positiviste qui sera traduit par le mouvement de défense sociale. La notion clef est la
dangerosité qui est née d’une peur des classes dangereuses, ce droit pénal n’est pas assez efficace pour lutter
contre la délinquance et il faut trouver l’origine biologique / sociale pour protéger la société avec des peines
préventives.

Cette évolution est portée par Prins en Belgique et va notamment influencer des ministres qui vont adopter des
lois qui traduisent ce mouvement de défense sociale en Belgique. Prins va fonder l’Union internationale de droit
pénal avec deux autres auteurs allemands qui est dissoute après la seconde guerre mondiale.

Pour rappel, les lois de défense sociale concernent la répression du vagabondage, les lois de défense sociale sur
les anormaux, sur les délinquants, sur la protection des enfants, les lois sur la libération conditionnelle et les
condamnations. Ces lois mettent l’accent sur l’état dangereux de la personne qui va déterminer la peine. Ceci n’a
pas modifié le code mais ces lois l’ont complété.

Après cette défense sociale, il y a la défense sociale nouvelle après la 2 e guerre mondiale qui concilie l’ancienne
doctrine de la défense sociale (axée sur la protection de la société) et le respect des valeurs humaines et des droits
humains. Cette volonté humaniste se traduit sur l’idée que l’on veut vraiment resocialiser et intégrer les
délinquants. Ceci se traduit par l’adoption de certaines lois qui viennent modifier les lois antérieures.

§4. L’entreprise de réforme du code pénal

Il y a eu plusieurs tentatives de réformes sans succès à ce jour : un projet de code pénal important est celui qui a
lieu dans les années 70. Il y a eu la création d’une Commission en vue de réformer le Code pénal en juin 1979 et
pour se faire on désigne un commissaire royal : Robert Legros qui est le premier président de la Cour de cassation,
professeur à l’ULB. Il y a également un commissaire adjoint : Jules D’Haenens qui est professeur à l’UGent et
conseiller à la Cour de cassation.

Ceci va aboutir à un projet de Code pénal en 1985 qui comporte pleins d’idées tout à fait nouvelles (création d’un
tribunal de l’application des peines). Ce document va faire l’objet d’observations qui va identifier certains défauts…
Finalement suite a toutes ces discussions ça n’aboutira pas à l’adoption d’une réforme.

Sous la législature précédente, le ministre de la Justice Koen Geens va donner l’impulsion pour se relancer dans
une entreprise de réforme. Il a mis en place 2 commissions de réforme le 30 octobre 2015 : une pour le droit pénal
et une pour la procédure pénale. Il va aussi avoir un projet de réforme de l’exécution des peines. La législature est
terminée, nous n’avons pas de nouveau code pénal mais à côté du lancement de ces commissions il a procédé à
de nombreuses réformes (comme les lois de pots-pourris).
31
Durant la réforme du Code pénal sous le législateur précédent, il y a 2 personnes qui ont été nommées : Damien
Vandermeersch (avocat général près de la Cour de cassation et professeur à Saint-Louis et l’UCL) et Joëlle Rozie
(professeur de droit pénal à l’Université de Anvers). Ils vont donc rédiger en 2 temps un nouveau code pénal : un
projet du Livre I et un projet du Livre II. Ils veulent simplifier et préciser le droit pénal car il n’est plus lisible ni
cohérent.

Ce qu’il faut savoir c’est qu’ils ont tous les deux finis par démissionner à la fin de leur mandat parce que le
gouvernement, en reprenant le projet de code pénal, ont totalement modifié le Code pénal et qui ont trahis l’esprit
de la réforme. Vandermeersch voulait diversifier l’échelle des peines, il avait prévu différents niveaux de peines, il
avait limité les cas de récidive.

§5. La réforme du droit de la procédure pénale

Il y a eu plusieurs tentatives de réformes au cours du 19 e siècle – 20e siècle sans succès. Il y a eu une commission
instaurée en 1850 qui aboutit à une loi contenant le Titre préliminaire du code de procédure pénale de 1878. En
1962, le procureur général Bekeart est nommé commissaire royal à la réforme de la procédure pénale mais il n’a
publié aucun rapport.

Grosse réforme en 1991, il y a une commission pour le droit de la procédure pénal présidée par M ichel
Franchimont (avocat et professeur à l’ULiège). Cette commission commence son travail par l’affaire Dutroux qui
va pousser à l’adoption de réformes rapides, avant même que tout le projet de réforme de cette commission soit
terminé on adopte déjà la loi du 12 mars 1998 qui améliore la procédure pénale au stade de l’information et de
l’instruction (= petit franchimont). Tandis que le projet de réforme plus global (= grand franchimont) sera déposé
au Parlement mais les discussions continuent à la Chambre et ce projet se termine en fin de législature.

Depuis, dans l’accord de gouvernement de 2011, l’université de Gant a été chargée de mener une étude sur la
pratique des problèmes rencontrés dans l’actuelle procédure pénale en vue de la rédaction d’une nouvelle
procédure dont les résultats sont publiés en 2015. Donc, ce document va poser deux grandes questions : qui est
chargé de la direction de l’enquête préliminaire ? Le degré de participation des parties durant l’enquête ? 4
scénarii seront proposés :

1. Soit on maintient les deux types d’enquête distincts : l’enquête menée par le ministère public (1) et
l’enquête menée par le juge d’instruction (2).

2. Soit un seul type d’enquête est menée par le ministère public avec à chaque fois deux possibilités : la
participation limitée des parties (3) soit participation étendue des parties (4).

32
Suite à ça, en octobre 2015 après le rapport rendu, est nommée la Commission de réforme de la procédure pénale.
Cette commission va rédiger une note « Jalons pour un nouveau code de procédure pénale » qui n’est pas publié
(mai 2020). L’idée est de procéder à différentes réformes comme limiter la procédure préventive, renforcer la
procédure contradictoire au stade préliminaire du procès pénal, d’instaurer un régime de sanction de la preuve
irrégulière plus cohérent et surtout de supprimer un des deux types d’enquête à savoir l’instruction pour rester
avec une enquête unique contrôlée par le parquet.

§6. La rédaction d’un code de l’exécution des peines

3e volet du triptyque des codes par Koen Geens sans succès : Code pénal, Code de procédure pénale et Code de
l’exécution des peines. Actuellement ce sont des textes éparpillés dans différentes lois et donc l’idée est de
rassembler toutes les lois en un code car il y a pleins de situations de cumul non-envisagées.

Donc, un avant-projet de code a été rédigé au sein du cabinet de Koen Geens mais aucun texte n’a été publié
jusqu’à ce jour.

33
Chapitre II. Le droit pénal

Section 1. La définition et l’objet du droit pénal

§1. Terminologie

Il y a différentes expressions pour désigner la matière tel que le « droit répressif », le « droit pénal, le « droit
criminel ».
L’expression la plus complète serait de dire que c’est un « droit criminel et pénal » car ça renvoie à la dimension
incriminatrice (incriminer certains comportements) et sanctionnatrice (le fait de prévoir des sanctions).
C’est finalement l’expression « droit pénal » qui est retenue pour souligner cette dimension sanctionnatrice.

Remarque : Le droit pénal incrimine certains comportements et « commine » des sanctions. Lorsqu’on utilise le terme
« commine », on veut dire menacé de poursuite judiciaire.

Au niveau européen, la Cour européenne des droits de l’Homme prévoit comme notion : la « matière pénale »
La notion de matière pénale dépasse les contours de la pénalité définit au niveau interne. Le terme « matière
pénale » peut donc être plus large que ce dont les états-membres entendes lorsqu’ils parlent du droit pénal.

Par exemple : La Cour européenne des droits de l’Homme va comprendre, parmi la matière pénale, certaines sanctions
disciplinaires ou administratives, parce qu’elle présente suffisamment d’analogie avec des sanctions pénales. Celles-ci
bénéficieront donc de protection et garantie juridique prévu par la CEDH.

§2. Sens strict et sens large

- Le droit pénal au sens strict : il renvoie au droit pénal matériel ou substantiel. Ce sont toutes les règles de
fond

- Le droit pénal au sens large : il renvoie à quelque chose de plus globale, à la fois le droit pénal matérielle,
le droit pénal formel (droit de la procédure pénale) et le droit de l’exécution de peines.

34
 Section 2. Le droit pénal et les autres branches du droit

§1. Droit public ou droit privé ?

Le droit pénal appartient droit public car :

- Les acteurs sont principalement des acteurs publics :

o La police : on parle de fonctionnaires
o Le ministère public : il défend l’intérêt de l’État
o Les cours et tribunaux
o Les juridictions étatiques : le procès se déroule devant des juridictions étatiques qui rendent
justice au nom de l’État.

- Une infraction est considérée comme une atteinte à l’intérêt public et non une atteinte à l’intérêt privé
de la victime (même s’il peut y avoir derrière l’infraction un préjudice privé).
Par exemple : le vol est un préjudice privé mais on dit que le vol est répréhensible parce qu’il porte atteinte à une
règle publique.

Mais on constate qu’il existe 5 indices de privatisation du droit pénal.

Cela ne suffit pas à considérer que le droit pénal appartient au droit privé. Pourquoi ? :

(I) Le droit pénal assure le respect de règles de droit privé (protège les intérêt privés) : l’infraction de vol fait
écho au droit à la propriété privée qui fait partie du droit civil, il y a une interférence entre la sphère publique
et privée.

(II) Décriminalisation de certaines infractions avec substitution de sanction civile. Ça a été relégué dans le registre
civile et la sortie du droit pénal.
Par exemple : quand l’adultère a été décriminalisé il y avait toujours une peine civile dans le sens où ça pouvait conduire
au paiement à la pension alimentaire.

(III) Importance croissance pour la réparation du dommage ou à l’indemnisation de la victime dans la politique
des poursuites.
Par exemple : Dans les procédures de transactions pénale et de médiation pénale qui permettent au ministère public de
décider de ne pas poursuivre devant les cours et tribunaux et d’arrêter là l’action publique lorsque l’auteur de l’infraction
répare le dommage ou qu’il accepte d’indemniser le dommage causé à la victime

(IV) Place faite à la victime dans les différentes phases du procès pénal : La victime a toujours plus de droit en
matière de justice pénale, à ce qu’on sollicite son avis.

35
(V) Intervention croissante d’acteurs privés dans la justice pénale :
Le constat des infractions peut être réalisé par des sociétés de gardiennage, des sociétés de sécurité privé.
Par ailleurs, l’exécution des peines travail peuvent être réalisé en collaboration avec des acteurs privés et
l’exécution des peines de privation de liberté (peine de prison), on constate une privatisation du secteur car
toutes les prisons récentes ou futures, se font dans le cadre de partenariat public / privé.
Des entreprises privées reçoivent la mission de construire et de maintenir les nouvelles prisons. On constate
aussi que de plus en plus d’acteurs privés travail au sein de ces prisons au lieu d’acteurs publics (gestion de la
cantine par Sodexo, maison de transition dont l’exploitation complète est confié à un acteur privé, à savoir la
société de sécurité G4S).

Cela ne suffit pas à considérer que le droit pénal relève du droit privé plutôt que du droit public. Néanmoins, ces
indices existes et sont de plus en plus importants.

§2. Droit auxiliaire ou autonome ?

Comment se situe le droit pénal par rapport aux normativités extra-juridiques (morale, religion) ? On voit qu’il y a
des regroupements partiels du droit pénal avec ces normativités extra- juridiques puisque le droit régule la vie
sociale et donc, il est pris dans les débats de sociétés et reflète l’influence des différents discours normatifs. Le
droit pénal est vu comme le relais de cette conscience morale et ça se cristallise dans des débats, parfois houleux,
sur la question de la décriminalisation de certains comportements comme la consommation de stupéfiant ou
l’avortement.

A. Autonomie par rapport aux normes extra-juridique

L’autre question est l’indépendance du droit pénal par rapport aux normes extra-juridique. Le droit pénal n’a pas
vocation à être le relais d’une morale quelconque. Il n’empêche que si on scrute une série de lois pénales, on
réalise que les références morales ne sont pas absentes et on a des choix en termes de valeurs qui renvoient à des
choix moraux. C’est une autonomie relative car il y a une autonomie mais elle subit une influence d’un univers
moral.
Par exemple : Les règles qui décident de dépénaliser l’avortement, d’autoriser partiellement l’euthanasie, des règles qui
dépénalisent l’usage de la drogue à faible dose… Ces règles traduisent des positions morales.

Pendant longtemps, on a considéré que le droit pénal n’était qu’un droit auxiliaire des autres branches du droit (=
un droit gardien) qui vient sanctionner le non-respect de règles prévues dans d’autres branches du droit.
Actuellement, son autonomie est acquise et cette autonomie on la distingue en 3 niveaux :

36
- Autonomie normative : Certes, il y a des infractions qui sont poursuivies par le droit pénal et qui se
superposent à des intérêts privés, il y a aussi des infractions qui ne sont prévues que par le droit pénal et
donc qui est autonome.
Par exemple : incrimination de la non-assistance à personne en danger

- Autonomie conceptuelle : L’idée est que le juge pénal peut emprunter des concepts juridiques dans
d’autres branches de droit et leur donner un sens du droit pénal spécifique.

Par exemple : Arrêt de la Cour de cassation du 11 février 1987. Discussion sur le sens à la notion de « personne ».

Opération au cours de laquelle un médecin accoucheur commet une négligence qui mène à la mort d’un enfant qui
est en train de naître. La question qui se pose est de savoir si on peut inculper ce médecin pour homicide involontaire
envers une personne (art. 418 et 419, Code pénal). En droit civil, une personne est un enfant né, vivant et viable.
Autrement dit, si on s’en tient au sens civil originaire, il n’y a pas d’homicide involontaire possible car on est face à
un enfant en train de naître, pas un enfant né, vivant et viable.

La Cour de cassation va admettre qu’en droit pénal, la notion de personne peut être plus large qu’en droit civil : en
droit pénal, la notion de personne peut englober l’enfant en train de naître et ce au nom de l’autonomie conceptuelle
du droit pénal.

- Autonomie procédurale : Le procès répressif est indépendant par rapport au procès non-répressif, cette
autonomie se traduit dans le principe « le pénal tient le civil en état » c’est-à-dire que l’exercice de
l’action civile peut être suspendue tant que le juge pénal ne s’est pas prononcé sur l’action publique dans
certaines circonstances notamment à condition qu’il existe un risque de contradiction entre les juges
civils et pénaux.

37
 Section 3. Les divisions du droit pénal

§1. Droit international

Il faut faire la distinction entre droit international pénal et droit pénal international.

A. Droit international pénal

1. Droit international pénal (DIP)

Le droit international pénal est le droit qui s’attache à la responsabilité pénale individuel pour les crimes
internationaux définit dans des conventions ou dans la coutume. C’est donc un droit qui organise la définition des
crimes internationaux et la question de leur répression qui peuvent avoir lieu aux niveaux des états ou au niveau
internationales au moyen de juridictions internationale. La criminalité concerne donc ici l’ordre international.

- Soit ce sont des crimes qui s’empennent aux valeurs fondamentales de la communauté des états.
Par exemple : crime de guerre, crime contre l’humanité, crime de génocide ou guerre d’agression)

- Soit c’est de la criminalité transfrontalière, une criminalité typiquement internationale parce qu’elle
implique de passer par les frontières.
Par exemple : terrorisme, trafic de stupéfiants, traite des êtres humains.

Le droit international pénal est un droit essentiellement conventionnel.

2. Répression

La poursuite et la répression de ces crimes peut avoir lieu :

• Compétence par renvoi au droit interne : Dans ce cas-là, le droit international pénal ne fait que définir les
crimes et prévoit l’obligation, pour les états, d’en assurer la répression devant leur juridiction nationale.

• Compétence concurrente interne et internationale : Il peut u avoir des juridictions internationales et des
juridictions nationales qui sont compétente, dans ce cas-là, il doit y avoir une règle qui organise la question
de savoir qui a la priorité.
Par exemple : Règle de la complémentarité devant la Cour pénal internationale.

38
 • Compétence international exclusive : Dans ce cas-là, la répression ne peut être jugé qu’exclusivement
devant une juridiction internationale.
Par exemple : crime d’agression

3. Constat de l’impuissance des juridictions purement nationales en situation post-conflit

Quand un état fait face à des violations massives des droits humains, à des crimes atroces, ce qu’on constate, c’est
qu’il est très compliqué pour l’état, par la suite, de juger les auteurs de ces crimes parce que souvent, après un
conflit, le système judiciaire va être inexistant ou s’il existe, il va être très vite submerger par le nombre d’auteur
à condamner. On peut aussi avoir l’impression que le système judiciaire est corrompu puisque tous les membres
de l’état auront, d’une manière ou d’une autre, été lié au conflit et donc, ce n’est pas possible de respecter une
impartialité des juges pourtant indispensable au principe du procès équitable. Il y a également l’argument de dire
que face à des crimes internationaux qui choquent l’ensemble de l’humanité, avoir une réponse purement
nationale et pas une réponse internationale, ce serait minimiser les crimes qui ont été commis.

4. Après la première Guerre mondiale : Traité de Versailles de 1919

Le Traité de Versailles de 1919 va prévoir de poursuivre les allemands en créant un tribunal international pour
juger l’empereur allemand Guillaume II pour « offense suprême contre la morale internationale et l’autorité des
traités ». Cette formulé est utilisé pour dire qu’on va le juger pour avoir commis un crime d’agression, c’est-à-dire,
d’avoir utilisé la force armée contre l’intégrité territoriale d’un autre état.

Guillaume II s’est réfugié au Pays-Bas et l’état refuse l’extradition en disant que ce n’est pas une infraction dans
leur pays et donc, qu’ils n’ont pas de base légale pour extrader Guillaume II. La volonté de créer un tribunal
international, à ce moment-là, existe mais ne peut pas se concrétiser à défaut d’avoir l’accuser pour pouvoir le
juger.

Ce Traité de Versailles prévoit également que les militaires allemands doivent être poursuivis et punis pour les
crimes de guerre qui ont commis. Sur ce point, l’Allemagne va refuser d’extrader les militaires allemands en disant
qu’il allait les juger eux-mêmes. L’Allemagne va prévoir toute une série de procès devant la Cour suprême de
Leipzig. Ce procédé va être fortement critiqué et il va également mettre en évidence les limites d’une justice des
perdants parce que de l’extérieur, ces procès seront vu comme étant beaucoup trop laxiste pour les états
vainqueurs de la guerre. Au niveau de l’Allemagne, ces procès vont être très mal reçu, on va considérer que c’est
injuste de juger des militaires qui n’ont fait que leur devoir pendant la guerre.

39
 5. Juridictions internationales existante à ce jour

• 1946 – 1947 : Tribunaux militaires de Nuremberg et Tokyo

Procès de Nuremberg de 1945 à 1946 pour juger les hauts dignitaires nazis. Il s’agit d’un procès qui a eu lieu sous
l’impulsion des États-Unis qui voulait souligner l’importance d’avoir un procès historique qui puisse documenter
tous les crimes qui avaient été commis par les Allemands durant la seconde guerre mondiale. Il y avait également
la volonté de garantir un vrai procès qui respecte les garanties du procès équitable.

Robert Jackson, procureur des États-Unis va mener ce procès qui va conduire à condamner à mort 12 des 21
accusés, 7 autres condamnés à des peines de prisons et 3 autre dont l’acquittement a été prononcé.

C’est la première juridiction internationale pénal qui est créé, on va avoir la naissance du droit international pénal.
Grâce à cette première juridiction, on a l’occasion de définir pour la première fois, juridiquement, les crimes
internationaux comme les crimes contre la paix, les crimes de guerre et les crimes contre l’humanité.

Il y aura une forme de justice pénal qui aura été rendu après le seconde guerre mondiale avec la volonté d’offrir
un procès équitable pour les accusés même si ça a été critiqué en disant que toutes les garanties n’étaient pas
forcements respectés : pas d’appel possible. Elle reste vu comme une justice des vainqueurs mais elle a tout de
même permis, par la suite, de créer d’autres juridictions internationales dont une Cour international permanente.
La deuxième grande critique est de dire que le principe de légalité n’a pas été respecté parce qu’on a jugé les
hauts dignitaires allemands pour des crimes qui n’étaient pas couché sur papier. Le principe de légalité est une
tradition forte de civil law, mais si le droit international est issu de la pratique, on est dans un contexte de
précédent, et il s’agit donc du premier précédent auquel on est confronté (il est donc logique qu’on ne retrouve
pas le principe de légalité). D’autres auteurs diront que le principe de légalité ne pouvait pas s’appliquer en 1945
puisque le droit international pénal n’était pas encore assez construit.

• Guerre froide ne permettant pas de créer des juridictions internationales

Aucune juridiction ne sera créée à ce moment-là.

Aucune entente n’était possible pour mettre en place des procès internationaux, mais plusieurs procès nationaux
ont eu lieu (procès Eichmann à Jérusalem par exemple).

Il va y avoir des avancées cependant en droit international. Des textes importants vont être adoptés :

- La Résolution 95 de l’assemblée générale des Nations-Unies, qui confirme les principes du droit
international posés dans le contexte du procès à Nuremberg

40
 - La Convention pour la prévention et la répression du génocide de 1948

- La Convention de Genève en 1949 et de leurs protocoles additionnels.

• 1993 – 1994 : tribunaux « ad hoc », tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie et pour le Rwanda

Le tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie de 1993 concerne un conflit qui se développe aux portes de l’Europe et
qui va choquer les consciences. On se dit qu’il faut réagir, on va créer une juridiction internationale. Pareil pour le
Rwanda. Là on a un génocide tellement atroce qui a été commis, que la communauté internationale s’est dit qu’il
fallait agir en créant une juridiction internationale pour qu’il y ait une réponse de la communauté internationale
face à ce qui s’est passé.

Ces deux tribunaux ad hoc ont une primauté de juridiction, c’est-à-dire, s’il décide de poursuivre quelqu’un, ils ont
la primauté, l’état ne peut pas dire qu’il poursuivra à la place de la juridiction internationale.

La communauté internationale voulait mettre sur place des juridictions internationales, cependant la voie pour
réaliser cela était de passer par un traité. Or, un traité est un processus long et on n’avait pas le temps. On a donc
créé ces tribunaux par une résolution du conseil de sécurité sur la base du chapitre 7 de la charte des Nations
Unis. Le conseil de sécurité, sur base de ce chapitre de la Charte des Nations Unis peut agir et prendre des actions
en vue de protéger la paix. Ici, la situation en ex-Yougoslavie et au Rwanda sont des situations qui menace la paix
et donc, créer ces juridictions a été vu comme un moyen de restaurer la paix.

Ces deux tribunaux ont fermé, ils ont clôturé leurs travaux, mais tous les procès n’étaient pas terminés. Il existe
donc un mécanisme pour les tribunaux pénaux internationaux, qui est une sorte de juridiction internationale qui
termine le travail de ces deux tribunaux. Ce mécanisme a deux sections, une à Arusha qui reprend le travail du
tribunal pénal pour le Rwanda, et une à La Haye qui reprend le travail du tribunal pénal pour l’ex Yougoslavie.

Il n’y a pas eu que des procès devant le tribunal pénal pour le Rwanda, ou celui pour l’ex Yougoslavie. Au Rwanda,
beaucoup de procès nationaux ont également eu lieu au Rwanda. Le fait qu’il y ait une justice à deux vitesses a
été critiqué. Devant le tribunal international, on avait plus de garanties et un procès plus équitable tandis que
quand ont été devant les tribunaux nationaux, ce n’était pas le cas.

Comme on ne pouvait pas poursuivre tout le monde devant les tribunaux ordinaires, le Rwanda a aussi fait appel
à une justice locale traditionnelle : les « gacaca ». Cette justice a été menée dans différents villages. Un sage du
village était choisi pour être juge, et la forme de justice était plus participative, incluant plus les victimes que les
juridictions internationales pénale.

41
En Bosnie, il y a aussi eu des procès nationaux dans le cadre de la stratégie d’achèvement du travail du tribunal
international pour l’ex-Yougoslavie. On a créé une chambre spéciale avec des juges internationaux qui aidaient les
juges nationaux à juger des affaires moins sensibles, transférées du tribunal international pour l’ex-Yougoslavie
vers la Bosnie.

Le bilan de ces tribunaux, pour le droit international pénal, est positif puisque leur jurisprudence a
considérablement développé le droit international pénal, tant au niveau de la définition des crimes qu’au niveau
des règles de procédure. Ces deux tribunaux vont soutenir, par la suite, l’idée de créer une cour pénale
internationale permanente.

Au niveau de l’ex-Yougoslavie, on a montré que ce tribunal était important car il y a eu un aspect historique de ce
qui s’est passé pour prouver les faits, souvent remis en question dans la région. Cette vérité judiciaire permet de
limiter le déni dans une certaine partie de la région.

Ces tribunaux ont cependant face à des critiques :

- La justice est distante (La Haye pour l’ex Yougoslavie, et Arusha en Tanzanie pour le Rwanda).
Assister au procès en tant que victime est donc quasi impossible.

- La justice est déconnectée du contexte, très lourde, avec une grande bureaucratisation (trop de
procédures à suivre, nécessité d’avoir des interprètes…)

- Les juges sont non-nationaux (la culture juridique peut être très différente, inspirée par la Common
Law alors qu’au Rwanda la tradition est plutôt liée à la civil law)

- Il y aurait une mauvaise information et une mauvaise communication auprès des populations

- Un traitement des témoins et victimes peu respectueux. Les victimes étaient réduites à leur rôle
de témoin

- Sérieuses critiques d’impartialité :

▫ Le tribunal pour l’ex-Yougoslavie ne poursuivant pas l’OTAN pour les

bombardements en 99 en Serbie

▫ Le tribunal pour le Rwanda accordant l’impunité de fait au Front patriote

Rwandais

42
 - Une politisation et une instrumentalisation du tribunal, surtout pour le tribunal pour l’ex
Yougoslavie qui a été créé en plein conflit. On dit que ce tribunal a été créé pour mettre une
pression pour mettre fin à la guerre, mais qu’on n’avait pas vraiment l’intention de le faire
fonctionner.

• 1998 – 2002 : Cour pénale internationale

Adaptation en droit interne

Cette cour siège à La Haye. Le Statut de Rome oblige les droit internes à s’adapter au niveau du droit matériel
et procédural. Le droit belge va être mis en conformité avec le statut de Rome tant au niveau du droit
matérielle, on va définir dans le Code pénal les incriminations prévues par le statut de la Cour pénale
international, et tant au niveau du droit procédurale ou l’on va prévoir les règles de coopération avec la Cour
pénal international.

Par exemple : la Belgique arrêté une personne en 2008, Jean-Pierre Bemba, qui était sous le coup d’un mandat d’arrêt
émis par la Cour pénal international.

Compétence :

La compétence temporelle (Statut, art. 11) : La Cour n’a de compétences que pour les crimes commis après
l’entrée en vigueur de son statut donc, après le 2 juillet 2002. Sauf si l’état accepte de lui-même.

La compétence personnelle (Statut, art. 25) : La responsabilité pénale est individuelle. Le Statut de Rome ne
permet de poursuivre que des personnes physiques et pas des personnes morales. Par ailleurs, ces personnes
doivent être majeures, avoir 18 ans, au moment de la commission des crimes (article 26).

La compétence matérielle (Statut, art. 5) : La compétence de la Cour est limitée aux crimes les plus graves qui
touchent l’ensemble de la communauté internationale. En vertu du présent statut, la Cour a compétence à
l’égard des crimes suivants : crime de génocide (Statut, art. 6), crimes contre l’humanité (Statut, art. 7 ),
crimes de guerre ( Statut, art. 8 ), crime d’agression ( Statut, art. 8bis ).

La compétence territoriale (Statut, art. 12 et 13) : Pour que la Cour soit compétente, il faut que le crime ait
été commis soit sur le territoire d’un état parti au Statut de Rome, soit par un ressortissant d’un état parti
(règle de la personnalité active), soit si la situation a été renvoyé par le Conseil de sécurité au procureur pour
effectuer les poursuites.

43
Saisine de la Cour pénale international (Statut, Art. 13 à 15)

Il y a trois manières de porter la poursuite d’un crime international devant la Cour pénale internationale :

- Soit le Conseil de sécurité des Nations Unies va déférer une situation

Par exemple : Darfour en 2005 et Libye en 2011

- Soit un État Partie va déférer une situation (dans son État ou dans un autre) à la procureure

- Soit la procureure de la CPI va décider de poursuivre elle-même des crimes commis dans tel
situation. Dans ce cas-là, la Chambre préliminaire des juges va contrôler s’il y a suffisamment de
charge et approuver ces poursuites.

Critères de recevabilité (Statut, art. 17)

Critère de gravité : il faut que l’affaire soit suffisamment grave pour que la Cour y donne suite.

Critère de complémentarité : La CPI ne va intervenir que si l’État n’a soit pas la capacité (effondrement du
système d’appareil judiciaire car le conflit est ravagé dans la pays par exemple) soit pas la volonté (retard
injustifié dans la procédure, manque d’impartialité, ..) de mener à bien l’enquête et le jugement pour un
crime qui tombe dans le compétence de la Cour.

L’objectif de cette complémentarité est de dire que la CPI n’intervient que dans des cas où on est face à une
situation d’impunité car l’État n’intervient pas lui-même. L’idée, c’est que l’état puisse exercer sa compétence
en poursuivant lui-même le crime international.

Principes généraux du droit pénal appliqué par la CPI (Statut, Chapitre III)

• Principe non bis in idem (art. 20)

• Légalité des infractions (art. 22) et des peines (art. 23)

• Non-rétroactivité de la loi pénale (sauf si plus douce) (art. 24)

• Interprétation stricte de la loi pénale (art. 22)

• Imprescriptibilité des crimes les plus graves (art. 29)

44
• Principe de responsabilité individuelle (art. 25)

• Défaut de pertinence de la qualité officielle (chef d’état) (art. 27)

• Causes de justification et de non-imputabilité (art. 31)

Conseil de sécurité

Art. 16, sursis à enquête ou à poursuivre : Il y a souvent une critique de politisation de la Cour. La Conseil de
sécurité à un pouvoir énorme qui lui est conféré au terme de l’article 16. Il peut provoquer le sursis dans une
enquête, c’est-à-dire, demander de ne pas engager de poursuites pendant 12 mois renouvelables dans une
situation particulière. Ces 12 mois sont renouvelables et donc, ça peut potentiellement bloquer des
poursuites de manière illimité devant la CPI.

Art. 16, cristallise les tensions politique – judiciaire : Cette article 16 cristallise donc les tensions entre
politiques et judiciaire. Par ailleurs, le Conseil de sécurité joue un rôle important dans le déclanchement des
poursuites de crime d’agression. De plus, le Conseil de sécurité est aussi celui qui va permettre de déférer
devant la Cour des affaires qui se sont déroulés sur le territoire d’état qui ne sont pas parties au Statut de
Rome.

D’aucuns vont dire que finalement, on a un conseil de sécurité (organe politique) qui a prééminence sur un
organe judiciaire (CPI). Dans la balance politique-judiciaire, le politique a plus d’importance que le pouvoir
judiciaire. Certains vont dire que pour pouvoir négocier la paix, il faut retarder l’action du pouvoir judiciaire
et d’autres, au contraire, vont dire que l’action du pouvoir judiciaire est positive pour mettre fin au conflit.

Peines

Devant la CPI le débat a lieu en deux temps. A l’inverse de la procédure pénale belge ou on plaide en même
temps sur la culpabilité et la peine, les deux sont séparés à la CPI. On plaide d’abord sur la culpabilité et c’est
seulement si la personne est déclarée coupable qu’on organise une autre audience pour plaider sur la peine.
Les audiences sont publiques, au même titre que les jugements prononcés en présence de l’accusé.

Peines applicables : il y a la peine d’emprisonnement à temps de 30 ans ou plus, et la peine d’emprisonnement

à perpétuité en cas d’extrême gravité du crime. Aucune peine alternative existe, la peine de prison est la peine
de référence pour les crimes poursuivit par la CPI. La peine de mort n’a pas été reprise dans le Statut de Rome.
Le compromis qui a été trouvé, c’est de ne pas reprendre la peine de mort mais d’ajouter un article dans le
Statut de Rome : article 80 stipule que rien dans ce chapitre n’a d’incidence sur ce que prévoit les états dans
leur droit interne.

45
Le statut des victimes

Le statut des victimes en droit international pénal a fortement évolué. A Nuremberg, on ne parlait pas du tout
des victimes puisque les accusations sont centrées sur les crimes contre la paix (les victimes sont des Etats).
A la TPIR et à la TPIY, il y a une participation des victimes limitée au rôle de témoin, ainsi que de fortes critiques
des TPIY et TPIR quant au traitement qu’ils ont réservé aux victimes. A la CPI cependant, on réserve des droits
plus étendus aux victimes (participation, protection, réparation).

Les victimes ont une place mais cette place est limitée en périphérie du procès. C’est lié au fait que les victimes
sont nombreuses et ne peuvent pas toutes venir témoigner (un même avocat est parfois imposé pour toutes
les victimes). Il y a donc des droits pour les victimes mais ça reste tout de même un système imparfait et
limité.

En ce qui concerne la protection, les témoins sont floutés sur webcam, et accueillis avec des explications sur
la composition du tribunal avant de témoigner.

On parle de « situations » déféré à la Cour, des situations où on sait qu’il y a des crimes qui ont été commis.
Après, c’est au procureur, dans le cadre de l’enquête d’identifier des « affaires », c’est-à-dire, une personne
précise pour des crimes précis.

Les affaires devant la Cour ont différents stades : affaire en cours d’examen (pas encore de procès), affaire
en cours (procès à lieu), affaires juges (procès terminé).

La Cour pénal international : Limites et critiques

- États-membres : Il y a 123 États parties mais certains États importants d’un point de vue politique
autant que démographique manquent néanmoins : les États-Unis, la Chine et l’Inde

- Formalisme, coût, lenteur des procédures : il a fallu 5 ans pour le premier procès de la CIP seulement
pour rendre des décisions sur la culpabilité et la peine.

- Ressources restreintes : elle ne peut pas poursuivre tout le crime international pour lesquels elle
pourrait avoir compétence. Elle doit faire des choix, choix qui pose parfois question

- Politisation : possible blocage par le Conseil de sécurité dépend de la politique du Conseil de

sécurité pour les états non-membres

46
 - Critique de « justice de puissants », ou « occidentale » qui ne s’intéresse qu’aux crimes commis sur
le continent africain. C’est une forte critique de la part de l’Union africaine. Cette critique a conduit
au retrait de certains États africains du statut de Rome, car énormément d’affaires sont des crimes
commis en Afrique, par des auteurs africains alors que des auteurs étrangers ont tout autant de
responsabilité.

- Éloignement (physique et culturel) qui ne permet pas à la justice de participer à la reconstruction

du système judiciaire local ou d’une réconciliation nationale.

Affaire LUBANGA : Lors du procès sur la peine, Lubanga va mettre en avant la critique de justice
internationale distante de la réalité des auteurs et des victimes (vidéo sur YouTube).

• Juridictions internationalisées

Face à la critique de la justice trop distante, les juridictions internationalisées (ou hybrid courts) ont émergé.
Ce sont des juridictions vont mêlent les avantages de la justice internationale avec ceux de la justice nationale.

Caractéristiques des Juridictions pénales internationalisées

- Ces cours sont créées dans un pays suite à des violations massives des droits humains.

- Rôle déterminant des Nations Unies dans la création des Juridictions pénales internationalisées.
Plus récemment, on voit que des organisations régionales vont être aussi à l’impulsion de ce type
de juridiction.

- Toutes ces juridictions pénales internationalisées, ont un certain degré d’internationalité : ce sont
des juridictions qui ont à la fois des juges nationaux et internationaux. De même que pour les
procureurs. On aura aussi l’avantage de la proximité puisque ces juridictions vont se former sur le
territoire du pays ou les atrocités ont été commises, ce qui permet de faire venir plus facilement
des témoins, récolter des preuves, permet aux victimes de suivre le procès. On a un caractère mixe
au niveau du personnel mais aussi au niveau du droit applicable. Souvent, on applique à la fois le
droit international et certaines parties du droit nationale.

- Ces juridictions sont généralement créées pour une période transitoire mais les bâtiments
construits seront, à la fin du procès, récupérer par l’état. Ça permet donc de pouvoir également
participer à la reconstruction du système judiciaire au sein du pays qui a subi un conflit.

47
Il y a plusieurs vagues de création de juridictions pénales internationalisées :

- Première vague avant la CPI : Il y a eu une vague avant la création de la CPI (Timor Oriental, Kosovo, Sierra
Leone).

- Deuxième vague après la création de la CPI : D’autres cours se sont développées (Cambodge, Bosnie-
Herzégovine, Liban dont le tribunal est à La Haye), ce qui montre que le modèle répond à des critiques
de la CPI.

- Troisième vague, implication régionale : Il y a eu des chambres extraordinaires africaine au Sénégal pour
juger Hissein Habré. Récemment, il y a eu une Cour pénale centrafricaine ainsi qu’un tribunal spécial pour
les crimes de guerre commis au Kosovo.
La 3ème vague (Sénégal, Centre-Afrique, Kosovo) a été d’implication régionale. On parle maintenant peut
être de la création de futures juridictions internationalisées, notamment pour le cas de la Syrie.

f) Justice transitionnelle

La justice transitionnelle : est la justice mise en place quand un État passe d’un état de conflit à un état de paix.

La justice transitionnelle concerne les mécanismes judiciaires et non judiciaires qui vont permettre de rendre la
justice dans un État en situation de post conflit vers un état de droit.

