D413 - Droit des contrats

P4 - Quatrième partie : Contentieux et procédure dans le domaine informatique

Chapitre 1 : Le droit d ela preuve

Chapitre 2 : La signature électronique
Chapitre 3 : Le contentieux
Chapitre 4 : L'expertise
Chapitre 5 : Le régime de l'action en contrefaçon en informatique

Didier Baraderie
 Contentieux et procédure dans le domaine informatique

Chapitre 1 : Le droit de la preuve

En droit, gagne celui qui peut prouver ses allégations. Il est même judicieux de toujours penser
à se préconstituer une preuve. Mais une telle démarche, outre le fait qu’elle n’est pas toujours
totalement loyale, n’est que rarement accomplie dans les entreprises du secteur de
l’informatique.

Bien que notre législation ait considérablement évolué depuis la réforme du droit de la preuve
accomplie par les lois du 12 juillet 1980 et du 13 mars 2000, il convient de se montrer vigilant.

Dans la pratique des questions se posent. Ainsi peut-on s’engager par un simple e -mail ?

Une photocopie, un fax ou un document scanné ont-ils valeur probatoire ? Quelles sont les
conséquences juridiques de la frappe d’un code d’accès ? Etc.

Section 1 : Le régime légal de la preuve en droit français

L’importance de se constituer une preuve a déjà été signalée plus haut.

La primauté de l’écrit a été depuis toujours la règle essentielle dans les diverses législations.

L’arrivée de la photocopie, des fax et autres procédés a généré une première évolution avec la
loi du 12 juillet 1980.

Les progrès de l’informatique ont fait surgir de nouvelles questions : quelle est la valeur
probante d’un e-mail ou de la composition d’un code d’accès ?

Certaines inquiétudes ont pu naître relativement à la conservation des supports, bandes

magnétiques, disquettes ou actuellement Cédérom, dans le temps en rappelant que certains
manuscrits, eux ont plusieurs milliers d’années…

Le Code civil, dans ses articles 1315 et suivants classe les modes de preuve selon une force
décroissante. Elle se fonde sur la primauté de l’écrit. Pour simplifier nous nous contenterons
d’indiquer que la preuve écrite est exigée pour les actes juridiques dont la valeur dépasse 800
lorsque ne peuvent pas jouer les seules exceptions prévues par le Code, à savoir :
 ● L’existence d’un commencement de preuve par écrit (article 1341) ;
● l’impossibilité de rédiger un écrit (article 1348) ;
● la disparition ou le remplacement de l’écrit par un e copie fidèle et durable (article 1348
modifié par la loi du 10 juillet 1980)

Section 2 :L’informatique et le droit de la preuve

Un des effets de l’informatique est de supprimer le support-papier (dans la réalité c’est une
autre affaire…) en le remplaçant par un enregistrement sur ordinateur. Il en résulte qu’il
devient difficile de présenter un document écrit et signé.

La situation n’était sans doute pas si grave qu’il n’y paraissait car, en droit commercial, où
règne le principe de la liberté ; on pouvait donc utiliser tous moyens.

Les inquiétudes se sont apaisées avec la promulgation de la loi n° 2000-230, portant adaptation
du droit de la preuve aux technologies de l’information et signature électronique, du 13 mars
2000. L’exacte portée de ce texte reste cependant à établir, ce rôle incombant naturellement
aux tribunaux.

En informatique les écrits sont protéiformes ; écrans, Cédéroms etc. L’information, pour sa
part est stockée.

L’apport fondamental de la loi de 200 a été de définir un concept de l’écrit suffisamment

abstrait pour que l’écrit traditionnel et l’ »écrit électronique » soient mis à parité.

La nouvelle loi, dans son article 1316-1, fait ainsi référence pour définir l’écrit, à « une suite
de signes quels que soient leur support et leurs modalités de transmission ».

La situation s’est donc considérablement clarifiée car la nouvelle loi établit fort positivement,
une présomption de fiabilité et donc de régularité dès lors que l’écrit informatique a été
élaboré selon des techniques de sécurisation élevées et respectant de nombreuses conditions
imposées par décret (voir par exemple, le décret n° 2001-272, du 31 mars 2001).

