GROUPE-ISM

UNDERGRADUATE
PROGRAM
LE DROIT DES SURETES DANS LES PROCEDURES
COLLECTIVES EN DROIT OHADA

Membres du Groupe :
Brigitte Yandé Françoise CHESNEL

Dieynaba Lyssa DEME

Coralie Anastasie DIENE

Oumou FALL

Ndeye Ly SAKHO

Mbayang SECK

Diplôme: Licence en Droit des Affaires (LDA)

Spécialisation : Droit des Affaires

Nom de l’encadreur : M. Mamadou DIOUF

Session et année de soutenance : Mai 2021

REPUBLIQUE DU SENEGAL
1
 UN PEUPLE – UN BUT – UNE FOI

Ministère de l’Enseignement Supérieur, de la Recherche et de l’Innovation

Institut Supérieur de Management (ISM)

Ecole de Droit des Affaires (IDA)

ACTION DE RECHERCHES APPROFONDIES

LE DROIT DES SURETES DANS LES PROCEDURES COLLECTIVES EN

DROIT OHADA

GROUPE 27

MEMBRES DU GROUPE :

Brigitte Yandé Françoise CHESNEL

Dieynaba Lyssa DEME

Coralie Anastasie DIENE

Oumou FALL

Ndeye Ly SAKHO

Mbayang SECK

2
 RÉSUMÉ

L’entreprise, quelle que soit sa taille, sa forme ou son importance n’est jamais à l’abri des
difficultés financières pouvant la conduire à l’ouverture d’une procédure collective. C’est
dans ce contexte que l’Acte Uniforme portant Organisation des Procédures Collectives
d’Apurement du Passif est intervenu le 10 avril 1998. Il est révisé le 10 septembre 2015. Une
avancée de cet Acte Uniforme par rapport aux Législations anciennes, c’est l’existence de
mesures préventives qui interviennent avant la cessation de paiement avec respectivement la
conciliation et le règlement préventif. Et c’est lorsqu’elles ne donnent pas de résultats que
l’entreprise est traitée par des mesures curatives avec soit un redressement judiciaire ou une
liquidation des biens. Cette situation n’est pas sans conséquence sur les acteurs de
l’entreprise, et notamment, sur les créanciers, qui peuvent se constituer en masse, partenaires
essentiels à l’exercice de l’activité de l’entreprise. Ainsi, pour se prémunir contre le risque
d’insolvabilité du débiteur, les créanciers peuvent tenter de bénéficier des causes légitimes de
préférences, appelées sûretés. Mais celles-ci forment un ensemble complexe au sein duquel
on retrouve des sous-groupes. Il existe, en effet, en droit français et en droit OHADA, une
diversité de sûretés aussi bien personnelles que réelles. D'une manière générale, il est
aujourd'hui admis que, dans la catégorie des sûretés réelles, celles dites "exclusives", en
l’occurrence celles qui sont fondées sur la rétention ou sur la propriété du bien objet de la
garantie, parviennent à tirer à leur épingle de jeu, en cas d’ouverture d’une procédure
collective. Il en résulte une véritable protection de ces sûretés. L’exclusivité va en effet leur
permettre d’échapper aux règles découlant de l’ouverture d’une procédure collective. Par
ailleurs, les créanciers munis de sûretés réelles exclusives vont pouvoir déroger à certaines
règles traditionnelles de la discipline collective. Cependant, la protection dont bénéficient ces
sûretés ne les place pas à l’abri des exigences des procédures collectives. Au contraire,
l’effectivité de leur protection est largement subordonnée à leur existence dans ces
procédures, d’une part, et, dans une certaine mesure, à la réalisation des objectifs du droit des
procédures collectives, d’autre part. Ainsi, bien que protégées, les sûretés réelles exclusives ne
sont pas au-dessus de la procédure collective.
A nos chers parents, pour tous leurs sacrifices, leur amour, leur tendresse, leur soutien et leurs prières tout au long
de nos études,
A toutes nos familles pour leur soutien tout au long de notre parcours universitaire,
A l’ensemble de nos collègues et amis pour leur présence et leur soutien,
Que ce travail soit l’accomplissement de vos vœux tant allégués, et le fruit de votre soutien infaillible,
Merci d’être toujours là pour nous.
 REMERCIEMENTS

Nos premiers remerciements vont à notre encadreur, M. Mamadou DIOUF. Ses conseils et sa
disponibilité ont rendu possible la réalisation de ce travail de recherche.
Nous tenons également à remercier Monsieur Mbaye NDIAYE, Monsieur Cheikh
SAADIBOU,Monsieur Aynina DIOP, ainsi que Monsieur Mory TRAORE pour leur soutien
inconditionnel, constant et inégalable.
Enfin, un grand merci à l’ensemble de nos professeurs et amis pour leur encouragement.
 LISTE DES SIGLES, ABREVIATIONS ET ACRONYMES

AL : alinéa

ART: article

AUPC : Acte Uniforme Portant sur les Procédures Collectives

AUPC : Acte Uniforme Portant sur les Procédures Collectives

CASS.CIV: Chambre civile de la Cour de cassation

ED: edition

OHADA : Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires

P: page
 SOMMAIRE

CHAPITRE I : Le traitement égalitaire des créanciers munis de sûretés dans la

procédure collective

SECTION I : Généralités des sûretés dans la procédure collective

SECTION II : Les effets directs de la procédure collective sur les créanciers munis de sûreté

CHAPITRE II : Les sûretés à géométrie

variable SECTION I : Les effets des sûretés

résistantes SECTION II : Les sûretés établies

par la loi
 Introduction

Le monde des affaires, bien qu’encadré sur le plan juridique, présente certaines insécurités du
fait des incidents qui peuvent surgir entre les différents acteurs. En effet, le droit réglemente
et encadre toutes sorte d’activités et prévoit également les cas d’incidents liés à ces activités.
Ces incidents sont multiples notamment ceux ayant trait aux emprunts et aux prêts car ces
deux notions font partie intégrante des affaires, on ne peut les soustraire. Autrefois les
relations entre le débiteur et le créancier se matérialisaient par le commerce. En effet,
l’antiquité a connu des échanges commerciaux intenses dans le pourtour de la méditerranée,
au sein de l’Europe où les marchands exerçaient le commerce. Après la chute l’empire
romain, ces échanges économiques sont peu intenses et on n’avait pas besoin de mettre ou
remettre au gout du jour des règles à leur sujet. De même, dans ces temps, pour éviter que les
personnes se fassent justice elles- mêmes et introduire un début d’ordre dans cette société, se
trouve dans le code Hammourabi1 la loi de talion2 qui dispose « œil pour œil, dent pour dent
». Ici, on sous-entend la lutte contre une escalade de la violence individuelle entre deux
personnes en limitant celle-ci au niveau du dommage subi. Ainsi, la relation du créancier et
du débiteur doit être encadrée pour pallier à tout manquement de l’un ou de l’autre. D’où
l’importance des sûretés. Comme le dit ce proverbe limousin3 « Qui prête son aiguille sans
gage en perd l’usage ». Ce proverbe fait ressortir le besoin de sûretés pour un créancier afin
de recouvrer sa créance. Dans le cas des entreprises, lorsqu’elles rencontrent des difficultés, la
loi a mis en place les procédures collectives afin que tous les créanciers soit soumis à la même
discipline et surtout pour éviter que chaque créancier tente de recouvrer sa créance de son
côté. Ce qui créerait un désordre et n’arrangerait pas le débiteur.

Nous constatons par-là que les sûretés entretiennent un lien avec les procédures collectives, ce
qui constitue d’ailleurs l’objet de notre étude portant sur le droit des sûretés dans les
procédures collectives en droit OHADA.4

Le terme de sûreté n’est pas aisé à définir car il existe une pluralité de sûretés et chacun a sa
définition. Toutefois, l’article 1 de l’acte uniforme portant organisation des sûretés définit les

1
Le Code de Hammourabi est un texte juridique babylonien daté d'environ 1750 av. J.-C., à ce jour le
plus complet des codes de lois connus de la Mésopotamie antique.
2
La loi du talion, une des lois les plus anciennes, consiste en la réciprocité du crime et de la peine. Cette loi
est souvent symbolisée par l’expression « Œil pour œil, dent pour dent ».
3
http://evene.lefigaro.fr/citations/mot.php?mot=proverbe-limousin
4
L'Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires est une organisation intergouvernementale
d'intégration juridique.
sûretés comme ceci : « Une sûreté est l’affectation au bénéfice d’un créancier d’un bien, d’un
ensemble de biens ou d’un patrimoine afin de garantir l’exécution d’une obligation ou d’un
ensemble d’obligations, quelle que soit la nature juridique de celles-ci et notamment qu’elles
soient présentes ou futures, déterminées ou déterminables, conditionnelles ou
inconditionnelles, et que leur montant soit fixe ou fluctuant ». Les procédures collectives
quant à elles peuvent être définies comme étant l'ensemble des procédures dans lesquelles le
règlement des dettes et la liquidation éventuelle des biens du débiteur ne sont pas abandonnés
à l'initiative individuelle de chaque créancier, mais organisés de façon collective afin de
permettre à l'ensemble des créanciers de faire valoir leurs droits en fonction de leur rang de
préférence. Ce sont les actions en justice qui placent toute personne physique ou morale de
droit privé exerçant une activité économique, et se trouvant en cessation des paiements ou
menacée de tomber dans cette situation, sous le contrôle de la justice et la faisant bénéficier
de la suspension des poursuites. Un créancier est une personne à qui un débiteur doit quelque
chose ; c’est le sujet de l’obligation. Se fondant sur son droit de créance il peut exiger de son
débiteur une abstention ou une prestation. En fonction des outils dont dispose les créanciers
pour contraindre leurs débiteurs à s’exécuter, l’on distingue des créanciers chirographaires
dépourvus de la moindre garantie des créanciers titulaires de suretés dans les procédures
collectives il est plutôt usuel de distinguer les créanciers antérieurs au jugement d’ouverture
de ceux postérieurs. Par ailleurs il se trouve que des doutes persistent sur l’efficacité de ce
groupement des créanciers dans la défense de leur intérêt. L’on pense que cette solidarité
imposer aux créanciers est inégalitaire et par conséquent inopportune dans la mesure où cela
favoriserait uniquement les créanciers titulaires de garanties alors que les créanciers
chirographaires serait léser. Un auteur avisé a d’ailleurs souligne la précarité de la situation
des créanciers chirographaires qu’il compare a de « misérables fantassins par rapport aux
blindés représentés par les créanciers munis de suretés dans le combat des dividendes ».