• Mécanismes, moyens pour atteindre ces objectifs :

- Poursuites pénales (tribunaux nationaux, internationaux ou internationalisés)

- Commissions vérité – réconciliation : ces commissions sont beaucoup plus centrées sur les victimes que
sur les auteurs. Ce sont des commissions d’expert qui a la volonté de rédiger un rapport pour faire la
vérité sur narrative sur la réalité du conflit sans se focaliser sur la responsabilité de tel ou tel personne,
en écouter à la fois des auteurs mais aussi en donnant une place plus importante aux victimes.

- Réparations pour les victimes et leurs familles : individuelles, collectives, matérielles, symboliques

- Différentes initiatives comme la construction de musées, choix d’un jour national de commémoration,
excuses publiques, etc.

- Réformes institutionnelles : les rapports fournis par les experts comprennent des suggestions sur des
réformes dans le pays pour éviter qu’un tel conflit ne se reproduise à l’avenir.

48
B. Droit pénal international

Il s’agit typiquement d’une situation où une infraction dépasse les limites d’un territoire et implique un ou
plusieurs autres états.

Le droit pénal international, ce sont toutes des règles de procédure qui nous dire comment doit-on faire face à
des situations présentant un élément d’extranéité. Ce sont les règles qui nous informent sur la compétence des
juridictions pour les infractions commises à l’étranger et l’organisation de la collaboration entre États dans
l’administration de la justice pénale (entraide judiciaire, extradition, transmission des poursuites, reconnaissance
et exécution des jugements étrangers).

C. Droit pénal européen

Attention à la distinction entre les deux grandes Europe : Conseil de l’Europe et l’Union européenne

• Le Conseil de l’Europe ou l’Europe des droits humains ou encore la grande Europe est établie par le
traité de Londres en 1949 et compte aujourd’hui 47 états-membres. Il s’agit d’une organisation
régionale de coopération.

La Conseil de l’Europe est une organisation régionale à vocation de coopération créée à la suite de la seconde
guerre mondiale.

Tout État européen peut devenir membre s’il reconnait le principe de prééminence du droit et que toute
personne placée sous sa juridiction doit jouir des droits humains et des libertés fondamentales.

Le Conseil de l’Europe fonctionne par la conclusion d’actions communes, par l’adoption de conventions
concernant, notamment la matière pénale.

En matière pénale, trois domaines dans lesquels le Conseil de l’Europe est très actif :

- Droits humains : cela concerne la CEDH et toute la jurisprudence de la Cour européenne des droits de
l’homme.

- Peine privative de liberté et les alternatives à celle-ci : Travail du CPT et soft law

- Droit pénal proprement dit

49
 Droit pénal matériel : Au niveau du Conseil de l’Europe, il y a beaucoup de conventions, de
recommandations et d’autres textes de lois qui ont été adoptés en matière de droit matériel, pour définir
des infractions : terrorisme, blanchiment, corruption…

Droit pénal procédurale : Le Conseil de l’Europe a joué un rôle de moteur pour le droit pénal international
(entraide entre les différents états-membres au niveau de la coopération judiciaire et policière)

Le Conseil de l’Europe comprend différents organes qui peuvent créer des normes de hard law ou soft law
(soft law plus important d’un point de vue quantitatif)

Le Conseil de L’Europe comprend différents organes qui peuvent adoptés différentes normes : du « hard
law » et du « soft law ». Le soft law est du droit qui est non juridiquement contraignant, il n’a pas un caractère
obligatoire pour les états. Néanmoins, pas de caractère obligatoire ne signifie pas qu’il n’a pas de caractère
juridique, il y a une certaine forme d’engagement de l’État qui recoure à du soft law. Ce soft law représente
un consensus des états membres sur un sujet et peut donc servir à interpréter certaine norme, être utilisé
dans la jurisprudence.

Les organes du Conseil de l’Europe

- Le comité des ministres : ce sont tous les ministres des affaires étrangères de chaque états membres du
Conseil de l’Europe qui se réunisse un fois par an au niveau ministériel et une fois par semaine au niveau
des délégués à Strasbourg.

Ce Comité des ministres est une instance de décision qui va adopter des normes qui peuvent être de
« hard law » comme les conventions qui sont juridiquement contraignantes pour les états qui les ratifies
ou des normes de « soft law » comme les recommandations, en vue d’inspirer ou d’influencer les
législations nationales.

Ce Comité a également pour fonction de suivre l’évolution des arrêts de la Cour européenne des droits
de l’homme.

Les conventions sont assorties d’un organe de monitoring chargé de vérifier la bonne application de ces
conventions dans les différents États membres.

▫ Comité européen des droits sociaux : Pour la charte sociale européenne, il existe un comité
européen des droits sociaux qui vérifie la conformité de la situation des états par rapport à ce
texte.

50
 ▫ Le groupe d’expert sur la lutte contre la traite des êtres humains : Comité mise en place pour
surveiller l’application de la Convention sur la lutte contre la traite des êtres humains par les
états parties.

▫ Comité européen pour la préservation de la torture « CPT » : Ce « CPT » est un organe

regroupant un expert par état membre.

Cet organe va visiter, de façon périodique, les lieux de détention afin d’évaluer la manière dont
les personnes privées de liberté sont traitées (prisons, centre de détention pour mineurs, poste
de police, centre de rétention pour étrangers, hôpitaux psychiatrique, …) et élabore ensuite un
rapport détaillé à l’État concerné, qui contient des constats, des demandes d’informations et
des recommandations. Enfin, le « CPT » demande une réponse à l’État par rapport au constat
fait par le « CPT ». Le rapport ainsi que la réponse apportée par l’État sera rendu publique si
l’État lui-même le décide.

A côté de ces rapports qui concerne les différents états membres, le « CPT » élabore également
un rapport général d’activité. Dans ces rapports généraux, le « CPT » va dire que sur tel grand
sujet, on constate ceci chez les différents états membres et voici mes recommandations. Ce
document qui traite les questions de fonds est appelé les normes de CPT. Sur certains sujets, on
a des fiches CPT qui présente les normes recommandées par le CPT.

Ces rapports du CPT sont une source d’information très importante pour le Cour européenne
des droits de l’homme.

Par exemple : si on a un détenu belge qui vient devant la Cour en disant qu’il a été détenu dans tel prison
et que les conditions de détention si comme ci ou comme ça, la Cour va pouvoir utiliser un rapport du CPT
qui a visité cette prison là parce que ça lui donne une source d’information supplémentaire.

- Assemblée consultative, appelée en pratique l’assemblée parlementaire : il s’agit de l’organe délibérant

aux fonction législative, sans pouvoir normatif et donc, il n’y a pas de « hard law » qui est adopté au
niveau de l’assemblée parlementaire, c’est uniquement du « soft law » : recommandations, avis.

Cette assemblée est composée de délégation de membre du parlement national de chaque état membre
et se réunit à une session ordinaire annule à Strasbourg.

- Le secrétariat

51
- Commissaire aux droits de l’homme : Ce commissaire donne des conseils aux États membres et sensibilise
aux droits de l’homme.

- Le congrès des pouvoirs locaux et régionaux

- Conférence des organisations internationales

- Les directions : La direction qui nous intéresse ici est la direction générale « droits de l’homme et Etat de
droit » qui elle-même comprend trois directions :

▫ La direction des droits de l’homme

▫ La direction de la société de l’information et de l’action contre la criminalité

Cette direction comporte différentes sous-entités dont une qui nous intéresse particulièrement
pour ce cours : Comité européen pour les problèmes criminels créé en 1956. Cet organe produit
un savoir criminologique, une œuvre doctrinale qui peut intéresser les différents États
membres.

▫ Commission de Venise ou la Commission européenne pour la démocratie et le droit

- Organe judiciaire : La Cour Européenne des droits de l’homme

▫ La Cour est établie pas CEDH.

▫ La Cour est la Gardienne de la CEDH

▫ La Cour est une instance juridictionnelle de dernier recours : le juge national est le premier
gardien de la CEDH.

▫ La Cour peut être saisie par les États membres mais aussi par les citoyens des États membres.

▫ La Cour est composée d’un juge par État membre

▫ La Cour siège à Strasbourg

▫ La Cour à plusieurs formations : assemblée plénière, juge unique, comité de trois juges, chambre
de sept juges, grande chambre de 17 juges.

52
 • L’union européenne est établie par une succession de traités dont le dernier en date est celui de
Lisbonne de 2007. L’Union Européenne compte aujourd’hui 27 États membres depuis la sortie du
Royaume-Unis en janvier dernier.

L’Union européenne actuel a été créé par le traité de Rome de 1959. A l’origine, l’idée derrière cette « Union
Européenne » était de créer un marché commun. Au fil du temps, l’Union a beaucoup évolué, elle est plus
généraliste, avec tout un aspect de droits fondamentaux depuis l’adoption de la charte.
C’est une organisation internationale dit d’intégration, c’est-à-dire, que les états membres ont transféré à
l’Union Européenne des compétences étatiques.

Organes de l’Union Européenne

- Conseil européen (présidé par le belge Charles Michel)

Fonction : donner une orientation et une impulsion politique

Composition : Chef d’États / de gouvernement (assistés éventuellement de leur ministre des affaires
étrangères), président du conseil européen, présidente de la commission européenne

Réunions : Le sommet européen a lieu 4 fois par an à Bruxelles

- Le Conseil

Fonctions : législative et budgétaire

Composition : Ministres des États membres (en fonction des matières traités)

Réunion thématique à Bruxelles

- La Commission européenne (présidé par l’Allemande Ursula von der Leyden)

Fonction : initiative législative, exécution, surveillance (saisit la Cour de Justice de l’Union Européenne en
cas de non-respect des traités)

Composition : un commissaire par État membre

Siège : Bruxelles

53
 - Parlement européen

Fonction : législative et budgétaire, contrôle politique sur la commission

Composition : 705 députés élus au suffrage universel (élection tous les 5 ans )

Siège : Strasbourg et Bruxelles

- Cour de justice de l’Union européenne + tribunaux

Fonction : contrôle de la bonne application de la législation européenne

Composition : un juge par État membre et 11 avocats généraux

Siège : Luxembourg

Sources : droit primaire et droit dérivé

- Droit primaire

▫ Traité de Lisbonne qui est entrée en vigueur depuis le 1 er décembre 2009.

TUE (traité sur l’Union européenne)

TFUE (traité sur le fonctionnement du l’Union européenne).

▫ Charte des droit fondamentaux de l’Union européenne (même valeur juridique que les traités)

▫ Protocoles et annexes aux traités

- Droit dérivé

Ce sont tous les actes pris par les institutions européennes dans le cadre des attributions que leur confère
le droit primaire

Auparavant, il y avait de nombreuses sortes d’instruments juridiques (14), actuellement il en reste plus
que cinq :

54
 ▫ Règlements

▫ Directives

▫ Décisions

▫ Recommandations

▫ Avis

Malgré tout, il y a encore certains actes atypiques qui sont encore adopté : les livres blancs, les lettres, les
délibérations, les lignes directrices.

Espace pénal au sein de l’Union européenne

Instrument Force obligatoire

Traités Caractère général et obligatoire

Directement applicable

Règlements Caractère général et obligatoire (unification du droit)

Directement applicable => effet direct (pas de mesure de transposition
nécessaire pour être contraignant)

Directives Caractère général et obligatoire (harmonisation des législations)

Pas directement applicables (nécessité d’un acte de transposition)

Décisions Actes obligatoires à portée générale ou individuelle

Recommandations Pas de caractère obligatoire, mais pas dépourvus de tout effet juridique (ex:
juges peuvent les prendre en compte pour interpréter des dispositions
nationales mettant en œuvre droit de l’union) – soft law

Avis Pas de caractère obligatoire, mais pas dépourvus d’effets juridiques – soft law
; opinion sur une question déterminée, en général débouche ensuite sur acte
contraignant

- Traité de Rome de 1957 : Au départ, ce traité ne contenait pas de dispositions relatives au droit pénal, il
n’y avait pas d’idée d’harmoniser le droit pénal au niveau de l’Union européenne

55
- Point de départ : En matière pénale, tout commence avec les accords de Schengen de 1985.

▫ L’idée, c’était la libre circulation, au sein de l’espace Schengen, avec un renforcement du

contrôle des frontières extérieurs notamment mené par FRONTEXT.

▫ Cette libre circulation signifie aussi libre circulation de la criminalité d’où la nécessité de créer
un espace policier et judiciaire européen.

Pour ce faire, dans la Convention d’application de l’accord de Schengen, on va rappeler le

principe « ne bis in idem » qui signifie qu’on ne peut pas être jugé deux fois pour les
mêmes faits.

Création de la banque de données informatisées SIS (système d’information Schengen)

pour partager des informations sur les personnes recherchées et ainsi faciliter la
coopération policière et judiciaire.

- Traité de Maastricht de 1992 (en vigueur en 1993) : Ce traité va faire de l’Union européenne, une union
en trois piliers dont le troisième pilier est intitulé « justice et affaires intérieurs » : « JAI ». Ce dernier pilier
concerne la matière pénale dans l’espace normatif européen : coopération intergouvernementale. Les
prises de décisions se font, dans ce troisième pilier, à l’unanimité. Chaque état dispose d’un droit de véto
s’il ne veut pas une mesure prise en matière pénal dans ce troisième pilier.

- Création d’Europol en 1995 : Il s’agit d’une agence européenne de police criminelle dirigé par le Belge
Catherine De Bolle

- Traité d’Amsterdam de 1997 (en vigueur en 1999)

▫ Grands changements institutionnels : « JAI » devient « ELSJ » pour espace de liberté, de sécurité
et de justice. L’idée est de créer des politiques concertés en matière de lutte contre la
criminalité.

▫ Transfert de certaines politiques du 3ème au 1er pilier et vont être « communautarisé »,

notamment tous ce qui concerne l’asile, la migration, la coopération judiciaire en matière civile.
Reste donc dans ce troisième pilier, la coopération policière et judiciaire en matière pénale. Tous
ce qui relève de la matière pénale, on reste dans le principe de l’intergouvernementalité où
chacun des états garde son droit de véto.

56
 ▫ La commission va recevoir l’initiative législative en matière de coopération policière et judiciaire
pénale

▫ On va adopter des mesures facilitant l’extradition entre les états membres

▫ On va adopter des mesures instaurant des règles minimales relatives aux éléments constitutifs
des infractions pénales et sanctions dans le domaine de la criminalité organisée, le terrorisme,
le trafic de drogue

A ce propos, une décision-cadre a été prise en matière de lutte contre le terrorisme.

- Conseil européen de Tampere et principe de reconnaissance mutuelle (1999) :

▫ Ce conseil va donner comme priorité, la construction d’un espace de liberté, de sécurité et de

justice.

▫ Lors de ce conseil, on va adopter le principe de « reconnaissance mutuelle » des décisions

judiciaires en matière pénale. Ce principe a pour but de reconnaitre une décision étrangère et
lui conférer le même effet.
Par exemple : quand on a déjà une condamnation et qu’on nous recondamne après, on peut constater
l’état de récidive. Si la Condamnation passée n’est pas une condamnation belge mais une condamnation
étrangère, on va lui reconnaitre les mêmes effets et constater la récidive.

Donner les mêmes effets aux décision étrangères implique une confiance dans le système
pénale des autres états membres

▫ L’un des aboutissements de cette reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires, ça va être
la décision cadre relative au mandat d’arrêt européen de 2002.

▫ A Tampere, on va aussi donner l’impulsion pour la création de d’Eurojust qui sera finalement
créé en 2002.

- Conseil européen de Nice (2000) et Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne

▫ Ce conseil européen de Nice va dire que cette construction d’un espace de liberté, de sécurité
et de justice doit se faire dans le respect des droits fondamentaux

57
 ▫ Au cours de ce Conseil, on va adopter le Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne
qui va, avec le traité de Lisbonne, recevoir la même force juridique que les traités.

La Charte indique que les états membres doivent respecter les différentes dispositions de cette
charte et mettre en œuvre le droit de l’Union européenne et donc, tous ce qui est coopération
policière et judiciaire.

De nombreuses dispositions seront pertinente pour la matière pénale :

Le droit à la vie et à l’intégrité physique et mentale des personnes (Art. 3)

Interdiction de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants (art.

4)

Interdiction de l’esclavage et du travail forcé (art. 5)

Droit à la liberté et à la sûreté (art. 6)

Présomption d’innocence et droits de la défense (Art. 48)

Principes de légalité et de proportionnalité des délits et des peines (art. 49)

Principe « Ne bis in idem » (art. 50)

- Projet de traité instituant une Constitution pour l’Europe en 2004 qui n’a pas abouti

- Traités de Lisbonne adopté en décembre 2007 et entrée en vigueur en décembre 2009 :

On va mettre fin à la division des politiques européennes en piliers. La coopération policière et judiciaire
en matière pénale ne va plus dépendre de la logique intergouvernementale. La décision ne se fait plus à
l’unanimité mais à la majorité. On passe d’un système de décision à un système de codécision entre le
Conseil et le Parlement européen. Les instruments sont rationalisés, il n’y a plus toutes ces séries de
termes comme « décision », « cadre ». C’est surtout la directive et le règlement qui seront utilisé.

Le traité de Lisbonne va également renforcer le contrôle juridictionnel de la Cour de justice de l’Union

européenne dans le domaine pénale. Par ailleurs, l’espace de liberté, de sécurité et de justice n’est plus
un objectif mais une réalité qui se concrétise par le principe de reconnaissance mutuelle mais aussi par
le rapprochement des législations pénales. Plus les législations pénales sont proches, plus on va se faire

58
 confiance et faciliter l’adhésion au principe de reconnaissance mutuelle. Cet espace de liberté se
concrétise aussi par les institutions comme EUROPOL, EUROJUST, le parquet européen

En termes de droits humains, le traité de Lisbonne a élevé la Charte au rang de droit primaire.

La question de savoir si l’Union européenne adhère à la CEDH était prévu au terme de ce traité.
Cependant, un avis négatif ayant été rendu par la Cour de justice de l’Union européenne sur la question,
les discussions sont toujours en cours.

Le traité de Lisbonne encourage la création d’un droit pénal européen de plus en plus important, tant du
point de vue du droit pénal matériel que procédurale.

Du point de vue du droit pénal matériel (art. 83 du TFUE) : l’idée, c’est d’établir des règles relatives à la
définition des infractions pénales et des sanctions dans des domaines de criminalités qui intéresse l’Union
européenne comme le terrorisme, la traite des êtres humains, stupéfiants, blanchiment, corruption,
criminalité organisée.

Du point de vue procédurale (art. 82 du TFUE) ; L’idée, c’est de visée le principe de la reconnaissance
mutuelle des décisions judiciaires.

Acteurs institutionnels

- Coopération policière et judiciaire

▫ EUROPOL : office européen de police, opérationnel depuis 1999, situé à La Haye

Il va soutenir les services policiers des différents états membres et faciliter l’échange
d’information, l’analyse, coordonné les actions entre les différentes opérations entre les états
membres

▫ EUROJUST : unité de coopération judicaire, opérationnel depuis 2002, situé à La Haye

▫ OLAF (office de lutte anti-fraude)

▫ MÉCANISME D’ÉQUIPE COMMUNE D’ENQUÊTE

▫ RÉSEAU JUDICIARE EUROPÉEN

59
 Réseau de point de contacts nationaux pour faciliter la coopération judiciaire en matière pénale.

▫ RÉSEAU EUROPÉEN DE PRÉVENTION DE LA CRIMINALITÉ

▫ PARQUET EUROPÉEN

Le parquet européen n’est pas encore sur pieds, il devrait l’être pour fin 2020. Il sera compétent
pour la recherche et la poursuite d’auteurs d’infraction pénale qui porte atteinte aux intérêts
financiers de l’Union européenne. Le parquet européen aura une structure en deux niveaux : un
niveau central (bureau central) et un niveau décentralisé (procureurs européens délégués
affectés dans les différents États membres).

- Coopération via des bases de données communes

▫ Système d’information Schengen (SIS)

▫ Système européen d’information sur les casiers judiciaires (ECRIS)

§2 : Droit interne

Le droit interne vise le droit fédérale, communautaire, régional, provinciale et communal.

Dans le code bac on a une partie pénale qui est divisé en deux parties :
- Le code pénal
- Le code de procédure pénale qui est constitué du titre préliminaire du code de procédure pénale et du
code d’instruction criminel.

On a deux parties dans le code pénal qu’on appelle les deux livres du code pénal :
- Le livre I : les principes généraux du code pénal (circonstances atténuantes, récidive, etc.). On y retrouve
les articles 1 à 100ter du code pénal.
- Le livre II : On a toutes les incriminations (coup et blessures, meurtres) ainsi que toutes les peines qui
s’applique à toutes ces infractions. On y retrouve l’article 101 jusqu'à l’article 566.

Après on a une série de lois qui sont difficiles à classer. Il faut distinguer d’une part les lois complémentaires et
d’autres part les lois particulières car c’est ce qui permet de bien comprendre la portée de l’article 100 du code
pénal.

60
 • Les lois complémentaires viennent compléter le livre I du code pénal, donc les principes généraux car le
législateur en 1867 n’a pas pensé à tout. Cela veut donc dire que les principes qui sont contenu dans ces
lois complémentaires (ex : internement, protection de la jeunesse, etc..) s’applique comme le livre I du
code pénal à toutes les infractions.
Les principes généraux contenu dans le livre I et dans les lois complémentaires s’appliquent à toutes les
infractions du livre II et à toutes les infractions des lois particulières.

• Les lois particulières sont des lois qui comprennent des incriminations spécifiques et les peines qui sont
applicables à ces incriminations spécifiques. Par exemple, la loi sur les stupéfiants est une loi particulière.
Tant le livre I, le livre II, les lois complémentaires et les lois particulières constituent le droit pénal. D’une
part le droit pénal général avec les principes généraux et d’autres part le droit pénal spécial et particulier
qui comprend les incriminations et les peines.

Article 100 du code pénal

Le principe c’est que tous les principes généraux du livres I en ce compris les principes généraux qui sont complétés
par les lois complémentaires s’appliquent à toutes les infractions du livre II ainsi qu’à toutes les infractions qui
sont contenues dans les lois particulières sauf dérogation.
Donc le législateur peut faire et peut défaire. Il peut considérer par rapport à un certain contentieux (stupéfiants,
terrorisme, etc.) qui va déroger par rapport à certaines règles. Il faut toujours aller voir dans le livre II ou dans les
lois particulières si le législateur n’a pas dérogé aux principes généraux via l’application de l’article 100.

A. Le droit pénal matériel

Droit pénal matériel : Ça concerne toutes les règles, les grands principes qui régissent le droit pénal comme les
règles relatives au régime de la tentative, de concours, de la récidive mais aussi toutes les règles qui régissent les
infractions et les peines.

Ces règles-là, on les retrouve dans :

• Livre 1er du Code pénal (art. 1 à 99) :

Par exemple : concours d’infraction, récidive…

• Lois complémentaires au Code pénal (faite après 1967, donc on ne les intègre pas dans le code pénal):
Par exemple : principe de circonstances atténuantes est à l’art. 85 C° et dans la loi sur les circonstances
atténuantes.

61
Droit pénal matériel : deux distinctions internes

• Droit pénal général versus droit pénal spécial

Le droit pénal générale concerne tous les grands principes qui régissent le droit pénal comme les règles relatives
au régime de la tentative, de concours, de la récidive. On retrouvera ces grands principes dans le livre 1 er du Code
pénal et dans des lois complémentaires.

Le droit pénal spéciale concerne les incriminations spécifiques. On va se poser la question de savoir en présence
de quels éléments de je dois être pour être face à un vol, un abus de confiance
• Droit pénal commun versus droit pénal particulier

Le droit pénal commun concerne tout le contenu du Code pénal.

Le droit pénal particulier concerne toutes les lois complémentaires, tout ce qui se trouve à côté du Code pénale.

« A défaut de dispositions contraires dans les lois et règlements particuliers, les dispositions du premier livre du
présent code seront appliquées aux infractions prévues par ces lois et règlements, à l'exception du chapitre VII
(participation criminelle), et de l'article 85 (réduction des peines correctionnelles en vertu de circonstances
atténuantes). »
(Article 100 CP)

L’article 100 du Code pénal prévoit que sauf disposition contraire, le livre 1 er va s’appliquer aux lois et règlements
particulier, sauf pour le chapitre VII et l’article 85.

Trois situations :

(I) Application des principes généraux du Livre I aux infractions et aux peines prévues par le livre II (sous
réserve d’exception)

Est-ce que les règles du livre 1er s’appliquent aux infractions et aux peines du libre II ?

Ça n’est pas précisé dans l’article 100 du Code pénal, mais si on se penche sur les travaux préparatoires, on
comprend que ça va de soi. Tous les principes du livre I s’applique aux infractions et aux peines du livre II.

62
 (II) Application des principes généraux du Livre I aux infractions et aux peines contenues dans des lois et
règlements particuliers.

Est-ce que les règles du livre 1er s’appliquent aux infractions et aux peines contenues dans les lois et règlements
particuliers ?

L’article 100 du Code pénal nous dit que les dispositions du Livre I s’appliquent aux loi et règlements particuliers
sauf aux chapitre VII et à l’article 85.

Cependant, le législateur peut décider d’y déroger de deux façons :

• En décidant que le Livre I ne s’applique pas

• En décidant de rendre applicable aussi le chapitre VII et l’article 85 en renonçant à

l’exception qu’il avait prévue initialement.

(III) Application des principes généraux du Livre I aux infractions et aux peines contenues dans les décrets et
ordonnances des Régions et Communautés

Les Régions et les Communautés ont reçu une compétence pénale lors de la réforme ancienne de 1980.

Dans un premier temps, la Cour d’arbitrage a décidé de que le livre I s’appliquait totalement et sans exception à
ce droit pénal régionale et communautaire afin de sauvegarder l’uniformité du droit pénal générale.
Dans un second temps, lorsque les accords de la Saint-Michel ont été conclu en 1992, on a reformulé l’article 11
de la loi spéciale de réforme institutionnelle pour laisser plus de latitude aux Régions et aux Communautés. Cette
fois-ci on va dire que :

• Disposition du Livre I s’appliquent SAUF si le législateur régional-communautaire décide

d’y déroger.

• En cas de peine non-reprise parmi les peines du livre I, il faut un avis conforme du Conseil
de Ministres au niveau fédérale.

B. Le droit pénal formel

Droit pénal formel concerne tout le droit de la procédure pénale. Il s’agit de l’organisation judiciaire, des
compétences des cours et tribunaux et tout ce qui concerne la procédure, c’est-à-dire, le types d’enquête qu’il
existe : information, instruction, recours, jugement)
63
Tous ces éléments de procédure sont contenus dans :

• Le Code d’instruction criminelle de 1808

• La loi de 1878 contenant le Titre préliminaire du Code de procédure pénale

• Les lois complémentaires : loi de 1992 sur la fonction de police, loi de 1990 relative à la détention
préventive, …

C. Le droit pénal de l’exécution des peines

Il s’agit d’une branche de droit émergente, il y a des règles qui sont contenu dans des lois épares puisqu’il n’y a
pas de Code spécifique.
Par exemple : Loi de 2005 relative au statut juridique interne des détenus, loi de 2006 relative au statut juridique externe des
condamnées, la loi de 2006 instaurant des TP, loi de 2014 relative à l’internement, loi de 2019 relative à l’organisation des
services pénitentiaires, …

Section IV. Les Source du droit pénal

On va se limiter de manière un peu formelle à la loi. Mais évidemment, la loi n’est pas l’unique source de droit
pénal. En effet, il faut aussi tenir compte de la jurisprudence et de la doctrine. On va essentiellement parler du
principe de légalité en matière pénale.

§1 Le principe de légalité

Le principe de légalité est lié à la pensée classique.

On va s’attacher aux deux aspects de la légalité :
- Dans sa dimension formelle qui concerne les sources de droit pénal (qui est compétent pour adopter la
loi)
- Dans sa dimension substantielle qui se rapporte au contenu de la loi pénale et surtout à la qualité de la
loi pénale, cela renvoi au principe de la sécurité juridique.

Dans ces deux aspects on va tenter de mettre en lumière l’évolution contemporaine du principe de légalité.

64
A. L’aspect formel lié à la qualité du pouvoir constituant

Sous cet aspect le principe de légalité signifie que normalement seul le législateur peut ériger des faits en infraction
et seul le législateur peut prévoir les peines qui s’appliquent à ces infractions. C’est ça le principe de la légalité
dans sa dimension formelle lié à la qualité de l’autorité qui peut adopter des lois pénales.
C’est ce qui est consacré par les articles 12 & 14 de la C°

Art. 12 C° : « Nul ne peut être poursuivi que dans les cas prévus par la loi, et dans la forme qu’elle prescrit »
Légalité des incriminations

Art. 14C° : « Nulle peine ne peut être établie ni appliquée qu’en vertu de la loi »
Légalité des peines

Ce qui est important c’est qu’on entend le principe de légalité est entendu au sens large. Ce principe de légalité
s’applique tant au droit pénal matériel (les incriminations et les peines) mais s’applique aussi à la procédure pénale
(règles qui gouverne le procès pénal, la recherches des infractions, etc.) qu’on appelle le droit pénal formel.

1. La nature du principe de légalité au sens formel

L’objectif poursuivi par le principe de légalité au sens formel est de nature politique. L’idée c’est de marquer la
limite du pouvoir de l’état et de surtout marquer la séparation des pouvoirs. On Seul le pouvoir législatif à
l’exclusion du pouvoir exécutif et judiciaire peut ériger les comportements en infractions afin de garantir la liberté
individuelle. On se souvient la théorie de Rousseaux par rapport à la légitimité démocratique qui disait que la loi
n’est légitime que si elle émane d’une assemblée qui représente le corps social.

C’est ce que nous rappelle un arrêt de la cour d’arbitrage qui date du 20 octobre 2004 « en attribuant au pouvoir
législatif la compétence, d’une part, de déterminer dans quels cas et dans quelle forme des poursuites sont
possibles, d’autres part, d’adopter la loi en vertu de laquelle une peine peut être établie et appliquée, les articles
12 al.2 et 14 C° garantissent à tout citoyen qu’aucun comportement ne sera punissable et qu’aucune peine ne sera
infligée qu’en vertu d’une assemblée délibérante démocratiquement élue ».
La cour vient rappeler le principe de légalité dans son sens formel à savoir l’autorité qui peut adopter des lois.

La Cour de cassation va faire la même chose en disant : « Le principe de légalité ́ en matière répressive est un droit
fondamental garanti de manière totalement ou partiellement analogue par les articles 12, alinéa 2, et 14 de la
Constitution et par les articles 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l’ homme et des libertés
fondamentales et 15 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques »

65
Cela veut dire qu’afin de respecter la séparation des pouvoirs, il est en principe exclu que le pouvoir exécutif et
judiciaire interviennent dans l’élaboration des normes pénales. Ce monopole législatif en matière pénale doit être
quelque peu nuance à la lumière de deux éléments. D’une part la jurisprudence de la Cour Constitutionnelle et
d’autre par la politique criminelle.

2. La portée du principe de légalité au sens formel

a) La jurisprudence de la Cour constitutionnelle

La jurisprudence de la Cour constitutionnelle et dans une moindre mesure la jurisprudence de la Cour de cassation
ont été amené à plusieurs reprises à se pencher sur la portée, sur les contours du principe de légalité au sens
formel du terme.
A travers cette jurisprudence la Cour Constitutionnelle a délimité les délégations qui sont admissibles pour
respecter le principe de légalité.

«Les dispositions constitutionnelles précitées [art. 12 et 14 Const.] ne vont toutefois pas jusqu’à obliger le
législateur à régler lui-même chaque aspect de la poursuite et de la sanction. Une délégation au Roi n’est pas
contraire au principe de légalité ́ en matière pénale pour autant que l’habilitation soit définie de manière
suffisamment précisé et porte sur l'exécution de mesures dont les éléments essentiels sont fixés préalablement par

le législateur » (C.A., 30 janvier 1999).

La Cour Constitutionnelle admet que le législateur délègue une partie de ses compétences au pouvoir exécutif via
des arrêtés royaux. En d’autres termes, le pouvoir législatif va déléguer au pouvoir exécutif le soin de venir préciser
les contours des infractions et des peines via des arrêtés royaux.
Néanmoins il y a une condition très clairement posée par la Cour Constitutionnelle. En effet, il faut que
l’habilitation donné par le législateur soit très claire. Il faut aussi que les principes essentiels se trouvent dans la
loi. En d’autres mots, c’est uniquement les détails qui peuvent se trouver dans l’arrêté royal mais pas les principes
de base de incriminations et des peines.

Exemple : en matière de drogue

La CA a annulé partiellement une loi du 3 mai 2003. C’est une loi qui avait modifié la loi de 1921 en matière de
drogue. L’idée à cette époque c’est qu’on trouve la loi sur les drogues un peu trop sévère et donc on va introduire
une certaine forme de tolérance pour la détention de cannabis par des mineur et pour un usage personnel. On va
chipoter parce que le politique n’est pas d’accord sur les options qui sont mises sur la table par le gouvernement.
On va arriver à un compromis par cette loi du 3 mai 2003 mais qui va se traduire de manière assez maladroite. Un
recours va être introduit devant la Cour Constitutionnelle qui va annuler une partie de cette loi et dira :

66
« Lorsque la loi dispose que la détention d’une quantité́ de cannabis à des fins d’usage personnel, malgré́ son caractère
punissable, n’est, sous certaines conditions, pas dénoncée au parquet, mais uniquement enregistrée par la police, il s’impose
que cette quantité́ soit clairement déterminée. (...). Bien qu’il soit admissible en soi que le soin de déterminer cette quantité ́ soit
laissé au pouvoir exécutif, la mission que le législateur lui confie à cette fin doit imposer de façon univoque de déterminer une
quantité ́ clairement définie ».

La cour rappelle ici qu’une délégation est possible, et que donc on peut effectivement confier au pouvoir exécutif
via un arrêté royale de dire en quoi consiste la quantité de cannabis a des fins d’usages personnels. Mais à
condition que la base soit fixé dans la loi ce qui n’est pas le cas, ici les concept sont trop flou.

b) Les directives de politiques criminelles et les circulaires du collège des procureurs généraux

La politique criminelle est déterminée par le ministre de la justice normalement après avoir pris l’avis du collège
des procureurs généraux. La politique criminelle doit normalement être déterminé dans des directives de
politiques criminelles.
Le Collège des procureurs généraux réunit les 5 procureurs généraux près les ressorts de la cour d'appel. Il y a 5
ressort de la cours d’appel. Et ensemble ils forment le Collège des procureurs généraux.

On a mis en place une politique criminelle parce qu’il a énormément d’infractions dans le code pénal et qu’on ne
peut pas tout poursuivre. On doit donc opérer des choix non seulement dans la recherches des infractions mais
aussi dans la poursuite des infractions. Et ces choix, c’est normalement le ministre de la justice qui les décident en
concertation avec le Collège des procureurs généraux.
On a donc des directives, des circulaires qui à un moment vont mettre l’accent sur les violences sexuelles, un
autres moment sur les drogues, un autre moment sur la circulation routière.
On va donc mettre à un certain moment l’accent sur certains contentieux plutôt que d’autres en fonction des
orientations politiques du ministre de la justice.

A côté de ça, on a les circulaires du Collèges des procureurs généraux. Le Collège des procureurs généraux est
chargé de mettre en œuvre via ces circulaires, la politiques criminelle telle qu’elle a été déterminé par le ministre
de la justice.

Dans les faits on a très peu de directives de politique criminelle, par contre, c’est la profusion au niveau des
circulaires.
Ces circulaires exercent une influence considérable sur l’activité pénale (police et parquet), normalement pas des
juges parce que ces circulaires émanent du pouvoir exécutifs et il n’a pas d’ordre à donner au pouvoir judiciaire.
Au vu de cette influence considérable on peut se poser la question du principe de légalité étant donné que ces
circulaires émanent du pouvoir exécutif et non législatif. On remarque qu’il y a une délégation croissante qui est
opéré vers le pouvoir exécutif voir le pouvoir judiciaire pour déterminer des règles de droit pénal et de procédure

67
pénale. Cela vient contrarier le principe de légalité en matière pénale qui veut que cela soit uniquement le
législateur qui dessine le contour des incriminations et des peines. C’est d’autant plus problématique que ces
circulaires ne sont pas publiés au moniteur belge. C’est donc un problème d’accessibilité à la loi. Par ailleurs, elles
sont parfois classées confidentielles.

C’est ce qu’on peut appeler le phénomène des boucles étranges :

« Une interaction entre des normes ou des autorités supérieures et des normes ou des autorités inferieures,
interaction qui a pour particularité́ d’ intervertir le sens de la logique hiérarchique : le processus de production
du droit voit des normes du niveau inférieur déterminer, contre toute attente, celles du niveau supérieur »

(Hugues Dumont).

3. Conséquences du principe de légalité au sens formel

On a deux conséquences, d’une part liée au principe de légalité des incriminations et d’autres part lié au principe
de légalité des peines.

- Le juge ne peut pas juger, ne peut pas punir des faits qui ne sont pas ériger en infractions par la loi. Quel
que soit son opinion sur le dossier qui lui est soumis soit par le parquet ou par la victime, le juge ne
s’autosaisi jamais d’un dossier. Il pourrait très bien considérer au fond de lui que c’est dépasser de
continuer d’incriminer tel comportement, peu importe, à partir du moment où le comportement est
érigé en infraction, il est obligé de juger. Par ailleurs, s’il déclare l’individu coupable, il doit prononcer la
peine qui est prévu par la loi et il doit motiver sa décision. C’est cela qui va permettre aux parties de voir
qu’il a respecté le principe légalité. C’est une obligation. Le juge doit indiquer précisément la disposition
pénale sur laquelle il se base pour condamner la personne.