Ce sujet revêt d’un intérêt tant théorique que pratique. Au plan théorique, l’objectif prioritaire
est visé par les procédures collectives dans l’espace OHADA. Sachant que,
traditionnellement, les procédures collectives visent soit le paiement des créanciers, soit la
sauvegarde de l’entreprise, soit la punition du débiteur ; même si Michel JEANTIN5 y ajoute
la « fonction concurrentielle » ou la « restructuration des entreprises dans une économie de
marché. Par ailleurs il se trouve que des doutes persistent sur l’efficacité de ce regroupement
des créanciers
5
Michel JEANTIN : Docteur en droit (Tours, 1975). Professeur à Paris X-Nanterre (1982-1993) puis à Paris I
(1993-1996).
 dans la défense de leurs intérêts. Au plan pratique, nous savons qu’il est assez complexe de
réaliser la parfaite égalité. C’est en fait un peu utopique vu que les « êtres humains sont
égaux »

C’est dans cette logique, que la question que nous allons examiner est la suivante : quel est le
sort des créanciers ayant une sûreté dans une procédure collective ?

Pour répondre à cette interrogation, il faudra se livrer préalablement à une analyse

approfondie, d’une part le traitement égalitaire des sûretés dans la procédure collective
(CHAPITRE I) et d’autre part nous mettrons l’accent sur une égalité rompue des sûretés dans
la procédure collective (CHAPITRE II).

CHAPITRE I : Le Traitement égalitaire des créanciers munis de sûreté dans la

procédure collective
Dans le souci de pallier les inconvénients majeurs, le droit des procédures collectives instaure
une discipline collective des créanciers en les soumettant à un principe d’égalité entre eux6.
En vertu de ce principe, tous les créanciers, sans distinction, subiront des atteintes à leurs
droits individuels au profit d’une organisation collective. La jurisprudence reconnaît le
caractère relatif du principe d’égalité des créanciers. L’étude de cette égalité se base sur les
généralités des sûretés dans la procédure collective (Paragraphe I) mais aussi sur les effets
directs de la procédure collective sur les créanciers munis de sûretés (Paragraphe II).

SECTION 1 : Généralités des sûretés dans la procédure collective

L’AUPC, révisé le 10 septembre 2015, prévoit l’existence de deux phases dans la procédure
collective. Par conséquent, nous étudierons le sort des créanciers munis de suretés dans la
phase préventive (Paragraphe I) et dans la phase curative (Paragraphe II)

PARAGRAPHE 1 : La phase préventive

Le droit des suretés et le droit de procédures collectives entretiennent des liens étroits puisque
c’est lorsque le débiteur rencontre des difficultés économiques que le créancier ne peut plus
recouvrer sa créance normale. L’évolution législative du droit des procédures collectives et du
droit des sûretés révèle qu’à mesure que le législateur cherche à sacrifier, au nom du
sauvetage de l’entreprise, les intérêts des créanciers et à protéger les débiteurs, se créent
parallèlement des lois et des mécanismes permettant aux créanciers de résister efficacement à
l’ouverture d’une procédure collective. C’est donc lorsque le débiteur est confronté à des
difficultés financières que le créancier se trouve en situation de ne plus pouvoir recouvrer sa
créance normalement. La procédure collective réalisant ainsi la situation d’insolvabilité du
débiteur, c’est à travers celle-ci que l’efficacité des sûretés se mesure véritablement.7 En ce
qui concerne la prévention, dans sa version classique de 1998, le texte mettait l’accent
sur le règlement préventif, principale procédure de prévention de la cessation des

6
http://www.daldewolf.com/documents/document/20160127143325-56_5_doctrine_ohadata_d-06-47.pdf
7
Marlène OYONO, la protection des sûretés réelles exclusives dans les procédures collectives en droit comparé
franco-OHADA
paiements. Au premier abord, la conciliation est une procédure préventive, consensuelle
et confidentielle, destinée à éviter la cessation des paiements de l’entreprise débitrice
afin d’effectuer, en tout ou partie, sa restructuration financière ou opérationnelle pour
la sauvegarder. L’article 2 de l’AUPC dispose que « La conciliation est une procédure
préventive, consensuelle et confidentielle, destinée à éviter la cessation des paiements de
l’entreprise débitrice afin d’effectuer, en tout ou partie, sa restructuration financière ou
opérationnelle pour la sauvegarder. Cette restructuration s’effectue par le biais de
négociations privées et de la conclusion d’un accord de conciliation négocié entre le débiteur
et ses créanciers ou, au moins ses principaux créanciers, grâce à l’appui d’un tiers neutre,
impartial et indépendant dit conciliateur. »

Il s’agit de régler amiablement, promptement, contractuellement les difficultés que

connaît ou peut connaître une entreprise et ce, sous l’égide d’un tiers appelé conciliateur.
Ainsi, elle s’ordonne autour de deux axes : d’une part la détection précoce des difficultés
et d’autre part leur traitement par voie contractuelle. L’intérêt de la conciliation étant de
permettre un sauvetage rapide et confidentiel de l’entreprise en dehors de toute solution
imposée par le juge, il appartient au législateur OHADA de placer le débiteur au cœur
de la gestion de ses problèmes. Bien qu’il soit également possible d’avoir une demande
conjointe formulée par le débiteur et le ou les créanciers, a fortiori cela ne porte pas
atteinte à l’exclusivité du droit dévolue au débiteur. Il autorise la caution à « opposer au
créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérentes à
la dette ». Ainsi, si l’on s’en tient à une lecture stricte de la règle « accessorium sequitur
principale », lorsqu’une procédure collective est ouverte à l’encontre du débiteur il s’agit
d’une exception qui lui est purement personnelle et non d’une exception inhérente à la dette,
par conséquent la caution ne devrait pas pouvoir l’opposer au créancier.8 En effet, très
fréquemment c’est le dirigeant qui s’est porté caution pour son entreprise or, si le but des
réformes successives est de favoriser une action le plus en amont possible, il convient de tout
faire pour encourager le dirigeant à mettre en œuvre cette action. Pour cela il faut empêcher
que celui-ci puisse craindre la poursuite d’un créancier immédiatement après le dépôt de bilan.
Dans la phase préventive l’article 2 du l’AUPC dispose aussi d’une autre forme de prévention
de la cessation de paiement qui est le règlement préventif « Le règlement préventif est une
procédure collective préventive destinée à éviter la cessation des paiements de l’entreprise
débitrice et à permettre
8
le Professeur Pierre Crocq « Le sort des créanciers munis de sûretés après la réforme des procédures collectives et la
réforme du droit des sûretés. »
l’apurement de son passif au moyen d’un concordat préventif. » Le règlement préventif est
le « talon d'Achille » de la prévention des difficultés des entreprises dans la réglementation
OHADA. Il est susceptible de conférer des avantages non négligeables aux entreprises
concernées. Dès lors, afin d'éviter que celles-ci ne soient tentées de l'utiliser à des fins
purement dilatoires, sa mise en œuvre est juridiquement encadrée.9 Tous les créanciers
antérieurs, qu’ils soient privilégiés ou chirographaires, doivent déclarer leur créance pour
pouvoir espérer recouvrer son montant.10 Le jugement d’ouverture vient également
interrompre ou interdire les actions contre le débiteur tendant au paiement de sommes
d’argent, ou à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement de sommes d’argent, ce qui
permet à la procédure d’être véritablement collective et, pour une majorité d’auteurs, cela
donne vie à la règle de l’égalité des créanciers. Ensuite, les intérêts de toute nature des
créances antérieures sont arrêtés définitivement à la date du jugement d’ouverture de la
procédure, qu’ils soient légaux ou conventionnels, intérêts de retard et majorations compris.
Par exception au droit commun, l’anatocisme, c’est-à-dire la capitalisation des intérêts, est
interdit dans la procédure collective comme, d’ailleurs, dans la conciliation. Est enfin interdite
l’inscription, après le jugement d’ouverture, des hypothèques, nantissements, gages, et
privilèges constitués antérieurement sur des biens appartenant au débiteur. Que les créanciers
antérieurs au jugement d’ouverture ne se fassent donc pas d’illusion : ils ne pourront pas
sécuriser leurs positions après le jugement d’ouverture. Le gel du passif vient s’abattre sur les
créanciers du débiteur avec le jugement d’ouverture de la procédure et, voulant mettre tous les
créanciers sur un pied d’égalité, le droit français finit par les immobiliser presque tous. En
effet, les créanciers, loin de contrôler la procédure collective comme dans un droit pro-
créanciers, sont écrasés par les règles de procédure qui encadrent leurs actions.11

https://www.memoireonline.com/08/08/1473/m_reflexions-critiques-systeme-prevention-
9

difficultes-des- entreprises-OHADA12.html
10
Cabinet d’avocat d’affaires brochard
11
https://ojs.imodev.org/index.php/IJIL/rt/printerFriendly/159/270
PARAGRAPHE 2 : La phase curative

Pour venir en aide aux entreprises rencontrant des difficultés, des mesures ont été prise par le
législateur. Parmi lesquelles, nous pouvons noter les mesures curatives. Celles-ci surviennent
quand l’entreprise est en cessation des paiements et c’est ce qui les distingue des mesures
curatives. Le législateur OHADA a conservé la solution traditionnelle en prévoyant que « ce
qui caractérise la cessation des paiements c’est l’absence de disponibilités immédiates
suffisantes pour payer le passif échu, en d’autres termes, l’impossibilité d’obtenir le moindre
concours (bancaire notamment) pour faire face à une échéance »12 La cessation de payement
est donc une situation ou le débiteur n’arrivent plus à faire face du passif exigible avec son
actif disponible, D’où la nécessité de faire appel aux mesures de sauvegarde.

L’AUPC a instauré deux procédures de traitement curatif des difficultés de l’entreprise.

Tout d’abord, nous avons le Redressement judiciaire qui peut être défini comme procédure
destinée sauvegarde d’une entreprise débitrice en cessation des paiements, mais dont la
situation n’est pas irrémédiablement compromise et à l’apurement de son passif au moyen
d’un concordat de redressement. Ensuite, nous avons la liquidation des biens qui est
beaucoup plus rigide car c’est la solution la plus extrême qui va éteindre la vie de l’entreprise.
Cette mesure a pour but ultime, de refaire l’actif du débiteur pour le réparti aux créanciers.
Donc la liquidation des biens c’est juste pour réaliser de l’actif en vue de l’apurement du
passif.

L'entreprise étant désormais publiquement en état de cessation des paiements, il convient

dans un premier temps de geler la plupart de ses engagements en vue de mettre fin à la spirale
de l'endettement. Dans cette phase que traverse l'entreprise, le mécanisme est
traditionnellement justifié par le principe d'égalité entre les créanciers qui impose au débiteur,
dans la mesure de son impossibilité à payer l'ensemble de ses créanciers, de n'en payer aucun
dans l'immédiat. Pour l’ouverture des mesures de règlement curatives à savoir, le
redressement judiciaire et la liquidation des biens, des conditions doivent être respectées. Il y
a avant tout une déclaration de cessation de paiement qui doit être fait par le débiteur. Cette
déclaration doit se faire dans les trente (30) jours de la cessation des paiements et doit être
déposé au greffe de la juridiction

12
Définition cessation de paiement : collect-abreges-juridiques/la-cessation-de-paiement/la-cessation-de-paiement
compétente contre récépissé14. En outre, le débiteur doit annexer à sa déclaration une série de
document15: Un extrait d'immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier ;

-Les états financiers de synthèse comprenant, notamment, le bilan, le compte de résultat, un

tableau financier des ressources et des emplois ;

- Un état de la trésorerie ;

- L'état chiffré des créances et des dettes avec indication du nom et du domicile des créanciers
et des débiteurs ;

- L'état détaillé, actif et passif, des sûretés personnelles et réelles données ou reçues par
l'entreprise ou ses dirigeants ;

- L'inventaire des biens du débiteur avec indication des biens mobiliers soumis à
revendication par leurs propriétaires et de ceux affectés d'une clause de réserve de propriété ;

- Le nombre des travailleurs ainsi que le montant des salaires et des charges salariales impayés;

- Le montant du chiffre d'affaires et des bénéfices imposés des trois dernières années

- Le nom et l'adresse des représentants du personnel ;

- S'il s'agit d'une personne morale, la liste des membres solidairement responsables des dettes
de celle-ci avec indication de leurs noms et domicile ainsi que les noms et adresses de ses
dirigeants.

Ces documents doivent être datés, signés et certifiés conformes et sincères par le déclarant.
De plus, le débiteur doit, en même temps que le dépôt de la déclaration ou, au plus tard, dans
les quinze jours qui suivent celle-ci, déposer une offre de concordat précisant les mesures et
conditions envisagées pour le redressement de l'entreprise16 : les modalités de continuation de
l'entreprise telles que la demande ou l'octroi de délais et de remises ; la cession partielle
d'actif avec indication précise des biens à céder ; la cession ou la location-gérance d'une
branche d'activité formant un fonds de commerce ; la cession ou la location-gérance de la
totalité de l'entreprise, sans que ces modalités soient limitatives et exclusives les unes des
autres ;

14
Ph. ROUSSEL GALLE, « Ouverture des procédures », Revue des procédures collectives n° 4, Juillet 2013,
dossier 24.
15
Article 26 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif.
16l
e-redressement-judiciaire-et-la-liquidation-des-biens/l-ouverture-du-redressement-judiciaire-et-de-la-
liquidation-des-biens
- les personnes tenues d'exécuter le concordat et l'ensemble des engagements souscrits par
elles et nécessaires au redressement de l'entreprise ; les modalités du maintien et du
financement de l'entreprise, du règlement du passif né antérieurement à la décision
d'ouverture ainsi que, s'il y a lieu, les garanties fournies pour en assurer l'exécution ; ces
engagements et garanties peuvent consister, notamment, en la souscription d'une
augmentation du capital social par les anciens associés ou par de nouveaux, l'ouverture de
crédits par des établissements bancaires ou financiers, la poursuite de l'exécution de contrats
conclus antérieurement à la décision d'ouverture, la fourniture de cautions ;

- les licenciements pour motif économique qui doivent intervenir dans les conditions prévues
par les articles 110 et 111 du présent Acte uniforme ;

- le remplacement de dirigeants. La juridiction si elle constate la cessation des paiements doit

prononcer le redressement judiciaire ou la liquidation des biens. Elle prononce le
redressement judiciaire s’il apparait que le débiteur à proposer un concordat sérieux dans le
cas contraire c’est la liquidation des biens.

Dans la procédure curative, les organes qui interviennent sont : le juge commissaire, le
syndic, le ministère public et le contrôleur17. Le juge commissaire, il s’occupe principalement
du rapide déroulement de la procédure et des intérêts en présence. Le syndic quant à lui est
désigné pour assister le débiteur en redressement judiciaire et pour le présenter en liquidation
des biens. Il a ainsi une qualité de mandataire et devient le représentant civil de l’entreprise.
Cependant, le syndic a une double palette, elle représente le débiteur, mais aussi les
créanciers. Le ministère public est ainsi informé par le biais de son représentant qui informé
du déroulement de la procédure par le juge commissaire. Le contrôleur lui a pour mission,
d’assister le juge commissaire et ainsi surveille aussi le déroulement de la procédure
collective et veiller aux intérêts des créanciers18.

Les mesures curatives entraînent certains effets comme, la suspension des poursuites
individuelles pour le redressement judiciaire19: lorsqu’une entreprise fait l’objet d’une
procédure de redressement judiciaire, les créanciers ont l’interdiction d’engager envers elle,
de nouvelles actions destinées à obtenir le paiement de facture ou la résolution de contrats
pour absence de paiement. Les actions en cours doivent également être arrêtées. Mais aussi,
La

17
F. THERA, La réforme de l’OHADA et les procédures collectives d’apurement du passif, Le Harmattan, Paris,
2012, p. 141 et suivantes.
18
Article 49 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif.
19
https://www.legalstart.fr/fiches-pratiques/entreprises-en-difficulte/consequence-redressement-judiciaire/amp/
 possibilité de participer à la procédure de redressement: il est important (voire indispensable)
pour le créancier, de faire connaître au représentant des créanciers les sommes qui lui sont
dues par le biais d’une déclaration de créance. Cette démarche est essentielle puisqu’elle lui
permet d’éviter l’extinction des créances.

SECTION 2 : Les effets directs de la procédure collective sur les créanciers munis de
sûretés

Le jugement d’ouverture a des conséquences directes sur les créanciers. Ces derniers ne
peuvent plus exercer des poursuites individuelles contre le débiteur pour faire valoir leurs
droits car cela créerait un désordre dans la procédure et n’arrangerait pas le débiteur. Il y a
donc suspension des poursuites et en conséquence plus de voies d’exécutions et cela concerne
l’ensemble des créanciers, qu’ils soient chirographaires ou munies de suretés réelles
spéciales. Ainsi, pour percevoir leurs créances, les créanciers vont se constituer en masse. De
la constitution de la masse des créanciers nous distinguerons notamment deux groupes qui
sont les créanciers de la masse (Paragraphe 1) et les créanciers dans la masse (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les créanciers de la masse

Le concept de la masse des créanciers est une création prétorienne française qui a vu le jour le
17 janvier 195620.Bien que disparu du droit positif, ce terme est encore parfois employé pour
désigner la collectivité des créanciers antérieurs au jugement. Ce concept fût adopté par le
législateur OHADA qui a octroyé l’exclusivité de la masse dans la défense des intérêts de
tous les créanciers, ce qui serait un gage de leur égalité. Conscient de ce que le droit d'ester en
justice serait indispensable pour l'accomplissement de cette mission, la jurisprudence a
reconnu la personnalité juridique à la masse. Il y a lieu de rappeler tout de même que,
l'affirmation de la personnalité morale à la masse n'a jamais été expresse, c'est plutôt la
résultante d'une interprétation des décisions jurisprudentielles 21. En effet, dans l'arrêt dit
comité d'établissement22, le juge avait relevé que la personnalité juridique n'était pas une
création de la loi, elle appartenait à tout groupement pourvu d'une possibilité d'expression
collective pour la défense d'intérêts licites, dignes, par suite, d'être juridiquement reconnus et
protégés. C'est sur cette base que la juridiction commerciale a reconnu implicitement la
personnalité morale à

20 Le sort des créances postérieures en droit français et droit de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique
du droit des Affaires (OHADA)
21 https://www.memoireonline.com/04/19/10754/m_L-egalite-des-creanciers-dans-les-procedures-collectives-
en-droit-OHADA3.html(consulté le 28 Avril 2021)
22 Cour de cassation, deuxième chambre civile, arrêt du 28 Janvier 1954 comité d’établissement
la masse. Ainsi, le législateur OHADA en l’alinéa 1 de l’article 72 de l’AUPC dispose que :
«La décision d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des
biens constitue les créanciers en une masse représentée par le syndic qui, seul, agit en son
nom et dans l’intérêt collectif et peut l’engager». Cette disposition nous corrobore que le
Jugement d’ouverture constitue de plein droit les créanciers en une masse, une masse qui
dotée de la personnalité morale est représentée par le syndic. Les créanciers doivent produire
leurs créances auprès du syndic dans un délai de trente jours suivant la deuxième insertion
dans un journal d'annonces légales ou suivant celle faite au Journal officiel, sous peine de
forclusion. Ce délai est de soixante jours pour les créanciers domiciliés hors du territoire
national où la procédure collective a été ouverte. La vérification des créances et
revendications a lieu dans les trois mois suivant la décision d'ouverture, en présence du
débiteur et des contrôleurs, par le syndic qui dresse un état des créances contenant ses
propositions d'admission définitive ou provisoire ou de rejet. Cet état est ensuite vérifié et
signé par le juge-commissaire. Pour rappel, le jugement d’ouverture est d’une importance
capitale car il détermine la nature de la procédure à adopter de même que les organes de cette
procédure. Ainsi, a-t-on pu dire que dès lors qu’il y a jugement d’ouverture, il y a constitution
de la masse des créanciers. La masse des créanciers est constituée par les créanciers qui
composent cette masse et participent à la procédure (créanciers dans la masse) parce que leur
créance est née régulièrement avant le jugement d'ouverture ; ceux qui en sont exclus et n'y
participent pas (créanciers hors de la masse) parce que leur créance est née d'une activité
irrégulière du débiteur, soit antérieurement, soit postérieurement au jugement d'ouverture
(articles 68 et s.)23 ; Ceux qui sont préférés à la masse (créanciers contre la masse) parce que
leur créance est née postérieurement au jugement, d'une activité régulière du débiteur ou du
syndic qui a profité à la masse (articles 98, 108, 117, 142, 166 et 167). Cette distinction
s’inscrit dans un processus bien déterminé dans la mesure où dans la phase curative de la
procédure collective, notamment en ce qui concerne le redressement judiciaire ou la
liquidation des biens, certains éléments vont être pris en compte notamment celui d’assurer
aux créanciers de la masse un droit de préférence absolu à l'égard de ceux dans la masse dans
la répartition des sommes à provenir de la faillite. C’est là une nécessité tellement naturelle
qu'elle s'est imposée presque instinctivement à la pratique. Avant même de s'expliquer
comment, elle a senti qu'il fallait qu'il en fût ainsi. Voici tout l’intérêt de la distinction. Sur ce
point, un éminent auteur, M. Thaler24, remarquait: «On comprend même a priori que ces