- La conséquence au niveau de la légalité des peines est que le juge ne peut prononcer aucune peine si la
loi n’en prévoit pas, il ne peut pas inventer de peines. Il ne peut pas prononcer une peine différente de
celle qui est prévue par la loi.
Le juge est obligé de prononcer une peine en cas de verdict de culpabilité. Mais parfois le juge peut se
dispenser dans certaines situations, de prononcer une peine.

B. L’aspect substantiel lié à la qualité de la loi

L’aspect substantiel est lié au contenu et à la qualité de la loi, à savoir qu’il oblige le législateur quand il adopte
des incriminations et prévoit des peines, de définir ces infractions et ces peines de manière claire et précis.

68
L’objectif poursuivit ici est un objectif de prévisibilité et de sécurité juridique qui a de nouveau été très important
pour les auteurs classiques.
Cela veut dire qu’au moment où on adopte un comportement, on doit savoir précisément quelles sont les
conséquences induites par votre comportement. On doit également savoir si ce comportement qu’on adopte est
susceptible d’entrainer des sanctions pénales.

« Il découle des dispositions précitées que la loi pénale doit être formulée en des termes qui permettent à
chacun de connaitre, au moment où il adopte un comportement, si ce comportement est punissable ou non et
la peine éventuellement encourue. Les principes de légalité́ et de prévisibilité sont applicables à l’ensemble de la
procédure pénale. Ces dispositions entendent ainsi exclure tout risque d’intervention arbitraire de la part du
pouvoir exécutif ou du pouvoir judiciaire dans l’établissement et l’application des peines » (C.C., 21 décembre
2017).

Néanmoins, la Cour constitutionnelle accepte un certain pouvoir d’interprétation du juge. C’est ce qu’on appelle
une marge d’appréciation raisonnable du juge en raison d’un certains nombres de critères.

« Toutefois, le principe de légalité en matière pénale n’empêche pas que la loi attribue un pouvoir d’appréciation
au juge. Il faut en effet tenir compte du caractère de généralité des lois, de la diversité des situations auxquelles
elles s’appliquent et de l’évolution des comportements qu’elles répriment » (C.C., 6 décembre 2012).

Le principe de légalité admet donc un certain flou de la part du législateur puisqu’on parle du caractère général
des lois, et accepte donc, à nouveau qu’une certaine délégation soit accordée au juge pour déterminer
précisément les contours de l’infractions et de la peine. Le problème est de savoir jusqu’où la loi peut déléguer au
pouvoir judiciaire.

« La condition qu’une infraction doit être clairement définie par la loi se trouve remplie lorsque le justiciable peut
savoir, à partir du libellé de la disposition pertinente, éventuellement lue en combinaison avec les règles
auxquelles elle se référé, et au besoin à l’aide de son interprétation par les juridictions, quels actes et omissions
engagent sa responsabilité ́ pénale » (C.C., 6 décembre 2012).

En tant que citoyen on doit connaître le texte légal mais aussi connaître la manière dont ce texte est appliqué par
la jurisprudence. Même si la loi est floue, à partir du moment où la jurisprudence a interprété la loi, la Cour
constitutionnelle considère qu’on respecte le principe de légalité.
Il y a des évolutions contemporaines qui font que ce principe de légalité est de plus en plus ébranlé parce que le
législateur va de plus en plus vite et qu’il adopte des incriminations aux contours flous en droit pénal. Et d’ailleurs
le législateur est souvent censuré par la Cour constitutionnelle pour violation du principe de légalité parce que ces
incriminations élastiques ne respectent pas le principe de légalité dans sa dimension substantielle, et donc les lois
ne comporte plus suffisamment cet aspect de précision et de clarté juridique.

69
Exemple : en matière de drogue

« En tant que la disposition entreprise ne satisfait pas à ces exigences et permet (...) que la détention d’une
quantité de cannabis à des fins d’usage personnel soit notamment déterminée sur la base d’éléments subjectifs,
celle-ci n’a pas un contenu normatif suffisamment précis pour être conforme au principe de légalité en matière
pénale ».

C. Le principe de légalité au plan international

Ce principe de légalité est aussi consacré au le plan international. On va s’intéressé à la CEDH qui reconnaît ce
principe de légalité et lui confère le caractère d’un droit absolu qui ne peut faire l’objet d’aucune dérogation.

Art. 7 CEDH. « Pas de peine sans loi »

« 1. Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne
constituait pas une infraction d’après le droit national ou international. De même il n’est infligé aucune peine
plus forte que celle qui était applicable au moment où l’infraction a été commise.
2. Le présent article ne portera pas atteinte au jugement et à la punition d’une personne coupable d’une action
ou d’une omission qui, au moment où elle a été commise, était criminelle d’après les principes généraux de droit
reconnus par les nations civilisées ».

Sur base de ce qui est souligné, on se rend compte que la CEDH et la Cour européenne des droits de l’homme
dans sa jurisprudence consacre le principe de légalité de manière plus large qu’en droit belge. La convention et la
Cour donne une définition différente du terme loi, elle est entendu de manière beaucoup plus large. D’une part
le terme loi englobe le droit national ou international. Par ailleurs, la convention parle de principes généraux, de
droits reconnus par des nations civilisés.
Ce terme loi peut recouvrir beaucoup de choses, des textes écrits comme des textes non écrits. On se rend compte
que ce que privilégie la Cour Européenne ce n’est pas l’aspect formel de la légalité mais son aspect substantiel, à
savoir la qualité de la loi.
Pa ailleurs, la loi englobe des sources d’origines non seulement législatif mais aussi jurisprudentiel.
Finalement peu importe la source de la norme, on éclate le principe d’égalité dans sa dimension formelle et on
s’attache à la dimension substantielle c'est-à-dire la qualité de la loi.

§2 Une légalité élargie

Ce qui est important, c’est qu’on a un système légal assez élargi puisqu’il se situe à trois niveaux.
Il y a un double mouvement qui vient de l’extérieur et de l’intérieur. L’extérieur c’est le supranational ( l’Europe,
l’international) et l’intérieur c’est l’infranational. On vient de voir le national, c’est le principe de légalité.
70
A. Les conventions internationales

1. La convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales

a) L’application directe

La CEDH fait partie intégrante du droit interne et à force obligatoire. Les dispositions sont directement applicables
en droit belge quand elles sont suffisamment précises et complètes. Pour finir, depuis l’arrêt Leski, on a une
primauté du droit international sur le droit national à condition que les dispositions soient claires et précises.

b) Le mécanisme de contrôle

Les parties peuvent saisir la CEDH s’agit tant des personnes physiques que les personnes morales. La condition
normalement, c’est que pour pouvoir aller devant la Cour européenne des droits de l’Homme, on doit avoir épuisé
les voies de recours internes. On précise en disant « normalement » parce que si les voies de recours ne sont pas
effectives, ne servent à rien, la Cour européenne des droits de l’Homme accepte qu’on s’adresse directement à
elle. A charge évidemment pour la partie adverse (le pays) prouve le contraire en disant que les voies de recours
sont effectives.
Pour finir, les arrêts de la Cour européenne s’impose aux parties.

c) Les droits garantis

On a des droits essentiels qui sont inscrit dans la convention.

2. Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques

Cela fait aussi partie du droit interne et a force obligatoire. C’est également directement applicable en droit belge.
Ici le mécanisme de contrôle, on a un comité des droits de l’homme au sein des Nations Unies auquel on peut
déposer une plainte.
Les rapports que rendent ce comité ont une force morale/ politique qui est considérable, même si ce n’est pas
équivalent à la force juridique des arrêts de la Cour européenne des droits de l’Homme.
Le Pacte prévoit le droit à un double degré de juridiction et prévoit aussi le principe non bis in idem.

3. La convention internationale relative aux droits de l’enfant.

Les dispositions sont directement applicables quand elles sont suffisamment précises.

71
B. La constitution

On peut saisir la Cour constitutionnelle pour demander l’annulation d’une loi ou d’une partie de la loi, notamment
pour violation du principe de légalité. Mais on ne peut le faire que dans les 6 mois de la publication de la loi au
Moniteur Belge.
En revanche, si on laisse passer la date de publication, à condition qu’on ait un dossier devant la juridiction, c’est
de demander au juge de faire poser une question préjudicielle.

C. Les lois

La loi sur les drogues est une loi d’habilitation, à savoir que la loi dit qu’elle donne des délégations au pouvoir
exécutif. :

Article 1 . « Le Roi peut (...) règlementer et

surveiller, dans l'intérêt de l'hygiène et de la santé publique, l'importation, l'exportation, (...) le transport, la
détention, la vente (...) des substances vénéneuses, soporifiques, stupéfiantes,
désinfectantes ou antiseptiques ainsi que la culture des plantes dont ces substances peuvent être extraites ».
Art. 2bis, § 2 : « Le Roi peut, par arrêté délibéré en Conseil des Ministres, établir des distinctions entre les
substances énumérées dans la liste visée à l’alinéa 1er ».

C’est sur base de cette habilitation qu’a été adopté par exemple ; l’arrêté royale en 2017 qui a augmenté les peines
en matière de cannabis pour usage personnel lorsque les faits sont commis sur la voie publique. Tout cela est
déterminé par un arrêté royal, qui certes doit être délibéré en conseil des ministres, mais c’est donc bien le
gouvernement qui pose un choix fondamental dans les incriminations et dans les peines. Le législateur n’a rien à
dire. Cette modification substantielle n’a pas été décidé dans l’enceinte du parlement.

D. Les décrets et les ordonnances

E. Les règlements généraux, provinciaux et communaux

Ils peuvent évidemment édicter des normes pénales dans leurs sphères de compétences respectives.
Exemple : Article 119bis de la nouvelle loi communale relative aux sanctions administratives

« § 1er. Le conseil communal peut établir des peines ou des sanctions administratives contre les infractions à ses
règlements ou ordonnances, à moins que des peines ou des sanctions administratives soient établies par ou en
vertu d'une loi, d'un décret ou d'une ordonnance pour les mêmes infractions.
§ 2. Les peines établies par le conseil communal ne peuvent excéder les peines de police »
Exemple : Sanctions administratives communales dans le cadre du Covid-19

72
Ce qui est particulier avec les infraction covid c’est que ce sont des infractions mixtes. Une infraction mixte est à
la fois une infractions pénale et à la fois une infraction administrative.
Une infraction administrative c’est un comportement qui est érigé en infraction dans un règlement de police d’une
commune et qui va être punit d’une amende par exemple.
Le parquet à la priorité pour exercer des poursuites devant les cours et tribunaux. C’est seulement si le parquet
ne fait rien, donc par exemple classe sans suite, que la commune peut prendre le relais pour infliger une sanction
administrative. Normalement on ne peut pas faire l’objet d’une sanction pénale et d’une sanction administrative.

Mais dans le cadre des infraction dite covid on a renversé la priorité, à savoir que ce n’est pas le parquet qui a la
priorité mais la commune. C’est donc pour cela qu’essentiellement en cas d’infraction covid (même si ce sont des
infractions pénales) c’est la commune qui a la priorité.

L’objectif était d’éviter de surcharger les cours et tribunaux correctionnel. Est-ce que l’objectif est atteint ? Étant
donné que si nous inflige une sanction administrative, on a la possibilité d’introduire un recours devant le tribunal
de police. Par ailleurs, si on ne paye pas la sanction administrative, on peut aussi nous poursuivre devant le tribunal
de police. Donc finalement, l’objectif n’est peut-être pas atteint.

Section V – Champ d’application droit pénal

§1 Application de la loi pénale dans le temps

A. Durée de la loi pénale

1. Entrée en vigueur

Il faut obligatoirement que la loi soit publiée au Moniteur belge et de manière facultative, la loi peut indiquer un
certain délai après le jour de sa publication pour quelle entre en vigueur. A défaut de précision dans la loi, la loi
entre en vigueur 10 jours après sa publication au Moniteur belge.

2. Disparition de la loi pénale

La loi pénale peut être abrogé soit de manière expresse soit de manière tacite par contre elle ne peut normalement
pas être abrogé par désuétude.

73
a) Abrogation expresse

On a adopté une nouvelle loi, et la nouvelle loi précise qu’elle abroge l’ancienne. Ou tout simplement on adopte
une loi dont la durée est temporaire et la loi elle-même fixe sa durée.

b) Abrogation tacite

On a deux lois qui se contredisent et donc la jurisprudence considère qu’elles sont incompatibles. La jurisprudence
va donc décider d’appliquer une loi plutôt qu’une autre.
Par ailleurs on peut avoir des lois de circonstances c'est-à-dire qu’on va adopter une loi par rapport à une affaire
particulière.
Par exemple parce que cette affaire arrive à prescription donc les faits sont bientôt prescrits. Le législateur va
adopter une loi pour faire en sorte que par rapport à cette affaire particulière le délai de prescription est allongé.
C’est une loi de circonstance qui s’applique à une affaire particulière. Une fois qu’elle a été appliquée à l’affaire
en cours elle n’a pas vocation à s’appliquer à d’autres affaires donc elle va être abrogé de manière tacite.

c) Abrogation par désuétude

Normalement il n’y en a pas. A savoir que la loi pénale ne disparaît pas parce qu’elle n’est pas appliquée.
Néanmoins, il y a toujours la possibilité pour le justiciable d’invoquer l’erreur invincible en disant qu’on ne sava it
pas que le comportement qu’on a commis consistait encore en une infraction parce que ce comportement n’est
plus poursuivi et que donc on pouvait raisonnablement penser que le comportement ne consistait plus en une
infraction.
C’est quelque chose qui est régulièrement mobilisé dans les cours et tribunaux mais qui est accordé de manière
parcimonieuse devant les cours et tribunaux.
Par exemple : c’est un argument qui a été utilisé par des médecins quand ils ont été poursuivis pour avoir pratiqué l’avortement
avant sa dépénalisation. Cette infraction était tombée en désuétude étant donné qu’il n’y avait plus de poursuites exercées
par le parquet. Et lorsque le parquet a décidé de faire des poursuites, les médecins ont dit qu’ils pensaient que le
comportement n’était plus considéré comme une infraction. Et en effet, ils ont été acquittés ou pour être plus précis, les
poursuites ont été déclaré comme irrecevable.

d) Annulation

On l’a vu avec la légalité, la Cour constitutionnelle peut annuler des lois, décret, ordonnance. Quand une loi est
annulée, cette annulation ne vaut que pour l’avenir. Tandis que quand la Cour constitutionnelle
annule partiellement ou totalement une loi, les effets de l’arrêt rétroagisse, sauf, quand la Cour constitutionnelle
a spécifié dans son arrêt que les effets ne valent que pour l’avenir. C’est ce qu’on appelle les mesures transitoires
qui sont adoptés par la Cour constitutionnelle afin de permettre au législateur de se retourner.

74
B. Conflit des lois pénales dans le temps (art. 2 code pénal)

Le droit pénal bouge énormément. On adopte beaucoup de nouvelles lois pour modifier le champ d’application
d’une infraction, pour rajouter une nouvelle infraction, pour modifier des peines qui s’applique à un
comportement. La question qui se pose c’est de déterminer le domaine d’application de la nouvelle loi par rapport
à la loi ancienne.

On a deux principes essentiels qui sont inscrit dans le code pénal (article 2) :
- Non rétroactivité des lois pénales dans le temps : les lois pénales ne peuvent pas rétroagir.
- Rétroactivité des lois pénales nouvelles plus douce, plus favorable à l’inculpé.

En d’autres termes, le principe de base est que les lois pénales ne rétroagissent pas, néanmoins, si cette nouvelle
loi est plus favorable, elle peut rétroagir.

1. Non rétroactivité des lois pénales

« Nulle infraction ne peut être punie de peines qui n'étaient pas portées par la loi avant que l'infraction fût
commise. »
(art. 2 c.pén.)
=
« La loi n'édicte que pour l'avenir; elle n'a point d'effet rétroactif »
(art. 2 c.civ.)

Ce principe de non rétroactivité de la loi pénale découle du principe de légalité. Pour rappel, le principe de légalité
garantie la sécurité juridique à savoir qu’au moment où on adopte un comportement vous devez savoir si oui ou
non ce comportement constitue une infraction pénale, et on doit savoir que si on adopte ce comportement on
est susceptible de nous voir appliqué telle peine.
Par exemple : En 2005, on commet un comportement qui ne constitue pas une infraction, et puis 1 an plus tard, finalement on
décide que ce comportement est une infraction et on nous poursuit.

Le principe de non rétroactivité découle aussi de la séparation des pouvoirs c’est ce que nous rappelle la Cour
constitutionnelle dans un arrêt assez récent :

« Ces dispositions entendent ainsi exclure tout risque d’intervention arbitraire de la part du pouvoir exécutif ou
du pouvoir judiciaire dans l’établissement et l’application des peines » (C.C., arrêt n° 148/2017, 21 décembre
2017).

75
Ce principe de non- rétroactivité n’est pas inscrit dans la Constitution mais est inscrit dans un certain nombre
d’instruments internationaux (CEDH, pacte international relatif au droit civil et politique et dans la Charte des
droits fondamentaux).

Quels sont les implications de ce principe ?

- Nul ne peut être condamné ou poursuivit si le fait n’était pas érigé en infraction par la loi au moment
où le comportement a été commis.

- La loi pénale applicable est celle applicable au moment des faits. On applique la loi pénale qui était
en vigueur au moment où le fait a été commis et non au moment où la personne a été jugé.

- L’article 2, alinéa 1 du code pénal s’applique aussi bien aux incriminations qu’aux peines mais à elles
seules !

C’est ce qu’a rappelé la Cour européenne des droits de l’homme :

« Les règles sur la rétroactivité́ contenues dans l’ article 7 de la Convention ne s’appliquent qu’aux dispositions
définissant les infractions et les peines qui les répriment » (Cour. eur. D.H., 17 septembre 2009, arrêt Scoppola c.
Italie, § 110)

ILLUSTRATION

• Incrimination

« Seuls des faits commis après l'entrée en vigueur de la loi du 4 mai 1999 instaurant la responsabilité pénale des personnes
morales peuvent engager la responsabilité́ pénale de la personne morale ».

C’est à dire, qu’avant 1999, une personne morale ne pouvait pas être poursuivie pour avoir commis une infraction. Avant 1999,
on ne pouvait poursuivre que les individus qui au sein de la société avait commis l’infraction. Depuis 1999, des société/
association peuvent être poursuivies en justice. C’est par exemple le cas quand il y a des homicides involontaire. Forcément, si
une société commet des faits en 1998, le temps qu’instruire le dossier, on arrive en 2000 devant les cours et tribunaux, le juge
ne peut pas appliquer cette loi de 1999 puisque le droit pénal ne peut pas rétroagir. Ici on est forcément dans du droit pénal
plus sévère puisque avant il n’y avait rien.

• Peine

On a eu pas mal de jurisprudence par rapport à l’entrée de l’euro. Il y a eu une loi du 26 juin 2000 relative à l’introduction de
l’euro dans les matières pénales et dans d’autres matières. Avant, les amendes ne se calculaient pas en euro mais en francs
belges. On a prévu un mécanisme de conversion mais on s’est rendu compte qu’au final il y avait une légère augmentation de

76
l’amende. Les juges on dut, par rapport à tous les faits qui ont été commis avant l’entrée en vigueur de la loi, à savoir le 1er
janvier 2002 mais qui ont été poursuivi après l’entrée en vigueur de la loi, calculer le montant des amendes telles qu’elles
résultaient de la loi avant son entrée en vigueur. Car sinon, le juge faisait rétroagir la loi, et étant donné que cela entrainant
une augmentation, c’était considéré comme une loi plus sévère et donc cela ne peut pas rétroagir.

• Peine

Peine accessoire d’interdiction du droit d’habiter, de résider ou de se tenir dans une zone déterminée, en cas de condamnation
pour des faits visés aux articles 372 à 377 du Code pénal (délinquance sexuelle), ne peut s’appliquer à des faits qui ont été
commis avant le 1er janvier 2002 (date de son entrée en vigueur).
Cette peine est relativement neuve et ne peut pas s’appliquer à des faits commit avant son entrée en vigueur.

• 1er tempérament

En revanche, la condamnation à verser une contribution au Fonds spécial pour l'aide aux victimes d'actes
intentionnels de violence ne constitue pas une peine, de sorte qu'elle s'applique à toute condamnation, même
pour des faits antérieurs à l’entrée en vigueur de la loi.
Le fond spécial vient en aide aux victimes d’infractions par exemple lorsque l’auteur de l’infraction reste d’abord
inconnu et pourtant la victime a dû débourser des frais importants. Ou bien dans le cas où l’auteur de l’infraction
est condamné mais insolvable. Ce fond spécial est alimenté par toutes personnes qui est condamnés, c’est une
obligation qui se trouvent dans le jugement. Le montant bouge d’années en années, si on considère que c’est une
peine on applique l’article 2 du code pénal, donc le juge doit condamner au montant tel qu’il existait dans la loi en
vigueur au moment des faits.
Mais ici on ne considère pas que c’est une peine mais une mesure, on applique donc pas le principe de l’article 2
et on peut rétroagir donc le juge peut appliquer la loi en vigueur au moment du jugement même si la loi à changer
par rapport aux faits.

2. Exception au principe de non-rétroactivité

a) Lois interprétatives

Une loi qui vient interpréter le contenu d’une autre loi, ce n’est pas une nouvelle loi, elle fait corps avec la loi
interprété. On ne vient rien ajouter de nouveau. C’est un peu une fiction parce que quand on interprète, on peut
parfois un peu modifier, venir préciser les contours de l’incrimination et de la peine.
Mais donc on estime que la loi interprétative peut rétroagir.

77
b) Les règles de procédure pénale qui sont d’application immédiate

On dit que les règles de procédure pénale sont d’application immédiates (art. 3 du code judiciaire). De temps en
temps en procédure pénale, il faut modifier le code judicaire à défaut de règles particulières dans le code
d’instruction criminelle.

“Les lois d’organisation judiciaire, de compétence et de procédure sont applicables aux procès en cours”.
(Article 3 du code judiciaire)

Les lois visées à l’articles 3 du code judiciaire c’est toute l’organisation judiciaire, et on considère qu’elles sont
d’application immédiate. C'est-à-dire qu’elles peuvent rétroagir peu importe la loi en vigueur au moment des faits,
ce qui compte c’est celle en vigueur au moment du jugement. Il est possible que la loi ait changé entre les faits et
le jugement, et elle peut avoir changer en défaveur de l’inculpé. Néanmoins on considère qu’elle peut rétroagir
car on considère que ces lois ont pour objet d’assurer une bonne administration de la justice pénale et sont
présumé établies « tant dans l’intérêt de l’individu de la société ».

Dans les exemples qu’on va étudier, on va voir que les lois de procédures ne sont pas toujours adoptées dans
l’intérêt de la victime. Elles sont adoptées évidement dans le cadre d’une bonne administration de la justice
pénale, on estime que c’est pour le bien de la société mais on va voir qu’elles peuvent être défavorable pour
l’inculpé. C’est notamment toutes les lois qui modifient toutes le délai de prescription de l’action publiq ue et de
la peine.
La prescription de l’action publique est le délai dont dispose l’état pour pouvoir poursuivre et condamner
quelqu’un devant les cours et tribunaux. Un délai qui allonge la prescription de l’action publique est défavorable
à l’inculpé.

Par exemple : Lois qui allongent le délai de prescription de l'action publique et de la peine.
« La prolongation du délai de prescription introduit par la loi du 24 décembre 1993 et son application immédiate par la Cour
de cassation ont, certes, eu pour effet d’étendre le délai durant lequel les faits pouvaient être poursuivis et ont été défavorables
pour les requérants, en déjouant notamment leurs attentes. Pareille situation n’entraîne cependant pas une atteinte aux droits
garantis par l’article 7 » (Cour eur. D.H., arrêt Coëme et autres c. Belgique, 22 juin 2000, §149.)

Par exemple : Les dispositions modifiant la compétence matérielle des tribunaux.

Le dessaisissement permet au tribunal de la jeunesse de se dessaisir à certaines conditions (avoir 16ans, avoir fait quelque
chose de grave, etc.) et il va se dessaisir en faveur d’un tribunal spécifique qui va juger le jeune comme un adulte. Ce n’est pas
rien pour un mineur car plutôt que de se voir appliquer des mesures d’éducation, il va se voir appliquer une mesure
d’emprisonnement. On considère néanmoins que le dessaisissement ressort à la compétence des cours des tribunaux, donc à

78
la procédure pénale et donc c’est d’application immédiate. On va appliquer la loi en vigueur au moment du procès, cela ressort
aussi dans un arrêt de la Cour constitutionnelle assez récent :

« La décision de dessaisissement n’est pas en soi une incrimination ou une peine : elle détermine le droit qui est applicable à
un mineur ayant commis le fait qualifié d’infraction, à savoir le droit pénal plutôt que le droit en matière de délinquance
juvénile. Étant donné que la décision de dessaisissement a pour effet que les poursuites sont menées selon le droit pénal
commun et la procédure pénale de droit commun, la mesure a un rapport avec la procédure pénale » (C.C., arrêt n°
112/2020, 27 juillet 2020, B.11.)

La Cour constitutionnelle a donc considéré qu’à ce titre cela pouvait rétroagir.

c) Les mesures de protection ou de sureté

Idem, ce principe de non-rétroactivité de la loi pénale ne s’applique pas aux mesures de protection de suretés.

« Le droit en matière de délinquance juvénile ne relève pas du droit pénal, mais trouve son origine dans la
compétence communautaire en matière de protection de la jeunesse. Le droit en matière de délinquance
juvénile vise à aider les délinquants mineurs plutôt qu’à les sanctionner » (C.C., arrêt n° 112/2020, 27 juillet
2020, A.1).

d) Les mesures d’internements des personnes atteintes d’un tro uble mental

Toutes les personnes qui sont atteintes d’un trouble mental, on ne va pas les condamner a une peine mais on va
prendre une mesure d’internement à durée indéterminée. La personne va être placé dans un établissement de
défense sociale. Ce n’est pas considéré comme une peine mais comme une mesure.
Et comme ce n’est pas une peine on n’applique pas l’article 2 du code pénal.
A nouveau c’est une fiction, l’idée est de dire qu’on va aider celui qui est atteint d’un trouble mental en adoptant
des mesures plutôt que des peines. Quelqu’un qui se voit interner à durée indéterminé, un jeune qui se voit placer
en IPPJ pendant une durée fort longue, cela ressemble quand même fortement à une peine. Pourtant, on
considère que les principes généraux du droit pénal dont le principe de la non-rétroactivité ne s’applique pas.

e) Les mesures disciplinaires

Les incapacités qui s’attachent par la loi à certaines condamnations, à savoir que quand on est condamné pour
certains faits, on est d’office on est condamné à des incapacités (on ne peut plus avoir exercer certaine fonction),
toutes les lois relatives aux sursis, relative à la libération conditionnelle, les mesures qui relèvent de l’exécution

79
des peines, on considère qu’elles peuvent rétroagir aux motifs qu’elles ne contiennent pas d’infraction ou de
peine.

La liberté conditionnelle est décidée par le tribunal de l’application des peines. Le détenu peu demandé à être
libéré au tiers de sa peine, s’il est ce qu’on appelle un délinquant primaire (1ere condamnation), en revanche il
doit attendre les 2/3 de sa peine que pour pouvoir solliciter la libération conditionnelle s’il est condamné en état
de récidive.
Si on modifie ces règles, c’est défavorable à l’inculpé. Mais malgré cela, on considère que toutes les lois relatives
à l’exécution de la peine ne ressortent pas au droit pénal parce qu’elles ne concernent pas les infractions et les
peines en tant que tel et donc elles peuvent rétroagir.

3. Rétroactivité lois pénales plus douce (2, al.2 du code pénal)

Le principe de base c’est la non rétroactivité mais tout de suite on dit qu’il y a un tempérament. Si la loi pénale est
plus douce alors dans ce cas elle peut rétroagir.

«Si la peine établie au moment du jugement diffère de celle qui était portée au temps de l’infraction, la peine la
moins forte sera appliquée ».

(art. 2, alinéa 2 du code pénal)

De nouveau, ce principe n’est pas inscrit dans la Constitution et n’est pas non plsu inscrit dans la CEDH.
C’est l’article 7.1 qui nous dit :

« 1. Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne
constituait pas une infraction d’après le droit national ou international. De même il n’est infligé aucune peine
plus forte que celle qui était applicable au moment où l’infraction a été commise ».

Donc en fait, l’article 7 ne fait que consacré le principe de non-rétroactivité mais pas le principe de rétroactivité
de la loi pénale plus douce.

Heureusement, il y a eu une évolution au niveau de la jurisprudence de la Cour européenne qui a dit :

« Un consensus s'est progressivement formé aux niveaux européen et international pour considérer que
l'application de la loi pénale prévoyant une peine plus douce, même postérieure à la commission de l'infraction,
est devenue un principe fondamental du droit pénal », même si « l'article 7 de la Convention ne mentionne pas
expressément l'obligation, pour les États contractants, de faire bénéficier le prévenu d'un changement de

80
 législation intervenu après la commission de l'infraction ». Par voie de conséquence, « l'article 7 § 1 de la
Convention ne garantit pas seulement le principe de non-rétroactivité des lois pénales plus sévères, mais aussi,
et implicitement, le principe de rétroactivité de la loi pénale plus douce. Ce principe se traduit par la règle
voulant que, si la loi pénale en vigueur au moment de la commission de l'infraction et les lois pénales
postérieures adoptées avant le prononcé d'un jugement définitif sont différentes, le juge doit appliquer celle
dont les dispositions sont les plus favorables au prévenu » (Cour eur. D.H. (GC), 17 septembre 2009, arrêt
Scoppola (n° 2) c. Italie.)

La Cour de cassation avait déjà érigé le principe de la rétroactivité des lois pénales plus douces comme principe
général du droit répressif (arrêt des années 2000)

La conséquence est que la loi pénale nouvelle plus favorable l’inculpé à va pouvoir rétroagir. On dit qu’elle est
d’application immédiate aux procès en cours qui ne sont pas définitivement terminé. On va tenir compte de la loi
applicable au moment du jugement à condition qu’elle soit plus favorable que la loi au moment des faits, si c’est
le cas contraire elle ne peut pas rétroagir.

La Cour constitutionnelle dira aussi :

« L'introduction d'une loi pénale plus clémente ... ne rétroagit que dans la mesure où une décision pénale définitive
n'a pas encore été prononcée. Si la décision pénale est devenue irrévocable, la peine infligée peut être exécutée,
même si la loi pénale est devenue plus clémente dans l'intervalle » (C.C., 21 novembre 2013, n° 160/2013).

C’est un peu triste pour le justiciable mais celui qui commet une infraction en 2005 mais qui n’est jugé qu’en 2007,
que se passe-t-il si juste après si après avoir été jugé, le législateur décide de modifier la loi et de faire en sorte
que l’infraction pour laquelle il a été condamné ne constitue plus une infraction ? Il a été jugé, le jugement est
définitif, on ne peut plus rien y faire.
On est donc face à un tempérament. Donc on peut rétroagir mais à condition que le jugement ne soit pas rendu.

Le problème évidemment c’est de savoir ce que signifie une loi pénale plus douce, c’est quoi du droit pénal plus
favorable ?

(I) Au niveau des incriminations

Une loi pénale est plus favorable quand elle enlève à l’acte son caractère d’infraction. C’est ce qu’on appelle le
processus de décriminalisation.
Ce qui arrive plus fréquemment c’est quand la nouvelle loi modifie les conditions de l’incrimination. Par exemple
la loi va ajouter ce qu’on appelle un dol spécial. En règle générale, on dit que pour toutes les infractions, il faut

81
qu’il y ait un dol général à savoir qu’il faut être animé d’une certaine volonté, d’une certaine conscience que pour
commettre l’infraction. Néanmoins, pour certaines infractions le législateur a introduit un dol spécial à savoir qu’il
faut que l’infraction soit commise dans un dessin particulier, il faut que l’auteur soit animé d’une volonté
particulière pour que l’infraction soit établie.
Si le législateur décide d’introduire un dol spécial, alors qu’avant c’était uniquement un dol général, forcément il
ajoute une condition pour que l’infraction soit établie et donc c’est favorable à l’inculpé puisque le parquet va
devoir démontrer ce dol spécial pour pouvoir poursuivre la personne et le juge va devoir constater l’existence de
ce dol spécial pour pouvoir la condamner. Cela veut dire qu’on est dans du droit pénal plus favorable, et si la loi a
été adopté entre le moment le fait a été commis et entre le moment du jugement, le juge à l’obligation d’appliquer
la loi.

Par exemple : la loi du 13 avril 1995 contenant des dispositions en vue de la répression de la traite des êtres humains et de la
pornographie enfantine est plus favorable que l'article 380bis, § 1er, 3° nouveau du Code pénal qu'elle remplace, « en ce
qu'elle n'incrimine désormais la location, aux fins de prostitution, des chambres ou de tout autre local que si elle a lieu dans le
but de réaliser un profit anormal, et, partant, s'applique aux faits commis avant l'entrée en vigueur de la loi nouvelle et qui
sont jugés après celle-ci » (Corr. Bruxelles, 30 mai 1995).
On ajoute une condition et donc la personne ne peut être condamné que si effectivement elle a loué dans le but de réalisé un
profit anormal.

Par exemple : la loi du 19 janvier 1990 abaissant l'âge de la majorité civile à dix-huit ans a implicitement restreint le champ
d'application des circonstances aggravantes visées à l'article 2bis de la loi du 9 juillet 1975 sur les stupéfiants, concernant les
infractions commises « à l’égard d’un mineur ». La peine établie au moment du jugement différant de la peine établie au
moment de l'infraction, il convient d'appliquer la peine la moins forte (Corr. Bruxelles, 31 mai 1990)
La loi de 1990 a baissé la majorité de l’âge à 18 ans alors qu’avant c’était 21 ans. Forcément elle a restreint le champ
d’application de toutes les circonstances aggravantes qui s’appliquent par rapport aux mineurs. Dans beaucoup d’infractions
commises à l’encontre d’un mineur est une circonstance aggravante et a comme conséquence l’augmentation de la peine.
Donc on est dans du droit pénal défavorable avec la circonstance aggravante, mais ici, en faisant passer la minorité de 21 à 18
on a restreint le champ d’application de la loi et donc c’est favorable à l’inculpé. On a donc considéré à l’époque que cette loi
pouvait rétroagir au procès qui était en cours et non définitivement jugé.

(II) Au niveau des peines

Pour savoir si on est face à du droit pénal plus favorable on va tenir compte notamment de la nature de la peine
c'est-à-dire une division tripartite des infractions à laquelle correspond une division tripartite des peines :
• Délits peine correctionnelle
• Contraventions peine de police
• Crime peine de réclusion

82
Si le législateur qui punissait un comportement d’une peine de réclusion donc d’une peine criminelle, décide
désormais que le comportement est puni d’une peine correctionnelle ce qui correspond à un délit, il y a ce qu’on
appelle une dénaturation de l’infraction.
Quand une loi est modifiée, le juge doit se pencher sur la nature de la peine qui a peut-être été modifié dans la
nouvelle loi.

On va tenir compte aussi du caractère de la peine, à savoir qu’on considère toujours que les peines politique sont
plus favorables que les peines de droit commun mais malheureusement on a plus beaucoup d’infraction
politique ? Il est donc rare de transformer une infraction de droit commun en infraction politique.

On va tenir compte de l’objet de la peine. On a beaucoup de jurisprudence par rapport à cela, est-ce que l’amende
est plus sévère ou moins sévère que l’emprisonnement ? C’est assez simple, c’est du bon sens, évidemment que
l’amende est moins sévère que l’emprisonnement. Donc si le législateur adopte une nouvelle loi où il décide qu’un
comportement n’est plus punissable d’une peine d’emprisonnement mais dorénavant d’une peine d’amende,
c’est forcément du droit pénal favorable qui doit rétroagir.
C’est plus compliqué avec la peine de travail, elle est entrée en vigueur en 2002. Elle a vocation à venir remplacer
la peine d’emprisonnement ou la peine d’amende, c’est ce qu’on appelle des peines alternatives à
l’emprisonnement ou l’amende. Donc quand quelqu’un un vol simple il est punissable d’un emprisonnement de 2
mois à 5 ans, néanmoins, depuis 2002 le juge peut être amener a remplacé la peine d’emprisonnement par une
peine de travail.
Mais est ce qu’on peut faire rétroagir la loi pour la peine de travail ? Il faut que le juge cherche à savoir si c’est
favorable ou pas, et si c’est le cas on peut la faire rétroagir.
Encore une fois, évidemment que la peine de travail est plus favorable que la peine d’emprisonnement.
Mais ça devient plus compliqué entre la peine de travail et l’amende. Dans un premier temps on a considéré que
la peine de travail était plus sévère que l’amende et que donc elle ne pouvait pas rétroagir. On considérait que la
peine de travail était une peine restrictive de liberté tandis que l’amende est une peine privative de patrimoine.
Et puis, des gens on dit qu’ils préféraient avoir une peine de travail plutôt que de payer. Et donc la jurisprudence
a changé de ce point de vue la et considère que la peine de travail pouvait aussi être plus douce.

On va aussi tenir compte du maximum de la peine, si ce maximum bouge dans un sens favorable la loi peut
rétroagir.

On va tenir compte aussi de l’espèce de la peine à savoir qu’on tient toujours compte pour comparer des lois de
la peine principale. Et on ne va pas tenir compte de la peine accessoire qui est une peine qui vient s’attacher à la
peine principale. Quand on doit comparer deux lois pour savoir laquelle est plus favorable, on prend toujours la
peine principale.

83
Maintenant, si une loi prévoit uniquement une peine principale d’emprisonnement et que la loi nouvelle vient
attacher à cette peine principale d’emprisonnement une peine obligatoire. Forcément la nouvelle loi est moins
favorable puisqu’elle ajoute une peine qui devient obligatoire pour le juge.

EXCEPTIONS AU CARACTERE RETROACTIF

C’est les lois de circonstances ou temporaires ainsi que les règlements de roulage.

LIMITES

On peut faire rétroagir le droit pénal plus favorable mais attention, cela ne doit pas porter atteinte au droit public,
droit de la défense ni aux droits de la victime.

§2. L’application de la loi pénale dans l’espace (art. 3-4 du code pénal)

A. Principe « territorialité » du droit pénal (art. 3 CP)

"L'infraction commise sur le territoire du royaume, par des Belges ou par des étrangers, est punie conformément
aux dispositions des lois belges"
(article 3 du code pénal)

Cet article 3 du code pénal consacre ce principe de territorialité qui est lié au principe de souveraineté des États.
Il est logique que chaque état s’occupe des infractions qui sont commise sur son territoire. Ce qui est important
c’est que peu importe la nationalité de l’auteur de l’infraction et peu importe la nationalité de la victime. A partir
du moment où l’infraction est commise en Belgique, cela fonde la compétence des cours et tribunaux belge.

Qu’est-ce qu’il faut entendre par territoire belge ?

On a le territoire réel c'est-à-dire l’espace terrestre qui est fixé par des traités internationaux. Le territoire belge
est également composé de ce que l’on appelle le territoire fictif ou flottant et qui est soumis à ce que l’on appelle
la loi du pavillon ou la loi de l’immatriculation. La loi du pavillon cela veut dire que si un navire qui bat pavillon
belge parce qu’il est immatriculé en Belgique, même s’il se trouve en Chine, les infractions commise à bord de ce
navires sont réputé être commises en Belgique. C’est ce que l’on appelle le territoire fictif.

Comment localiser l’infraction par rapport au territoire belge ?

En général, c’est facile, l’infraction a lieu en Belgique donc les cours et tribunaux sont compétents. Mais qu’est-ce
qu’il se passe si une infraction contient plusieurs éléments, et ces éléments qui proviennent de différents pays ?
Par exemple : Assassinat prémédité en Belgique mais commit en France. Comment on fonde la compétence des tribunaux ?
Comment on va fonder la compétence des tribunaux ?

84
Ce genre de situations arrivent, surtout par rapport aux infractions continues ou collectives. Il s’agit de plusieurs
infractions qui sont commises à différents moments et différent endroits mais qui constituent une seule et même
infraction, ce qui justifie la seule et même peine.

La règle qu’on va donc appliquer est celle de la théorie de l’ubiquité objective qui dit qu’il suffit qu’un élément de
l’infraction ait été commis sur le territoire belge pour fonder les compétences des tribunaux belge.
Cela veut dire que si on a un éléments qui a été commit en Belgique, peu importe que les 10 autres ont été commis
dans d’autres pays, ce seul élément suffit pour fonder la compétences des tribunaux belge.

Il y a aussi l’ubiquité subjective mais souvent on n’en tient pas compte. Il faut pour fonder la compétences de
tribunaux belge que l’élément qui a été commit en Belgique soit un élément matériel. On ne tient pas compte
d’un élément moral, plus subjectif comme par exemple la préméditation.
Par exemple : l’assassinat a été prémédité en Belgique mais commit en Espagne, c’est l’Espagne qui va être compétent pour
juger cet assassinat.
C’est pas évident puisqu’il y a plusieurs pays qui pourraient se déclarer compétent pour connaître de la même
infraction ou incompétent. C’est ce qu’on appelle des conflits négatifs (aucun) et positifs (plusieurs états) de
compétence.

Par ailleurs ce qu’il pourrait se passer, c’est qu’on pourrais juger une infraction en Belgique parce que un des
éléments a été commis en Belgique. Et puis l’Espagne dira elle aussi qu’il y a un élément qui a été commis dans
son pays, et donc qu’elle peut aussi juger l’infraction.
A ce moment-là, on devra appliquer le principe non bis in idem qui est l’interdiction de la double peine et de la
double poursuite. Donc qu’on ne peut pas poursuivre quelqu’un pour la même infractions deux fois, en tout cas
pas dans l’Union Européenne.

B. Exceptions au principe de territorialité : cas de compétences extraterritoriale (art. 4

c.pén.)

Il y a des exceptions à ce principe de territorialité, cela veut dire qu’il y a des cas de compétences extraterritoriale.
Cela veut dire que dans certaines situations, la Belgique qui normalement n’est pas compétentes pour connaitre
des faits qui sont exclusivement commis à l’étranger va quand même être compétent.

"L'infraction commise hors du territoire du royaume, par des Belges ou par des étrangers, n'est punie en
Belgique que dans les cas déterminés par la loi"
(Article 4 du code pénal)

85
C’est une exception évidemment au principe de territorialité donc cela doit vraiment être dans des cas qui sont
limités de manière exhaustive dans la loi. On vient empiéter sur le principe de territorialité des autres états.
Puisque forcément ici on va connaître des infractions qui ont été entièrement commises à l’étranger.
Ces cas se trouves dans le titre préliminaire du code de procédure pénale.

PRINCIPE D’APPLICATION

• La poursuite est toujours facultative, ce n’est jamais une obligation de poursuivre quelqu’un qui a commis
entièrement une infraction à l’étranger.
• On applique le principe non bis in idem, si la personne a déjà été condamné à l’étranger on ne peut pas
la re-poursuivre en Belgique
• On applique le droit pénal belge
• Pour pouvoir poursuivre quelqu’un qui a commis une infraction totalement à l’étranger il faut que cette
personne soit trouvée sur le territoire belge.

1. Cas de compétence extraterritoriale

a) Principe de protection des intérêts belge

Ce principe vise à assurer les intérêts de l’état belge et tout ce qui est lié à la sureté intérieur et extérieur de l’états.
On nous dit dans le titre préliminaire du code de procédure pénale :

« Pourra être poursuivi en Belgique tout belge ou toute personne ayant sa résidence principale sur le territoire
du Royaume qui, hors du territoire du royaume, se sera rendu coupable : 1° d’un crime ou d’un délit grave
contre la sûreté de l’État (...) ; 1°ter : d’une infraction terroriste visée au livre II, titre Ier bis, du Code pénal »
Art 6,1°

b) Principe personnalité active élargie (basé sur la nati onalité belge de l’auteur de
l’infraction)

« Tout belge ou toute personne ayant sa résidence principale sur le territoire du Royaume qui, hors du territoire
du Royaume, se sera rendu coupable d’un fait qualifié crime ou délit par la loi belge pourra être poursuivi en
Belgique si le fait est puni par la législation du pays où il a été commis »
(art. 7§1)

86
C’est un règle fort ancienne qui est lié au principe de la non- extradition des nationaux. C'est-à-dire qu’un belge
commet une infraction à l’étranger, il revient en Belgique, le pays où il a commis l’infraction va demander son
extradition. Mais maintenant dans le cadre de l’union européenne on a un dispositif qui vient remplacer
l’extradition qui est le mandat d’arrêt européen.
Donc au sein de l’Union européenne le pays va délivrer un mandat d’arrêt européen pour demander à la Belgique
de lui transférer la personne en vue de la juger.

Un vieux principe qui est lié à l’extradition c’est qu’on extrade pas ses nationaux. Évidement maintenant il y a des
tempérament avec le mandat d’arrêt européen, mais l’idée c’est de dire qu’on est pas très confiant dans les cours
et tribunaux étranger. Surtout dans certains pays on est pas sûr qu’ils vont respecter les droits de la défense, on
est pas sûr qu’ils vont respecter les droits de l’homme et en plus, il y a certains pays qui appliquent encore la peine
de mort. Donc le principe c’est qu’on extrade pas sauf pour le mandat d’arrêt européen parce que on estime qu’au
sein de l’Union Européenne, tous les États doivent avoir ratifier la convention européenne des droits de l’homme,
donc il y a un principe de confiance mutuelle. Mais en dehors de l’Union européenne c’est pas le cas.
Si on extrade pas, on doit juger sinon c’est l’impunité totale. Sinon c’est un peu trop facile d’aller à l’étranger
commettre un crime et ensuite de revenir dans son pays et ne pas être juger. Il y a donc un principe reconnu par
les nations civilisé qui dit que si on extrade pas, on juge.
Donc la personne va être juger en Belgique mais il faut se principe de la double incrimination c'est-à-dire qu’il faut
non seulement que le fait constitue une infraction dans le pays où il a été commit mais il faut aussi que ce fait
constitue une infraction en droit belge.

c) Principe personnalité passive élargie (nationalité belge de la victime)

On parle de la victime de l’infraction et c’est pour protéger les intérêts de la victime belge.

« Hormis dans les cas (...), pourra être poursuivi en Belgique l’étranger qui aura commis hors du territoire du
Royaume : 1°bis : une violation grave du droit international humanitaire visée au livre II, titre Ier bis du Code
pénal, contre une personne qui, au moment des faits, est un ressortissant belge ou un réfugié reconnu en
Belgique et y ayant sa résidence habituelle (...) ou une personne qui, depuis au moins trois ans, séjourne
effectivement, habituellement et légalement en Belgique ».
(art.10)

87
 d) Principe de compétence universelle : la loi belge de compétence universelle

Le principe de la compétence universelle cela veut dire qu’il y normalement plus aucun lien de rattachement avec
la Belgique. Les faits sont commis complétement à l’étranger, par un auteur étranger et une victime étrangère. Il
n’y a donc plus aucun lien de rattachement avec la Belgique.
C’est une loi qui a subi beaucoup de modification. Et donc on dira que ce n’est plus vraiment une loi de
compétence universelle mais une loi de compétence extraterritoriale élargie.

Par exemple : Tous les procès qui se sont tenu devant la Cour d’assise à Bruxelles, qu’on a qualifié de procès Rwanda. Il y a eu
une première condamnation en 2001 qui avait reconnu 4 accusé Rwandais (qui avait commis des faits au Rwanda, sur des
victime rwandaise) coupable de crime de guerre. Donc cette compétence universelle à essentiellement été misent en place
pour lutter contre le crime international humanitaire.
Puis il y a eu plusieurs procès, dont un qui s’est passé récemment. Et le procès qui s’est tenu en novembre 2009, ce qui est
assez particulier c’est que l’accusé a été condamné à 25 ans de réclusion pour crime de guerre mais aussi, et pour la 1 ère fois
en Belgique, pour crime de génocide envers les Tutsis.

Section VI. L’interprétation en droit pénal

A partir du moment où on applique la loi pénale, cela implique de l’interpréter. On va se demander s’il ya un
particularisme en droit pénal.

§.1. Le problème de départ

Il faut distinguer deux types d’interprétations :

- Interprétation qui émane du législateur : le législateur qui adopte une loi peu bien entendu venir
l’interpréter parce qu’il y a eu un doute par rapport au sens de la loi qu’il a adopté. Il va adopter une loi
interprétative, on parle d’interprétation authentique puisqu’elle émane du législateur. Il y a évidemment
aucun souci concernant cette interprétation authentique qui est d’ailleurs consacré par l’article 84 C°.

- Interprétation qui émane des cours et tribunaux : Cette interprétation peut éventuellement poser
problème puisque l’interprétation pourrait aller au-delà de ce qu’a prévu le législateur.

88
 §2. Le principe de base selon l’article 45 de l’Avant-projet de code pénal du
commissaire royal Legros (1985)

On ne trouvera aucune règle dans le code pénal concernant l’interprétation du droit pénal. On va donc se tourner
essentiellement vers la doctrine, la jurisprudence. Et concernant la doctrine, on va se pencher sur les principes de
base qui ont été posé par l’avant-projet du code pénal qui a été en 1985 par le commissaire Robert Legros.
Il y a eu différents projets de réforme, des propositions de réformes du code pénal mais qui jusqu’ici n’ont pas
abouti puisqu’on fonctionne toujours avec le code pénal de 1867. Néanmoins ces projets de réforme constituent
des travaux doctrinaux relativement important qu’on a de temps à autre mobilisé.
Et ici, on a beaucoup mobilisé l’avant-projet du code pénal de Robert Legros concernant son article 85 qui consacre
un certain nombre de principes en matière d’interprétation et qui constitue depuis un certain nombre d’années,
ce qu’on appelle un guide en matière d’interprétation en droit pénal.
C’est donc le support qu’on utilisera pour la matière du cours.

Cet Avant-projet consacre deux principes de base et directement après formule 4 tempéraments par rapport à
ces deux principes de bases.

A. Le principe de l’interprétation stricte

C’est un principe très important, de nouveau en raison du fait que le droit pénal est un droit odieux qui a pour
fonction essentiel d’infliger une souffrance et donc il faut absolument limiter strictement l’application aux cas qui
ont été prévu par le législateur.
C’est par ailleurs un principe qui découle du principe de légalité tant dans sa dimension formelle que dans sa
dimension substantielle. Dans sa dimension formelle puisque seul le législateur peut ériger un comportement en
infraction et prévoir des peines, c’est sur base du principe de la séparation des pouvoirs et donc il n’appartient ni
au pouvoir exécutif ni au pouvoir judiciaire avec la réserve qu’on a formulé la semaine dernière, d’ériger
évidemment des faits en infractions. Mais d’autre part, cela découle aussi du principe de légalité dans sa dimension
substantielle qui est gage d’une certaine qualité de la loi, c’est le principe de sécurité et de prévisibilité juridique
c'est-à-dire qu’au moment où on adopte un comportement, on doit savoir si oui ou non ce comportement
constitue une infraction. Il faut donc que les lois soient formulées de la manière la plus précise possible pour éviter
toute interprétation de la part du pouvoir judiciaire.

89
Ce principe de l’interprétation stricte est consacré par l’article 45 de l’’Avant-projet (1985) mais aussi consacré
plus récemment par la commission de réforme du droit pénal (2016).

Le droit pénal est d’interprétation stricte

(Art. 45 Avant-projet)

La loi pénale est d’interprétation stricte

(Art. 4 de la commission de réforme du droit pénal)

Le principe d’interprétation découle du principe de légalité et est notamment consacré par un arrêt de la cour
d’appel de Gand du 20 mars 1970 :

« L’interprétation restrictive des dispositions du droit pénal est l’une des caractéristiques et
des garanties d’un État de droit »

1. Un principe rigoureux en théorie, malmené en pratique

Mais ça, c’est la théorie, maintenant on voit que dans la pratique ce principe est quelque peu malmené.

On a une illustration avec un jugement du tribunal correctionnel de Bruxelles qui date du 29 avril 2002 concernant
la notion de violente. Il faut savoir que la violence est une circonstance aggravante d’un certain nombre
d’infractions. Ici en l’occurrence c’est une circonstance aggravant du vol simple. Le juge ici a interprété la notion
de violence de manière relativement large. Il s’agit d’un vol commis dans une voiture, l’auteur de l’infraction a
brisé la vitre de la portière pour pouvoir s’emparer du sac de la victime, un bris de vitre a choqué et tétanisé la
victime. Mais en même temps, la victime n’a pas été blesse, il n’y a pas eu de violence exercée par l’auteur de
l’infraction sur la victime. Néanmoins, le juge correctionnel a considéré que le fait d’être tétanisé à cause du bris
de vitre devait être assimilé à de la violence. Le juge a donc considéré que le vol était établi avec la circonstance
aggravant de violence, en disant même que la notion de violence ne doit pas s’interpréter de manière restrictive.
Ici, c’est très clair, le juge dit clairement qu’il interprète la notion de violence de manière large qui est normalement
interdit en théorie. Mais donc on voit qu’il y a toujours une différence entre la théorie et la pratique.

« Dans le cas d’un bris de vitre concomitant au vol commis dans un véhicule (...), la victime n’a pas été blessée, néanmoins,
elle est sous le choc. Par conséquent, en l’espèce, la circonstance aggravante de violences est établie (...)La notion de
violences ne doit pas s’interpréter de manière restrictive » » (Corr. Bruxelles, 29 avril 2002).

90
 2. Le corollaire du principe de l’interprétation restrictive : l’interdiction de l’interprétation
analogique ou extensive.

Le droit pénal doit s’interpréter de manière stricte ce qui implique comme corollaire que le droit pénal ne peut
pas s’appliquer de manière analogique, on parle aussi d’application extensive du droit pénal.
Il faut tout de même opérer une distinction entre ce qu’on appelle l’interprétation analogique et l’interprétation
évolutive.

- L’interprétation analogique : Elle est interdite car ce type d’interprétation revient à sanctionner par le
juge certains faits qui ne sont pas incriminé par le législateur, au motif que ces faits présentent une
similitude avec les faits qui sont érigés en infraction pénale. Ce type d’interprétation revient à créer d u
droit pénal dans le chef des juges.

- L’interprétation évolutive : On aura plus tendance à accepter cette interprétation a savoir qu’on pourrait
interpréter le droit pénal au nom de l’évolution de la société. Cette interprétation évolutive peut prendre
deux formes :

(I) Élargir l’application de la loi pénale à des faits qui ne sont pas connu du législateur de l’époque :
donc la société évolue, le législateur érige un comportement en 1867. Puis on se rend compte
que la société évolue et que le législateur n’a pas pu prévoir l’évolution de la société. Donc, on
accepterait au nom de cette évolution que le juge puisse inclure dans la définition de la loi
pénale des faits qui n’étaient pas connu du législateur mais qui auraient dut être prévu par le
législateur.
Ex : le vol de donné informatique (461 CP) : la question qui s’est posée au moment où
l’informatique à vue le jour, c’est de savoir si quelqu’un qui vol des données informatique peut
tomber sous le coup de l’article 461 du code pénal. C’est ce qu’a décidé la jurisprudence -, c’est
donc une interprétation évolutive qui serait conforme à la volonté du législateur. En effet, si le
législateur en avait eu connaissance à l’époque, il l’aurait inclus dans l’incrimination.

C’est pour cela qu’on dit qu’il faut deux conditions pour que cette interprétation
évolutive soit autorisé. Il faut que la volonté d’incriminer ce nouveau fait soit certaine et
il faut que le fait nouveau entre dans la définition légale de l’infraction.

(II) Élargir l’application de la loi pénale à des faits connus mais non incriminés par le législateur de
l’époque : C’est évidemment beaucoup plus problématique puisqu’en fonction des évolutions
de la société, on pourrait considérer d’incriminer certains faits qui pourtant n’était pas
incriminer à l’époque même s’ils étaient connus du législateur. On va mobiliser un arrêt de la
Cour de cassation. C’est un arrêt qui parle de l’infanticide qui se trouve à l’article 396 CP, où

91
 l’infanticide est qualifié de meurtre, donc d’homicide volontaire. Et ici, la Cour de cassation a
appliqué cet article 396 à un homicide involontaire. La Cour de cassation nous dit :

« Si la loi pénale accorde sa protection à l’enfant en train de naitre, bien qu’il n’ait pas encore vécu dans la vie extra-utérine,
contre tout acte volontaire entrainant sa mort en le considérant comme une personne (art. 396 du Code pénal relatif à
l’infanticide), la même protection doit lui être reconnue contre tout acte involontaire qui lui cause indirectement ce même
mal » (protection de l’enfant en train de naître) (Cass., 11 février 1987)

On a donc une interprétation évolutive au nom de l’évolution des mentalités et au nom de la

protection de l’enfant en train de naitre ce qui est beaucoup plus problématique. Mais
heureusement, la jurisprudence est beaucoup plus restrictive.

Donc interdiction de l’interprétation par analogie qu’on appelle l’interprétation extensive, sous réserve de
l’interprétation évolutive. Et ce principe de l’interdiction de l’interprétation par analogie est consacré à nouveau
par l’article 45 de l’Avant-projet de 1985 : « L’extension de la loi par analogie est interdite ».
Mais il y a un petit tempérament sur lequel on reviendra, a savoir on autoriserait l’interprétation extensive en cas
de dispositions favorables aux prévenus. Parce que là on est plus dans du droit pénal odieux, on est dans du droit
pénal favorable et dans ce cas-là on pourrait l’interpréter de manière extensive.

On peut opérer le parallèle avec ce qu’on a vu concernant l’application de la loi pénale dans le temps avec
l’interdiction de faire rétroagir la loi pénale mais avec un tempérament, sauf si les dispositions sont favorables aux
prévenus. Et c’est ce qui est consacré par la commission de réforme du droit pénal en 2016, qui nous dit que la loi
pénale ne peut pas s’appliquer par analogie en défaveur de la personne poursuivie, ce qui implique donc qu’on
autoriserait l’interprétation extensive par analogie du droit pénal favorable aux prévenus tant en ce qui concerne
les incriminations qu’en ce qui concerne les peines.

B. Les tempéraments au principe de la stricte interprétation

1. L’interprétation stricte n’est pas synonyme d’interprétation exégétique ou littérale

Le juge ne doit pas s’en tenir uniquement aux mots tels qu’ils sont stipulés dans la loi pénale. Mais évidemment,
s’il y a un doute quant à la portée de la loi pénale, il doit rechercher la volonté du législateur, c’est ce qu’on appelle
la volonté raisonnable du législateur.
Le juge aura recours à différents moyens tel que le texte légal mais aussi les travaux préparatoires, l’esprit de la
loi et aussi la cohérence des dispositions légale.

92
 2. L’interprétation stricte ne concerne que les dispositions défavorables au prévenu. Elle ne
concerne pas les dispositions favorables au prévenu

C’est ce qu’on vient de voir concernant la proposition de la commission de réforme du droit pénal, qui vient
consacrer de la jurisprudence assez établie sur laquelle on reviendra. On verra qu’il y a des principes qui sont
énoncés dans la loi, mais que maintenant la jurisprudence est venue interpréter de manière assez souple les
dispositions qui sont favorables aux prévenus. On verra cela notamment avec les causes de justification et les
causes d’excuses. Ces causes sont normalement établies par le législateur.
Les causes de justifications c’est le fait pour le prévenu de pouvoir être justifié du comportement qu’il a commis
et qui pourtant constitue une infraction pénale de sorte qu’il ne sera pas condamné. Tandis que les causes
d’excuses, c’est quand le prévenu commet un comportement ériger en infraction mais il sera excusé en tout ou
en partie du comportement qu’il a commis et cela se traduira soit par une absence de peine (déclarer coupable
mais ne subira pas de peine) soit par une diminution de la peine applicable.
Donc normalement, ces causes de justifications et d’excuses qui sont forcément du droit favorable aux prévenus,
sont érigés par le législateur, mais néanmoins, on verra que la jurisprudence à dégager d’autres causes de
justification et d’excuses au nom de l’interprétation extensive quand il s’agit de disposition favorable aux
prévenus.

3. Le doute sur le sens de la loi ne profite pas nécessairement au prévenu

En général on dit que le doute profite à l’accusé. Attention, il faut bien opérer la différence entre le doute sur la
culpabilité du prévenu (on doute sur le fait qu’il ait commit l’élément matériel de l’infraction, dans ce cas -là on
applique la présomption d’innocence, et on acquitte) mais si le juge à un doute en ce qui concerne le sens de la
loi pénale, là il ne va pas toujours l’interpréter dans un sens favorable à l’inculpé.

R. Legros : « Le doute profite à l‘accusé et au prévenu, quand il porte sur les faits. En revanche, quand il
concerne l’application de la loi, le juge doit rechercher et affirmer le sens qu’il convient d’attribuer au texte »

« Le juge ne doit pas, dans tous les cas, interpréter la loi pénale dans un sens favorable à la personne poursuivie;
ce n’est que lorsque le juge ne parvient pas à pénétrer l’esprit de la loi, de sorte que celle-ci est douteuse, qu’il
doit l’interpréter dans le sens le plus favorable au prévenu » (Cass., 22 février 2012).

4. Les concepts de droit pénal doivent, en principe, être pris dans leur sens commun

C’est un peu problématique puisqu’évidemment quand on prend une notion pénale, elle a un sens technique et
juridique. Normalement le juge doit s’en tenir à ce sens technique et juridique, néanmoins, on accepte qu’il y ait
une interprétation des termes dans un sens courant. Mais le sens courant est évidemment beaucoup plus large

93
que le sens technique et juridique, et donc à nouveau, on risque d’étendre le champ d’application de la loi pénale
à des faits qui ne sont pas prévu par le législateur.
Si on fait un micro-trottoir pour demander aux gens ce qu’ils entendent par violence, il est clair qu’on va aller au-
delà du sens technique et du sens juridique ce qui peut évidemment poser problème

94
Chapitre III : l’infraction

Section I. La définition de l’infraction

Il n’existe pas de définition légale de l’infraction. En revanche si on se tourne vers l’article 1 er du code pénale, on
nous parle de la division tripartite des infractions et des peines.

L'infraction que les lois punissent d'une peine criminelle est un crime.
L'infraction que les lois punissent d'une peine correctionnelle est un délit.
L'infraction que les lois punissent d'une peine de police est une contravention.
( article 1 c.pén.)

Ce qui est important de comprendre dans cet article, c’est qu’il s’agit de la nature de la peine qui détermine la
nature de l’infraction.
On a 3 types d’infractions et 3 types de peines :

- La peine de réclusion (à temps ou à perpétuité) qui signifie qu’on est face à une peine criminelle donc qu’on
est face un crime.
Par exemple : un vol simple commit avec effraction qui est une circonstance aggravante du vol, à l’article 467 CP
on nous dit que cette infraction est punie d’une réclusion de 5 à 10 ans. La réclusion était une peine criminelle on
est face à un crime.

- L’emprisonnement (8 jours à 5 ans) ainsi qu’une amende (26 euros minimum) signifie que c’est une peine
correctionnelle donc qu’on est face à un délit.
Par exemple : Le vol simple, précisé à l’article 463 CP est puni d’un emprisonnement allant de 1 mois à 5 ans et
d’une amende de 26 à 500 euros. Il s’agit d’une peine correctionnelle donc un délit.

- L’emprisonnement (1 à 7 jours) ainsi qu’une amende (1à 25 euros) signifie que c’est une peine de police
donc qu’on est face à une contravention
Par exemple : Le tapage nocturne, précisé à l’article 561 CP puni d’une amende de 10 à 20 euros et/ou un
emprisonnement de 1 à 5 jours on est bien face à une contravention.

4 remarques concernant l’infraction :

- Quand on parle d’infraction, il s’agit d’un terme générique qui renvoie à l’ensemble des infractions donc
aussi bien la contravention, le délit et le crime. En revanche quand on utilise le terme contravention, délit
ou crime, il s’agit alors d’infraction spécifique qui renvoie à chaque catégorie d’infraction.

95
- Il n’y a pas d’infraction pénale sans peine. L’infraction pénale pour exister suppose obligatoirement une
sanction pénale prévue par la loi. Cela veut donc dire que si on a un comportement qui est érigé en
infraction, mais qu’il n’y a pas de sanction pénale, de peine attacher à ce comportement on n’est pas
face à une infraction pénale mais éventuellement une infraction administrative, disciplinaire, sociale, etc.
Par exemple : Le tapage diurne n’est pas une infraction pénale. En revanche, dans différents règlements de police
communaux, le tapage diurne est érigé en infraction administrative qui sera punie d’une sanction administrative telle
qu’une amende.

- La présence d’une sanction pénale suffit à ériger certains faits en infraction pénale. Il suffit d’avoir une
peine attachée à un comportement d’un code pénal pour être face à une infraction pénale, même si le
même comportement peut faire l’objet d’autres sanctions. Donc un même comportement peut
constituer à la fois une infraction pénale mais aussi constituer une infraction administrative dans les
règlements communaux et punit de sanction administrative. C’est ce qu’on appelle les infractions mixtes.

Par exemple : le graffiti constitue à la fois une infraction pénale et une infraction administrative

Art. 534bis CP: « Sera puni d'un emprisonnement d'un mois à six mois et d'une amende de vingt-six euros à deux
cents euros ou d'une de ces peines seulement, quiconque réalise sans autorisation des graffitis sur des biens
mobiliers ou immobiliers ».

Sanction pénale

+ Loi du 24 juin 2013 relative aux sanctions administratives communales prévoit la possibilité́ pour les
communes de sanctionner administrativement certaines infractions du Code pénal.
• Art. 8 Règlement Police Ixelles: «Sauf autorisation préalable de l’autorité́ compétente, il est interdit de tracer tout
signe ou d’effectuer toute inscription au moyen de quelque produit que ce soit sur l’espace public ».

Sanction administrative

Mais comment cela fonctionne étant donné qu’il ne faut pas de double peine ? En principe, la règle c’est
que la répression pénale est toujours prioritaire, c’est d’abord le parquet qui à la main et qui va donc
d’abord éventuellement faire des poursuite. Mais si le parquet classe l’infraction sans suite, le commune
va pouvoir prendre le relais et infliger une sanction administrative .

On va se pencher sur les infractions covid qui sont des infractions mixtes parce que d’une part elle sont
punies d’une infraction pénale ( emprisonnement de 8 à 3 mois et une amende de 25 à 500 euros sur
base de l’article 187 de la loi du 5 mai 2007 relative à la sécurité civile) et d’autre part punie d’une
infraction administrative ( amende de 250 euros minimum sur base de l’arrêté royale n°1 du 6 avril 2020).

Le circulaire du Collège des procureurs généraux (COL 6/2020) privilégie la répression administrative, elle
préconise au parquet de ne pas poursuivre si la commune a infligé une sanction administrative. Donc

96
 dans le cas du covid, c’est la commune qui a la priorité. On a fait cela pour décharger les tribunaux lors
de la pandémie mais la personne qui se voit infligé une amende administrative peut introduire un recours
devant le tribunal de police si elle n’est pas d’accord.

- Il faut distinguer la notion d’incrimination pénale de celle d’infraction pénale.

L’incrimination pénale renvoie au processus de création de la loi pénale, donc le fait pour le législateur d’ériger un
comportement en infraction pénale. C’est donc le processus d’incrimination qu’on appelle aussi processus de
criminalisation primaire.
L’infraction pénale en revanche renvoie à l’acte concret par lequel une personne va transgresser la loi pénale et
commettre une infraction.

L’intérêt de la distinction c’est qu’il n’y a pas toujours concordance entre l’incrimination et l’infraction :

a) Un fait incriminé in abstracto par la loi peut éventuellement ne pas déboucher sur une infraction in
concreto.
Quelqu’un qui commet une infraction par rapport à un fait qui est incriminer finalement ne va pas être
condamner parce qu’il y a un élément qui va permettre de faire sauter l’infraction. C’est tous ce qu’on
appelle les causes de justifications
Donc en fait, la personne va être poursuivie devant les cours et tribunaux mais elle ne va pas être
condamné parce qu’elle va être justifié d’avoir commis l’infraction.

b) La nature originaire d’une infraction peut être transformés par la survenance de circonstance particulière
(circonstances atténuantes, causes d’excuses qui vous permettre de correctionnaliser un crime). C’est le
fait d’admettre des circonstances atténuantes ou des causes d’excuses et de ne pas déférer le crime à la
cour d’assise mais de le déférer via ce processus de correctionnalisation à la compétence du tribunal
correctionnel.

Section II – La classification des infractions

§1. Classification tripartite fondée sur la nature de la peine

A. Le principe et ses enjeux

La classification tripartite traduit 3 enjeux :

(i) La classification tripartite répond à un souci de séparation procédurale. Donc en fait, aux trois types
d’infractions correspond la compétence 3 juridictions différentes. Les contraventions sont de la compétence du

97
tribunal de police, les délits sont de la compétence du tribunal correctionnel et les crimes sont normalement de
la compétence de la police mais il y a une correctionnalisation massive des crimes. Faut avoir que seuls les crimes
les plus graves sont portés à la cour d’assise et tous les autres crimes sont correctionnalisé et sont porté à la
compétence du tribunal correctionnel.

(ii). Le deuxième objectif poursuivi par le législateur de 1867 par rapport à cette division tripartite des
infractions et des peines, c’est de marquer une échelle de gravité des infractions à travers le principe de
proportionnalité de peines. Il est clair que la peine de réclusion est attachée va s’attacher à l’infraction considéré
comme la plus grave, à savoir les crimes. Les délits vont être punit de peine correctionnelle qui sont déjà un peu
moins lourde et enfin les contraventions qui sont des peines de police et considéré comme étant les plus légères.

(iii). Cette division tripartite des infractions et de peines va entrainer une application différenciée des
principes généraux du droit pénal (livre 1er du code pénal) tel que les circonstances atténuantes, la récidive, la
participation criminelle, etc. Ces différents principes ne s’appliquent pas de la même manière si on est face à une
contravention, un délit ou un crime.
Par exemple : Il n’y a pas de participation criminelle pour les contraventions et que la participation criminelle ne s’applique pas
de la même manière si c’est une participation à un délit ou à un crime.

B. Difficultés d’application

On a trois problèmes potentiels :

(I) On est face dans notre code pénal à un régime de peine flexible, on a toujours un minimum et
un maximum, c’est le principe d’individualisation de la peine. Ce qu’il peut arriver, c’est que le
minimum et le maximum de la peine prévue par la loi appartienne à des catégories différentes.
Dans ce cas-là la nature de l’infraction est toujours fixée par le maximum de la peine.
Par exemple : l’article 29 Loi du 16 mars 1968 relative à la police de la circulation routière : « Ces infractions
sont punies d'une amende de 20 euros à 250 euros ». Hors, on a vu qu’une amende de 1 à 25 euros est une
peine de police donc une contravention, en revanche, un peine de plus de 25 euros est une peine
correctionnelle et donc un délit. Donc ici, le minimum est une contravention et le maximum est un délit. On
va se tourner de manière provisoire vers le maximum et donc vers le délit. Mais attention ce qui est
important c’est la décision finale du juge, donc si le juge donne une amende de 20euros, le prévenu sera au
final condamné à une contravention.

(II) Il peut y avoir une peine principale et une peine accessoire qui appartiennent aussi a des catégories
différentes. La peine principale c’est la peine qui doit obligatoirement sauf exception être prononcé par le
juge (la réclusion, l’amende, etc.). Tandis que la peine accessoire c’est la peine qui va venir se greffer sur la
peine principale. C’est donc possible que la peine principale ressorte de la catégorie des délits tandis que la

98
 peine accessoire va être de la catégorie des contraventions. A nouveau ici, c’est la peine principale qui
détermine la nature de l’infraction.

(III) La peine fixée in abstracto par la loi ne correspond pas toujours à la peine prononcée in concreto
par le juge.
D’une part, il y a toujours un minimum et un maximum prévu par la loi. Mais par ailleurs, il y a
certains éléments dont le juge peut ou doit tenir compte qui vont lui permettre de descendre en
dessous du minimum ou lui permettre d’aller au-delà du maximum (circonstance atténuante,
circonstances aggravante). Donc c’est la peine qui est au final prononcé par le juge qui va
déterminer la nature de l’infraction. Cela veut dire que quand quelqu’un commet une infraction,
on va voir la peine qui est attaché in abstracto dans le code pénale, cette peine va déterminer
provisoirement la nature de l’infraction et dès lors la compétence des cours et tribunaux. Mais
au final, il faut tenir compte de la peine prononcé par le juge qui va déterminer la peine in concret,
et cette peine peut relever d’une catégorie de la peine in abstracto.

Par exemple : La qualification de l’infraction peut bouger au cours du procès pénal. On peut avoir quelqu’un
qui est poursuivi pour un vol simple (délit) devant le tribunal correctionnel. Et puis il se peut que le juge au
moment où il se penche sur le dossier, il se rend compte qu’il y a eu de la violence, et qu’il y a eu une
mauvaise qualification parce que le vol avec violence est un crime et relève de la cours d’assise mais si il est
souvent correctionnalisé. On va donc se retrouver devant le tribunal correctionnel qui ne peut infligé que
des peines correctionnels et donc au final, la personne qui a commis un vol avec violence, qui est définit in
abstracto de crime dans la loi pénale av au final être condamné par le tribunal correctionnel à une peine
correctionnelle et donc au final la peine in concreto sera un délit.
La correctionnalisation des crimes se fait sur base des circonstances atténuantes ou des causes d’excuses
et implique alors que le crime soit déféré au tribunal correctionnel qui ne pourra prononcé que des peine
correctionnels, le crime se transforme en délit. Il y a une dénaturation de l’infraction. De nouveau l’infraction
in abstracto ne correspond pas à l’infraction in concreto.

Section III – Les conditions d’existence de l’infraction

Les conditions d’existence de l’infraction renvoie à ce que l’on appelle les éléments constitutifs de l’infraction.
Pour que l’infraction pénale existe il faut la réunion de trois éléments :

(I) Un élément légal : C’est le fait de violer la loi (élément objectif)

(II) Un élément matériel : C’est l’acte extérieur qui manifeste la volonté de violer la loi (élément
objectif)
Par exemple : Le vol c’est le fait de subtiliser un objet qui appartient à autrui. Et c’est en commettant ce vol
qu’on va poser l’élément matériel de l’infraction du vol.