23 Acte uniforme 2015 portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif
24 Ed. THALLER, Créanciers dans la masse et créanciers de la
masse en faillite (Bev. crit. léflisl. et jurispr., 1881, p. 65),
créanciers nouveaux auront ou pourront avoir le pas sur les créanciers anciens, en ce sens que
ceux-ci n'auront aucune prétention à faire valoir sur les sommes provenant de la liquidation
tant que les autres n'auront pas été désintéressés. Avant d'avoir acquis la preuve rationnelle de
ce résultat, on en a une intuition instinctive assez nette pour que l'on puisse répondre de son
exactitude. Dans le droit comme dans d'autres sciences, il n'est pas rare que la solution
précède le raisonnement. »La reconnaissance de cette préférence « aux créanciers dans la
masse » nous paraît une solution à la fois utile en ce qu'elle sauvegarde un élément essentiel
du gage des «créanciers de la masse» et juste en ce qu'elle permettra d'éviter aux tiers dont le
concours est indispensable à la masse de subir les mauvaises chances d'une affaire25. Ainsi,
aux termes de l’article 117 de l’AUPC : «Toutes les dettes nées régulièrement, après la
décision d’ouverture, de la continuation de l’activité et de toute activité régulière du débiteur
ou du syndic sont des créances de la masse, sauf celles nées de l’exploitation du locataire‐
gérant qui restent exclusivement à sa charge sans solidarité avec le propriétaire du fonds».
Cette situation nous pousse à nous interroger par rapport aux sûretés consentis par le débiteur
et leurs effets après le jugement d’ouverture. Il existe un droit de la masse que l’on appelle
hypothèque légale. En effet, dès le jugement d’ouverture, le syndic doit procéder au profit de
la masse une inscription d’hypothèque sur les biens immeubles du débiteur. Dès lors il serait
judicieux de se demander la question de savoir qui pourrait être créancier de la masse.
D’après les textes, le bailleur d’immeuble constitue un créancier de la masse pour l’entreprise.
En effet, les alinéas 1 à 3 de l’article 98 de l’AUPC dispose que : Le bailleur a privilège pour
les douze derniers mois de loyers échus avant la décision d’ouverture de la procédure
collective ainsi que pour les douze mois échus ou à échoir postérieurement à cette décision. Si
le bail est résilié, le bailleur bénéficie également d’un privilège pour les dommages‐ intérêts
et l’indemnité d’occupation, qui peuvent lui être alloués ; il peut en demander le paiement
dès le prononcé de la résiliation. Il est, en outre, créancier de la masse pour tous les loyers
échus et les dommages‐intérêts ou indemnités alloués postérieurement à
la décision d’ouverture. Si le bail n’est pas résilié, le bailleur ne peut pas exiger le
paiement des loyers à échoir. Il n’est créancier de la masse pour les loyers échus après
l’ouverture de la procédure qu’au fur et à mesure de leurs échéances, si les sûretés dont il
bénéficiait avant la décision d’ouverture sont maintenues et conservent la même assiette ou si
celles qui lui ont été accordées depuis la décision d’ouverture sont jugées suffisantes».

25 J. LEO MELLER,De la notion de créancier de la masse dans la faillite ,Université de PARIS p.11 et 12
Paragraphe 2 : Les créanciers dans la masse

La masse des créanciers est constituée par tous les créanciers chirographaires antérieurs au
jugement d'ouverture, sans oublier les créanciers munis des privilèges généraux et même ceux
titulaires des sûretés spéciales. Quoi qu'il en soit, ce n'est pas le caractère de la créance qui
importe ici, c'est sa date de naissance. C'est pourquoi la détermination des créanciers
regroupés au sein de la masse se fera sur la base chronologique en observant le fait générateur
de la créance. L'antériorité s'apprécie au regard du fait générateur de la créance et non de son
exigibilité. Le critère à prendre en compte est donc la naissance de la créance, critère en
cohérence avec les dispositions concernant les créances postérieures26. En effet, la position de
chaque créancier n’est pas à négliger d’où la classification faite entre les créanciers de la
masse étudier précédemment et les créanciers dans la masse. La masse en tant que
groupements des créanciers soumis à un redressement judiciaire est créée dès la décision
d’ouverture par l’effet de la loi. Ainsi donc, la constitution des créanciers en une masse permet
de faciliter l'apurement du passif, car elle rassemble l'ensemble des créanciers qui sont
concernés par la répartition du produit de la réalisation des actifs de la société débitrice. C’est
donc un groupement légal obligatoire institué en vue d’instaurer une discipline collective et
d’assurer une certaine égalité entre les créanciers dans le cadre du déroulement de la
procédure27.Les créanciers dans la masse, sont des créanciers dont la créance est née
antérieurement à la date d’ouverture du jugement de la procédure. Ce regroupement a pour
but de mettre au même niveau les créanciers dont la créance est née avant le jugement
d’ouverture. C’est dans cette même logique que se lance SAWADOGO Michel 28 qui selon lui
s'agit de traiter de manière égalitaire les créanciers antérieurs et de s'assurer que leurs droits
sont fondés, et d’assurer la protection des intérêts des créanciers. Cette masse a été formée
pour assurer aussi une discipline et éviter la dispersion des créances ou l’anarchie des
créances. Le principal effet de la constitution des créanciers en une masse est que dès lors
qu’ils se constituent en masse, les créanciers ne peuvent plus intenter d’action
individuellement. Pour intégrer cette masse le débiteur et les créanciers ont l’obligation de
respecter un délai qui lui imparti, ils ont l’obligation de le respecter et de présenter à ce titre
toutes les créances objet du litige sous peine de forclusion. Dans cette même

26 https://www.memoireonline.com/04/19/10754/m_L-egalite-des-creanciers-dans-les-
procedures- collectives-en-droit-OHADA3( le 29 Avril 2021 à 17h).
27
https://www.etudier.com/dissertations/Expose-De-Droit/69520351.html
28
M. SAWADOGO, « Etude des actes uniformes de l'OHADA portant sur l'organisation des procédures
simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution et sur l'organisation des procédures collectives
d'apurement du passif », formation de .juristes béninois en droit OHADA tenue à l'Ecole Régionale Supérieure
de la Magistrature du 13 au 16 mai 2008, p.55.
lancée une jurisprudence rendue en la date du 27/04/2001 statue sur l’irrecevabilité d’une
29
créance pour faute de forclusion .En l'espèce, le créancier se prévaut d'un jugement du
Tribunal du travail condamnant la Société M.C.C ex-Bata à lui payer diverses sommes
d'argent, et la décision a été signifiée à ladite Société avant sa mise en liquidation judiciaire.
Dans ces conditions, à la suite de sa mise en liquidation judiciaire, cette dernière, en
application des règles régissant les procédures collectives notamment le dessaisissement de la
Société concernée par la décision, devait remettre tout le contentieux existant aux syndics.
Dès lors, les syndics et autres organes de la liquidation étaient saisis de la créance du
défendeur au pourvoi et ne l'ignoraient plus. La preuve qu'il en a été ainsi en l'espèce est le
fait que, avant la requête du créancier au juge commissaire, les syndics lui ont fait un
règlement partiel. L'argumentation tendant à conclure à l'irrecevabilité, pour forclusion, du
créancier dans la masse des créanciers de la liquidation judiciaire de la Société M.C.C. Ex-
Bata ne peut donc prospérer. Cette décision s’est appuyée sur les dispositions de l'ordonnance
du 23 décembre 1958 qui prescrivent le jugement prononçant la faillite emportant de plein
droit suspension des poursuites. La loi impartit aux créanciers un délai de trois mois à
compter de la décision judiciaire pour produire leur créance et intégrer la masse sous peine de
forclusion. En effet, pour être effectivement admis dans la masse, les différents créanciers ont
l'obligation de déclarer leurs créances au syndic30. Et c'est seulement après leur vérification
que ces créances pourront être admises. Les créanciers regroupés en masse et le débiteur
doivent respecter une période dite suspecte dans laquelle les actes posés par le débiteur seront
dits suspects et seront constitutifs de fraudes. La période suspecte trouve son siège dans les
articles 67 et suivants de l’AUPC. L’article 68 dispose à cet effet «Sont inopposables de droit
à la masse des créanciers s’ils sont faits pendant la période suspecte, tous les actes à titre
gratuit translatifs de propriété mobilière ou immobilière; tout contrat commutatif dans lequel
les obligations du débiteur excédent notablement celles de l’autre partie; tout paiement, quel
qu’en soitle mode, de dettes non échues, sauf s’il s’agit du paiement d’un effet de
commerce ,tout paiement de dettes échues, fait autrement qu’en espèces, effet de commerce,
virement, prélèvement, carte de paiement ou de crédit ou compensation légale, judiciaire ou
conventionnelle de dettes ayant un lien de connexité entre elles ou tout autre mode normal de
paiement ou communément admis dans les relations d’affaires du secteur d’activité du
débiteur; toute sûreté réelle conventionnelle

29 Arrêt n° 02/GCS.01, Syndics liquidateurs de la Société MANUFACTURE CONGOLAISE DE

CHAUSSURES dite M.C.C. ex BATA c/ MBERI Pierre.
30 Dali TANKANO, la liquidation des sociétés d’assurances, Université Gaston Berger de Saint Louis du
Sénégal, Maîtrise en droit de l'entreprise 2011,
constituée à titre de garantie d’une dette antérieurement contractée, à moins qu’elle ne
remplace une sûreté antérieure d’une nature et d’une étendue au moins équivalente ou
qu’elle soit consentie en exécution d’une convention antérieure à la cessation des paiements,
toute inscription provisoire d’hypothèque judiciaire conservatoire ou de nantissement
judiciaire conservatoire.»31Ces considérations s’inscrivent dans le cadre des effets communs à
tous les créanciers (article 73) notamment en ce qui concerne le jugement et ses principaux
effets à l’égard des créanciers. Parmi ces effets, nous avons l’impossibilité de réalisation des
sûretés, la suspension automatique des poursuites (article 75) et l’arrêt du cours des intérêts
des dettes à terme (77).Tous les créanciers doivent produire leurs titres de créances et se
soumettre à la procédure y compris les titulaires d’un droit de revendication (articles 78 et
suivants).

31 Acte Uniforme relatif aux procédures collectives(AUPC)

CHAPITRE 2 : Les sûretés à géométrie variable

La présentation de ces sûretés qui sont à géométrie variable, en d’autres termes qui ne suivent
pas le mouvement de la plupart des sûretés dans la procédure collective, repose sur l’hypothèse
mettant en situation un créancier titulaire d’une créance antérieure au jugement d’ouverture
dont l’objet est le paiement d’une somme d’argent. Nous les analyserons en étudiant les effets
de certaines de ces sûretés (SECTION 1) sans oublier les sûretés résistantes expressément
énumérées par la loi (SECTION 2)

Section 1 : les effets des sûretés résistantes

Le terme central de cette partie est le verbe « résister ». La résistance d’une sureté face à la
procédure collective indique une réaction à l’encontre de la soumission d’autre sureté.
Comme exemple nous verrons le droit de rétention et la gage sans dépossession
(PARAGRAPHE 2) de même que la clause de réserve de propriété et la fiducie
(PARAGRAPGE 2).