99
 (III) Un élément moral : Il faut que le comportement qui est commis par l’individu soit commis par un
individu « responsable » auquel on peut imputer l’élément matériel (élément subjectif)

Les deux premier éléments sont plutôt de nature objective puisqu’ils ne dépendent pas de la responsabilité morale
de l’auteur de l’infraction au contraire du troisième élément.

Ces trois éléments ont fait l’objet de débat et de controverses et pas uniquement quant au questions technique
mais également par rapport au rôle du droit pénal comme mode de contrôle social. Ces débats et ces controverses
traduisent des visions différentes sur le rôle que le droit pénal doit tenir dans la société comme mode de contrôle
social. Il est clair que au plus on met de conditions, au plus on rend ses conditions difficiles, au plus on va étendre
la répression pénale ou au contraire on va la réduire.
Par exemple : Quand quelqu’un commet une infraction mais n’arrive pas au bout de son infraction, donc que son infraction
n’est pas entièrement consommer on va parler de tentative d’infraction. Et donc toute la question est de savoir si on punit
cette tentative puisqu’au final il n’y a pas eu d’infraction et comment on la punit.
Par exemple : Un mineur n’est pas considéré comme responsable pénalement. Donc faut chercher à savoir ce qu’on va faire.

Il faut absolument l’existence de ces 3 éléments pour que l’infraction pénale existe. En l’absence d’un élément, il
n’y a pas d’infraction.

§1. L’élément légal de l’infraction

A. Définition

L’infraction pénale suppose un acte anti-juridique (=viol de la loi) passible d’une peine légale ( =prévue par la loi).
L’élément légal repose sur cette double nécessité, d’une part d’une acte anti-juridique et d’autre part l’existence
d’une peine.Néanmoins il existe certains faits qui sont susceptible d’effacer, de neutraliser l’élément légal de
l’infraction. Et qui dès lors supprime l’infraction étant donné qu’il faut réunir les 3 éléments.

B. Causes de justification

Les causes de justifications enlèvent au fait incriminé son caractère illicite puisque le fait incriminer par la loi pénale
perd son caractère d’infraction.
On voit donc l’intérêt de distinguer l’incrimination pénale et l’infraction pénale parce qu’il n’y a pas toujours
concordance entre les deux. Ici avec les causes de justifications, si quelqu’un est justifier il ne commet pas une
infraction pénale puisque l’élément légal saute, ce n’est pas pour autant que l’infraction n’est plus incriminée dans
le code pénal. Avec la cause de justification, on peut dire que le fait est et reste incriminé in abstracto par la loi
mais en revanche, la cause de justification fait que cette incrimination de débouche pas in concreto sur infraction
pénale.
100
Il y a 4 causes de justification :

(I) Deux causes légales :

• L’ordre de la loi et le commandement de l’autorité
• La légitime défense

(II) Deux causes jurisprudentielles et doctrinales :

• L’état de nécessité
• La résistance légitime aux abus de l’autorité

Comment a-t-on pu avoir deux causes de justification qui ont été dégagé par la jurisprudence et la doctrine ? C’est
un bel exemple d’interprétation. On se souvient que le principe qui prévaut est celui de l’interprétation stricte, le
juge doit évidemment s’en tenir à la loi et ne peut pas aller contre la loi, et donc ne pourrait pas inventer des
causes de justifications. Néanmoins, il y a des tempéraments à ce principe d’interprétation restrictive à savoir
qu’on accepte une certaine interprétation extensive, analogique au-delà du texte légal à condition que cela soit
en faveur du prévenu.
Ici bien évidemment on est dans du droit pénal favorable puisque les causes de justifications viennent faire sauter
l’élément légal de l’infraction de sorte qu’il n’y a pas d’infraction. Le prévenu ne sera donc pas poursuivi ou s’il est
poursuivi il ne pourra pas être condamné.

On verra le problème du consentement de la victime qui ne peut jamais constituer une cause de justification mais
qui a certaines conditions pour certaines infractions peut constituer une cause d’excuse.

Quatre remarques préliminaires :

i. Les causes de justification agissent « in rem » : à partir du moment où la cause de justification

supprime l’infraction pénale, elle empêche l’exercice de l’action public. Cela veut donc dire que
le parquet ne peut pas exercer des poursuites, et si jamais il le fait le juge devra constater que
l’auteur bénéficie d’une cause de justification. Cette cause de justification va s’étendre à tous
les participants à l’infractions.
Cela veut donc dire que si l’auteur et tous les participants sont arrêtés, la victime n’a plus de
recours. Elle ne peut plus s’adresser au pénal pour demander une réparation du tribunal, mais
elle peut toujours s’adresser évidemment à la justice civile dans le cadre d’une action civile.
ii. Charge de la preuve : C’est le principe de la présomption d’innocence, cela veut donc dire que
c’est la partie poursuivante qui doit apporter la preuve de la commission de l’infraction par
l’auteur présumé. La plupart du temps, la partie poursuivante c’est le parquet, le ministère
public, le procureur du roi et parfois la victime. Cela veut donc dire que si l’auteur de l’infraction

101
 qui est poursuivi devant les cours et tribunaux invoque avec plus ou moins de vraisemblance
l’existence d’une cause de justification c’est au ministère public a apporté la preuve du contraire.

iii. Cause de justification diffère d’une cause de non-imputabilité : La cause de justification on est
dans l’infraction mais ça touche à l’élément légal de l’infraction, on touche à la peine et cela
permet à la personne de bénéficier d’une réduction de peine ou même de ne pas avoir de peine
du tout.
Tandis que la cause de non-imputabilité concerne aussi l’infraction mais on se penchera sur
l’élément moral, elle supprime l’élément moral. En effet, elle a pour effet de rendre la gens
irresponsable sur le plan pénal. Malgré le fait que l’auteur pose l’élément matériel de l’infraction
ne va pas pouvoir lui imputer cette infraction parce que l’élément moral est absent.

iv. Cause de justification diffère d’une cause d’excuse : C’est l’hypothèse où l’élément légal est
présent ainsi que l’élément matériel et moral. Mais pour des raisons de politique criminelle, on
estime que l’infraction qui est commise dans certaine circonstance permet à l’intéressé de
bénéficier d’une réduction voire d’une exemption de peine. C’est notamment le cas en
dénonciation, quand quelqu’un dénonce certains faits, il peut en échange bénéficier d’une
réduction de peine.

1. L'ordre de la loi et le commandement légal de l'autorité ́ (art. 70 Code pénal)

Aux termes de l'article 70 du Code pénal, "Sauf en ce qui concerne les infractions définies dans le livre II, titre I bis,
il n'y a pas d'infraction lorsque le fait était ordonné par la loi et commandé par l'autorité"

Deux remarques :

- La cause de justification qui est tiré de l’article 70 du code pénal ne s’applique pas au live II du titre
Ibis du code pénal qui concerne toutes les violations graves du droit international humanitaire.
Donc un crime de génocide, un crime de guerre ne peut jamais être justifier par le commandement
de l’autorité. Idem même si cela ne se retrouve pas à l’article 70 du code pénal concernant les faits
de torture et les traitements inhumains dégradants. L’ordre d’un supérieur, d’une autorité ne peut
jamais justifier ni la torture ni les traitements inhumains dégradants.

- L’article 70 envisage en fait deux causes de justification distinctes : l'ordre de la loi et le

commandement légal de l'autorité́

102
a) L’ordre ou l’autorisation de la loi

Dans cette situation-là, le fait tire sa justification directement de la loi, de sorte que le comportement qui était en
principe illégal devient légal.
Trois cas de figure peuvent ici être distingués :

i. La loi autorise de manière explicite un comportement en dérogation à un interdit pénal.

Par exemple : L’article 458 du code pénal relatif au secret professionnel qui incrimine la violation du secret
professionnel néanmoins cet article autorise les détenteurs du secret professionnel à lever ce secret professionnel
notamment dans le cadre de témoignage en justice ou lorsqu’ils doivent témoigner devant des commissions
d’enquête parlementaire. Donc là il y a une autorisation explicite de la loi.
Idem en matière d’euthanasie, si le médecin qui pratique l’euthanasie dans les conditions légale ne sera pas poursuivi
pour avoir commis cet acte d’euthanasie et d’avoir commis un homicide volontaire soit un meurtre. S’il est dans les
conditions légales, la loi l’autorise à poser ce comportement qui normalement est illégale mais connu dans certaines
circonstances devient légal.
Idem par rapport à l’usage d’arme à feu par la police. On ne peut pas faire usage d’arme à feu, néanmoins, la loi sur
la fonction de police décrit les circonstances dans lesquelles la police peut faire usage d’arme a feu. Il y a de nouveau
une autorisation explicite.

ii. L’autorisation de la loi peut aussi être implicite.

Par exemple : Les coups et blessures commis à l’occasion de la pratique d’un sport ou dans l’exercice de l’art de
guérir. Quand on accepte une opération, on donne l’autorisation implicite au chirurgien de commettre des coup et
blessure. C’est donc une autorisation implicite de la loi. Mais attention, il faut que dans cette situation, le médecin
respecte les règles de l’art de guérir. Autrement dit, la légalisation de l’acte qui est commit par le médecin est soumis
à une condition à savoir qu’il faut que ce médecin respecte les règles essentielles de l’art de guérir. Et c’est si
seulement ils respectent ces règles qu’il y a un consentement implicite de la victime.

iii. Le fait tire sa justification de l’ordre de la loi.

A savoir que la loi vous ordonne d’accomplir un comportement qui peut venir en violation d’un autre.
Donc ici, il y a une hiérarchie entre 2 prescrits légaux.
Par exemple : C’est de nouveau le cas de l’article 458 du code pénal relatif au secret professionnel qui va vous obliger
dans certain cas à lever le secret professionnel pour ne pas tomber sur le coup d’application d’un autre article, en
l’occurrence l’article 422bis du code pénal concernant l’obligation de porter assistance à personne en danger. En cas
de maltraitance sur enfant, violence sexuelle, en tant qu’assistante sociales vous êtes détenteur d’un secret, si on ne
pas ce secret, un mineur peut être en danger et on peut être poursuivit.
Par exemple : La loi du 17 mai 2017 concernant l’obligation pour les assistants sociaux de dénoncer la découverte
« d’indice sérieux d’une infraction terroriste ». Un recours a été introduit devant la Cour constitutionnelle pour des
violations du principe de légalité en disant « bah c’est quoi des indices sérieux de la commission d’une infraction
terroriste ? ». La Cour constitutionnelle a annulé pour violation du principe de légalité. Mais normalement, sur la
base de cette loi, il y avait une obligation active de la part des assistants sociaux de dénoncer au parquet la
connaissance d’indice sérieux de la commission d’infraction terroriste.

103
b) L’ordre légal de l’autorité

Le fait tire sa justification du commandement de l’autorité. Et de part ce commandement, le fait perd son
caractère d’infraction pénale.
Trois conditions doivent être réunies :

i. L’acte doit être l’exécution d’un ordre, et en commettant l’infraction, il faut que l’agent se conforme à
l’ordre qu’il a reçu. On ne peut pas se prévaloir de cette cause de justification si on transgresse l’ordre
qui a été reçu.

ii. L’ordre doit émaner d’une autorité légitime donc qui doit agir dans le cadre de ses compétences.

iii. L’ordre doit être conforme à la loi.

Par exemple : un policier abat un manifestant lors d’une manifestation, même s’il obéit à un ordre de son supérieur
hiérarchique, il ne pourra pas être justifier parce qu’il obéit à un ordre qui est illégal.

L’exemple qu’on va voir ici concerne les violences exercées par les agents pénitentiaires sur l’ordre de leur
supérieur hiérarchique. Les violences ont été exercées sur un détenu qui était particulièrement agité et qui a
décidé de casser tout ce qui se trouvait dans sa cellule. Les agents pénitencier ont été poursuivi pour coups et
blessures volontaire et on a estimé que l’infraction était justifié par l’ordre légal de l’autorité.

''les trois conditions requises pour qu'il y ait application de ladite disposition pénale sont rencontrées en l'occurrence : leur
action musclée a été ordonnée par leur supérieur hiérarchique, le chef de quartier, et rien ne permet de considérer que la
violence dont ils ont (...) fait preuve à l'égard du détenu ait dépassé la mesure nécessaire pour accomplir l'acte commandé
par l'autorité́; cette autorité est légitime, conforme à la hiérarchie de l'établissement pénitentiaire et nul ne conteste que
l'ordre était parfaitement dans les compétences dudit chef de quartier; l'ordre d'intervention par la force était non
seulement légal, relevant de la compétence de son auteur, mais encore légitime, le comportement du détenu le jour des faits
laissant craindre non seulement un risque pour sa propre sécurité, en cas de non-intervention, mais encore pour tout agent
pénitentiaire qui aurait été amené plus tard à être confronté au détenu dans le cadre de ses fonctions, sans compter la
sauvegarde du patrimoine public que constitue la cellule dont ledit prévenu avait entrepris le saccage en règle'' (Liège, 18
novembre, 2008)

En revanche, dans le cadre d’un homicide volontaire commis par des militaires lors d’une intervention au Congo, la Cour de
cassation a considéré qu’ « aucune disposition légale, aucun principe général du droit ne permet ‘d’achever’ un blessé au
motif qu’il serait « vraisemblablement atteint mortellement » ; que l’ordre d’achever un blessé pour ce seul motif est, dès
lors, manifestement criminel » Cass., 12 janvier 1983).

En d’autres termes, l’ordre était ici « illégal » et ne justifiait donc pas l’infraction.

104
 2. Légitime défense

a) Le principe

On est à nouveau face à une cause de justification qui a été créé par la loi puisqu’elle est prévue à l’article 416 du
code pénal :

« Il n'y a ni crime ni délit, lorsque l'homicide, les blessures et les coups étaient commandés par la nécessité
actuelle de la légitime défense de soi-même ou d'autrui ».

La légitime défense est une question délicate et controversée parce qu’elle se trouve au confins de deux principes
juridiques fondamentaux qui sont propre à nos systèmes de droit et qui sont pas toujours aisé à concilier dans la
mesure où ils sont quelque peu contradictoire.
D’une part il y a évidemment le droit propre à tout homme de se défendre et de défendre autrui, mais d’autre
part il y a évidemment le principe moderne d’une justice publique, d’une justice étatique et le principe qui veut
qu’on refuse le principe de la vengeance privée et qu’on refuse que l’individu puisse se faire justice à soit même.
Et donc le droit à l’autodéfense de soi-même ou d’autrui et d’autre part l’interdiction d’une justice privée, la
légitime défense se trouve vraiment aux confins, à l’articulation de ces deux principes qui sont potentiellement
contradictoire.

Selon le texte de l’article 416 du code pénal, seul l’homicide, les blessures et les coups peuvent être justifié par la
légitime défense. Néanmoins, on revient au principe applicable en matière d’interprétation, on a une
interprétation extensive des dispositions pénale favorables au prévenu de sorte que la jurisprudence a admis que
la légitime défense puisse justifier d’autres infractions.
Par exemple : La jurisprudence a accepté qu’une victime de pouvoir séquestrer son agresseur. Idem si la victime vole l’arme et
utilise cette arme.

La doctrine plaide depuis longtemps pour que cette cause de justification ne se retrouve pas au livre II du code
pénal mais que cette cause de justification qu’est la légitime défense se retrouve dans le livre Ier du code pénal et
soit ériger en principe général de droit et puisse être applicable à n’importe quelle infraction. C’est d’ailleurs ce
qui est prévu aussi par la proposition de réforme du code pénal.

b) Les conditions générales de la légitime défense

On va se pencher sur un arrêt de la Cour de cassation qui permet de déduire plusieurs conditions nécessaire pour
qu’il y ait légitimé :

« La légitime défense trouve sa source dans le principe général tiré du droit de chaque

105
 personne d’assurer sa survie ou celle des autres face à une attaque injuste.
Lorsque a légitime défense est invoquée pour justifier l’homicide, les blessures ou les coups, le juge statue en fait et, dès lors,
de manière souveraine, sur la gravité et l’actualité de l’attaque injuste ainsi que sur la nécessité et la proportionnalité de la
défense sur la base des circonstances de fait et compte tenu des réactions que la personne agressée pouvait ou devait
raisonnablement avoir ».

De cet arrêt on peut déduire 3 conditions :

i. Le droit de se défendre contre une agression commise soit même ou sur quelqu’un d’autre est d’abord
subordonnées à l’existence d’une agression injuste, grave, actuelle ou imminente et dirigée contre une
personne.

Il faut évidemment une agression soit un acte commit avec l’intention de porter atteinte à ma personne ou a celle
d’autrui. Donc, ne constitue pas une agression tout ce qui est infraction involontaire, coup et blessure involontaire,
homicide involontaire, à savoir les infractions qui sont commise par défaut de prévoyance ou de précaution. On
n’admet pas la légitime défense donc le droit de se défendre quand l’auteur de l’infraction a commis l’infraction
de manière involontaire.

Il faut que l’agression qu’on subit et qui va justifier qu’on commette une infraction en retour soit injuste ou illégal.
Par exemple : un prévenu qui résiste mais sans violence à une intervention illégale des policier, la Cour d’appel de Liège a admis
la légitime défense. En l’occurrence c’est quelqu’un qui avait quelques problèmes psychiatrique et le médecin a essayé de le
convaincre d’aller en hôpital psychiatrique, ce que cette personne a refusé et le médecin a fait appel à la police pour procéder
à une arrestation de la personne et la mettre en hôpital psychiatrique. Cette personne a résisté sans violence exagéré, mais
elle a résisté à une intervention manifestement illégal des policier étant donné qu’ils ne peuvent arrêté quelqu’un en flagrant
délit ou sur la requête du procureur du roi. Mais donc l’intervention de la police est illégale et on estime que cette person ne
qui a résisté à cet acte illégal était en état de légitime défense car i la réagit face à une agression qui est injuste et illégal.
En revanche, si les policier se trouvent dans les conditions légales de l’arrestation, si on s’oppose on commet une rébellion et
on ne sera pas justifié par la légitime défense.

Le droit de se défendre est subordonnée à l’existence d’une agression injuste, illégale et grave. L’agression que
vous subissez doit être grave pour justifier une réponse proportionnelle. L’agression à l’égard de la personne doit
être de nature à mettre gravement en péril l’intégrité physique d’une personne.
Par exemple : La Cour d’assise de la province de Namur a considéré que cette condition de gravité n’était pas remplies dans le
cadre d’un dossier de violences conjugales d’un époux envers son épouse, donc de violence physique et verbale. L’époux a
essayé d’utiliser la légitime défense en disant que sa femme l’avait injurié et que donc il estime être dans un état de légitime
défense d’avoir porté des coups et blessures. La Cour d’assise à dans ce cas refuser la légitime défense. Éventuellement le m ari
pourrait bénéficier de la cause d’excuse de provocation.

Il faut aussi que l’agression soit actuelle ou imminente. Il faut qu’il y ai une nécessité impérieuse de se protéger
tout de suite, soi-même ou autrui. La légitime défense c’est un état de nécessité qui imple de réagir directement.
Donc la légitime défense ne peut pas commettre un acte commis à titre préventif pour se prémunir dans l’avenir
106
et ne peut pas non plus se justifier à titre curatif, vindicatif ou défensif pour se venger de l’agression subie. Et donc
de nouveau cette condition est laissée à l’appréciation des cours et des tribunaux et il n’est pas toujours facile à
remplir.
Par exemple : C’est un bijoutier qui c’est déjà fait cambrioler. Et donc comme il s’attend à un nouveau cambriolage, il cache un
couteau et reçoit le voleur avec ce couteau qu’il avait caché dans sa poche. Le bijoutier va blesser le voleur. Le bijoutier va
évidemment argué de la légitime défense, mais le voleur va dire qu’il n’y a pas de légitime défense puisque le bijoutier à titre
préventif avait ce couteau et par ailleurs il avait d’autre moyen de se défendre comme appeler la police. La Cour d’appel a
répondu, mais c’est un arrêt qui est controversé, le fait lorsqu’on s’attend à une agression de se défendre n’exclue pas qu’on
puisse par la suite évoquer la légitime défense. Donc on justifie la légitime défense avant une agression hypothétique. La Cour
d’appel va dire que l’agression était immédiate et que donc la riposte était légitime.

Il faut évidemment que l’agression soit dirigée contre une personne. Le droit pénal belge ne reconnaît pas
contrairement à d’autre pays européen la légitime défense pour protéger des biens. Mais on va voir qu’il faut un
tout petit peu nuancé au regard de l’article 417 du code pénal.

ii. Il faut la nécessité de se défendre ou l’absence d’alternative légale

C’est ce qu’on appelle le principe de subsidiarité. La légitime défense est un état de nécessité et repose donc sur
le principe de subsidiarité. Si la victime, plutôt que de riposter à la possibilité d’empêcher l’agression autrement,
elle doit évidemment privilégier ce moyen (s’enfuir, appeler la police). C’est le principe de subsidiarité. Mais à
nouveau cette condition est apprécié souverainement par les cours et tribunaux.

iii. Il faut un acte de défense strictement nécessaire ou proportionnelle à l’agression

Il faut de la part de la victime qui devient agresseur, une riposte défensive mais qui est proportionnée à la nature
et à la gravité de l’infraction subie. On doit se défendre avec mesure. De nouveau, cette condition est laissée à
l’appréciation des cours et tribunaux.
Par exemple : Un personne donne quelques coups de pied à une autre personnes au niveau des tibias. L’autre personne va
riposter de manière assez violente et mettre son agresseur à terre, elle va lui infliger des coups et des blessures au visage. Le
1er agresseur qui devient victime va voir ses lunettes cassée. Celui qui a répondu à l’agression va évidemment plaider la légitime
défense mais cela va être refusé par la Cour d’appel de Liège en disant que la riposte était disproportionnée.
Par exemple : Quelqu’un se trouve devant une ferme pour réclamer au fermier un somme d’argent qu’il lui avait prêter. Le
fermier qui doit de l’argent s’enferme avec sa famille à l’intérieur. L’homme a l’extérieur le menace et lui dit qu’il doit
absolument lui rendre cet argent sinon je vais te tuer toi et ta famille, il gesticule dans tous les sens, il prononce des injures et
tient une fourche. Il adopte des positions de type karaté et fait genre de les attaquer mais la porte est fermé à clé.
Le fermier qui se sent menacé monte au 1er étage, prend une arme et tire. L’homme décède. Le fermier qui a tiré et qui a donc
commit un homicide est-ce qu’il peut être justifiée ? La Cour d’appel dans un premier temps, ensuite la Cour de cassation va
considérer qu’il n’y a pas d’agression actuelle parce que l’agresseur n’avait pas d’arme, il faisait juste semblant. Par ailleurs, le
fermier avait d’autre moyen de défense, il pouvait appeler la police et dans tous les cas il était enfermé. On considère d’autre
que de commettre un homicide était disproportionné.

107
c) Les présomptions de légitime défense (article 417 du code pénal)

L’article 417 du code pénal évoque deux cas où la loi présume que les conditions de la légitime défense sont
réunies :

- Article 417 al. 2 CP : Violation nocturne de domicile

- Article 417 al. 3 CP : Vol avec pillage ou violence

Il s’agit de deux cas de figures où l’agression est dirigé contre les biens. Mais cette agression contre les biens
permet de présumer un attentat contre les personnes ou d’au moins présumé d’un danger envers les personnes.
Dans ce cas-là on estime que la riposte de la victime à l’encontre d’une agression contre les biens mais qui lui
laisse supposer qu’elle est peut-être en danger, la riposte de la victime est présumé remplir les conditions de la
légitime défense. Dans ces cas-là on estime que la défense est légitime sans que la personne qui invoque la
légitime défense ne doit prouver la réunion des conditions. Dans ses deux cas de présomptions le juge n’a pas a
rechercher si les conditions générales de la légitime défense sont réunies, on présume que ces conditions sont
réunies. C’est donc une disposition favorable à la victime qui commet elle-même une infraction.
Il faut néanmoins distinguer l’article 417 al. 2 l’article 417 al. 3 du code pénal. Parce que le régime de présomption
n’est pas tout à fait identique.

Dans l’article 417 al. 2 du code pénal, il s’agit d’une violation nocturne de domicile :

« Si l’homicide a été commis, si les blessures ont été faites, si les coups ont été portés en repoussant, pendant la
nuit, l’escalade ou l’effraction des clôtures, murs ou entrées d’une maison ou d’un appartement habite ou de
leurs dépendances, à moins qu’il soit établit que l’agent 3 n’ait pu croire à un attentat contre les personnes »
( article 417, al.2 CP)
présomption réfragable

Si pendant la nuit quelqu’un essaye de rentrer par escalade en posant une échelle sur le mur de la maison, on
estime que la victime ne voit pas très bien vu qu’il fait nuit, elle va repousser l ‘échelle parce qu’elle présume que
ce vol avec effraction constitue une menace pour elle-même. On va présumer que l’auteur de l’infraction est en
état de légitime défense mais attention c’est une présomption qui est réfractaire ce qui veut dire que cette
présomption de légitime défense peut être renversé par la preuve contraire. A savoir le 1er agresseur, celui qui a
posé l’échelle, il peut chercher à prouver que celui qui invoque la légitime défense ne pouvait pas croire en un
danger pour les personnes.

3
L’agent : celui qui riposte
108
Par exemple : Des voleurs tentent de fracturer une vitrine en pleine nuit. Le bijoutier est réveiller et interpelle les voleurs pour
tenter de les faire fuir, mais cela ne fonctionne pas, il va donc prendre son revolver et tire. La cour d’appel va estimer que la
présomption de légitime défense est bien rempli parce que le bijoutier pouvait croire a un attentat contre les personnes parce
que les agresseurs étaient munit de deux masques, arme que la cour va qualifier d’arme particulièrement redoutable et
dangereuse.

L’article 417 al. 3 du code pénal parle du vol avec pillage ou violence :

« Si le fait a eu lieu en se défendant contre les auteurs de vol ou de pillage, exécutés avec violence envers les
personnes » (article 417 al.3 CP)
Présomption irréfragable

C’est une présomption en principe irréfragable à savoir que les faits révèle par eux même un danger grave pour
les personnes. Néanmoins, dans la pratique, le vol avec pillage ou violence est très rare.

Ce sont donc deux cas de présomptions de légitime défense qui viennent plutôt protéger des biens parce qu’ils
laisseraient présumer un attentat de personne, c’est des présomption de légitime défense. Si on est pas dans ces
deux cas de présomption de légitime défense alors il faut prouver la réunion des trois conditions pour pouvoir
bénéfice la cause de justification tiré de la légitime défense tel qu’elle est indiquée à l’article 416 du code pénal.

3. L’état de nécessité (création jurisprudentielle et doctrinale)

C’est une création doctrinale et jurisprudentielle. L’état de nécessité est une cause de justification qui maintenant
ne pose plus aucun problème. Elle a été discuté dans le passé mais elle n’est plus contesté aujourd’hui. Par contre,
le fondement et la nature de l’état de la société reste parfois encore un petit peu controversé et divisent encore
certains pénaliste malgré le fait que la Cour de cassation soit venue depuis un certain temps mettre fin à la
confusion.

a) Statut et définition

Selon une première théorie qui a été longtemps consacré par la jurisprudence, la base légale de l’état de nécessite
c’est l’article 71 du code pénal qui concerne la contrainte ou la force majeure. Donc, la jurisprudence a estimé que
la base légale de l’état de nécessité était l’article 71 du code pénal.
Ensuite, il y a eu un deuxième courant qui est plutôt issu de la doctrine en disant que l’état de nécessité était un
concept autonome tout à fait distinct de la contrainte et de la force. Un des arguments avancé par la doctrine est
que la contrainte ou la force majeure basé sur l’article 71 du code pénal est en fait une cause de non-implication.
Cette cause de non-imputabilité vise l’élément moral de l’infraction et donc attrait à la subjectivité de l’auteur de
l’infraction. C’est pour cela que parfois, on parle aussi pour les causes de non-imputabilité, de cause de justification

109
subjective. C’est malheureux parce que ça sème la confusion entre d’une part les causes de justifications qui
touche à l’élément légal de l’infraction et d’autre part, les causes de non-imputabilité qui touche à l’élément moral
de l’infraction.

Cette doctrine dit que l’état de nécessité c’est une cause de justification mais qui attrait à une situation objective
et qui vient neutraliser l’élément légal de l’infraction. L’état de nécessité n’a rien avoir avec la subjectivité de
l’agent, n’a rien avoir avec la responsabilité morale, c’est bien une situation objective. Il ne faut pas tirer l’état de
la société, il faut pas tirer cette cause de justification qu’est l’état de nécessité de l’article 71 du code pénal qui
traite les causes de non-imputabilité, c’est un concept autonome.

Dans un arrêt du 13 mai 1987 la Cour de cassation va plus ou moins mettre fin à cette controverse en considérant
que l’état de nécessité est bien un concept autonome qui est fondé sur un principe général de droit et qu’il n’y a
donc pas lieu de se référer à l’article 71 du code pénal. Cette jurisprudence a été confirmé plusieurs fois par la
suite.

L’état de nécessité désigne une situation objective où un individu n’a pas d’autre choix raisonnable que de
commettre une infraction pour protéger un intérêt égal ou supérieur à l’intérêt qu’il sacrifie par l’infraction
commise.
C’est vraiment un calcul cout -bénéfice en se disant qu’on est tout à fait conscient de commettre une infraction
mais si je commet cette infraction c’est parce que je veux sauvegarder un intérêt que j’estime supérieur ou égal
à l’infraction que je vais commettre.

b) Conditions

A nouveau, l’état de nécessité requiert 3 conditions qui ont été dégagé par la jurisprudence et la doctrine.

« L’état de nécessite ne peut...être admis comme cause de justification que si la valeur du bien sacrifié est inférieure ou
équivalente à celle du bien que l’on prétend sauvegarder, que le droit où l’intérêt à sauvegarder soit en péril imminent et
grave, qu’il soit impossible d’éviter le mal autrement que par l’infraction et que l’agent n’ait pas volontairement créé par son
fait le péril »
(Cass., 4 mars 2014)

Cet arrêt de la Cour de cassation réunie bien les 3 conditions :

(I) Il faut la sauvegarde d’un intérêt équivalent ou supérieur à celui sacrifié par l’infraction

La première condition d’admission de l’état de nécessité c’est qu’en commettant l’infraction, l’auteur de
l’infraction cherche a sauvegarder un intérêt, une valeur considéré comme égal ou supérieur à l’intérêt qui est
sacrifié par son acte par le fait de commettre l’infraction. Ce qui n’est pas évident c’est que l’état de nécessité
110
c’est un conflit de valeur qui va placer l’agent devant un choix qui n’est pas toujours facile à opérer, et donc c’est
au juge d’apprécier si oui ou non il y a un état de nécessité.
Par exemple : pendant la 1ère guerre mondiale, on a considéré qu’une réquisition illégale de bétail doit être justifier au nom de
l’état de nécessité car il s’agissait de nourri rune population affamé ; C’est un intérêt qui était jugé supérieur a celui sacrifié par
l’infraction.
Par exemple : Un navire a fait naufrage et certains marins ont tués d’autres marins qui étaient malade pour pouvoir se nourrir
et survivre. Ici, on ne leur a pas reconnue l’état de nécessité.
Par exemple : les médecins qui utilise l’état de nécessité pour justifier un excès de vitesse avec comme argument l’urgence
médicale.

La jurisprudence considère que certaines infractions ne peuvent jamais être justifié par l’état de nécessité.

(II) Il faut une mise en danger grave imminente et certaine de l’intérêt à sauvegarder

Par exemple : Quelqu’un qui est à l’arrêt à un feu de circulation, il y a des embouteillage et les gens s’enerve. Un automobiliste
va s’énerver et va se diriger vers la voiture où le conducteur à abaisser sa vitre, l’agresseur va le prendre par les cheveux. A un
moment donné l’agresseur se recule et la victime en profite pour démarrer, dans son action la victime brule un feu rouge et
cela va provoquer un accident de la route.
Le conducteur va donc invoquer l’état de nécessité devant le tribunal de police et ensuite le tribunal correctionnel mais ils vont
rejeter l’état de nécessité en disant qu’il n’y avait plus de péril actuel ou imminent puisque l’agresseur c’était écarter et qu’il
n’y avait plus de danger.

(III) La nécessité de commettre l’infraction (principe de subsidiarité)

L’intérêt qui est menacé ne peut pas être protégé autrement qu’en commettant une infraction pénale. A nouveau
il faut au préalable avoir épuisé tous les moyens qui aurait éviter la commission de l’infraction.
Par exemple : Un couple belgo-français divorce et la mère qui est belge reçoit la garde des enfants. Le père qui habite en France
reçoit un droit de visite. Au terme d’une période d’hébergement en France, le père décide de ne pas ramener les enfants chez
la mère. C’est une infraction de non représentation de l’enfant ,et il va justifier la commission de l’infraction par l’état de
nécessité en disant que selon lui les enfants chez la mère sont en danger parce que le mode de vie de la mère est
problématique. La mère elle va déposer plainte pour non représentation de l’enfant. Le tribunal va décider de placer les enfants
dans un centre mais le père ne va pas respecter cette ordonnance de placement. Donc ce papa va commettre deux infractions
au total, mais là, on va admettre des cas de nécessités en disant que le papa a pu estimer qu’il n’était pas possible de
sauvegarder l’intégrité physique et moral de ses enfants autrement qu’en commettant l’infraction de non représentation.
En revanche, concernant l’infraction de ne pas obtempérer à une décision de placement, la Cour d’appel de Bruxelles va refuser
d’admettre l’état de nécessité parce que pour la Cour d’appel à ce moment-là il n’y a plus de péril.

111
Re marques

C’est pas toujours évident de faire la distinction entre une obligation morale qui permet de commettre une
infraction pour sauvegarder un intérêt supérieur qui peut être justifiée par l’état de nécessité et l’obligation légale
qui va être justifié par l’ordre ou l’autorisation de la loi.
Par exemple : Si je pénètre pas effraction dans une maison en feu pour sauver une personne, mon infraction va être justifier
par l’obligation légale de porter assistance à personne ne danger. C’est bien une obligation, donc là le fait est justifié par l’ordre
de la loi.
En revanche, si j’entre par effraction dans cette maison c’est uniquement pour sauver des biens ou éteindre l’incendie, je
réponds plutôt à une obligation morale et dans ce cas mon infraction pourra être justifié par l’état de nécessité.
Donc quand il y a une obligation de la loi, en général on ne parle pas d’état de nécessité mais d’ordre de la loi et
c’est seulement quand on a une obligation morale qu’on parle de l’état de nécessité.

Quid si un individu qui commet l’infraction se retrouve par sa faute dans cet état de nécessité ? Il y a eu des
controverse dans la jurisprudence. Dans un premier temps, la Cour de cassation a considéré que le fait d’être en
faute n’exclue pas le fait de pouvoir l’état de nécessité.
Et puis, la Cour de cassation va un peu revenir sur sa jurisprudence en disant :

« Il ne saurait être question d’état de nécessité lorsque l’auteur s’est mis sciemment et sans y être contraint dans une
situation débouchant de manière prévisible sur un conflit entre des intérêts » (Cass, 4 mars, 2014).

La Cour de cassation laisse entendre que la faute exclusive de la cause de justification de l’état de nécessité.
Maintenant, ce qu’on fait c’est qu’on distingue la faute volontaire où le cas de nécessité est exclu et la faute
involontaire où l’état de nécessité serait possible.

4. La résistance légitime aux abus de l’autorité (création jurisprudentielle)

C’est une cause de justification qui n’est pas souvent mobilisés est qui est très proche de la légitime défense.
C’est une forme de légitime défense qui n’est pas prévue par la loi où l’agent est amené à se défendre contre une
autorité qui investit dans le pouvoir légitime de contrainte commet un abus de droit.
C’est vraiment une résistance légitime aux abus de l’autorité et qui est admises comme cause de justification par
la jurisprudence.
C’est vraiment dans ce cas-là, le comportement de celui qui commet l’infraction pour résister aux abus de
l’autorité qui se retrouvent entre l’infraction de rebellions et la défense légitime contre un excès de pouvoir.
Par exemple : Le tribunal correctionnel de liège à faut application de cette cause de justification dans le cas d’un mendiant
dans la rue qui s’est rebellé dans le cadre d’un contrôle de police. On a jugé que le contrôle de police était illégale parce que
les policiers l’ont arrêté uniquement parce qu’ils avaient connaissance de ses antécédents judiciaire. Mais donc, au moment
de l’arrêté, les policier n’avait aucune circonstance légale d’arrestation judiciaire, ils ont donc commit un abus de pouvoir et la

112
personne c’est rebellé sans porter de coup et blessure. Donc dans ce cas-là, le tribunal a fait application de la résistance légitime
aux abus de l’autorité.
Mais on constate que c’est un cas assez proche de ce qu’on a vu tout a l’heure, à savoir la personne qui s’était fait arrêté par
la police sur ordre du médecin pour aller en psychiatrie. Dans ce cas-là on considère que c’est de la légitime défense et dans
un autre cas on va considérer que c’est de la résistance légitime.
Quand le juge estime qu’on rentre pas dans les conditions pour la légitime défense alors en général il mobilise cette cause de
justification.

5. Le problème posé par le consentement de la victime

a) Le consentement de la victime ne vaut pas cause de justification

En principe, le consentement de la victime, ne constitue jamais une cause de justification. Ce serait évidemment
trop facile pour l’auteur de l’infraction d’être justifié par le consentement de la victime ,et puis par ailleurs, il ne
faut pas oublier que les loi pénales sont d’ordre public et les particulier ne peuvent pas y déroger en passant des
accord qui viendraient modifier le contenu ou le champ d’application du droit pénal.
C’est ce que rappelle un arrêt de la Cour de cassation :

«en matière de coups et blessures volontaires, le consentement de la victime n'annule ni le caractère illégal des faits, ni la
culpabilité de l'auteur et, dès lors, ne constitue pas une cause de justification »

Néanmoins, on a pu assister à une jurisprudence qui a évolué, qui a un peu nuancé ce principe mais dans un cas
très spécifique. Ces pratiques constituent a priori une atteinte volontaire à l’intégrité physique qui est punissable
sur base de l’article 398 du code pénal (relatif au coups et blessures volontaires). Il est clair que dans le cadre des
pratiques sadomasochistes où on échange des coups et blessures volontaires et où est à la fois auteur et victime,
la question se pose de savoir quel est l’impact du consentement de la victime.
Par rapport à cette pratique, la Cour de cassation sur la base de la jurisprudence de la Cour européenne des droits
de l’homme a admis que le consentement de la victime ne pouvait constituer une cause d'excuse, pour autant
que les coups et blessures ne portent pas atteinte de manière démesuré à la santé de la personne et qu’ils aient
reçu le consentement légal de la victime.
Si ces conditions sont respectés, la Cour de cassation va dire que ces coups et blessures volontaire relève de la vie
privée et cette notion de vie privée est protégée par l’article 8 CEDH, de sorte que si la personne est condamnée
elle doit bénéficier d’une réduction de peine.

On voit un peu la différente entre la cause de justification et la cause d’excuse. On estime que le consentement
de la victime ne peut jamais être une cause de justification mais néanmoins ici, on dit que ces coups sont
excusable.

113
b) Le cas d’intervention médicale et des accidents sportifs : l’autorisation de la l oi

Cette question du consentement de la victime prend aussi de l’impotence en matière d’intervention chirurgicale
ou d’accident chirurgical.
Comment justifier l’impunité éventuel du chirurgien qui va causer la mort involontaire de son patient qui a
pourtant consenti à l’opération.
Il faut savoir que l’impunité pénale du chirurgien ne se fonde pas sur le consentement de la victime mais sur le
respect du cadre légal qui organise son intervention, à savoir les règles essentielles de l’art de guérir. La cause de
justification est fondé ici, non pas sur le consentement de la victime mais sous l’autorisation de la loi. Tant que le
chirurgien respecte l’art de guérir, alors il est justifié par la loi. C’est cela qui induit le consentement de la victime
et c’est la même chose dans un cadre sportif.
Le sportif qui blesse son adversaire, tant qu’il reste dans les règles de l’art il ne commet pas d’infraction. C’est
seulement si il dépasse les règles en tabassant son adversaire, que là il pourra être coupable d’une infraction.

c) L’atteinte à un bien dont la « victime » peut disposer librement

Dans les cas où l'infraction consiste dans l'atteinte à un bien dont les particuliers peuvent disposer
librement, comme en matière de vol, le consentement de la victime est ''exclusif d'infraction''. C’est pas
une cause de justification, tout simplement si quelqu’un consent à ce qu’on lui vol un bien qui lui
appartient, à ce moment-là il n’y a plus d’infraction.
Dans ce cas, les conditions de l’infraction ne sont pas réunies et on parlera plutôt d’un don ou d’un
prêt.

§.2 L’élément matériel de l’infraction

Pour rappel, on se souvient avoir vu les 4 conditions d’existence d’une l’infraction :

- Élément légal : la violation de la loi

Cet élément légal peut disparaître si on est en présence d’une cause de justification

- Élément matériel : c’est un élément objectif . L’actus reus qui est donc le fait matériel d’incrimination
donc l’acte extérieur, ce qu’on est en train de faire qui exécute l’infraction

- Élément moral : l’aspect subjectif de l’infraction. C’est ce qu’on appelle le mens rea, il faut qu’il y ai une
faute

- Une peine doit être prévue

On verra les causes d’excuses

114
Pour rappel, l’incrimination c’est bien quand on se réfère à ce qui est prévu dans le texte légal, le comportement
tel qu’il est visé dans la loi, qui peut être une action ou une omission. Cette incrimination dans le texte légal est
accompagnée d’une peine qu’on dit in abstracto
Puis quand on passe à ce qu’il se passe concrètement, là ce qui est commit c’est l’infraction, donc c’est la
traduction factuelle de l’incrimination qui est prévu dans le texte et la peine que le juge va prononcer suite à la
commission de cette infraction c’est ce qu’on appelle la peine in conreto.

A. L’exigence d’un acte interdit pas la loi : un enjeu démocratique

L’acte pénal c’est le comportement extérieur qui est écrit dans la loi, et qui contribue donc à la réalisation de
l’infraction. La Cour de cassation le définit comme le comportement qui est qui est considéré comme portant
atteinte à des valeurs ou des biens juridiques protégés ou comme dangereux pour ceux-ci.

On dit que c’est un enjeu démocratique parce que l’idée c’est d’avoir un droit pénal qui est dans une dimension
réactive, on réagit à un acte qui a été commit. Et l’idée d’une acte, c’est l’idée qu’on ne va pas poursuivre une
criminalité intellectuelle. Le droit pénal s’intéresse à la conduite, à nos actes et pas à notre pensée ou à notre
opinion.
Ce droit pénal de l’acte c’est un enjeu démocratique mais on a vu dans le 1 er chapitre sur l’évolution de la pensée
pénale qu’on a été constamment dans une tension au niveau du droit pénal entre le droit pénal de l’acte et le
droit pénal de l’agent.
Le droit pénal de l’acte c’est la pensée classique, néo-classique, c’est l’idée que le droit pénal est là pour mettre
des garantie pour protéger l’individu. Tandis que le droit pénal de l’agent c’est l’idée de sanctionner non pas un
acte commis par un individu apostériori, mais de viser apriori, donc un a une dimension préventive des individus
qui paraissent dangereux. On est plus dans une idée de défense de l’individus mais dans une idée de défense de
la société.
Et cette tension on va continuer à la voir dans les différentes matières qu’on va étudier au fil du cours.

Le droit pénal de l’acte qui se symbolise par l’élément matériel mais nous avons des situations limites, par exemple
les délits obstacle qui sont des infraction qui existent indépendamment du fait qu’un préjudice ait causé une
victime. Simplement, on va incriminer des situations qui sembles dangereuse. On va par exemple incriminer le fait
de porter une arme sans le permis, donc même si on n’a blessé personne avec cette arme, le simple fait de la
porter est une situation qui semble dangereuse et donc on va l’incriminer.
Il y a même des infractions qui vont encore plus loin, où on va incriminer des simple états comme l’ivresse sur la
voie publique ou le simple fait de ne pas avoir ses papiers en règle.

115
B. La nature ou les conditions de l’acte pénal

1. Le principe : un acte prohibé par la loi, réalisant les éléments décrits par l’incrimination

L’acte pénal est le comportement interdit par la loi. Pour que l’élément matériel de l’infraction soit considèré
comme existant, il faut que l’acte pénal réalise l’ensemble des éléments constitutifs décrits par l’incrimination.
C’est la condition de base.
Pour le reste, les « conditions matérielles du délit » sont de nature diverse : le législateur est libre de « construire
» l’incrimination comme il l’entend.
Autrement dit, pour chaque incrimination, les éléments constitutifs de l'acte pénal sont fixés selon les critères et
les objectifs de la politique criminelle que le législateur entend mettre en œuvre. On ajoutera ici que l’élément
matériel d’une infraction peut être accompagné de circonstances aggravantes ainsi, le « vol » (art. 461 C.P) peut
devenir un « vol commis à l’aide d’effraction » (art. 467 C.P), accompagné alors d’une peine légale plus lourde.
Dans ce dernier cas, l’élément matériel de l’infraction suppose la réalisation de « l’effraction » et débouche en fait
sur une infraction autonome. Par contre, si cette partie de l’élémént matériel n’est pas réalisée, l’infraction visée
à l’article 467 C.P n’est pas mobilisable et on retombe sur l’infraction originaire (le vol « simple » de l’article 461
CP).4

2. Les composantes diverses de l’élément matériel de l’infraction

Le législateur peut décider quelle forme prend l’acte pénal, il peut pour chaque incrimination décider quel est
l’élément matériel ou les éléments matériel comme par exemple :

- Le comportement de l’agent : quand on dit que l’acte doit être commit avec des violence ou des menaces
(art. 468)

- La qualité de l’auteur de l’infraction : il y a des infractions qui ne peuvent être commises que par des
fonctionnaires publics (art.240)

- La qualité de la victime : des incriminations qui existent seulement si elles sont commisses sur des
personnes vulnérables, des mineurs (art. 372)

- L’objet, les procédés, les circonstances (de temps, de lieu, etc.) : le vol commit la nuit (art. 471)

4
Note du syllabus, elle n’a pas détaillé ce point
116
 - Le résultat de l’infraction : par exemple l’homicide seulement si il y a décès (art. 393). Toutes les
infractions ne sont pas des infractions de résultats.

Au-delà des composantes de l’élément matériel de l’infraction, il y a la possibilité d’ajouter des circonstances
aggravante.

3. Les formes de l’acte pénal : acte positif versus acte négatif

a) L’enjeu de la distinction : entre liberté et solidarité

Au niveau des formes de l’acte, on distingue les infractions d’action et les infraction d’omission. A nouveau ici, il y
a un enjeu, une tension entre la liberté individuelle et la solidarité. Si on incriminer que les infractions d’action, on
est de nouveau dans le droit pénal de l’acte mais par contre quand on vise des abstention, ce qu’on vise c’est
l’idée que dans certaines situations les personnes ont un devoir d’agir. C’est par exemple l’abstention coupable
qui consiste à ne pas porter secours à une personne qui se trouve en danger. On voit donc que le droit pénal nous
impose un devoir de solidarité, et évidemment quand on nous impose des obligations, on réduit notre marge de
liberté.
Mais ici, c’est un choix qui a été posé par le législateur de dire que dans certaines situations on va imposer la
solidarité, on va créer une responsabilité sociétale pour protéger les personnes qui sont vulnérable au vu de la
situation.

b) Infractions d’action versus infractions d’omission

Dans la majorité des cas, l’élément matériel est un acte positif. La majorité des infractions sont des infractions
d’action. Donc le comportement qui est interdit c’est le fait de faire quelque chose. Mais parfois le comportement
sanctionné c’est le fait de ne pas faire quelque chose c’est un acte négatif, on n’accomplit pas quelque chose
qu’on doit faire.
Donc l’infraction d’inaction ou d’omission implique qu’il existe par ailleurs une obligation d’agir.
Par exemple : le type d’infraction d’omission qui existe c’est la non-assistance à personne en danger (422bis), non-
représentation d’enfant (431, 432), abandon d’enfant (424) ou de famille (391bis), déni de justice (258) omission de faire aveu
de faillite endéans le délai légal (489bis, 4°), etc..

ILLUSTRATION : L’INCRIMINATION DE NON-ASSISTANCE A PERSONNE EN DANGER (pas connaître par cœur)

On rentre vraiment dans le droit pénal spécial, on se penche sur une incrimination en particulier.
Quels sont les éléments constitutifs de cette infraction ? :
- Élément légal : C’est l’article 422bis du code pénal

- Élément matériel : On peut le découvrir à la lecture des incriminations dans le texte

117
 o Il faut qu’il existe un péril grave menaçant une personne vivante : imaginons je me promène et je vois un
bâtiment qui a l’air vide mais qui est en feu, je ne dois pas nécessairement intervenir et me mettre en
danger pour éteindre cet incendie si il est bien certain qu’il n’y a personne a la personne. C’est la même
chose si on se rend compte qu’il y a une personne morte dedans.

o Il faut un refus de venir en aide ou de procurer une aide à autrui

o Il faut l’absence de danger sérieux pour l’abstenant ou pour autrui : Si le fait de secourir la personne nous
mets nous-même en danger alors on est pas tenu d’intervenir.

- Élément moral : On peut le découvrir à la lecture des incriminations dans le texte

o La connaissance du péril grave

o La volonté de s’abstenir de secourir

- Peine : On peut encourir une peine de 8 jours à 1 an et/ou une amende. On peut monter jusqu'à 2 ans si la personne
en péril appartient à une catégorie de personne vulnérable.
Le mobile en droit pénal pour l’élément moral est indifférent. Donc les raisons pour lesquelles on fait ça, ça n’a pas
d’impact. Mais le mobile discriminatoire est souvent pris en compte comme circonstance aggravante

Jurisprudence :
La Cour de cassation a dit pour droit que le délit de non-assistance à personne en danger suppose, outre la connaissance du
péril grave et actuel auquel la victime est exposée, le refus intentionnel de lui apporter l’aide apte à conjurer ce danger dans
la mesure du possible. Au titre de cette infraction, la loi punit l’inertie consciente et volontaire, le refus égoïste de porter
secours, et non l’inefficacité, la maladresse ou l’inadéquation de l’aide procurée sur la base d’une erreur d’appréciation ou
de diagnostic. En l’espèce, la Cour constate que l’arrêt attaqué ne constate pas que le défaut d’application des soins
spécifiques ait été le fruit d’une décision prise après avoir identifié correctement la pathologie. Le fait de n’avoir compris que
tardivement la nature réelle de l’infection, nonobstant les avis recueillis et les observations effectuées ou qui auraient pu
l’être, ainsi que l’inadéquation des mesures engendrées par une perception inexacte de l’état de la patiente, peuvent, le cas
échéant, constituer un comportement inattendu de la part d’un médecin assistant de garde dans un service de soins
intensifs. Ces faits ne sauraient toutefois s’analyser pour autant comme étant constitutifs du refus délictueux de porter
secours. En conséquence, la Cour a cassé l’arrêt de la cour d’appel de Bruxelles qui avait jugé que l’assistante de garde au
service des soins intensifs d’un hôpital était coupable du délit de non-assistance à personne en danger

Jurisprudence : (connaissance péril : non)

La cour d’appel de Bruxelles a dû connaître d’un appel introduit par le ministère public contre un jugement du tribunal de
première instance francophone de Bruxelles qui n’avait pas retenu la prévention de non-assistance à personne en danger
dans le chef de la prévenue. Après avoir constaté que la prévenue était au courant des problèmes d’alcoolisme de son mari
et des deux gifles qu’il avait données au bébé, il a été considéré que la prévenue n’avait jamais été confrontée, avant le soir
des faits, à une scène au cours de laquelle l’intégrité physique de ses enfants était mise en danger, et il a été estimé qu’il
n’était pas établi à suffisance de droit que la prévenue avait eu connaissance d’un péril grave et imminent auquel ses enfants

118
 étaient exposés, chaque fois que, devant s’absenter pour des raisons professionnelles, elle les laissait à leur père. La
juridiction, saisie des faits en appel, a déclaré, que si les deux gifles qui ont été infligées par le mari au bébé sont, certes,
blâmables, elles n’étaient pas suffisantes pour exiger de la part de la prévenue qu’elle prenne, durant ses heures de travail,
des mesures en vue de ne pas laisser les deux enfants à la garde de son mari . La cour a considéré qu’il n’y a pas eu, dans son
chef, un refus délibéré de venir en aide à ses enfants et a conclu qu’à défaut de connaissance d’une situation de péril grave, il
ne peut être fait état, dans le chef de la prévenue, d’une volonté délibérée d’abstention de toute aide à son bébé

Jurisprudence (connaissance péril : oui) :

La cour d’appel de Gand a jugé que la personne qui est au courant de l’attirance sexuelle de son partenaire pour des fillettes
de l’âge de sa fille et qui est consciente du péril grave dans lequel celle-ci se trouve lorsque son partenaire se rend quasi
quotidiennement dans la salle de bains au moment où sa fille prend sa douche se rend coupable de non-assistance à
personne en danger

L’incrimination précise si le mode d’exécution est une action ou une omission, mais parfois elle ne le précise pas
et parfois cela peut être les deux.
Par exemple : le faux en écriture, ça peut être le fait d’inscrire une information inexacte mais cela peut aussi être le fait de ne
pas indiquer une information qui était nécessaire pour que le document reflète la vérité.
Par exemple : Pour la non-représentation d’enfant, ça peut être une abstention donc on ne va pas aller déposer l’enfant chez
le conjoins ou ça peut être le fait qu’on va activement dire à l’enfant de ne pas aller chez l’autre parent.

c) Un cas difficile : l’infraction de commission par omission (pas à étudier)

C’est l’idée qu’on est dans une infraction qui suppose un acte positif, mais ici, l’auteur de l’infraction ne va pas
commettre un acte positif mais un acte négatif. Il va commettre une omission qui va être assimilé à un acte positif
pour autant qu’elle entraine un résultat positif car on estime que la personne avait un devoir d’agir.
Par exemple : On est dans le cas d’un homicide, ce n’est pas moi qui vais tuer la personne mais je ne vais pas agir dans une
certaine circonstance où j’aurais pu intervenir pour éviter cet homicide, et mon acte négatif, on va dire que c’est un acte positif
qui a contribué à l’homicide.

Mais au niveau de la participation criminelle, il existe une participation par omission qu’on verra dans le chapitre
IV.

d) L’infraction de mise en danger

L’infraction de mise en danger c’est un acte pénal qui va mettre en danger autrui.

Pour bien comprendre la suite, il existe une différence entre le virus et la maladie. Le virus c’est ce qu’on transmet.
Le virus pour le VIH c’est le sida et pour le covid19, le virus c’est le SARS-Cov-2 et la maladie c’est le covid19.

119
 ILLUSATRATION : Cracher en période de covid-19

On a vu précédemment qu’il y avait les infractions covid-19. Ce sont les infractions qui sont prévues dans des arrêtés prit par
le ministre de l’intérieur, des arrêtés sur la base de la loi de la sécurité civile qui vont dire que ne pas porter le masque peut
constituer une infraction qui peut d’ailleurs être une infraction mixte (sanction administrative et pénale).
Mais en temps de pandémie, on a vu une délinquance particulière qui s’est créé. On a d’abord eu la vente des faux masque en
ligne, vol par effraction dans des magasins qui étaient fermés puis pendant le confinement on a vu des violence familiale et
conjugale puisque les victimes étaient constamment soumise à leur agresseur. Mais, il y a aussi une délinquance toute
particulière qui s’est mise en place à savoir le fait de cracher. On voyait de nombreux individus qui crachait sur les policier ou
chauffeur de bus en souhaitant l’infection au covid.

Mais est-ce que ce comportement constitue une infraction pénale ? Très vite le ministère public a été confronté à cette
question et s’est demandé comment poursuivre cette infraction. On a deux articles du code pénal qui vont être mobilisé selon
que l’individu est infecté par le virus ou pas.

Si la personne qui crache n’est pas infectée par le virus (si on ne sait pas on part du principe qu’elle n’est pas infecté) c’est
l’article 328bis du code pénal qui va être mobilisé. D’ailleurs la Cour de cassation a confirmé que cet article s’appliquait.
Mais, si la personne est infecté, dans un article de doctrine, on considère que l’article 402 du code pénal devrait pouvoir
s’appliquer, mais à ce jour il n’y a toujours pas de jurisprudence à la covid-19 qui mobilise cette incrimination-là.

L’article 328bis du code pénal

Il a été adopté dans le contexte post-attentat 9/11. A cette période, il y a des personnes qui envoyait des enveloppes avec de
la poudre blanche a des personnalités politique pour faire croire à des attentats à l’anthrax. Le législateur a voulu réagir pour
pouvoir punir et poursuivre ce genre de comportement en créant l’incrimination prévue à l’article 328bis du code pénal

Quels sont les éléments constitutifs :

- Il faut une diffusion de quelque manière qui soit
- Il faut une diffusion de substance de quelque nature qu’elle soit même si elle et inoffensive mais qui dans le contexte
des faits, donne l’impression à la victime d’être dangereuse
- L’auteur sait ou doit savoir qu'elles peuvent inspirer de vives craintes d'attentat contre les personnes ou les
propriétés, punissable d’un emprisonnement d’au moins deux ans d’emprisonnement.

C’est ce qu’on appelle un dol général, il faut simplement la volonté du résultat. Donc peu importe le mobile même si c’est juste
pour rire.
Donc ici, le fait de cracher, quand bien même le crachat n’atteins pas la personne suffit déjà. Même si on est pas infecté, on
sait que le covid est très contagieux et passe par la salive, ça parait fort dangereux.

L’article 402 du code pénal

- Éléments matériels :
▫ L’administration : la fait de cracher

120
 ▫ D’une substance qui peut donner la mort ou altérer gravement la santé : on sait très bien que le covid peut
entrainer une baisse de la santé ou même la mort

▫ Qui entraîne une maladie ou une incapacité de travail personnel : Cass., « arrêt VIH » : seul fait d’être
infecté par VIH = maladie, même en l’absence des manifestations symptomatiques du SIDA, ça remplit la
condition.
Ici pour le corona dès qu’on a des signe même bénin on considère que la condition est remplie

- Élément moral :
▫ Dol général : connaissance, volonté.
Mais du coup comment ça se passe si on était infecté et qu’on ne le savait pas ? Dans la doctrine on dit que dans le contexte
du covid-19, on sait tous qu’on est potentiellement infecté puisque l’on peut être asymptomatique.

Peines

Les peines sont bien plus élevé pour l’article 402 du code pénal puisqu’on peut aller jusqu'à 5 ans d’emprisonnement tandis
que l’article 328bis ça ne va que jusqu'à 2 ans.
Mais dans tous les cas, les deux peines prévues permettent la délivrance d’un mandat d’arrêt. Donc ces personnes peuvent
être mise sous mandat d’arrêt en attendant d’être jugé.

C. La réalisation de l’acte

1. Les infractions instantanée

Ce sont des infractions se réalisent entièrement dans l’instant par l’accomplissement de l’acte interdit ou
l’omission de l’acte prescrit (« instantané » mais infraction peut prendre un certain délai dans sa réalisation). C’est
la plupart des infractions qui sont réalisées dans l’instant ( le vol, recel, viol, coups ou blessures, homicide,etc.).
Bien sûr, instantanée ne veut pas dire rapide, si on commet un braquage dans une banque et que cela prend tout
un temps à l’intérieur, cela peut prendre un certain délai et ça reste une infraction instantanée.

Exemple de jurisprudence :
La Cour de cassation a confirmé que l’abus de confiance est une infraction instantanée qui est réalisée dès lors que sont
réunis la dissimulation, à savoir l'appropriation illégale, ou la dilapidation, à savoir l'affectation inconsidérée ou inutile avec
pour conséquence la perte de la chose ou du titre, et l’intention frauduleuse (Cass., 25 septembre 2012, P.12.0444.F).

121
 2. Les infractions continues

Ce sont celles qui se maintiennent dans le temps, état de fait qui perdure jusqu’à ce qu’il y soit mis fin (ex : faux

et usage de faux, association malfaiteurs, détention de stupéfiants, abandon de famille, …).Dans le cas d’usage
de faux par exemple, on le créer puis il va continuer à servir dans le temps.

Exemple de jurisprudence :
La Cour de cassation a décidé que l'arrêt, qui constate qu'il est actuellement toujours fait usage des pièces arguées de faux
dans les recours introduits par les personnes concernées contre l'Etat belge, représenté par le ministre des Finances, qu'il n'a
pas été mis fin à cet usage par le paiement, sous toutes réserves et sans aucune reconnaissance préjudiciable, des
impositions contestées afin d’éviter le paiement ultérieur d'intérêts, que la circonstance que certains inculpés auraient quitté
leur fonction depuis plus de 10 ans, n’implique pas que l'action publique serait prescrite à leur égard, a pu légalement
déduire que l'usage des pièces arguées de faux, fut-il contesté, pouvait continuer à nuire à l'administration, et à produire
ainsi l'effet voulu par les demandeurs inculpés de faux (Cass., 6 juin 2013, P.12.1881.F).

La Cour de cassation a également confirmé que lorsque le faux et l’usage de faux ont été commis par une même personne
avec la même intention frauduleuse ou dans le même dessein de nuire, ces infractions sont considérées comme étant une
seule et même infraction qui se poursuit tant que le but visé et réalisé par la première action continue à exister, bien
qu’aucun acte positif nouveau n’ait été posé par quiconque (Cass., 21 janvier 2014, P.12.1642.N, note de K. DE SCHEPPER,
« De informatieplicht m.b.t. een ten laste gelegd gebruik van duidelijk omschreven valse stukken en de rol van het
onderzoeksgerecht bij een onduidelijke tenlastelegging », N.C., 2015, nr. 4, p. 301-309 »).

3. Les infractions d’habitude

Ce sont des infractions qui visent la commission répétée du fait constitutif de l’infraction, c'est-à-dire si je commet
un acte de manière isolé et bien cela ne sera pas une infraction mais si je répète cet acte, si cela devient une
habitude, c’est une infraction.
Par exemple : tenir une maison de débauche implique qu’on fasse cela pendant un certain temps

Cette distinction est importante parce que cela a des impacts pour des règles de procédure pénale. Cela peut avoir
des impacts au niveau de la prescription de l’action publique (quand commence le délai de prescription) ainsi
qu’au niveau de l’application de la loi pénale dans l’espace et dans le temps.

4. Les infractions collectives ou concours d’infractions

Une infraction simple c’est pas exemple commettre un vol. Mais il peut y avoir aussi des infractions collectives ou
des concours d’infractions c'est-à-dire que c’est une Infraction instantanée qui est renouvelée, continuée :
commission à plusieurs reprises de l’infraction pendant période déterminée.

122
Deux types de concours :
- Concours matériel : un individu va commettre plusieurs infractions qui n’ont aucun lien entre elles. Il va
y avoir une incidence au niveau de la peine, on va les cumulée mais il y aura un plafond.
- Concours idéal :
o Infraction complexe : Un même fait constitue plusieurs infractions ou un comportement illicite
va courir plusieurs qualifications pénale. On est dans ce qu’on appelle l’unité de réalisation.
Par exemple : je fais un accident de la route et ce même accident correspond à un excès de vitesse et à un
homicide involontaire
o Infraction collective ou continuées : c’est plusieurs infractions distincte mais qui en réalité
manifeste une même intention délictueuse. Ici on va parler d’unité d’intention.
Par exemple : je vais commettre un braquage pour me procurer des stupéfiants. C’est 2 infractions de
nature différentes, le vol + la détention de stupéfiant mais c’est pour me procurer ces stupéfiants que j’ai
commis le braquage donc on voit qu’il y a une unité d’intentions.
Ou alors, cela peut être des infraction de même nature, je commet de multiples vol mais à chaque fois de
la même manière donc on voit ici qu’il y a une unité d’intention.
Dans ce-cas-là, la conséquence c’est qu’on va prononcer qu’une seule peine mais plus forte

Article 65, alinéa 1 : concours idéal jugé en une fois

Lorsqu'un même fait constitue plusieurs infractions ou lorsque différentes infractions soumises simultanément au même
juge du fonds constituent la manifestation successive et continue de la même intention délictueuse, la peine la plus forte
sera seule prononcée.

Article 65, alinéa 2 : concours idéal jugé en deux fois

Lorsque le juge du fond constate que des infractions ayant antérieurement fait l'objet d'une décision définitive et d'autres
faits dont il est saisi et qui, à les supposer établis, sont antérieurs à ladite décision et constituent avec les premières la
manifestation successive et continue de la même intention délictueuse, il tient compte, pour la fixation de la peine, des
peines déjà prononcées. Si celles-ci lui paraissent suffire à une juste répression de l'ensemble des infractions, il se prononce
sur la culpabilité et renvoie dans sa décision aux peines déjà prononcées. Le total des peines prononcées en application de
cet article ne peut excéder le maximum de la peine la plus forte.

A l’article 65, on a soit un même fait qui constitue plusieurs infractions (unité de réalisation) soit on a différentes
infractions qui constituent la manifestation successive et continue de la même intention délictueuse (unité
d’intention).

L’alinéa 2 de l’article 65 concerne la situation où ce concours idéal va être jugé en deux temps. Il y a d’abord eu
des infractions qui ont fait l’objet d’une décision définitive. Et ensuite, un autre juge va intervenir et va constater
qu’il y a d’autres faits dont il est saisit qui aurait pu former un concours idéal avec les infractions déjà jugées.

123
L’article 65 alinéa 1 c’est le premier schéma. Il y a un fait A qui est en concours idéal avec le fait B. Je commet le
fait A, puis je commet le fait B puis je suis jugée et il va retenir le concours idéal entre le fait A et le fait B pour
prononcer une seule peine qui est la plus forte.

Deuxième situation, c’est l’article 65 alinéa 2. Je commet un fait A puis je commet un fait B, mais le juge chez qui
je vais comparaitre en premier n’a pas connaissance du fait B, je suis donc jugée pour le fait A. Par la suite, on va
me poursuivre pour le fait B et je vais arriver devant un autre juge, et le parquet va dire « attention, il y avait deja
un jugement rendu par le premier juge pour le fait A qui est en concours idéal avec le fait B ». Le deuxième juge
va devoir tenir compte de la peine prononcée par le premier juge et soit il va estimer que cette peine est suffisante
pour condamner les deux fait, soit il fait estimer que ce n’est pas suffisant et va prononcer un complément de
peine.
Pour bien comprendre la différence entre le concours et la récidive, on voit ici que quand on est en situation de
concours, c’est que tous les différents faits sont arrivés avant le jugement, avant un avertissement judiciaire.
Tandis que dans la récidive, je commet le fait A puis il y a un jugement et seulement après je récidive malgré
l’avertissement judiciaire.

D. L’acte inachevé punissable : le régime de la tentative d’infraction et de l’infraction manquée

Par exemple dans la célèbre série « casa del papel », on voit que ce n’est pas rien de planifier la commission d’une
infraction. Il faut recruter des gens, les former, acheter le matériel, se préparer en élaborant des plans.
Alors à partir de quel moment dans ce processus qui peut être très long le droit pénal intervient. Donc à partir de
quand, notre tentative peut être considéré comme punissable.

124
 1. Le régime de la tentative

Il y a encore évidemment tout un enjeu éthico-politique qui est de dire « jusqu’où intervient la sphère du droit
pénal ? » et on a de nouveau une tension entre droit pénal de l’acte et droit pénal de l’agent. A partir de quand,
si on a pas vraiment commit l’acte de l’infraction, on peut être considérer comme responsable et dans un état de
dangerosité qui fait qu’on va vouloir nous poursuivre.

C’est une notion pénale qui a évolué car dans le code pénal révolutionnaire de 1791, il n’était pas question
d’incriminer la tentative. Puis dans le code pénal napoléonien de 1810 bien plus sévère, là on a dit « assimilation
totale » c'est-à-dire qu’une tentative c’est comme une infraction consommée.
Et puis, dans notre code pénal de 1867, on a trouvé un équilibre, on va dire que la tentative on va l’incriminer mais
seulement dans certaines circonstances et a certaines conditions.

On parle d’infraction tentée ou d’infraction consommée si elle est totalement réalisée.

Art. 51. Il y a tentative punissable lorsque la résolution de commettre un crime ou un délit a été manifestée par
des actes extérieurs qui forment un commencement d'exécution de ce crime ou de ce délit, et qui n'ont été
suspendus ou n'ont manqué leur effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de l'auteur.

Art. 52.La tentative de crime est punie de la peine immédiatement inférieure à celle du crime même,
conformément aux articles 80 et 81. Les tentatives de crimes punissables de la réclusion à perpétuité ou de la
détention à perpétuité seront cependant punies respectivement de la réclusion de vingt ans à trente ans ou de
la détention de vingt ans à trente ans.

Art. 53. La loi détermine dans quels cas et de quelles peines sont punies les tentatives de délits.

Petite précision quant à l’article 51, le régime de la tentative vise deux situations : l’infraction inachevée et
l’infraction manquée. L’infraction inachevée c’est une tentative qui a été avorté, il y a eu un commencement
d’exécution mais j’ai été interrompu dans le cours de la réalisation. Tandis que lors de l’infraction manquée, j’ai
posé tous les actes nécessaires pour accomplir l’infraction mais en fait j’ai raté mon coup.

125
 2. La répression de la tentative punissable

Est-ce que la tentative est toujours punissable ? Non, elle est punissable dans certains cas.

a) La tentati ve de crime : toujours punissable

Pour les crimes, il faut prendre l’article 52 du code pénal qui nous dit que la tentative est toujours punissable pour
les crimes. Mais la peine est réduite. Pour la réduire il faut prendre l’article 80 et 81 du code pénal :
o crime puni de peine réclusion à perpétuité : 20 à 30 ans ! (on ne tient pas compte 30-40 ans)
o si crime puni de 20 à 30 ans : 15 à 20 ans
o si crime puni de 15 à 20 ans : 10 à 15 ans
o si crime puni de 10 à 15 ans : 5 à 10 ans
o si crime puni de 5 à 10 ans : un mois à 5 ans
o si crime contre l’humanité, de guerre, de génocide

Par contre il y a des fois ou pour les crimes ça va être la même peine que pour le crime consommer, c’est le cas
pour les crimes les plus graves comme les crimes contre l’humanité et génocide.
pour certains vols avec violences/extorsions accompagnés de circonstances aggravantes, même peine que crime
consommé (art. 476 Code pénal, renvoyant à 473 à 475 Code pénal)

b) La tentati ve de délit : punissable dans les cas et de la peine prévus par le texte légal

L’article 53 du code pénal nous dit que la tentative de délit n’est punit que quand c’est dans les cas prévu par la
loi.
Par exemple : Art. 463 Code pénal : Les vols non spécifiés [sans violences ni menaces] dans le présent chapitre seront punis
d'un emprisonnement d'un mois à cinq ans et d'une amende de vingt-six euros à cinq cents euros. C’est un délit.
L’article 466 du code pénal nous dit que les tentatives des vols mentionnés aux articles précédents seront punies d'un
emprisonnement de huit jours à trois ans et d'une amende de vingt-six euros à trois cents euros

Enfin les contraventions ne sont pas punissable en principe parce que ce n’est pas visée par l’article 51 et 53 du
code pénal. Bien sûr, attention, l’article 100 du code pénal prévoit qu’on peut déroger au livre I par une loi
particulière donc des dérogations sont possibles.

126
 3. Les conditions de la tentative punissable

a) La résolution de commettre un crime ou un délit

Résolution signifie qu’il faut bien une intention donc il n’y a déjà pas de tentatives possible pour les infractions qui
ne sont pas intentionnelles. Cette résolution doit être une résolution de commettre un délit déterminé, donc on
ne peut pas dire « il a tenté de faire quelques chose », mais « il a tenté un vol ».
C’est pas toujours facile à prouver, on a par exemple le tribunal correctionnel de Verviers, dans un jugement du
29 avril 1997 a considéré que le fait de frapper dans une vitrine n’était pas constitutif de la tentative de vol si
l’intention de voler n’était pas rapportée. Il faut démontrer l’intention

b) Un acte extérieur qui forme un commencement d’exécution

Il faut un ou plusieurs actes extérieurs qui forme un commencement d’exécutions, un début de matérialisation ou
d’extériorisation. Cela signifie que ce n’est pas possible pour les infractions commises par omission mais aussi qu’il
faut des actes d’exécution et pas des actes préparatoires ((actes par lesquels on se donne les moyens de
commettre l’infraction mais sans que cela ne manifeste une intention certaine de la réaliser).
La frontière entre acte préparatoire et acte d’exécution est parfois très difficile et donc la jurisprudence à mit en
place 3 critères pour aider à faire la distinction :
- univocité (intention certaine, pas de doute qu’on va commettre l’infraction)
- proximité temps-espace entre actes extérieurs et exécution
- lien suffisamment étroit et direct entre actes extérieurs et exécution

L’infraction ne doit pas nécessairement être elle-même entamée c'est-à-dire que les actes d’exécutions qu’on a
commis ne doivent pas nécessairement correspondre aux éléments constitutifs de l’infraction.
Par exemple : A été retenu comme tentative de vol avec violence le fait que 4 hommes étaient dans une voiture depuis 30
minutes devant une banque avec des gants, masques, des armes, etc. Là on voit qu’il y avait une intention certaine d’aller
braquer la banque. Il y avait une proximité espace-temps, ils étaient vraiment garé juste devant la banque depuis un petit
temps. C’était clair qu’il allait commettre un vol avec violence.

c) Une suspension ou un échec involontaire du projet criminel avant que l’infraction en soit
consommée

L’interruption ou échec involontaire du projet criminel avant que l’infraction ne soit consommée. Donc soit ma
tentative inachevée ou manqué, elle est faite en raison de circonstance indépendantes de ma volonté (ex : la
police débarque).
Si c’est un désistement volontaire, par exemple les 4 hommes dans la voiture se disent finalement on fait demi -
tour on va pas le faire, là la tentative n’est plus punissable

127
 Exemple de jurisprudence :
De la seule constatation que le prévenu était entré dans des véhicules afin de commettre un vol et qu'après les avoir fouillés,
il avait considéré qu'ils ne contenaient rien d'intéressant, les juges d'appel n'ont pu légalement déduire qu'il avait renoncé
volontairement à son projet (Cass., 23 mai 2012, P.12.0804.F, Rev. dr. pén. crim., 2012, p. 1302, avec note d’O. BASTYNS,
« La tentative : interruption volontaire ou involontaire ? »).

Quid en cas de repentir ? Par exemple je commet une tentative d’homicide, je porte pleins de coup de couteau à la personne
puis je suis pris par pleins de remord et j’apport la personne à l’hôpital. Bon là évidemment, l’infraction est suffisamment
entamée donc on va bien considérer qu’il y a une tentative d’homicide mais par contre le repentir actif peut être considérer
comme des circonstances atténuantes.