Paragraphe 1 : le droit de rétention et le gage sans dépossession

Dans les sûretés mobilières résistantes à la procédure collective nous avons le droit de
rétention et le gage sans dépossession.

 Le droit de rétention

Le droit de rétention permet au créancier qui détient un bien que lui a remis son débiteur de
retenir ce bien jusqu’à complet paiement de sa créance ; mais il ne lui permet pas, n’étant pas
une sûreté assimilable au gage, de se faire payer par préférence s’il demande en justice la
vente forcée du bien qu’il détient ni de se faire attribuer en pleine propriété ce bien32. Aux
termes de la législation sur les procédures collectives d’apurement du passif, la décision
d'ouverture d’une procédure collective suspend ou interdit, en principe, toutes les poursuites
individuelles tendant à faire reconnaître des droits et des créances ainsi que toutes les voies
d'exécution tendant à en obtenir le paiement, exercées par les créanciers composant la masse
sur les meubles et immeubles du débiteur. Ici, l’objectif, tridimensionnel par essence, vise
tout d’abord la protection de tous les créanciers du débiteur (et non pas selon un de ses
créanciers, fut-il rétenteur) et assurer leur désintéressement dans les meilleures conditions
possibles, puis punir et éliminer le commerçant qui n’honore pas ses engagements et enfin
32
Cass. com. 20-5-1997 : RJDA 10/97 n° 1263

24
permettre le sauvetage des entreprises redressables ou viables33. Pour cette raison, dès lors
que la décision d’ouverture est, les poursuites individuelles sont suspendues ou simplement
interdites. La Jurisprudence indique notamment comme obstacle au droit de rétention
l’hypothèse d’admission du débiteur à un règlement préventif. En réalité, le droit de rétention
ne peut s’exercer légitimement que si le bien retenu appartient au débiteur. Et, même dans ce
cas, le règlement préventif auquel le débiteur a été admis fait obstacle à l’exercice du droit de
rétention34, en ce que, en fait de procédures collectives, le débiteur ne jouit plus de la nue-
propriété sur ses biens avant la clôture desdites procédures. Toutefois, tout semble indiquer
que l’exercice de ce droit, même antérieur à la décision d’ouverture desdites procédures
collectives, est suspendu dès cette décision d’ouverture et sont interdites de nouvelles
poursuites individuelles.35

 Le gage sans dépossession

Depuis la révision de l’acte uniforme portant organisation des sûretés, entré en vigueur le 17
Mai 2011 qui consacre l’existence d’un gage sans dépossession parmi les suretés résistantes à
la procédure collective. En vertu de l’article 92 de l’acte uniforme portant organisation des
sûretés : « le gage est le contrat par lequel le constituant accorde à un créancier le droit de
se faire payer par préférence sur un bien meuble corporel ou un ensemble de biens meubles
corporels, présents ou futurs ». Il résulte de cet article que le constituant n’est plus obligé de
se défaire du bien gagé. Le gage sans dépossession est donc le gage dont le constituant reste
en possession du bien gagé. Il en résulte une plus grande souplesse de cette sûreté qui peut
être constituée sur des biens futurs et dont l’assiette pourra rester entre les mains du
constituant. L’efficacité de cette sûreté est renforcée au niveau des effets par l’admission d’un
pacte commissoire.36 L'innovation est importante. Outre le fait qu'il permet au débiteur de
conserver l'usage d'un bien qu'il apporte en garantie, le gage sans dépossession favorise la
constitution de gages successifs sur un même bien. Cela renforce la capacité de crédit du
constituant37. De plus, l'ordonnance du 18 décembre 2008 semble pourtant avoir abouti à un
rééquilibrage entre

33
cf. Filiga Michel SAWADOGO, Présentation de l’Acte Uniforme portant organisation des procédures
collectives d’apurement du passif, p.6s, Programme de Formation en ligne avec le soutien du Fonds
Francophones des Inforoutes, OHADA.com ;
34
CA Abidjan, n° 92, 31-1-2003 : Dame Ghussein Fadiga Malick ND c/ Sté Alliance Auto, www.ohada.com,
Ohada J-03-226, obs. Joseph ISSA-SAYEGH ;
35
Elvis LEUMEGA, le droit de rétention dans l’espace OHADA, douala CAMEROUN

25
36
https://redforsearchers.wordpress.com/2018/04/09/le-gage-sans-depossession-en-droit-ohada-7-ans-apres-la-
reforme/#_ftnref2
37
Marceau-Cotte A., Lovells H. et Laisney L.-J., Vers un nouveau droit du gage OHADA, in Dr. & Patr., 2010,
n° 197

26
les intérêts en présence38. Après que la loi sur la modernisation de l'économie du 4 août 2008
eut institué de nouvelles mesures favorables aux sûretés réelles exclusives, en l'occurrence la
fiducie-sureté et le gage sans dépossession, celles-ci se sont très vite révélées inadaptées au
droit des entreprises en difficulté.39
Les sûretés ont donc précisément pour but d’éliminer ou réduire l’inconvénient de
l’insolvabilité du débiteur par l’octroi au créancier d’une garantie supplémentaire procurant à
son bénéficiaire, un avantage par rapport aux autres créanciers. Cet objectif peut être atteint
de deux manières : soit en conférant au créancier, un droit de poursuite à l’égard de personnes
distinctes du principal obligé au moyen des sûretés dites personnelles, soit en lui accordant un
droit préférentiel sur certains biens de son débiteur ou même sur tous ses biens, affectés
prioritairement au paiement de la dette au moyen des sûretés réelles40

Paragraphe 2: La clause de réserve de propriété et la fiducie

 La clause de réserve de propriété

La clause de réserve de propriété est une dérogation au principe de transfert de propriété solo
consensus prévu par le code civil de 1804 en son article 1583 41. Elle permet au créancier
réservataire de se prémunir contre la défaillance de son débiteur. Si sa finalité ne laisse plus
de doute, des interrogations ont longtemps subsisté sur sa nature juridique. La jurisprudence
ne s'est jamais vraiment prononcée sur le point de savoir s'il y avait là un terme ou une
condition, mais elle a jugé que, sauf clause contraire, le vendeur conservait la charge des
risques. L'Acte Uniforme portant organisation des Sûretés, quant à lui, a indiqué que la
réserve de propriété était une sûreté, ce qui implique de ce fait la reconnaissance de son
caractère accessoire
.S'agissant des conditions de constitution de la clause de réserve de propriété, le nouvel Acte
uniforme relatif aux procédures collectives et apurement du passif (AUPCAP) fait référence à
l'article 73 de l’acte uniforme portant organisation du droit des sûretés (AUS). En effet, cet