4. L’infraction impossible

Une infraction impossible est une infraction qui ne peut pas se réaliser à défaut d’objet (tirer sur une personne
déjà morte) ou par inadéquation des moyens utilisés (je tire avec un faux fusil, j’empoisonne quelqu’un avec de
l’eau salé).

La jurisprudence de la Cour de cassation va distinguer la tentative absolument impossible c'est-à-dire la tentative

qui ne peut pas être réalisé en toutes circonstances qui ne sera pas punissable et la tentative relativement
impossible que la Cour va considérer comme punissable ( par exemple quand on trafiquait du sucre en pensant
que c’était des stupéfiants).

Le délit putatif c’est quand on croit commettre une infraction, mais qu’en fait on ne la commet pas. Ce n’est pas
considérer comme punissable.
Par exemple : je pense commettre un vol mais en fait ce que je prends c’est un objet qui m’appartient.

§3. L’élément moral

A. L’imputabilité et les causes de non-imputabilité

1. Définition

Au niveau des composantes subjectives de l’infraction, de l’élément moral, il y a deux grandes composantes :
i. La première c’est l’imputabilité qui est le fait de pouvoir faire un lien, rattacher le fait matériel (action ou
omission) à l’agent pour pouvoir établir sa responsabilité pénale. Pour pouvoir faire ce rattachement, il
faut montrer que l’agent est doté de discernement et de libre arbitre. Le discernement c’est le fait que
quand on a posé l’acte on jouissait de ces capacités mentales, on était en pleine conscience de ce que
l’on faisait. Le libre arbitre c’est le fait de dire qu’on a pu agir avec une volonté libre, sans contrainte. La

128
 conscience et la volonté sont présumé, normalement on agit avec conscience et volonté sauf si on est en
présence d’une cause de non-imputabilité.

ii. La deuxième notion c’est l’élément fautif, que certain dans la doctrine appelle élément moral strict ou
senso. L’élément moral en résumé, c’est l’acte matériel qui doit résulter d’une activité consciente, libre
et fautive pour que la personne soit responsable pénalement. Il faut toujours un élément moral même si
on ne le voit pas dans le texte même de l’infraction parce qu’il n’y a pas de responsabilité pénale sans
faute.

Il y a différentes doctrine en présence, certains auteurs, n’utilise pas la notion de cause de non-imputabilité mais
utilise celle de cause de justification subjective ou cause de justification personnelle. On se rappelle, les causes de
justifications font disparaître l’infraction parce que quand on commet un acte et qu’on est dans une situation de
légitime défense, ce n’est plus considéré comme une infraction. Et donc le fait est justifié, considéré comme
conforme à la loi pénale.

La cause de non-imputabilité, l’acte n’est pas justifié et reste une infraction, c’est juste qu’on ne peut pas faire le
lien avec l’agent parce qu’il n’a pas conscience ou la volonté et donc il manque une partie de l’élément moral pour
pouvoir lui imputer l’infraction.
C’est pourquoi à Saint louis on utilise pas le terme de cause de justification subjective parce qu’on ne justifie pas
l’acte et on utilise la notion de cause de non-imputabilité parce qu’on ne peut pas imputer l’acte à l’agent.

Attention, certains auteurs distingue encore deux types de causes de non-imputabilité :

• Cause d’exemption d’imputabilité : l’agent est capable de conscience et de volonté mais a un certain
moment il perd cette conscience ou cette volonté

o Erreur ou ignorance (pas conscience) : L’auteur commet une infraction mais sans le savoir.
L’ignorance c’est parce qu’il n’a pas l’information et l’erreur veut dire qu’il possède une
mauvaise information.
L’ignorance ou l’erreur peuvent porter sur le fait ou le droit :

129
 • Erreur de fait : On est pendant une chasse, on tire sur un animal mais en fait
c’était un homme.
• Erreur de droit : On va prendre une chose en pensant que c’était à nous mais
en fait c’était pas à nous. Ou alors je détiens du cannabis en pensant que c’est
autorisé ou encore une société qui demande des conseils à son avocat, mais
en fait l’avocat à donner de mauvais conseil et on a commis une infraction.
L’erreur ou l’ignorance doivent être commit de bonne fois, il ne doit pas avoir de mauvais
intention derrière. De plus, l’erreur ou l’ignorance doit être invincible de sorte que toute
personne raisonnable et prudente aurait commis la même erreur ou ignorance.

o Contrainte ou force irrésistible (pas volonté) : L’article 71 du code pénal dit « pas d’infraction »
mais ce n’est pas une cause de justification, pour les causes de non-imputabilité il y a bien un
élément matériel.
La contrainte est un événement indépendant de la volonté de l'homme qu'il ne pouvait ni
prévoir ni conjurer qui détruit la volonté de l'agent (pas conscience), en le poussant
irrésistiblement à poser l'acte matériel incriminé par la loi. On est conscient de ce qu’on fait mais
on a plus de volonté, on a pas d’autre choix de commettre l’infraction.
Certains désigne cela comme une force majeure subjective. Ici il faut bien distinguer de l’état
de nécessité puisque dans l’état de nécessité la personne a sa conscience et sa volonté et elle
fait le choix entre 2 intérêts opposé de commettre l’infraction pour sauvegarder l’intérêt le plus
précieux. Tandis qu’ici l’agent n’a pas le choix.
2 types de contraintes :

• Contrainte physique : événement extérieur qui met matériellement l’agent

dans l’impossibilité de respecter la loi
Par exemple : une crevaison subite d’un pneu amène le conducteur d’une voiture à
transgresser le Code de la route

• Contrainte morale : événement extérieur qui met psychologiquement l’agent

dans l’impossibilité de respecter la loi
Par exemple : un joueur de football ayant fait un « doigt d'honneur » en réponse aux
provocations racistes des supporters du club adverse, au motif que les injures et
comportements racistes « sont de nature à provoquer en lui une telle révolte que
celle-ci doit être assimilée à la contrainte morale justifiant des troubles momentanés
et fortuits du comportement qui ont pu le priver temporairement du contrôle de ses
actes »

130
 o Trouble momentanée de discernement (pas conscience) : Ce trouble momentanée doit être
total, donc pendant un moment on a plus du tout de discernement, cela doit être imprévisible
et ça ne doit pas résulter de la volonté fautive ou non de l’agent.
Par exemple : perte de connaissance due à un excès de fatigue, malaise au volant, crise de
somnambulisme, intoxication par stupéfiants, mais dans le cas de médicaments ou alcool il ne faut pas que
l’intoxication soit volontairement provoqué !

Quelle est la conséquence si une telle cause d’exemption est constatée ? Non-lieu ou acquittement,
donc pas de peine prononcée et la responsabilité ne sera pas établie.

• Cause de non-imputabilité : l’agent à de façon générale pas de capacité suffisante de connaissance ou de

volonté et ne sait donc pas commettre de faute
o Trouble mental
o Minorité
Quelle est la conséquence si une telle cause d’exemption est constatée ? Non-lieu si on est en stade
préliminaire du procès ou un acquittement si on est phase de jugement mais attention ici des
mesures protectionnelles ou de suretés peuvent être adoptées (mesure d’internement pour le
trouble mental et mesures protectionnelles pour la minorité)

2. Le trouble mental

a) Introduction historique

b) La décision sur l’irresponsabilité pénale ou le champ d’application de l’article 71 du code pénal

Art. 71 Code pénal : Il n'y a pas d'infraction lorsque l'accusé ou le prévenu était atteint, au moment des faits,
d'un trouble mental qui a aboli sa capacité de discernement ou de contrôle de ses actes (…).

Si la personne est atteinte au moment des faits qu’on peut qualifier d’infraction, si sa capacité à contrôler ses
actes est complétement abolie, elle ne peut pas être reconnue pénalement responsable en raison de son trouble
mental.
La conséquence de cela c’est l’acquittement et au départ c’était la seule possibilité. Mais à la fin du 19 ème siècle il
y a eu de la doctrine de la défense sociale qui disait qu’il fallait protéger la société en plaçant ces aliénés dangereux
qui ont commis des infractions sous contrôle sociale. En réaction à ces doctrine a conduit à l’d’option d’une
première loi de défense sociale du 9 avril 1930 à l’égard des anormaux et délinquants. C’est là que la mesure de
sureté appelé internement a été créé.

131
Cette loi de 1930 à subit plusieurs modification et a commencé à devenir plus du tout adapté et on, a voulu lancé
une grande réforme où tout un texte a été adopté le 21 avril 2007 mais elle n’est jamais entrée en vigueur parce
qu’elle a été énormément critiqué.
Un nouveau texte de loi a alors été rédigé et c’est en l’occurrence le texte de loi qui s’applique actuellement à
savoir la loi du 5 mai 2014 relative à l’internement. Elle est entrée en vigueur le 1 er octobre 2016 et c’est donc elle
qui a abrogé de 1930.

c) Le champs d’application de la mesure d’internement

Toute la matière est dans la loi (rien à étudier) :

« Mesure de sûreté destiné à la fois à protéger la société et à faire en sorte que soient dispensés à la personne
internée les soins requis par son état en vue de sa réinsertion dans la société »
(Art. 2 de la loi du 5 mai 2014)

Attention, l’internement n’est pas une peine mais bien une mesure de sureté ! Ce qu’on doit aussi savoir c’est
qu’il ne faut pas confondre l’internement civil et pénal. L’internement civil c’est le fait que des personnes peuvent
être placées dans des hôpitaux psychiatrique et privé de leur liberté même sans avoir commis aucune infraction
mais parce qu’il sont considéré comme dangereux pour eux-mêmes ou les autres. Ces mesures protectionnelles
sont des mise en observation dans l’hôpital et ce sont des mesures prisent par le juge de paix ou juge de la
jeunesse. Tout le régime de l’internement civil est organisé par la loi du 26 juin 1990. 5

d) l’exécution de la mesure d’internement : le rôle central de la chambre de protection sociale du

TAP

La mesure d’internement est prise au moment de la décision et donc elle peut aussi être prononcé pour des
personnes qui était responsable au moment des faits. Il faut distinguer le moment des faits et le moment de la
décision.
Donc une personne qui peut être atteinte d’un trouble mental au moment des faits peut totalement être saine
d’esprit au moment de la décision et inversement.

5
A titre informatif, pas connaitre mais savoir qu’on parle toujours de l’internement pénal dans ce cours puisqu’il
y a un lien avec une infraction.
132
Au moment des faits on regarde « est ce que j’ai un trouble mental qui aboli totalement ma conscience ? », si oui,
je suis irresponsable, si non, je suis responsable.
Et puis, au moment de la décision, le juge pénal a quelqu’un qui est responsable ou non et cherche à savoir dans
quel état est la personne. On se demande si la personne a un trouble mental qui aboli ou altère gravement sa
capacité de contrôle de ses actes, selon la réponse, le juge pourra décider si oui ou non il prononcera une mesure
d’internement.

ON a introduit la matière en disant qu’il y avait l’article 71 puis on a la doctrine de défense sociale qui a voulu
réagir et prévoir l’internement dans ces cas-là de personnes qui étaient irresponsable au moment de leur acte.
Mais attention, maintenant la mesure de l’internement s’applique aussi a des personnes qui étaient responsables
au moment des faits parce qu’elles ne sont plus saine d’esprit au moment de la décision.

On a encore une difficulté qui s’ajouter à savoir que le champ d’application de la responsabilité pénale (article 71)
n’est pas le même que le camp d’application de la mesure d’internement (article 9 de la loi du 5 mai 2014).

Il n'y a pas d'infraction lorsque l'accusé ou le prévenu était atteint, au moment des faits, d'un trouble

mental qui a aboli sa capacité de discernement ou de contrôle de ses actes ( …).

(Article 71 CP)

On précise que la loi de 2014 a modifié l’article 71 ce qui fait que maintenant on utilise maintenant la notion de
trouble mental alors qu’avant on parlait d’état de démence.
Et on parle de trouble plutôt que d’état puisque on peut viser certaines situations passagère.

Champs d’application de la loi du 5 mai 2014, conditions :

• La grosse différence avec la loi du 5 mai 2014 c’est qu’on vise le trouble qui abolit complément ou
altéré gravement la capacité de discernement de contrôle des actes. C’est plus large évidemment,
on vise celui qui a complétement perdu la conscience mais aussi celui dont la conscience a été altéré
gravement. On n’a pas le même champs d’application entre les deux lois.

• En plus cette loi a voulu réduire les cas dans lesquels on pouvait prononcer une mesure
d’internement au moment de la décision. On prononce seulement une mesure d’internement à
l’égard d’une personne qui a commis un crime ou un délit portant atteinte ou menaçant l’intégrité
physique ou psychique de tiers. Par exemple : si je vole un vélo sans faire de mal à personne, même si je suis
au moment du jugement avec un trouble mental qui abolit ou altère gravement ma capacité de discernement,
on ne va pas pouvoir m’internet.

133
 • Il faut que le danger existe qu’elle commette de nouveaux faits en raison de son trouble mental,
éventuellement combiné avec d’autres facteurs de risque.

• Elle a fait l’objet d’une expertise psychiatrique médicolégale, qui est contradictoire

Récapitulatif :

e) Enfin vers une politique de soins pour les internés

Quelle est la conséquence de la restriction du champ d’application de la mesure de l’internement (plus que
certaines infractions) ?
Moins d’internement vu que pour une série d’infractions on ne pourra plus prononcer d’internement. Ces
personnes-là vont donc subir des peines telles que le peine privative de liberté donc aller en prison. Hors, l’état
des soins de santé en prison est désastreuse, cette situation soulève vraiment des questions au niveau de l’article
5 CEDH qui dit que la privation de liberté soit légale, régulière et qu’il y ai un but entre la raison de la détention et
les conditions dans lesquelles on est détenu. La Cour a régulièrement condamner des états qui ne prodiguait pas
les soins nécessaires aux détenus. Cette situation des personnes avec des troubles mentaux qui vont être envoyé
en prison qui ne sont pas des lieux où des soins peuvent être apporté, va soulever des questions en terme de droit
humains.

134
Le juge, au moment de prendre sa décision doit analyser deux questions. Tout d’abord la question du trouble
mental au moment des faits pour décider de la responsabilité pénale, on va voir si cela aboli la capacité de
discernement au moment des faits. Ensuite, on va regarder au moment de la décision s’il y a un trouble mental
qui aboli ou altère gravement la capacité de discernement, ici c’est pas pour la responsabilité pénale mais c’est
pour voir si on peut prononcer une mesure d’internement.
Quand un des acteurs du procès pénal à un soupçons qu’il y a un trouble mental qui est en jeu dans un de ces
deux stades, il y a une obligation de solliciter une expertise. Cette question est réglée par la loi du 5 mai 2014.

Remarque : Pour toute la matière de l’internement, tout ce qui est décision de l’internement mais aussi son exécution, il y a
toujours l’assistance obligatoire d’un avocat pour la personne pour qui l’internement est envisagé.

Art. 5 loi du 5 mai 2014 :

§ 1er. Lorsqu'il y a des raisons de considérer qu'une personne se trouve dans une situation visée à l'article 9, le procureur du
Roi, le juge d'instruction ainsi que les juridictions d'instruction ou de jugement ordonnent une expertise psychiatrique
médicolégale afin d'établir, à tout le moins :
1° si, au moment des faits, la personne était atteinte d'un trouble mental qui a aboli ou gravement altéré sa capacité de
discernement ou de contrôle de ses actes et si, au moment de l'expertise, la personne était atteinte d'un trouble mental qui
a aboli ou gravement altéré sa capacité de discernement ou de contrôle de ses actes;
2° s'il existe une possibilité de lien causal entre le trouble mental et les faits;
3° si, du fait du trouble mental, le cas échéant conjugué à d'autres facteurs de risque, la personne risque de commettre de
nouvelles infractions, comme prévu à l'article 9, § 1, 1° ;
4° si, le cas échéant, la personne peut être traitée, suivie, soignée et de quelle manière, en vue de sa réinsertion dans la
société;
5° si, dans le cas où la prévention porterait sur des faits visés aux articles 371/1 à 378 du Code pénal ou sur des faits visés
aux articles 379 à 387 du même Code, commis sur des mineurs ou avec leur participation, il est nécessaire d'imposer une
guidance ou un traitement spécialisé.
§ 2. L'expertise psychiatrique médicolégale est réalisée sous la conduite et la responsabilité d'un expert, porteur d'un titre
professionnel de psychiatre médicolégal, qui satisfait aux conditions fixées en vertu de la loi coordonnée du 10 mai 2015
relative à l'exercice des professions des soins de santé.
L'expertise peut également être réalisée en collège ou avec l'assistance d'autres spécialistes en sciences
comportementales, toujours sous la conduite de l'expert précité.
§ 3. L'expert rédige, à partir de ses constatations, un rapport circonstancié, conformément aux modèles fixés par le Roi.
L'instance requérante peut, si elle l'estime nécessaire, demander une actualisation de l'expertise.

L’expertise doit être contradictoire ce qui veut dire que ces personnes dont on va envisager l’internement va
pouvoir formuler ces observation et va pouvoir envoyer toutes ses remarques ou tous les document dont il veut
que l’expert tienne compte, il y a de la contradiction. Et l’avocat va recevoir les rapports de l’expert et va pouvoir
faire ses observations puis l’expert pourra y répondre. On voit qu’un dialogue s’établit, il y a vraiment de la
contradiction dans l’expertise.
135
 Art. 7.La personne qui fait l'objet d'une expertise psychiatrique médicolégale peut, à tout moment, se faire
assister par un médecin de son choix et par un avocat. Elle peut également communiquer par écrit aux experts
judiciaires toutes les informations utiles pour l'expertise que lui fournit le médecin ou le psychologue de son
choix. Ce prestataire de soins est informé des finalités de l'expertise psychiatrique.
Les experts judiciaires se prononcent sur ces informations avant de formuler leurs conclusions et les joignent à
leur rapport.

Art. 8.§ 1er. A la fin de ses travaux, l'expert envoie pour lecture à l'avocat de l'inculpé et au ministère public, ses
constatations, auxquelles il joint déjà un avis provisoire. A moins qu'un délai n'ait été antérieurement déterminé
par le juge, l'expert fixe un délai raisonnable, compte tenu de la nature de l'affaire, dans lequel l'avocat de
l'inculpé doit formuler ses observations. Sauf décision contraire du juge ou circonstances particulières visées par
l'expert en son avis provisoire, ce délai est d'au moins quinze jours.
L'expert reçoit les observations de l'avocat de l'inculpé et, le cas échéant, de l'expert désigné par celui-ci, avant
l'expiration de ce délai. L'expert ne tient aucun compte des observations qu'il reçoit après l'expiration de ce
délai.
§ 2. Le rapport final est daté. II contient également le relevé des documents et des notes remis par l'avocat de
l'inculpé aux experts ainsi que les remarques y afférentes. Le rapport est signé par l'expert.
La signature de l'expert est précédée du serment ainsi conçu : "Je jure avoir rempli ma mission en honneur et
conscience, avec exactitude et probité."
(…)

Le juge va recevoir cette expertise et cela va l’aider à prendre sa décision, l’expertise ne lie pas le juge pénale,
c’est un avis. Le juge grâce à cette expertise va se prononcer sur la responsabilité donc l’article 71 et se prononcer
sur la possibilité d’ordonner une mesure d’internement.
Cette mesure d’internement peut être prononcée par :
- Les juridictions d’instruction (chambre du conseil, chambre de mises en accusation) dans la phase
préliminaire du procès pénal.
- Les juridictions de jugement (tribunal police, tribunal correctionnel, cour d’appel, cour d’assises)

Une fois que la mesure d’internement a été prononcé par le juge, quelle est la suite ? C’est la matière du droit de
l’exécution des peines et des mesures.
Il y a trois grandes phases dans le procès pénal :

136
L’exécution de l’internement

C’est aussi une matière réglé par la loi du 5 mais 2014.

L’exécution de la mesure d’internement est de la compétence de la chambre de protection sociale (« CPS ») du
tribunal de l’application des peines (« TAP »). Le tribunal de l’application des peines c’est un tribunal qui a deux
chambres :
- La chambre de protection sociale : s’occupe des internés
- La chambre de l’application des peines : s’occupe des personnes condamnés à une peine de prison

C’est une instance judiciaire permanente. Avant cette Chambre de protection sociale qui existe depuis 2016, il y
avait des commissions de défense sociale, des commissions administratives non permanente qui étaient composé
d’un magistrat président, d’un avocat et d’un psychiatre.

Il y a 6 tribunaux de l’application des peines et une chambre de protection sociale par TAP, alors qu’il y a plusieurs
chambres d’application des peines par TAP.
Ces tribunaux se situent à Bruxelles (2), Liège, Mons, Gand et Anvers.

Composition de la chambre de protection sociale :

- Président – juge de protection sociale : magistrat

- Assesseur spécialisé en psychologie clinique (psychiatre)

- Assesseur spécialisé en réinsertion sociale

Audience de la chambre de protection sociale :

- Huis clos (mais prononcé en audience publique) : présence que des acteurs
- Lieux6 : palais de justice, établissement pénitentiaire, établissement de défense
sociale, établissement de soins.
- Première comparution devant la chambre : elle doit prendre une décision dans les
2 mois de la décision d’internement prise par le juge
- Interné placé : si on place la personne, comparution automatique chaque année

Rôle de la chambre de protection sociale dans le suivit des internées

L’internement est une mesure à durée indéterminée, on peut rester internet jusqu’à notre mort même si c’est
pas le but.

6
Pas connaitre par coeur
137
La chambre de protection sociale va pouvoir accorder des modalités de l’exécution de l’internement. Donc, dans
les deux mois de la décision du juge, elle va se demander si on place la personne donc le privé de sa liberté ou pas.
La chambre peut adoptés différentes modalités à tout moment :

- Octroyer une surveillance électronique

- Octroyer une libération à l’essai c'est-à-dire qu’on est libre mais on doit respecter certaines conditions
générales voir particulière comme faire un suivit ambulatoire, suivre une formation,… et on doit le
respecter pendant 3ans . Après ce délai, la chambre de la protection sociale peut décider de me libérer
définitivement ou de renouveler la libération à l’essai à chaque fois pour deux ans.

- Octroyer une libération anticipé en vue de l’éloignement : Pour les étrangers qui n’ont pas de titre de
séjour, qui ont commis une infraction en Belgique et qui voudrait rentrer dans leur pays, la possibilité
pour la chambre de protection sociale c’est de leur octroyer une libération anticipé en vue de
l’éloignement.

- Transfèrement vers un autre établissement en cas de problème de sécurité : si l’interné est placé dans
lieu, la chambre de protection sociale peut le transférer dans un autre lieu.

- Placement : si l’interné est placé, la chambre de la protection sociale peut lui accorder des permission de
sortie (faire des soins, postuler pour un emploi en vue de préparer sa réinsertion,etc.), des congés (voir
sa famille) ou une détention limité (permet de quitter l’établissement 16h par jours, imaginons que si on
fait une formation, on peut sortir la faire et ensuite revenir pour dormir au lieu de placement).

La libération définitive

La libération définitive c'est-à-dire qu’on mets fin à l’internement ne peut être accordé par la chambre de sécurité
sociale qu’après le passage d’une libération à l’essai qui c’est bien passé et si seulement le trouble mental est
suffisamment stabilisé de manière à ne plus craindre le risque de récidive

L’interné qui est en détention limité en surveillance électronique ou en libération à l’essai est suivit aussi par :
- Contrôle par ministère public et la police : si la personne est interdit de consommer de
l’alcool (par exemple) cela peut être contrôlé par le parquet et la police.

- L’interné est suivi par maisons de justice : si l’assistant de justice ou le ministère publique
via la police constate que l’interné ne respecte pas les conditions particulières et générales
qu’on lui a demandé de respecter dans le cadre de sa libération à l’essai ou son bracelet

138
 électronique ou sa détention limitée. Alors la chambre de protection sociale peut décider
de révoquer, réviser ou suspendre la modalité :
o Révoquer : la personne retourne dans un lieu de placement
o Réviser : on change les conditions avec peut être des conditions plus sévère
o Suspendre : on fait pause pendant un mois et on verra où on en est

- Possibilité pour la CPS de révoquer, réviser ou suspendre la modalité accordée

Les lieux de placements

Les lieux de placement ont générés beaucoup de débats, a savait « est ce qu’il faut qu’on place les interné dans
des prisons-asile ou dans des asiles-prison ? ». Donc est ce qu’on les mets dans un espace sécurisé dans un hôpital
psychiatrique (asile-prison) ou dans une section soin au sein d’une prison (prison-asile) ? C’est plutôt dans cette
première direction qu’on s’est dirigé en Belgique au départ puisqu’on a créé au sein du système carcéral des lieux
où on allait offrir des soins au internés.
On a donc créé au sein du système pénitencier :
- Des annexes psychiatriques : on retrouve des personne internées mais aussi des détenus du régime
commun mais qui en prison ont des trouble mentaux.
- Des sections de défense sociale : on retrouve que des personnes internées.
- Un établissement de défense sociale : il y a que des internés et c’est géré par le SPF justice.

Ces lieux suscitent énormément de critiques en raison du fait qu’il n’y a pas de soin adaptés pour les internés dans
ces lieux parce que très régulièrement le sécuritaire prend le pas sur les soins. Les soins passent donc au second
plan et leur état ne peuvent pas s’améliorer, on tend plus vers une dégradation.

A cause de toutes ces contestations, on voit qu’il y a une volonté de sortir les internées du carcéral et donc une
volonté de promouvoir le passage des internées vers le système de soin. Il y a ce qu’on appelle des équipes mobile
qui sont deux personnes qui viennent voir les internés en prison et qui vont essayer de leur trouver des places
dans les hôpitaux psychiatrique à l’extérieur pour que la chambre de protection sociale puisse prononcer une
libération à l’essai dans ces hôpitaux psychiatrique. De plus, le gouvernement essaye que les hôpitaux
psychiatrique acceptent de consacrer un certain nombre de lits pour les internées, mais aucun accord de
placement n’a encore été conclu.
Beaucoup d’acteurs prônent pour que les soins de santé en prison qui dépendent du SPF justice dépende du SPF
santé pour éviter ce genre de problème. A l’heure actuelle, les médecins de prison travaillent pour SPF justice.
De plus, on a mis en chantier la construction de nouveau centres de psychiatrie légaux donc qui sont bien plus
axés sur les soins que la pénitencier et qui sont géré à la fois par le SPF santé et SPF justice.

139
Récapitulatif :

Les annexes psychiatriques des prisons :

Selon la loi de 2014 il n’y a pas de placement possible dans l’annexe psychiatrique d’une prison mais dans plusieurs
situations, passage par l’annexe psychiatrique :
- Après décision d’internement, si on veut nous placer mais qu’il n’y a pas de place on peut patienter dans
l’annexe psychiatrique.
- Suite à une révocation ce n’est pas possible mais cela arrive en pratique. Il y a donc une pratique de
détention illégale à cet égard

Analyse d’un arrêt très important :Cour eur. D.H., arrêt W.D. c. Belgique, 6 décembre 2016

W.D. est un homme interné en 2007 à la section de défense sociale de Merksplas (faits de mœurs sur mineurs), il
a été à la Cour européenne des droit de l’homme et se plaint de l’absence de thérapie personnalisée, aucun espoir
de réinsertion dans la société.
La Cour européenne a constaté la violation de plusieurs articles de la convention européenne :

- Article 3 : interdiction traitement inhumain ou dégradant :

Obligation de fournir des soins de santé aux personnes en détention en général et aux
personnes présentant des troubles mentaux en particulier : en l’espèce, détention de
plus de 9 ans dans environnement carcéral sans thérapie adaptée à son état de santé
mentale et sans perspective de réinsertion

140
 - Article 5 : droit à la liberté :
Internement prolongé dans un lieu inadapté rompt le lien requis par l’article 5, §1 er, e)
CEDH entre le but de la détention et les conditions dans lesquelles cette détention a
lieu

- Art. 5, §4 et 13 combinés à 3 :
Droit à un recours ineffectif : Intervention juge référé et commission défense sociale
ne peut offrir redressement situation car transfert vers établissement soins bloqué par
refus d’admission

La Cour européenne des droit de l’homme va aussi constater qu’il y avait déjà plusieurs arrêt de principe qui avait
déjà condamner la Belgique pour la même chose et qu’il y a encore plus d’une cinquantaine de requêtes qui sont
pendantes pour cette même question.
Elle dira donc qu’il y a un constat de dysfonctionnement structurel en Belgique sur la question des internées qui
est à l’origine de la violation de la convention européenne des droits de l’homme. Elle va enclencher la procédure
de l’arrêt pilote qui est un arrêt qui constate un dysfonctionnement structurel et qui permet d’ajourner les
requêtes ultérieurs dans les affaires similaires et qui permet à la Cour de faire une demande de prendre des
mesures appropriées pour se conformer à l’arrêt endéans un délai d’un certain délai. Ici, elle a donné à la Belgique
une délai de 2 ans en vue de mettre son système d’internement en conformité avec la convention. Le délais
expirait en 2018, on peut pas dire qu’on a vraiment réussi à mettre le système d’internement en conformité avec
la convention mais au moins ça a un peut forcer le gouvernement belge a avancer puisqu’il y a eu la réforme
législative de 2016.

On doit bien retenir par rapport à cet arrêt que la situation de l’internement en Belgique a conduit à la procédure
de l’arrêt pilote hors que c’est quelque chose d’assez exceptionnel. C’est vraiment un constat que malgré les
condamnations répétée, ça ne s’améliore pas en Belgique sur ce problème là au point qu’on constate un
dysfonctionnement, un problème structurel de la violation de la convention européenne des droits de l’homme.

Suite à cet arrêt pilote, il y a des choses qui ont été mise en place notamment le masterplan et la réforme législative
donc l’entrée en vigueur en 2016 de la loi de 2014 même si cette réforme législative ne répond pas à to utes les
exigences pour mettre l’internement au norme de la Convention. C’est quand même une réforme qui a voulu
replacer les soins au centre du dispositif en parlant d’un trajet de soin et en diminuant certaines exigences (par
exemple il ne faut plus une amélioration du trouble mental pour être libéré définitivement mais une stabilisation
du trouble mental).

On l’a vu, il y a eu cet arrêt pilote de la CEDH mais les dénonciations de l’internement pénale en Belgique sont le
fruits de nombreux acteurs tel que le médiateur fédéral, le secteur associatif c'est-à-dire la ligue des droits
humains, l’observatoire international des prison,… Mais aussi les critiques des organes de surveillances des lieux

141
de privation de liberté qui font des rapports sur les lieux et qui constatent les traitement inadaptés des personnes
internées.
Au niveau européen, le dernier rapport du CPT (organe très important qui est souvent venu en Belgique) est très
critiques par rapport à l’établissement de défense social (EDS) de Paifve mais aussi très critique par rapport à la
section de défense sociale de la prison de Bruges.
Au niveau Belge, on a pas un organe qui surveille comme le CPT tous les lieux privatifs de liberté bien que c’est
un projet. L’organe qu’on a en Belgique et qui surveille uniquement les prisons, c’est le conseil central de
surveillance pénitentiaire et les commissions de surveillance des prisons. Il y a pour chaque prison une commission
de surveillance qui est composé de membre bénévole qui vont en prison pour recueillir les plaintes des différents
détenu pour voir comment améliorer des choses mais aussi via ces plaintes et observations qu’on fait en prison
rédiger des rapports pour la Chambre des représentants, pour le parlement pour voir si les conditions de détention
dans les prisons qu’on surveille remplissent bien les standards des lois belges mais aussi européenne,
internationale en matière de détention.

Qu’est-ce que le Masterplan ? 7

C’est les intentions du SPF justice en concertation avec la régie des bâtiments qui gère le patrimoine immobilier
de l’état fédéral. Ce masterplan c’est les projets de constructions des prisons et les centres de psychiatries légaux.
Pour les internées, l’intention du gouvernement est de créer encore 3 centres de psychiatries légales.

3. La minorité

a) Introduction historique

Dans le code pénal de 1857, la minorité n’est pas toujours une cause de non-imputabilité il fallait en plus qu’il y ai
une absence de discernement dans le chef du mineur pour un acquittement. Si il y avait un discernement qui
pouvait être établit dans le chef du mineur, on ne prenait qu’une excuse de minorité, donc pour une réduction de
peine.

Ensuite, dans la mouvance de la doctrine sociale, il faut savoir que la loi relative à l’internement et la loi su r la
protection de la jeunesse sont né dans cette même mouvance de la doctrine de la défense social. On va retrouver
énormément de choses similaires dans l’esprit de ces lois.

Dans la loi du 15 mai 1912 sur la protection de l’enfance la majorité pénale est fixée à 16 ans et on met en place
une justice des mineurs fondée sur l’éducation et le traitement, toujours avec cette volonté de protéger la société

7
Pas connaitre
142
Et puis, cette loi va être réformé et la loi qui sera adoptée en 1965, qui est toujours d’application, relative à la
protection de la jeunesse. Cette loi va fixer la majorité pénale à 18 ans. Mais attention, elle va prévoir un
mécanisme de dessaisissement qui est possible dès 16ans, c’est une sorte de compensation qu’on avait baissé la
majorité pénale à ce moment-là.

Il va y avoir des multiples réformes dans cette matière. Il faut savoir que dans la matière de la jeunesse il y a deux
volets :
- Aide à la jeunesse : concerne des mineurs dans des situation de danger (problèmes
familiaux)
- Protection de la jeunesse : On l’appelle généralement le volet mineur délinquant.
Au départ ces deux volets était régie par le même texte légal, mais fin des années 1990, ces deux volets de la
matière qui concerne tous les deux la jeunesse vont être scindé. Le niveau mineur délinquant va rester une
compétence fédérale et tout ce qui est mineur en danger va être communautarisé.
Et puis, avec la 6ème réforme de l’état qui est applicable depuis 2014, le volet protection de la jeunesse (mineur
délinquant) va aussi être communautarisé sous réserve de quelques exceptions :
- La procédure devant le tribunal de jeunesse
- La déchéance de l’autorité parentale
- L’exécution des peines pour les mineurs qui sont dessaisi (partiellement)

C’est une matière compliqué parce qu’il y a une répartition des compétence mais aussi car le processus de
communautarisation qui a été entamé en 2014 n’est toujours pas achevé parce que certaines communautés n’ont
pas encore adopté, n’ont pas encore fait entrer en vigueur le texte relative à la matière de la protection de la
jeunesse. On a donc toujours la loi de 1965 qui s’applique pour les 3 exceptions qu’on vient de citer mais aussi
pour là où il n’y a encore aucun texte communautaire qui est applicable.

Mais du coup, comment savoir quelle loi on applique pout tel jeune ? Le critère de compétence est le lieu de
résidence du parent ayant l’hébergement principal de l’enfant.
Par exemple : Si on a 4 jeunes qui commettent ensemble des infraction à Bruxelles, si il y en a un qui a son hébergement
principal à Bruxelles et l’autre c’est en Wallonie, même si ils ont commis l’infraction ensemble ils ne se verront pas appliqué la
même loi.

Par ailleurs, chaque communauté prend des dispositions qui sont différentes. Chacune d’elle va définir ce qu’elle
entend comme étant un mineur qualifié de délinquant et quelles sont les mesures protectionelles qu’on peut
appliquer à ces mineurs délinquants. Cela soulève des questions en terme d’égalité de traitement entre mineurs.

143
 Quels sont les textes applicables ?
- Pour tous :
• Loi du 8 avril 1965 relative à la protection de la jeunesse, à la prise en charge des mineurs
ayant commis un fait qualifié infraction et à la réparation du dommage causé par ce fait
▫ Chaque entité a abrogé des parties de la loi de 1965, mais pas toujours les
mêmes ! Il existe donc 5 versions de la loi : une fédérale, et une pour
chaque entité fédérée
- Communauté française :
• Décret du 18 janvier 2018 portant le Code de prévention, de l’aide à la jeunesse et de la
protection de la jeunesse (CPAJPJ ou « code Madrane »), en vigueur 1er janvier 2019
- Communauté flamande :
• Décret du 15 février 2019 en matière de délinquance juvénile, en vigueur depuis le 1 er
septembre 2019
- Région bilingue de Bruxelles-Capitale :
• Ordonnance du 16 mai 2019 relative à l’aide à la jeunesse, pas encore en vigueur (donc
application loi 65)
- Communauté germanophone :
• Texte pas encore adopté (avant-projet) (donc application loi 65)

b) Le principe de l’irresponsabilité pénale des mineurs et ses exceptions

Le principe (art.100ter CP)

Le mineur soustrait à l’application de la loi pénale. Donc cet article du code pénal instaure une présomption
générale d’irresponsabilité pénale ou d’absence de discernement : mineur échappe à la responsabilité pénale sous
réserve d’exceptions que nous allons voir après.
C’est pour cela qu’on dit qu’un mineur ne commet pas d’infraction mais « un fait qualifié infraction », c’est pareil
pour le personnes qui sont déclarées irresponsables en raison d’une trouble mental.
Le mineur n’est pas sanctionné par une ou des peines mais par contre, avec la logique de défense sociale, pour
défendre la société on peut quand même prévoir une ou plusieurs mesure(s) de garde, de préservation ou
d’éducation.
Ces mesures ne sont pas ordonnées par le juge pénal ordinaire mais par le juge de la jeunesse. On a des juges
spécialisés pour s’adresser aux jeunes.