38
F.-X. LUCAS, « L'efficacité des sûretés réelles et les difficultés des entreprises », Rev. Proc. Coll., novembre
décembre 2009, n° 6, dossier 17, p. 60 et s. sp. pp. 60-61.
39
F. MACORIG-VENIER, « Les apports de la réforme du 18 décembre 2008 en matière de sûretés », Dr. et
patr., janvier 2010, n° 188, p. 26.
40
https://redforsearchers.wordpress.com/2018/04/09/le-gage-sans-depossession-en-droit-ohada-7-ans-apres-la-
reforme/#_ftn2
41 Code civil Chapitre Ier : De la nature et de la forme de la vente. (Articles 1582 à 1593)
article dispose qu'« à peine de nullité, la réserve de propriété est convenue dans un écrit au
plus tard au jour de la livraison du bien ». Cet écrit doit refléter la volonté des parties. L'AUS
dispose en effet dans son article 73 que la clause doit « être convenue entre les parties dans un
écrit ». Cette disposition est importante dans la mesure où c'est le consentement des parties
qui conduit à la conclusion du contrat. Les parties dans un écrit s'engagent en toute
connaissance de cause à exécuter toutes les obligations découlant du contrat. Le consentement
mutuel est donc requis. L'accord des parties leur rend la clause de réserve de propriété
opposable. En matière de revendication, il revient au créancier de prouver que le débiteur a eu
connaissance de la clause de réserve de propriété et l'a acceptée. Pour des raisons de preuve, il
est idéal que l'acceptation soit expresse, par exemple la signature du débiteur, son cachet, sa
griffe etc. Cependant, une jurisprudence française a admis que l'opposabilité de la clause à
l'acheteur n'était pas subordonnée à l'acceptation expresse de ce dernier. La clause remplissait
les conditions requises pour être opposable à la procédure collective, dès lors que, stipulée par
écrit, le vendeur l'avait adressée à l'acheteur qui, sans acceptation expresse, avait procédé à
l'exécution du contrat en toute connaissance de cause. Cet acheteur était considéré avoir
accepté la clause. L'acceptation peut aussi résulter d'une mention inscrite sur chacun des
bulletins de livraison successifs reçus par l'acheteur nonobstant l'absence de sa signature, ou à
défaut sur les factures à la condition que le créancier réservataire démontre que ces factures
avaient été remises avant ou au moment de la livraison. Il appartient alors au débiteur de
démontrer qu'il n'a pas eu connaissance de la clause lorsqu'il a exécuté le contrat.
L'acceptation de l'acheteur est un fait juridique, qui peut par conséquent, être prouvé par tout
moyen. Ainsi a-t-il été jugé que « lorsque la clause de réserve de propriété était présentée au
verso des bons de livraison, parmi les conditions générales de vente, avec les mêmes petits
caractères que les autres stipulations, le seul trait qui souligne la clause ne suffisant pas à
attirer l'attention du lecteur dans les conditions de rapidité exigées par l'accomplissement des
opérations commerciales, le vendeur ne rapportait pas que le débiteur avait eu connaissance
de la clause litigieuse. »Dans le cadre d'une vente convenue « livraison départ usine », le
créancier réservataire impayé avait invoqué le fait que le transporteur avait forcement agi
comme représentant de l'acheteur et accepté en conséquence la clause de réserve de propriété.
Mais, la cour de cassation a approuvé les juges du fond d'avoir rejeté la revendication du
vendeur, car celui-ci n'avait pas démontré que le transporteur avait reçu mandat de débiteur
pour prendre les marchandises et accepter les factures. Il faut préciser que, lorsque la clause
ne figure que sur les factures postérieures à la livraison correspondante, l'acceptation de la
clause ne peut résulter du fait que la première facture serait antérieure à la deuxième livraison.
De plus en plus, les juges tendent à admettre
la possibilité de l'acceptation tacite de la clause par l'acheteur, en présence de relation
d'affaires existant entre les parties au contrat. Le consentement des parties doit être
matérialisé dans un écrit qui pourra servir de preuve dans les procédures collectives42.Comme
autre condition, nous avons l’existence d’un écrit Ad probationem autrement dit la réserve de
propriété convenue par écrit. Dans cette partie, Pour obtenir le droit de revendiquer le bien
réservé, le législateur OHADA exige du réservataire que la clause de réserve de propriété soit
contenue dans un écrit. Cet écrit doit être l'émanation de la volonté des parties. Son contenu
est libre, sous réserve du respect des règles de droit commun en matière de formation de
contrat posé par l'article 1108. Il doit, cependant, nécessairement contenir une clause différant
le transfert de propriété du bien objet du contrat au paiement intégral du prix par le débiteur.
La clause de réserve de propriété peut figurer dans tout type de contrat translatif de propriété.
En réalité, si la clause de réserve de propriété est la plupart du temps stipulée dans un contrat
de vente, elle peut toutefois l'être dans tout contrat translatif de propriété. Cette solution
résulte de l'AUS qui évoque sans faire de précision « une clause de réserve de propriété qui
suspend l'effet translatif d'un contrat » (AUS article 72)43.Aucune forme particulière n'a été
imposée par le législateur en ce qui concerne l'écrit. Il a était question de se demander si l’acte
était un acte solennel ou un acte sous seing privé. Le législateur ne s'est pas prononcé sur la
question. Mais, il énonce dans l'AUS en son article 73 qu' « à peine de nullité, la réserve de
propriété est convenu par un écrit». Quel que soit la forme donnée à l'écrit, il faut qu'elle soit
palpable et puisse attester de la volonté des parties à inclure la clause dans leur contrat. L'écrit
est exigé comme une condition de validité dans la convention des parties. Mais, dans la
procédure collective, le législateur exige l'écrit du revendiquant à titre de preuve. L'existence
d'un écrit peut permettre à la clause d'être opposable à la procédure collective en effet le
nouvel AUPCAP qui la consacre désormais dans la section consacrée « droit du vendeur de
meuble et revendications » (V. à partir l'art.101 AUPCAP nouveau), ce qui n'était pas le cas
avec l'ancien qui la consacrait dans la section « revendication » (V.à partir de l'art.10144
AUPCAP ancien). Sur ce point, il faut dire que certes, l'écrit est exigé mais c'est sa publicité
qui la rend opposable aux tiers. Il n'est pas non plus nécessaire d'établir une convention
spéciale signée par les parties. Tous les documents transactionnels courants entre les parties
peuvent constituer l'écrit exigé par la loi. Ainsi la clause de réserve de propriété peut-elle
valablement figurée sur les échanges entre les parties,les bons de livraison, de commande,etc
42
Lou Gohi Mélanie SOUKO,La protection du créancier réservataire dans le redressement judiciaire en droit
OHADA des procédures collectives ,Université des Lagunes-CIDD - Master 2015
43
Organisation des sûretés Acte uniforme OHADA du 15 décembre 2010
44 ACTE UNIFORME PORTANT ORGANISATION DES PROCÉDURES COLLECTIVES D'APUREMENT DU
PASSIF
Cependant, il s’est demandé si l’écrit pour chaque opération contractuelle intervenant entre les
parties. La réponse est négative. Le législateur OHADA, dans l'AUS a suivi la position du
législateur français, qui, à la faveur de la réforme de 1994 en matière de sûretés, a jugé que la
clause devait être générale. Elle pouvait donc être insérée dans un écrit qui organise un
ensemble de relations contractuelles présentes ou à venir convenues entre les parties c'est-à-
dire un contrat-cadre. Il faut noter par ailleurs, que la notion d'écrit connaît une certaine
évolution en matière de procédure collective. Le but de l'écrit étant de montrer l'accord de
volonté des parties, il peut être désormais admis sous forme de télécopie ou revêtir la forme
de données reproduites sur un support informatique à condition que l'intégrité du contenu et
l'identité de son auteur soient vérifiées.

 La fiducie

La fiducie trouve son utilisation privilégiée dans la garantie de paiement. En effet, face à
l’inefficacité chronique des sûretés conférant un droit de préférence, aux crises
systémiques régulières et au droit des entreprises en difficulté, les créanciers recherchent
des sûretés dont l’efficacité est absolue. Grâce au transfert temporaire du droit de
propriété de biens, droits et/ou sûretés dans un patrimoine spécialement affecté au
paiement du créancier, la fiducie véhicule le rêve de la sécurité absolue. De surcroît, par
l’utilisation d’une propriété temporaire et d’un patrimoine d’affectation, la fiducie-sûreté
modernise les principes classiques du droit des biens et contribue à l’essor des propriétés-
garanties. L’étude du régime et des caractères de la fiducie est donc indispensable. Ce
travail est néanmoins insuffisant. Indéniablement, le développement de la fiducie-sûreté
dépendra tant de la cohérence de son régime de droit commun que de son efficacité lors
de la procédure collective du débiteur, car le droit des sûretés et le droit des entreprises en
difficulté sont deux matières indissociables. Si la première a pour fonction de protéger le
créancier contre l’insolvabilité du débiteur, la seconde a pour ambition de traiter
l’insolvabilité de l’obligé. Pour les sûretés, le droit des procédures collectives agit comme
un révélateur d’efficacité. Alors, pour déterminer l’efficience de la fiducie, étudier le
traitement de cette sûreté dans le droit des entreprises en difficulté est nécessaire45. Ainsi,
pour se prémunir contre le risque d’insolvabilité pouvant résulter de relations entre sujets
de droit, le créancier de l’obligation peut recourir à diverses sûretés dont l’une des plus
récentes en droit OHADA qui est la fiducie-sûreté46 sous sa forme de transfert fiduciaire
de somme d’argent. Cette sûreté ne manque pas d’efficacité en raison du fait qu’elle est

44 Sarah FAKHRI, La fiducie-sûreté et le droit des entreprises en difficulté

 nommée et fait l’objet d’un contrat; de plus, elle suppose surtout le transfert de propriété
de biens du fiduciant au fiduciaire et leur inclusion dans un patrimoine d’affectation
distincte du patrimoine personnel du fiduciaire. En effet, nouvelle reine des sûretés, la
fiducie est réglementé par les Articles 87 à 91 de l’Acte Uniforme, cette sûreté est définie
comme une «convention par laquelle un constituant cède des fonds en garantie de
l’exécution d’une obligation». Il s’agit donc de la sûreté sur somme d’argent et
l’utilisation du mot «constituant» à la place de celui de débiteur ouvre la possibilité pour
un tiers de se substituer au débiteur pour transférer une somme d’argent en garantie de la
dette de ce débiteur.47 Ce transfert de propriété est effectué à titre de sûreté d’une créance
garantie, dont le montant doit être précisé dans le contrat de fiducie avec la valeur du bien
transféré. Le transfert peut être effectué par une personne physique ou morale. Une
déclaration d’existence ainsi qu’un enregistrement à peine de nullité du contrat dans le
mois de sa signature constituent l’essentiel des formalités constitutives. Le transfert
fiduciaire soustrait les biens en fiducie à l’effet de saisie de la procédure collective sur le
patrimoine du débiteur. Mais pour concilier la sécurité des droits du créancier avec les
impératifs d’ordre public de la procédure collective, le Législateur français a équilibré le
régime de la fiducie par l’ordonnance du 18 décembre 2008. Cet équilibre peut se traduire
de la manière suivante: en cas d’ouverture d’une procédure collective du constituant-
débiteur et tant que subsiste une chance de sauver l’entreprise du débiteur, le créancier
bénéficiaire d’une fiducie ne peut réaliser sa sûreté si les biens affectés en garantie sont
utiles au constituant et qu’ils sont en conséquence mis à disposition de ce dernier par le
biais d’une convention par laquelle nonobstant le transfert de propriété le constituant
conserve l’usage ou la jouissance du bien transféré .48

45 Journal de la Recherche Scientifique de l’Université de Lomé,la fiducie-sûreté en droit OHADA

46 Dr Gaston KENFACK DOUAJNI,«Les nouvelles sûretés introduites dans l’Acte uniforme sur les sûretés
adopté le 15 décembre 2010»,Revue de l’ERSUMA: Droit des affaires - Pratique Professionnelle,N°Spécial -
Nov-Déc 2011,Législation.
47 Arthur BERTIN, Les sûretés résistantes à la procédure collective en droit français, doctorant en droit à
l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne.

44 Sarah FAKHRI, La fiducie-sûreté et le droit des entreprises en difficulté

Section II : Les sûretés établies par la loi

Les procédures collectives sont mises en place pour mettre au même piédestal tous les
créanciers, et leur permettre de s’assurer de l’exécution de leurs créances. Ce qui caractérise
la procédure collective, c’est l’égalité de tous. Cependant, la loi a posé un tempèrent
concernant cette égalité, et a établie des suretés. Ceux qui font de ses créanciers avec ses des
suretés, des créanciers privilégiés. Le privilège est une sureté par trois aspect, car il conféré
au créancier une position préférentielle par rapport aux autres, il se caractérise par le
mécanisme de l’affectation d’un ou plusieurs biens a la garantie d’une créance, et la
réalisation éventuelle du privilège est sensée apporter satisfaction à la créance49. Cependant,
une distinction doit se faire entre les privilèges spéciaux (paragraphe 1), et les privilèges
généraux (paragraphe 2).

Paragraphe1 : Les privilèges spéciaux

Le privilège est un droit que la loi accorde au créancier en fonction de la qualité de la créance
d’être préféré aux autres créanciers et de garantir les créances du créancier. Elle est donc
d’origine légale car pas de privilèges sans texte. Les privilèges spéciaux permettent d’être
payés en priorité sur le produit de la réalisation du bien sur lequel porte le privilège. Ils ont un
sort particulier car ils sont munis d’une sureté réelle. Le privilège confère au créancier un
droit de préférence qui lui permet d’être payé suivant l’ordre prévu par l’acte uniforme pour
le classement des différents créanciers. Les privilèges spéciaux étant essentiellement
mobiliers portent sur un meuble déterminé de l’actif du débiteur. Ainsi les bénéficiaires d’un
privilège spécial ne sont pas soumis aux mêmes dispositions que ceux bénéficiant de
privilèges généraux étant donné que les règles spéciales dérogent aux règles générales. En
guise d’appui à ce qui a été dit plus haut , l’article 182 de l’AUS50 dispose que : « Les
créanciers titulaires de privilèges spéciaux ont, sur les meubles qui leur sont affectés comme
assiette par la loi, un droit de préférence qu’ils exercent, après saisie, selon les dispositions
prévues par l’article 226 du présent Acte uniforme ». Les privilèges spéciaux étant d’ordre
légale, la loi prévoit donc plusieurs privilèges spéciaux que sont : le privilège des bailleurs
d’immeuble, le privilège des créanciers gagistes, le privilège des créanciers nantis, le
privilège hypothécaires et aussi le privilège des revendiquant (le vendeur d’un bien meuble
avec clause de réserve de propriété)51.
49
https://cours-de-droit.net/les-privileges-mobiliers-generaux-et-speciaux-a131009928/amp/
50
Article 182 de l’acte uniforme portant organisation des sociétés
51
Cours entreprise en difficulté, Mr LAFIAH
Selon l’article 184 alinéa 1 et 2« Le bailleur d’immeuble a un privilège sur les meubles
garnissant les lieux loués. Ce privilège garantit, outre les dommages-intérêts qui pourraient
lui être alloués, les créances du bailleur contre le preneur pour les douze mois échus
précédant la saisie et pour les douze mois à échoir après celle-ci. »52

Ainsi, le bailleur d’immeuble a un privilège sur les meubles garnissant les lieux loués, c’est-à-
dire les meubles qui se trouvent dans les lieux loués, que ce soit pour le locataire ou les tiers.
La créance garantie par ce privilège porte sur le loyer, les charges locatives entre autres. les
privilèges qui garantit le loyer échu durant les 12 premiers mois et les loyers qui ne sont pas
échu ou échéant 12 mois après le jugement.

Pour les gagistes, c’est des titulaire de droit réels et encore un droit portant sur des biens, ont
leur a accordé quelques garanties. Le gagiste est dans une position particulièrement bonne,
lorsqu’il détient un bien supérieur à sa créance. Et le syndic peut reprendre le bien à condition
que sa créance soit recouvré et sous autorisation du juge judiciaire. Le syndic s’y intéresse car
le bien pourrait accroitre l’actif, mais pour cela, il faut avoir des fonds pour désintéresser le
créancier gagiste.

Pour les créanciers nanties, c’est souvent des nantissements sans dépossession, il n’a pas la
même force que le gage, mais c’est aussi un privilège spécial. Il va produire la même force et
c’est par rapport au bien généré par l’actif qu’il sera géré : prix du bien concerné.

Pour l’hypothèque, c’est similaire au nantissement car il a aussi un privilège spécial. Selon
l’article 197 «L’hypothèque confère à son titulaire un droit de suite et un droit de préférence.
»

Le droit de préférence s’exerce selon les dispositions de l’article 225 du présent Acte
uniforme pour garantir le principal, les frais et trois ans d’intérêts au même rang, sauf à
prendre des inscriptions particulières portant hypothèques à compter de leurs dates pour les
intérêts autres que ceux conservés par l’inscription initiale.

« Le droit de préférence s’exerce également, par subrogation, sur l’indemnité d’assurance de

l’immeuble sinistré.53 »

Pour les créancier qui eux en réalité n’ont pas à propre parler un droit de créance en tant que
tel, mais ils ont un droit réel sur un bien qui est entre les mains du débiteur et qu’ils veulent

52
Article 184 Alinéa 1 et 2 de l’acte uniforme portant organisation des sûretés

32
53
Article 197 de l’acte uniforme portant organisation des suretés

32
reprendre. Ce qui fait d’eux des créanciers privilégiés. Exemple : le bien tant que le prix n’est
pas intégralement payé, il n’appartient pas au débiteur ; Mais, la revendication serait
intéressante. C’est le cas du contrat de dépôt, de vente… Toutes ces situations peuvent
impliquer un droit de revendication.

Le vendeur de meuble impayé bénéficie du privilège de l’article 183 AUS qui dispose: « le
vendeur a sur le meuble vendu un privilège pour garantie du paiement du prix non payé s’il
est encore en la possession du débiteur ou sur le prix encore dû par le sous acquéreur »54.
Tout vendeur de bien mobilier corporel ou incorporel (exemple un logiciel informatique), à
l’exclusion de vendeur du fonds de commerce, peut bénéficier de ce privilège. Ici, la créance
garantie est le prix de vente plus les intérêts et éventuellement les accessoires. Le vendeur du
fonds de commerce dispose d’un privilège sur le fonds de commerce vendu.

Il y a aussi les propriétaires de marchandises qui ont remis un bien au débiteur pour un but
précis, il n’est jamais dit que le bien appartient au débiteur, donc les créanciers peuvent le
revendiquer (l’action en revendication). Pour la vente parfaite, le bien quitte le patrimoine du
vendeur pour celui de l’acheteur, dès lors qu’il y a accord sur la chose et le prix. Si la
marchandise n’est pas encore expédié, et que l’acquéreur est en cessation de payement, le
vendeur exerce son droit de rétention, c’est le moyen plus sure de ne pas avoir de problème et
donc il ne sera pas obligé d’expédier. Dans le cas où il est expédié mais pas encore reçu par
l’acquéreur, il peut faire une action en revendication contre le transporteur (action
résolutoire), si les marchandises sont livrés et arrivé à destination, on permet une fois encore
au vendeur de revendiquer son biens.

Concernant les travailleurs et les fournisseurs des entreprises de travaux, l’article 187 de
l’AUS dispose que : « Les travailleurs et fournisseurs des entreprises de travaux ont un
privilège sur les sommes restant dues à celles-ci pour les travaux exécutés, en garantie des
créances nées à leur profit à l’occasion de l’exécution de ces travaux.

Les salaires dus aux travailleurs sont payés par préférence aux sommes dues aux
fournisseurs »55.

54
Article 183 de l’acte uniforme portant organisation des suretés
55
Article 187 de l’acte uniforme portant organisation des suretés

33
Paragraphe 2 : les privilèges généraux

À côté des privilèges spéciaux, nous avons également les privilèges généraux qui revêtent
également une importance non négligeable pour le recouvrement de créances des autres
créanciers ne bénéficiant pas des privilèges spéciaux. Contrairement aux privilèges spéciaux
qui portent sur un meuble déterminé de l’actif du débiteur, les privilèges généraux portent sur
l’ensemble de l’actif mobilier et immobilier du débiteur. Ils sont donc indivisibles. Par
conséquent, l’exécution se fera d’abord sur les meubles du débiteur et en cas d’insuffisance,
l’exécution sera étendue aux immeubles. D’après l’article 179 de l’AUS, les privilèges
généraux confèrent un droit de préférence et non un droit de suite à leurs titulaires. Les
privilèges ne sont en principe pas soumis à des exigences de publicité mais pour certains
privilèges généraux tels que les privilèges pour les créances fiscales, douanières, et des
organismes de sécurité sociale lorsque ces créances sont au-delà d’un certain montant prévu
par la loi, l’exigence de publicité devient nécessaire.

Les privilèges étant d’ordre légal, ceux généraux sont listés par l’article 180 de l’AUS. En
effet, l’article 180 dispose que : « Sont privilégiés, sans publicité et dans l’ordre qui suit :

• 1° les frais d’inhumation, les frais de la dernière maladie du débiteur ayant précédé la
saisie des biens ;

• 2° les fournitures de subsistance faites au débiteur pendant la dernière année ayant

précédé son décès, la saisie des biens ou la décision judiciaire d’ouverture d’une procédure
collective ;

• 3° les sommes dues aux travailleurs et apprentis pour exécution et résiliation de leur
contrat durant la dernière année ayant précédé le décès du débiteur, la saisie des biens ou la
décision judiciaire d’ouverture d’une procédure collective ;

• 4° les sommes dues aux auteurs d’œuvres intellectuelles, littéraires et artistiques pour
les trois dernières années ayant précédé le décès du débiteur, la saisie des biens ou la décision
judiciaire d’ouverture d’une procédure collective ;

• 5° dans la limite de la somme fixée légalement pour l’exécution provisoire des

décisions judiciaires, les sommes dues aux organismes de sécurité et de prévoyance sociales ;
• 6° dans la limite de la somme fixée légalement pour l’exécution provisoire des
décisions judiciaires, les sommes dont le débiteur est redevable au titre des créances fiscales
et douanières ».

Il est un droit que la qualité de la créance donne à un créancier d’être préféré aux autres
créanciers. En effet il permet d’être payés en priorité sur le produit de réalisation de tous les
actifs. Certains privilèges généraux sont mobiliers et subsidiairement immobiliers, et dans ce
cas portent également sur le prix de vente d'un immeuble si le prix des actifs mobiliers ne
suffit pas à les désintéresser : c'est le cas du super privilège des salaires, et également du
privilège des salaires: ils passent avant les créanciers hypothécaires.56

Prenant la situation du privilège des créances de salaires lors du paiement , les créances
résultant du contrat de travail sont des garanties en cas de redressement ou de liquidation de
biens par le privilèges des salaires établis par pour les causes et le montant défini par la
législation du travail et les dispositions relatives aux sûretés.

Le privilège des créances de salaire étant en effet un privilège général c’est à dire portant sur
des biens meubles et immeubles du débiteur est opposable aux autres créanciers sans qu’il
soit besoin de le publier au RCCM. Ce rang de privilège des salaires est déterminé par les
articles 148 et 149 de l’AUS quand le débiteur est In bonis et par les articles 166 et 167 quand
il est en cessation des paiements.

Ce faisant, Règle ou technique traditionnelle du droit des procédures collectives, l'arrêt des
poursuites individuelles apparaît comme étant l'une des manifestations légales du principe de
l'égalité entre les créanciers antérieurs, et revêt un caractère d'ordre public, interne et
international57. A cet effet, toutes les poursuites en principe suspendues, ne pourront
éventuellement être reprises qu'à l'issue de la procédure ouverte. Cependant, l'on note un
aménagement de cette règle en faveur de certains créanciers garantis. Ainsi, Les articles 149
et 150 AUPC, relativement à la réalisation des biens meubles et immeubles dans le cadre de la
liquidation des biens, autorisent les créanciers gagistes, nantis ou hypothécaires et les
titulaires de privilèges généraux à reprendre leurs poursuites individuelles en cas d'inaction
du syndic à

56
https://ordredesavocats.sn/procedures-collectives-de-lidentification-au-recouvrement-des-creances-
posterieures-privilegiees/

57
Civ.1re , 19 déc.1995 : D.aff.1996, 241
certaines conditions qui ressortent respectivement des alinéas 2 et 3 des articles sus visés 58.
Pourtant, les autres créanciers devront attendre que le syndic puisse progressivement réaliser
l'actif afin d'apurer leurs dettes. Ici, l'on constate que l'acte uniforme a concilié la volonté de
laisser une certaine latitude au syndic dans la vente des biens afin d'obtenir le meilleur prix et
le souci de ne pas exposer trop longtemps les créanciers munis des sûretés réelles à son
éventuelle inertie.