Cette présomption d’irresponsabilité pénale c’est bien sur si on est face à une personne mineure. En général, c’est
facile de le savoir via notre carte d’identité. Mais il arrive qu’on ait un mineur migrant qui n’ait pas ses papier sur
lui et dont on ne sait pas l’Age, il peut dire qu’il est mineur mais si il y a des éléments qui laisse penser qu’il n’est

144
pas mineur ça sera au ministère public de prouver qu’il est majeur. Généralement on fait cela avec des tests
osseux, mais ce sont des pratiques qui sont contesté.

Première exception : les infractions aux dispositions des lois et règlements sur la police du roulage (art. 36bis Loi
1965)

Les juridictions pénales vont être compétentes pour connaître les infractions commises par les mineurs de plus
de 16 ans aux dispositions des lois et des règlements sur la police de roulage. C’est tout ce qui concerne la
circulation routière mais aussi les homicides et lésions involontaires qui pourraient être commises dans le cadre
de la circulation routière ainsi que tout ce qui est relatif à l’assurance obligatoire des véhicules automoteurs
puisqu’à partir de 16 ans on peut conduire certains véhicule.
Donc ici, on relève de la justice des adultes à partir de 16 ans pour tout ce qui concerne la situation routière sauf
si il apparaît que c’est plus adapté des mesures de gardes, de préservation ou d’éducation, alors, le parquet peut
envoyer le dossier devant le tribunal de la jeunesse.

Deuxième exception : le dessaisissement (art. 57bis loi de 1965)

Il y a des différences dans les textes communautaires.

Si le tribunal de la jeunesse estime que les mesures de gardes, de préservation ou d’éducations sont inadéquate,
il peut se dessaisir (renvoie le dossier) par décision motivée et envoyer l’affaire au ministère publique. Le ministère
publique va alors pour poursuivre l’infractions si il ne peut pas aller devant le tribunal de jeunesse, il va aller devant
d’autres juridictions :
• Si c’est un délit ou un crime correctionnalisable : il va aller devant une chambre spécifique au sein
du tribunal de la jeunesse qui s’appelle la chambre dessaisis. C’est une chambre spécifique parce que
ce sont 3 juges (magistrat correctionnel + 2 magistrats ayant suivi formation jeunesse) et qui
appliquent le droit pénal commun et la procédure pénale commune, donc le droit pénal des majeurs.

• Si crime non correctionnalisable : devant la cour d’assises avec les 3 magistrats dont 2 qui ont suivi
la formation jeunesse. Mais attention, même si on va devant la Cour d’assise, on ne peut pas d’infliger
la peine réclusion à perpétuité aux personnes qui étaient mineurs lorsqu’ils ont commis les faits (art.
12 Code pénal)

Le dessaisissement n’est possible que :

• S le mineur au moment où il ait commit les faits il ait atteint l’âge de 16 ans, peu importe quand ces faits
seront jugés.
• Il faut établir que les mesures protectionnelles ne sont pas adéquates
• Il faut que le mineur rentre dans une des catégorie suivante :

145
 o Dans des dossier précédents, on lui a déjà infligé des mesures protectionnelles et cela n’a pas
été constructif
o Soit, il a commis une infraction particulièrement grave (viol, meurtre,…)

L’article 57bis précise encore que, avant d’envisager le dessaisissement, le tribunal de la jeunesse doit, sauf
exceptions, faire procéder à une étude sociale et à un examen médico-psychologique ( étudier la personnalité et
le degré de maturité du mineur et la personnalité de son entourage).
La décisions de dessaisissement vaut aussi pour l’avenir. Donc à partir du moment où on est dessai sit, si on
continue de commettre des faits, on continuera de dépendre de la justice ordinaire donc la justice des majeurs.

Quand on est dessaisi on est condamner à une peine. On va exécuter cette peine ( art. 606 du code d’instruction
criminelle) dans un centre fédéral fermé pour mineur. En Belgique, il y en a un à Saint-Hubert avec seulement 12
places + 1 place d’urgence. Il est prévu que le mineur peut y rester jusqu'à ces 18 ans, mais à partir du moment
où il a atteint ses 18 ans, dès que le centre est rempli, il peut être transféré dans une prison pour adulte. Mais il
peut aussi être transféré dans une prison pur adulte si il cause des troubles grave.
Quid des filles ? Selon les dossiers, soit elles sont envoyé à l’IPPJ de Saint Servais soit elles iront dans la prison pour
femmes à Bruxelles8

Troisième exception : les sanctions administratives (art. 38bis loi de 1965)

- Les sanctions administratives communales (SAC)

La loi du 24 juin 2013 concerne les sanctions administratives communales. On voit que ces sanctions peuvent être
infligé aux mineurs qui ont atteint l’âge de 14 ans accomplit au moment des faits.
Dans certaine commune on prévoit avant de passer par la sanction administrative, la possibilité de recourir à une
médiation. Quand la commune prévoit cette possibilité de médiation, alors l’article 18 de la loi nous dit « il faut
que dans tous les cas les mineurs passent par la médiation ».
Le recours pour les majeurs c’est la justice ordinaire mais les recours contre les sanctions administratives
communales pour le mineur ça sera devant le tribunal de la jeunesse.

- Les sanctions administratives prises en exécution de la loi du 21 décembre 1998 relative à la sécurité lors
des matches de football

D’autres types de sanctions administratives existent dans le cadre de la loi sur la sécurité des matchs de foot. Il y
a des sanctions qu’on peut infliger à partir de 14 ans (interdiction temporaire de stade). SI on veut introduire un
recours, ça sera de nouveau devant le tribunal de la jeunesse (art.31)

8
Pas connaitre
146
c) Les mesures de garde, de préservation ou d’éducation

Les mesures relevant de la compétence du parquet

Avant même d’envoyer le dossier au tribunal, le parquet donc le ministère public qui est l’autorité qui est chargé
de la poursuite de l’enquête pour établir les infractions et quand il a assez d’élément pour établir l’infraction, il
envoie le dossier devant un tribunal pour faire juger l’affaire. Ici, c’est lui qui va être en contact directement avec
les policiers qui travaillent sous son autorité, il va voir que c’est un mineur qui est concerné par une infraction et
là il peut classer sans suite si ce n’est pas très grave ou si c’est la première fois qu’il voit ce mineur.
Ce classement sans suite peut être accompagné d’une condition, comme par exemple une médiation et si cela se
passe bien ça s’arrête là, ou alors faire un avertissement au jeune, il peut aussi proposer un stage parental.
Mais si le fait est grave il saisira le tribunal de la jeunesse.

Les mesures relevant de la compétence du tribunal de jeunesse

Art.37 §2
• Les mesures extrajudiciaires
o Procédure de médiation ou concertation restauratrice en groupe : cela ne met pas fin à l’action
publique, donc après on peut reprendre ce dossier s’il y a d’autres faits, mais on prend en
compte si mineur avait bien participé, comment cela c’était passé, etc...

• Le projet écrit du jeune : Le mineur met lui-même par écrit son projet, donc comment il compte réagir à
l’infraction qu’il a commis (dédommager la victime, travail d’intérêt général, etc…). C’est pour
responsabiliser le jeune.

• Mesures impliquantes qui permet au mineur de rester dans son milieu de vie : Cela peut être des
réprimandes, des travaux d’intérêt généraux (max 150h), traitement ambulatoire (on se rend de temps
en temps dans un centre pour une addiction par exemple) ou un traitement résidentiel (on vit dans un
centre psychiatrique par exemple).

• Mesure qui éloigne le mineur de son éloignement : on place le mineur :

o Chez une personne de confiance
o IPPJ
o Service hospitalier
o Centre compétent pour les addictions
o Centre pédopsychiatrique
Pour savoir quelle mesure le juge doit prendre en compte une série de critère comme la gravité des faits, les
circonstances dans lesquelles ils ont été commis, les dommages et les conséquences pour la victime ; les mesures

147
antérieures prises à l’égard du jeune et son comportement durant l’exécution de celles-ci ; la sécurité du jeune ;
la sécurité publique + la disponibilité des moyens de traitement et bénéfice que jeune en retirerait
art. 37, §1er loi 65

Tribunal doit d’abord envisager offre restauratrice, puis le projet écrit, puis les mesures qui maintiennent le jeune
dans son milieu de vie, et s’il envisage de placer le jeune hors de son milieu de vie, préférer le régime ouvert au
régime fermé
art. 37, §2, al. 3 loi 65

Durée des mesures

La durée des mesures est déterminée et quand on arrive à l’échéance des mesures le juge de la jeunesse peut
décider d’y mettre fin, de les modifier ou de les prolonger. Dans tous les cas quand il décide de placer le mineur il
faut réexaminer cette mesure dans un délai assez cours (article 60) et sinon les mesures doivent être réexaminer
dans un délai d’un an.

Extension des mesures au-delà de la majorité

C’est prévu dans la loi de 65 que les mesures peuvent être prolongé parfois au-delà de 18 ans. Cela peut aller
jusqu’à 23 ans (art.37 §3 loi 65).
C’est donc tout à fait possible qu’un jeune dépende en même temps du juge de la jeunesse et du juge ordinaire
pour des faits commis après sa majorité.

B. L’élément fautif, l’état d’esprit

Un acte matériel ne suffit pas, il faut toujours un élément subjectif en plus pour établir la responsabilité pénale.

« L’existence d’une infraction requiert toujours l’existence d’un élément matériel et moral, même lorsque ce dernier élément
n’est pas expressément énoncé dans l’incrimination » (Cass., 13 décembre 1994).
« Le principe général du droit de la personnalité de la peine implique que personne ne peut être puni sur la base d’une
présomption légale de culpabilité irréfragable ou pour un délit dont il n’est pas coupable » (Cass., 12 septembre 2006).

Toute la théorie de l’élément moral est une construction doctrinale et jurisprudentielle. On ne le trouve pas dans
le code. Aucune disposition normative ne détermine clairement qu’il y a la dimension d’imputabilité et la
dimension d’élément fautif.
La composante subjective on l’a rappelé, c’est l’imputabilité (conscience et volonté) mais aussi pour certaines
infractions, un état d’esprit particulier serait requis, donc une attitude psychologique spécifique.

148
Attention, avant d’aller plus loin, la notion de volonté peut être polysémique dans le sens où on parle de la volonté
au niveau de l’imputabilité donc la volonté au sens d’agir de façon libre et sans contrainte. Mais on va aussi parfois
utiliser le terme de volonté ici, quand on parle de l’élément fautif, au sens intentionnel, donc la volonté de
commettre tel fait.

L’élément fautif est une matière très compliqué et notamment parce qu’il existe différentes doctrines en présence
et qui se conteste.

On retrouve 3 grandes catégories d’éléments fautifs :

• Les infractions intentionnelles (faute intentionnelle) : certains utilise la notion de dol qui est issu de droit
romain. On enseigne dans certaines universités l’une ou l’autre notion, mais ici on met en évidence que
les deux notions existent.

• Les infractions non-intentionnelles (faute antérieure) : infraction lié à une imprudence, lié à une
négligence ou un défaut de prévoyance.

• Les infractions réglementaires ou conventionnelles (faute infractionnelle) : Ce sont les infractions qui
n’exigent pas d’état d’esprit spécifique

1. Les infractions intentionnelles (le dol)

Au niveau Au niveau des infraction intentionnelle n distingue ici le dol général et le dol spécial.

Le dol général

Le dol général c’est ce qui vise la volonté de résultat, donc la volonté de commettre le fait qui est interdit par la
loi et d’en réaliser toutes les conséquences en connaissance de cause.
Les partisans de la théorie du dol général disent que c’est exigé pour tous les crimes et délits sauf si la loi en
décide autrement et pour les contraventions ce n’est pas exigé sauf si la loi le prévoit.
Il y a des opposant à cette théorie du dol général qui disent qu’en fait cette volonté de commettre le fait en
connaissance de cause, ça fait double emploi de la notion d’imputabilité puisque l’imputabilité c’est la volonté et
la conscience. En plus, au niveau de la preuve c’est compliqué à établir. Comment est-ce qu’on peut prouver une
volonté de commettre le fait ?
Alors les partisans du dol général disent que la preuve qui est exigé c’est simplement de démonter l’absence de
cause de non-imputabilité. Bah de nouveau cela fait double emploi avec l’imputabilité.
Et puis, les auteurs du dol général vont dire qu’en fait ce dol général c’est prévu dans les travaux préparatoires ce
qui est évidemment contester par les opposant.

149
Maintenant, il y en a qui dise qu’on ne parle plus du dol général ou spécial on va plutôt parler d’infractions
intentionnelles. Et parmi ces infractions intentionnelles, on distingue la volonté de résultats et l’intention c’est
spécifique au dol spécial. Donc eux ils disent que c’est pas simplement démontrer la conscience et la volonté, c’ets
montrer qu’il y avait une volonté d’atteindre le résultat et les conséquences de l’infraction.

On doit retenir que pour l’infraction intentionnelle il y a la théorie du dol général et du dol spéciale. Le dol général
est controversé et que à l’ULB ce qu’ils enseignent c’est qu’il y a l’infraction intentionnelle qui est la volonté de
résultats et l’intention spécifique.

La Cour de cassation a confirmé que lorsque l'élément de culpabilité d'une infraction consiste en l'intention, à savoir le fait de
prendre sciemment et volontairement part à un agissement punissable, le juge peut déduire l'existence de cette intention du
fait matériel commis par l'auteur et de la constatation que ce fait peut lui être imputé, étant entendu que l'auteur est mis
hors de cause s'il rend quelque peu plausible la justification, la décharge de culpabilité et la non-imputabilité (Cass., 3 mai
2016, P.14.1273.N).

Le dol spécial

Alors, le dol spéciale c’est une intention précise par rapport au dol général où il faut simplement la volonté et la
conscience de commettre l’infraction ou la volonté de résultat. C’est une intention très spécifique qui du coup va
être expressément prévue par le législateur ou découler de la nature de l’infraction
Par exemple : une méchanceté, une volonté de nuit, une intention frauduleuse, etc…

C’est moins controversé même si ils y en a qui vont dire « est ce que finalement cela ne recouvre pas la notion
d’élément matériel ? ».
Par exemple : l’homicide volontaire, l’élément moral on dit que c’est un dol spécial à savoir l’intention de donner la mort. Mais
si il n’y a pas l’intention de donner la mort et qu’on tue quelqu’un, c’est simplement qu’on est dans un homicide involontaire.
Donc est ce que cette intention ne se retrouve pas en fait dans l’acte ?

Le dol direct et indirect

On distingue aussi le dol direct du dol indirect :

• Le dol direct est une intention qui a directement pour objet l’infraction commise, on peut tout de suite
commettre l’infraction.

• Le dol indirect ou éventuel c’est quand les conséquences de l’acte ont dépassé l’intention de l’auteur qui
aurait cependant pu ou dû les prévoir.

150
Robert Legros

On se rappelle, Robert Legros a rédigé l’avant-projet de code pénal, qui est prof à l’ULB, etc… Et bien, sa thèse
pour devenir professeur c’était justement sur l’élément moral et c’est lui qui a fait naitre toutes ces controverses
entre la notion de dol général et ce qu’on va appeler la doctrine de l’école de Bruxelles puisque Legros va expliquer
que ces notions de dol étaient liées à une ancienne doctrine pour les révolutionnaire parce qu’il y avait à l’époque
moins de causes de non-imputabilités prévues. Et donc, c’était pour prévoir un droit pénal plus protecteur de
l’individus.
Ce que Robert Legros défendait c’était de simplement écrire dans le code pénale que toutes infractions requiert
une faute, un élément moral parce qu’il n’y a pas d’infraction sans faute. Et la faute c’est simplement le fait de
commettre l’infraction sans justification (sans cause de non-imputabilité).
Et donc il dit que toute infraction est punissable dès qu’elle est réalisée matériellement à moins que le législateur
ne vise un élément intentionnel ou un défaut de prévoyance, de précaution, et dans tous les cas, sauf pour l’agent
de s’en justifier.

2. Le défaut de prévoyance et de précaution (faute antérieure)

On ne parle pas d’infraction involontaire parce que la notion de volonté prête à confusion puisqu’il y a de toute
façon la conscience et la volonté de l’imputabilité. Et en plus, l’acte qu’on pose est intentionnel, qui est volontaire.
Ce qui est non-intentionnel en fait ce sont les conséquences de notre acte. C’est pour cela qu’on parle de faute
antérieur car la faute c’est la négligence qui va conduire à la commission de l’infraction. Donc la négligence est
antérieur à la commission de l’infraction. Et donc, la faute qui est la négligence, elle est antérieur à l’infraction.

On parle de faute que n’aurait pas commis une personne normalement diligente et prudente.
On se demande pourquoi certaines infractions non-intentionnelles sont incriminées ? C’est en raison de leur
gravite, en raison des conséquences préjudiciable comme par exemple coups et blessures volontaires, homicide
involontaire, etc… Tout ce qui touche à l’intégrité physique ou psychique des personnes.

Ce qu’il faut démonter ici :

• Présence d’une faute (même légère)
• Présence d’un dommage
• Un lien causal entre la faute et le dommage : il faut prouver que sans la faute, le dommage ne se serait
pas commit.

Les questions qui ont été soulevées par cette matière, c’est la question de l’unité ou la dualité entre faute civile
et pénale. L’intérêt c’est que si je suis acquitté au pénal quid au civil ?

151
Au départ, la Cour de cassation avait dit unité donc il ne peut pas y avoir de faute civile si on a constaté qu’il n’y
ait pas de faute pénale. Mais depuis, elle a tempéré sa position en considérant que cela pouvait porter atteinte
aux droits de la défense.

Le juge ne peut condamner le prévenu du chef d'homicide involontaire que s'il constate avec certitude que, sans le défaut de
prévoyance ou de précaution imputé au prévenu, il n'y aurait pas eu de mort tel qu'elle s'est produite in concreto. Le juge
apprécie souverainement l'existence ou l'inexistence d'un lien de causalité entre la faute et le dommage (Cass. (2e ch.), 20
octobre 2015, Pas., 2015, n° 614).

La Cour de cassation a rappelé que la faute au sens des articles 418 à 420 du Code pénal ne doit pas nécessairement
découler de la violation d’une obligation légale ou réglementaire particulière, la norme générale de prudence s’imposant à
tous, indépendamment d’un assujettissement éventuel auxdites obligations. La Cour a ajouté que la faute peut trouver son
origine dans une atteinte, aussi légère soit-elle et quelle qu’en soit la forme, au devoir général de prudence ou de précaution,
dont la loi ne définit pas le contenu. S’agissant du lien de causalité, la Cour a précisé que lorsqu’un dommage a été précédé
de la commission de plusieurs fautes, la circonstance que, sans l’une d’elles, l’accident ne se serait pas produit, n’a pas pour
conséquence que les autres fautes seraient, quant à elles, nécessairement inaptes à engendrer ce dommage (Cass. (2e ch.),
14 novembre 2012, R.G.A.R., 2013, p. 15009).

La cour d’appel de Bruxelles (chambre de la jeunesse) a dû connaître de faits concernant un mineur âgé de plus de seize ans
qui, en compagnie d’un autre jeune, a pénétré dans une propriété privée, a confectionné des lance-flammes avec des
bonbonnes de peinture, puis les a faits rouler sur le sol et a laissé un rideau s’enflammer, donnant lieu à un incendie, dans
lequel deux pompiers ont trouvé la mort, et un troisième a été grièvement blessé. Après avoir rappelé les éléments
constitutifs de l’homicide et des lésions corporelles involontaires, la cour d’appel a considéré que la faute du mineur
présentait un lien causal avec les décès et les lésions des pompiers, même ci-ceux-ci n'étaient pas la suite nécessaire ni
même prévisible de l'incendie (Bruxelles (30ème ch.), 26 mars 2012, R.G.A.R., 2012, p. 14884).

Le tribunal correctionnel de Bruxelles a eu à connaître d’une affaire particulièrement dramatique. Un père de famille était
poursuivi pour homicide involontaire. Il avait oublié d’amener sa fille, âgée de quelque mois, à la crèche et celle-ci était
décédée dans sa voiture. Le tribunal a constaté que la notion de faute susceptible d’engendrer la responsabilité d’une
personne n’était pas définie par le Code pénal et qu’il appartenait dès lors au juge de déterminer si un comportement ou un
fait constituait ou non un défaut de prévoyance ou de précaution. Le tribunal a suivi la thèse de la défense qui s’appuyait
notamment sur des études psychologiques menées par la Commission de la Sécurité des Consommateurs en France. Ces
études ont démontré que la mémoire prospective, soit celle qui enregistre les actions futures à réaliser, opère des tris qui ne
sont pas hiérarchisés selon les priorités de la conscience, de la morale ou de l’affectivité. Cette opération de triage échappe
au contrôle conscient de l’individu. Partant, le tribunal a estimé qu’il n’était pas « déraisonnable de considérer que les
mécanismes psychiques qui se sont mis en place chez le prévenu le matin du 25 juillet 2012, et ensuite tout au long de la
journée, et qui ont conduit à ce qu’il ne dépose pas Victoria à la crèche et croie ensuite l’avoir fait, ont échappé à toute
forme de volonté consciente chez lui. (…) Ils (ndlr : ces mécanismes psychiques) ne peuvent donc être considérés comme
constitutifs d’un comportement fautif susceptible d’engager sa responsabilité pénale ». (Corr. Bxl (43ème ch.), 13 octobre
2014, note de N. PUISSANT, « L’inconscient dans les prétoires », Rev. dr. pén. crim., 2017, p. 205).

152
 3. Infractions réglementaires conventionnelles : l’absence d’état d’esprit

Ici c’est quand il n’y a pas d’état d’esprit particulier qui est exigé et donc la faute c’est simplement commettre
l’élément matériel en toute conscience et toute volonté.

De nouveau, certains vont se demander s’il n’y a pas double emploi avec l’imputabilité puisque ici de nouveau on
exige simplement la conscience et la volonté.

Conclusion

Donc voilà, on a 3 grands types de fautes avec des controverses.

La commission pour la réforme du droit pénal prévoit qu’un article va parler de l’élément fautif de façon expresse.
Donc évidemment, avoir ce code pénal ça serait très précieux par les étudiants parce que tout se retrouverait dans
le code théorisé puisqu’il y aurait un article 7 qui s’appelle l’élément fautif.

Art. 7. L’élément fautif

Toute infraction requiert l’existence d’un élément fautif dans le chef de son auteur.
Cet élément fautif peut consister en :
1° une intention spéciale ;
2° la volonté délibérée et en connaissance de cause d’adopter le comportement incriminé ;
3° un défaut grave de prévoyance ou de précaution ;
4° l’adoption sans justification du comportement incriminé traduisant un manquement à l’obligation générale de vigilance à
laquelle l’auteur est tenu.

Deux illustrations

Donc ici on rentre dans du droit pénal spécial, on rentre dans les incriminations en tant que telle.

1. Le meurtre ( Art. 393 code pénal)

« L'homicide commis avec intention de donner la mort est qualifié meurtre. Il sera puni de la réclusion de vingt ans à trente
ans. » On voit ici qu’il y a une intention spécifique qui est requise qui est l’intention de donner la mort, donc une intention
spécifique ou un dol spécial.

Quels sont les éléments constitutifs ?

• Élément matériel = l’homicide, l’action de tuer
Imaginons un dossier ou c’est quelqu’un qui va donner des coups de couteau à la victime mais la victime ne meurt
pas. Comment prouver que c’est une tentative d’homicide et pas simplement une tentative de coup et blessure
visant à donner des coups ?

153
 On regarde la victime et qu’on voit qu’elle a de nombreuses plaies, des plaies profondes, des plaies dans l’abdomen.
Pour prouver l’action de tuer on peut dire qu’il y a plusieurs plaies qui sont profonde, on a trouvés des traces de sang
sur le couteau où il y a l’ADN du prévenu, on a des témoins qui disent qu’il l’ont vu porté des coups de couteau de
façon violente, etc... Tout ça ce sont des éléments qui peuvent prouver l’action de tuer.

• Élément moral = l’intention de donner la mort

Alors, pour l’intention de donner la mort maintenant, comment montrer qu’il y avait l’intention de tuer et pas juste
de donner des coups ?
Arme utilisée = couteau
Nombre de coups portés : dix
Localisation des plaies : abdomen, on a donc visé les organes vitaux
Violence de la scène
Auteur parti sans se préoccuper de l’état de la victime, seules les interventions extérieures ont
pu sauver la vie (appel et arrivée des secours)

2. Le vol

« Art. 461. Quiconque a soustrait frauduleusement une chose qui ne lui appartient pas, est coupable de vol »

• Élément matériel : La soustraction d’une chose qui appartient à autrui

• Élément moral : « frauduleusement », donc ici on a une intention spécifique, un dol spécial à savoir l’intention
frauduleuse.

Il existe des vols qualifiés et des circonstances aggravantes :

Art. 463.Les vols non spécifiés dans le présent chapitre seront punis d'un emprisonnement d'un mois à cinq ans et d'une
amende de vingt-six euros à cinq cents euros. Le minimum de la peine sera de trois mois d'emprisonnement et de cinquante
euros d'amende si le vol a été commis au préjudice d'une personne dont la situation particulièrement vulnérable en raison
de son âge, d'un état de grossesse, d'une maladie ou d'une déficience ou infirmité physique ou mentale était apparente ou
connue de l'auteur des faits.

Art. 467. Le vol sera puni de la réclusion de cinq ans à dix ans :
S'il a été commis à l'aide d'effraction, d'escalade ou de fausses clefs;
S'il a été commis par un fonctionnaire public à l'aide de ses fonctions;
Si les coupables ou l'un d'eux ont pris le titre ou les insignes d'un fonctionnaire public, ou ont allégué un faux ordre de
l'autorité publique.

Art. 468. Quiconque aura commis un vol à l'aide de violences ou de menaces sera puni de la réclusion de cinq ans à dix ans.

Art. 471.Dans les cas prévus aux art. 468, 469 et 470 la peine sera celle de la réclusion de dix ans à quinze ans :
si l'infraction a été commise avec effraction, escalade ou fausses clés;
si l'infraction a été commise par un fonctionnaire public à l'aide de ses fonctions;

154
 si les coupables, ou l'un d'eux, ont pris le titre ou les insignes d'un fonctionnaire public ou ont allégué un faux ordre de
l'autorité publique;
si l'infraction a été commise la nuit;
si l'infraction a été commise par deux ou plusieurs personnes;
si le coupable a utilisé un véhicule ou tout autre engin motorisé ou non pour faciliter l'infraction ou pour assurer sa fuite ;
si l'infraction a été commise au préjudice d'une personne dont la situation particulièrement vulnérable en raison de son
âge, d'un état de grossesse, d'une maladie ou d'une déficience ou infirmité physique ou mentale était apparente ou connue
de l'auteur des faits.

Il y a des vols sans violence ou menace et il y a des vols avec violence ou menace. Et les vol avec violence ou menace sont des
vols qualifiés avec violence ou menace (art. 468)
Il y a aussi des circonstances aggravante, par exemple dans l’article 471 on a des circonstances aggravantes (commettre le vol
la nuit, a plusieurs, etc …)
L’article 467 c’est pour le simple vol et l’article 471 c’est pour le vol avec violence, les peines sont donc différentes.

155
Chapitre I – Introduction à la pensée pénale................................................................................................... 1

Section 1 – Points de repère de la pensée pénale ........................................................................ 1

§1. La pensée classique (2ème moitié XVIIIe siècle) ........................................................................................ 1
A. Le crime .................................................................................................................................................. 4
1. Définition du crime ............................................................................................................................ 4
2. La légitimation de l’incrimination : juste + utile ................................................................................. 4
3. Les principes au processus d’incrimination ....................................................................................... 5
B. Le criminel .............................................................................................................................................. 6
1. Un concept dérivé du crime............................................................................................................... 6
2. Explication du passage à l’acte criminel ............................................................................................. 6
C. La peine .................................................................................................................................................. 7
1. La nature de la peine : du corps à l’âme ............................................................................................ 7
2. La finalité poursuivie par la peine ...................................................................................................... 8
3. Établissements des peines ................................................................................................................. 9
D. La procédure pénale............................................................................................................................. 11
§2. La pensée positiviste ou la naissance officielle de la criminologie .......................................................... 12
A. Le crime ................................................................................................................................................ 14
1. Garofalo et le délit naturel (>< délit juridique) ................................................................................ 14
2. A. Prins : pas de délit naturel ........................................................................................................... 15
B. Le criminel ............................................................................................................................................ 15
C. La peine ................................................................................................................................................ 16
1. Le débat sur la prévention : divergence de vue entre Garafalo et Ferri .......................................... 16
2. La fonction et la nature des peines : exclure ou éliminer en fonction de la dangerosité ................ 16
D. La procédure pénale............................................................................................................................. 17
§3 Les théories sociologiques fonctionnalistes ............................................................................................. 17
A. Le crime ................................................................................................................................................ 18
1. Définition du crime .......................................................................................................................... 18
2. Normalité du crime .......................................................................................................................... 20
B. Le criminel ............................................................................................................................................ 20
C. La peine ................................................................................................................................................ 21
1. Définition de la peine ....................................................................................................................... 21
2. Fonction de la peine......................................................................................................................... 21
§4. Les théories de la réaction sociale ........................................................................................................... 22
A. Le crime ................................................................................................................................................ 23
B. Le criminel ............................................................................................................................................ 24
C. Procédure pénale ................................................................................................................................. 25

156
 §5 Le retour de la victime .............................................................................................................................. 26
A. Le crime ................................................................................................................................................ 27
B. La peine ................................................................................................................................................ 27
C. La procédure pénale ............................................................................................................................. 28
§6. La pensée pénale face au risque : métamorphose(s) de la dangerosité ................................................. 28
A. Le crime ................................................................................................................................................ 28
B. Le criminel ............................................................................................................................................ 28

Section 2. Généalogie du droit positif ....................................................................................... 30

§1. Les textes fondateurs .............................................................................................................................. 30
A. Le code pénal révolutionnaire de 1971 ................................................................................................ 30
B. Le code pénal Napoléon de 1810 ......................................................................................................... 30
§2. Le code pénal belge de 1887 : une œuvre néoclassique ......................................................................... 30
§3. Le droit pénal et la défense sociale ......................................................................................................... 31
§4. L’entreprise de réforme du code pénal ................................................................................................... 31
§5. La réforme du droit de la procédure pénale ........................................................................................... 32
§6. La rédaction d’un code de l’exécution des peines................................................................................... 33

Chapitre II. Le droit pénal ........................................................................................................................... 34

Section 1. La définition et l’objet du droit pénal ......................................................................... 34

§1. Terminologie............................................................................................................................................ 34
§2. Sens strict et sens large ........................................................................................................................... 34

Section 2. Le droit pénal et les autres branches du droit............................................................. 35

§1. Droit public ou droit privé ?..................................................................................................................... 35
§2. Droit auxiliaire ou autonome ? ................................................................................................................ 36
A. Autonomie par rapport aux normes extra-juridique ............................................................................ 36

Section 3. Les divisions du droit pénal ....................................................................................... 38

§1. Droit international ................................................................................................................................... 38
A. Droit international pénal ...................................................................................................................... 38
1. Droit international pénal (DIP) ........................................................................................................ 38
2. Répression....................................................................................................................................... 38
3. Constat de l’impuissance des juridictions purement nationales en situation post-conflit .............. 39
4. Après la première Guerre mondiale : Traité de Versailles de 1919 ................................................ 39
5. Juridictions internationales existante à ce jour............................................................................... 40
f) Justice transitionnelle ....................................................................................................................... 48
B. Droit pénal international ...................................................................................................................... 49
C. Droit pénal européen ........................................................................................................................... 49
§2 : Droit interne ........................................................................................................................................... 60

157
 A. Le droit pénal matériel ......................................................................................................................... 61
B. Le droit pénal formel ............................................................................................................................ 63
C. Le droit pénal de l’exécution des peines .............................................................................................. 64

Section IV. Les Source du droit pénal ........................................................................................ 64

§1 Le principe de légalité............................................................................................................................... 64
A. L’aspect formel lié à la qualité du pouvoir constituant ........................................................................ 65
1. La nature du principe de légalité au sens formel ............................................................................. 65
2. La portée du principe de légalité au sens formel ............................................................................. 66
3. Conséquences du principe de légalité au sens formel ..................................................................... 68
B. L’aspect substantiel lié à la qualité de la loi .......................................................................................... 68
C. Le principe de légalité au plan international ........................................................................................ 70
§2 Une légalité élargie ................................................................................................................................... 70
A. Les conventions internationales ........................................................................................................... 71
1. La convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ..................... 71
2. Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques ............................................................. 71
3. La convention internationale relative aux droits de l’enfant. .......................................................... 71
B. La constitution ...................................................................................................................................... 72
C. Les lois .................................................................................................................................................. 72
D. Les décrets et les ordonnances ............................................................................................................ 72
E. Les règlements généraux, provinciaux et communaux......................................................................... 72

Section V – Champ d’application droit pénal ............................................................................. 73

§1 Application de la loi pénale dans le temps ............................................................................................... 73
A. Durée de la loi pénale ........................................................................................................................... 73
1. Entrée en vigueur............................................................................................................................. 73
2. Disparition de la loi pénale............................................................................................................... 73
B. Conflit des lois pénales dans le temps (art. 2 code pénal).................................................................... 75
1. Non rétroactivité des lois pénales.................................................................................................... 75
2. Exception au principe de non-rétroactivité ..................................................................................... 77
3. Rétroactivité lois pénales plus douce (2, al.2 du code pénal) .......................................................... 80
§2. L’application de la loi pénale dans l’espace (art. 3-4 du code pénal) ...................................................... 84
A. Principe « territorialité » du droit pénal (art. 3 CP) .............................................................................. 84
B. Exceptions au principe de territorialité : cas de compétences extraterritoriale (art. 4 c.pén.) ............ 85
1. Cas de compétence extraterritoriale ............................................................................................... 86

Section VI. L’interprétation en droit pénal ................................................................................. 88

§.1. Le problème de départ ........................................................................................................................... 88
§2. Le principe de base selon l’article 45 de l’Avant-projet de code pénal du commissaire royal Legros
(1985) ............................................................................................................................................................ 89

158
 A. Le principe de l’interprétation stricte ................................................................................................... 89
1. Un principe rigoureux en théorie, malmené en pratique ................................................................ 90
2. Le corollaire du principe de l’interprétation restrictive : l’interdiction de l’interprétation
analogique ou extensive. ..................................................................................................................... 91
B. Les tempéraments au principe de la stricte interprétation .................................................................. 92
1. L’interprétation stricte n’est pas synonyme d’interprétation exégétique ou littérale..................... 92
2. L’interprétation stricte ne concerne que les dispositions défavorables au prévenu. Elle ne
concerne pas les dispositions favorables au prévenu .......................................................................... 93
3. Le doute sur le sens de la loi ne profite pas nécessairement au prévenu ....................................... 93
4. Les concepts de droit pénal doivent, en principe, être pris dans leur sens commun ...................... 93

Chapitre III : l’infraction.............................................................................................................................. 95

Section I. La définition de l’infraction ........................................................................................ 95

Section II – La classification des infractions................................................................................ 97

§1. Classification tripartite fondée sur la nature de la peine......................................................................... 97
A. Le principe et ses enjeux ...................................................................................................................... 97
B. Difficultés d’application ........................................................................................................................ 98

Section III – Les conditions d’existence de l’infraction ................................................................ 99

§1. L’élément légal de l’infraction ............................................................................................................... 100
A. Définition ............................................................................................................................................ 100
B. Causes de justification ........................................................................................................................ 100
1. L'ordre de la loi et le commandement légal de l'autorité́ (art. 70 Code pénal) ........................... 102
2. Légitime défense............................................................................................................................ 105
3. L’état de nécessité (création jurisprudentielle et doctrinale) ........................................................ 109
4. La résistance légitime aux abus de l’autorité (création jurisprudentielle) ..................................... 112
5. Le problème posé par le consentement de la victime .................................................................. 113
§.2 L’élément matériel de l’infraction ......................................................................................................... 114
A. L’exigence d’un acte interdit pas la loi : un enjeu démocratique ....................................................... 115
B. La nature ou les conditions de l’acte pénal ........................................................................................ 116
1. Le principe : un acte prohibé par la loi, réalisant les éléments décrits par l’incrimination ............ 116
2. Les composantes diverses de l’élément matériel de l’infraction ................................................... 116
3. Les formes de l’acte pénal : acte positif versus acte négatif.......................................................... 117
C. La réalisation de l’acte ........................................................................................................................ 121
1. Les infractions instantanée ............................................................................................................ 121
2. Les infractions continues ............................................................................................................... 122
3. Les infractions d’habitude.............................................................................................................. 122
4. Les infractions collectives ou concours d’infractions ..................................................................... 122

159
 D. L’acte inachevé punissable : le régime de la tentative d’infraction et de l’infraction manquée ........ 124
1. Le régime de la tentative ............................................................................................................... 125
2. La répression de la tentative punissable ........................................................................................ 126
3. Les conditions de la tentative punissable ...................................................................................... 127
4. L’infraction impossible ................................................................................................................... 128
§3. L’élément moral .................................................................................................................................... 128
A. L’imputabilité et les causes de non-imputabilité ................................................................................ 128
1. Définition ....................................................................................................................................... 128
2. Le trouble mental........................................................................................................................... 131
a) Introduction historique .................................................................................................................. 131
3. La minorité ..................................................................................................................................... 142
B. L’élément fautif, l’état d’esprit ........................................................................................................... 148
1. Les infractions intentionnelles (le dol) .......................................................................................... 149
2. Le défaut de prévoyance et de précaution (faute antérieure) ...................................................... 151
3. Infractions réglementaires conventionnelles : l’absence d’état d’esprit ....................................... 153

160