Au demeurant, il résulte que les créanciers sus évoqués bénéficient dans une certaine mesure
des règles assouplies de l'égalité entre tous les créanciers, c'est dans cette perspective que leur
suspension des poursuites individuelles est limitée dans le temps. Cependant, force est de
constater que les sûretés-propriété vont au-delà de cet assouplissement procédural.59

58
F. THERA , op. cit.,n°272, pp 186 et 187

59
Darly Russel Kouamo Abomey-Calavi - Bénin - Diplôme dà¢â‚¬â„¢études approfondies 2010, L'égalité des
créanciers dans les procédures collectives en droit OHADA.
 CONCLUSION

En définitive, arrivés au terme de cette étude, nous pouvons affirmer que le droit des sûretés
et les procédures collectives entretiennent un lien étroit. Bien que le droit des sûretés ait pour
vocation de prémunir le créancier contre l’insolvabilité du débiteur, elles n’échappent
pourtant pas aux exigences desdites procédures collectives qui veut que les créanciers soient
traités avec égalité.Dans le premier chapitre, nous avons vu que ce traitement égalitaire des
créanciers se manifeste à travers les phases préventives et curatives et présente des
conséquences sur les créanciers de la masse et les créanciers dans la masse. L’objectif
prioritaire du droit des procédures collectives est le sauvetage des entreprises en difficulté qui
passe notamment par la poursuite de l’activité. Aussi, a-t-on pu dire que pour mener à bien la
réalisation de cet objectif, il peut être décidé de réaliser les actifs du débiteur dans le cadre
d’une cession. Pour préserver les droits des titulaires des sûretés, le législateur prévoit
l’affectation d’une quote-part du prix de cession pour l’exercice des droits de préférence.
Cette mesure, pourtant créée pour protéger les droits des créanciers peut, compte tenu de la
modicité habituelle des prix de cession, considérablement réduire l’assiette de leurs sûretés
exclusion faite des sûretés réelles exclusives qui ne courent pas le risque d’une réduction de
leur assiette. En outre, dans le but d’assurer une trésorerie à l’entreprise défaillante, le
législateur prévoit qu’une substitution de garantie puisse être imposée aux créanciers munis
de sûretés réelles. Là encore, les sûretés réelles exclusives en sont épargnées. L’exclusivité va
donc permettre la préservation de l’identité de leur assiette. Les sûretés réelles exclusives ne
sont pas seulement préservées contre toute altération de leur assiette, leur protection se
manifeste également au regard de certaines règles traditionnelles du droit des procédures
collectives. Il s’agit notamment de celles qui ont pour effet de paralyser les droits des
créanciers, à savoir l’arrêt des poursuites individuelles et son corollaire l’interdiction des
paiements des créances. Ces règles fondamentales de la discipline collective privent les
créanciers de leur droit de poursuite et de leur droit au paiement. En dépit de leur portée très
générale, ces règles se trouvent limitées en présence de créanciers munis de sûretés réelles
exclusives. Face à l’arrêt des poursuites individuelles, les prérogatives conférées par les
sûretés réelles exclusives, en l’occurrence le droit de rétention et le droit de revendiquer
assurent la protection des créanciers. Face à l’interdiction des paiements, les créanciers munis
de sûretés réelles exclusives disposent, chacun, des moyens qui leur permettent d’obtenir un
paiement en espèces ou parfois en nature, nonobstant l’interdiction touchant le débiteur. Bien
plus, le paiement des créanciers ne se fera, en principe, en dehors de tout concours. La phase
préventive est destinée à éviter la cessation des activités de l’entreprise et à permettre
l’apurement du passif au moyen d’un concordat préventif. Les mesures curatives quant à elles
servent soit à éviter la cessation des paiements soit à liquider les biens. Ainsi, les créanciers
dits de la masse sont privilégiés par rapport à ceux dit dans la masse. Le jugement d’ouverture
d’une procédure collective entraîne la mise en œuvre de règles spéciales dont certains
régissent l’existence des sûretés. Pour exister et produire des effets dans le cadre de la
procédure collective, la sûreté doit être valablement constituée et également opposable à la
procédure. Les sûretés réelles exclusives n’échappent pas à ces exigences et leur protection
dans les procédures collectives est donc subordonnée à leur reconnaissance, d’une part, et
absence de remise en cause, d’autre part. La reconnaissance des sûretés dans les procédures
collectives passe traditionnellement par la déclaration ou la production des créances et par
leur inscription. Les créanciers munis de sûretés réelles exclusives, pour la plupart,
n’échappent pas à ces règles dont le non-respect est sanctionné par l’inopposabilité de la
sûreté, laquelle est toutefois difficile de déterminer les effets compte tenu de la nature
exclusive de la sûreté.
Si les conséquences de l’inopposabilité des sûretés réelles exclusives sont incertaines, ces
sûretés peuvent tout de même être remises en cause du fait des sanctions de la période
suspecte ou encore de l’engagement de la responsabilité des créanciers. En effet, les sûretés
réelles exclusives n’échappent pas au régime de la période suspecte. En outre, l’engagement
de la responsabilité des créanciers au cours de la procédure collective peut avoir une
incidence sur l’existence de leurs sûretés, y compris celles qui sont exclusives, en ce qu’elles
peuvent être réduites, annulées ou encore frappées par la déchéance.
Dans la deuxième partie, il a été question de voir les sûretés à géométrie variable, en tenant en
compte des effets des sûretés résistantes et des sûretés établies par la loi. En droit OHADA,
les objectifs du droit des procédures collectives n’influencent que faiblement la protection de
certains créanciers munis de sûretés réelles exclusives. D’abord, s’agissant du droit de
rétention, le législateur communautaire africain, ne confère pas un droit de rétention fictif au
titulaire d’un gage sans dépossession. Il en résulte une protection du droit de rétention admise
dans toutes les procédures collectives.
Ensuite, comme en droit français, l’efficacité de la réserve de propriété est reconnue en cas
d’ouverture d’une procédure collective.
Enfin, dans l’AUPC, il n’existe à ce jour aucune disposition relative au transfert fiduciaire de
somme d’argent. Toutefois, compte tenu de la particularité de cette sûreté qui repose sur un
transfert de propriété, elle devrait être protégée contre les effets de la procédure collective. La
fiducie devrait ainsi pouvoir être réalisée en dehors de la procédure collective du débiteur. En
tout état de cause, il reste au législateur communautaire africain ou à la CCJA à apporter des
précisions sur cette question.
Ainsi donc, l’examen de l’état de la protection des sûretés réelles exclusives dans les
procédures collectives n’est pas aisé. En droit OHADA, hormis le cas de la réserve de
propriété, c’est plutôt l’absence d’une réglementation relative au traitement des sûretés réelles
exclusives dans les procédures collectives qui doit être palliée. Nous regrettons ainsi que le
législateur communautaire africain n’ait pas saisi l’opportunité de la réforme de l’AUPC
intervenue en septembre 2015, pour apporter plus de précisions. Pour finir, s’il nous fallait
choisir parmi les sûretés réelles exclusives la mieux protégée dans le contexte d’une
procédure collective, notre préférence irait au droit de rétention effectif. En effet, au-delà
même de son efficacité, il ne demande aucune action de la part du créancier. Ce dernier doit
simplement se contenter de retenir le bien. Tout bien considéré, même si la protection des
sûretés réelles exclusives est effective, il n’en demeure pas moins que dans le combat qui
oppose ces sûretés-là aux procédures collectives, la victoire penche du côté des dernières,
surtout lorsque le sauvetage de l’entreprise est encore possible.
Ainsi, comme les sûretés réelles préférentielles bénéficiaient d’un régime de faveur en cas
d’ouverture d’une procédure collective, il est à craindre que l'objectif de sauvetage des
entreprises finisse par avoir gain de cause sur les sûretés réelles exclusives. Mais nous n’y
sommes pas, pour l’heure, les sûretés réelles exclusives ont encore de beaux jours à l’horizon.
 BIBLIOGRAPHIE

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la masse en faillite (Bev. crit. léflisl. et jurispr. 1881, p. 65),

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Le Professeur Pierre CROQC « Le sort des créanciers munis de sûretés après la réforme
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Arthur BERTIN, Les sûretés résistantes à la procédure collective en droit français,

doctorant en droit à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne.

Darly Russel Kouamo Abomey-Calavi - Bénin - Diplôme d’éétudes approfondies 2010,

L'égalité des créanciers dans les procédures collectives en droit OHADA.

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Saint Louis du Sénégal, Maîtrise en droit de l'entreprise 2011

Lou Gohi Mélanie SOUKO, La protection du créancier réservataire dans le redressement

judiciaire en droit OHADA des procédures collectives, Université des Lagunes-CIDD -
Master 2015
Marlène OYONO, la protection des sûretés réelles exclusives dans les procédures
collectives en droit comparé franco-OHADA

M. SAWADOGO, « Etude des actes uniformes de l'OHADA portant sur l'organisation des
procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution et sur l'organisation des
procédures collectives d'apurement du passif », formation de .juristes béninois en droit
OHADA tenue à l'Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature du 13 au 16 mai 2008, p.55.
Dr Gaston KENFACK DOUAJNI, «Les nouvelles sûretés introduites dans l’Acte uniforme
sur les sûretés adopté le 15 décembre 2010»,Revue de l’ERSUMA: Droit des affaires -
Pratique Professionnelle,N°Spécial - Nov-Déc 2011,Législation
 TABLE DES MATIÈRES
RESUME.................................................................................................................................2

DÉDICACE.............................................................................................................................3
REMERCIEMENT................................................................................................................4

LISTE DES SIGLES ET ABRÉVIATIONS.........................................................................5

SOMMAIRE...........................................................................................................................6

INTRODUCTION

CHAPITRE 1: Le traitement égalitaire des créanciers

munis de sûretés dans la procédure collective...................................................................10

SECTION1 : Généralités des suretés dans la procédure collective.................................. 10

PARAGRAPHE 1 : La phase préventive.............................................................................10
PARAGRAPHE 2 : La phase curative.................................................................................13

SECTION 2 : Les effets directs de la procédure collective

sur les créanciers munis de sûretés......................................................................................16
PARAGRAPHE1 : Les créanciers de la masse....................................................................16

PARAGRAPHE2 : Les créanciers dans la masse............................................................... 19

CHAPITRE2 : Les sûretés à géométrie variable.................................................................22

SECTION 1 : Les effets des suretés résistantes.................................................................. 22

PARAGRAPHE 1 : Le droit de rétention et le gage sans dépossession............................22

PARAGRAPHE 2 : La clause de réserve de propriété et la fiducie................................. 24

SECTION 2 : Les sûretés établies par la loi....................................................................... 29

PARAGRAPHE 1 : Les privilèges spéciaux....................................................................... 29

PARAGRAPHE 2 : Les privilèges généraux......................................................................32

CONCLUSION
BIBLIOGRAPHIE