Les actes authentiques, eux-mêmes, peuvent être dressé sur un support électronique. Pour
avoir une totale certitude on attendra que se forge la doctrine de la Cour de cassation.

De toute façon il est évident que le droit de la preuve se retrouve considérablement assoupli
support électronique constituera toujours un utile commencement de preuve par écrit.

Section 3 : La validité des conventions relatives à la preuve informatique

Dans le contexte actuel la licéité de ces conventions n’est pas contestable.

Ces conventions sont fréquentes car les parties ne peuvent pas prendre de risques
inconsidérés lors de la passation de marchés importants. De plus la loi du 13 mars 2000
autorise bon nombre d’aménagements conventionnels.

Ces accords et conventions admettront par exemple la preuve testimoniale. Ou encore l’usage
sera pris particulièrement en compte.

Dans le cadre de certaines opérations on a conçu des méthodes d’atténuation du caractère

immatériel et surtout unilatéral (ce qui pose d’intenses problèmes de protection de l’autre
partie à l’accord) de la preuve informatique conventionnelle.

On va ainsi :

● délivrer des reçus aux guichets automatiques ce qui permet une contestation
immédiate ou une opposition ;
● maintenir la signature manuscrite sur la facture aux « terminaux-points de vente » ;
● admette des délais de contestation avant de « boucler » totalement la transaction
définitive ;
● prendre en charge les conséquences des contestations : c’est l’attitude généralement
adoptée par les établissements bancaires qui prennent à leur charge certains frais et
coûts de prévention comme de correction pour les risques qu’introduisent les nouveaux
systèmes de transaction.
 Contentieux et procédure dans le domaine informatique

Chapitre 2 : La signature électronique

Signer est-ce payer ? Cette question s’est beaucoup posée au cours de ces dernières
décennies…

On a toujours considéré traditionnellement rédigé signature devait être manuscrite même si

elle se réduisait à l’apposition d’une simple croix.

De plus le support papier garde encore, qu’on le veuille ou non, une grande importance.

Il y a aussi une continuité entre le support écrit et la signature qui, à la fin l’accompagne et en
certifie le contenu et manifeste une adhésion.

En latin on opposait « l’instrumentum » c'est-à-dire le support au « negotium » c'est-à-dire au

droit qui se trouvait ainsi établi.

Ces évidences ne sont pas totalement transposables dans le domaine informatique.

En effet la liaison entre le contenu du document et la signature obéit à certaines contraintes.

Cette modification du droit a été considérée comme la réforme la plus marquante de ces 400
dernières années par un avocat spécialisé en ce domaine, Maître Thierry Piette-Coudol (RFC, n°
321, avril 2000, p.6).
 Contentieux et procédure dans le domaine informatique

Chapitre 3 : Le contentieux

Les contentieux, les arbitrages ou les médiations font partie de la procédure civile, matière
éminemment juridique qui peut paraître rébarbative pour des praticiens de l’informatique. Il
n’est pourtant pas inutile, dans le cadre de ce cours, de fournir quelques précisions qui auront
pour effet de mieux faire comprendre ce qui va se passer lorsque les parties manifestent leur
désaccord et qu’un litige de fond survient.

Le contrat informatique privilégiant le compromis,ces arbitrages et médiations sont assez

fréquents car ils permettent d’éviter des procès qui peuvent durer fort longtemps surtout si
une des parties décide d’interjeter appel ou même, de former un pourvoi en cassation.

De surcroît, le recours à l’arbitrage, confié à un spécialiste incontesté de la matière, évite

tout « déballage » public du litige ce qui est toujours dangereux et parfois préjudiciable à
l’image de l’entreprise.

Section 1 : Les principaux contentieux

Section 2 : L’arbitrage

§1 : Les conventions d’arbitrage

A - La clause compromissoire

Son domaine a été élargi par la loi NRE du 15 mai 2001.

On la définit comme « la convention par laquelle les parties à un contrat s’engagent à

soumettre à l’arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce contrat».

B - Le compromis

§2 : Le tribunal arbitral

Il faut bien comprendre que ce « tribunal » est composé d’un seul arbitre ou de plusieurs
toujours désignés en nombre impair.

Les articles 1442 et suivants du Nouveau Code de procédure civile (NCPC) régissent très
précisément cette matière

Si le choix de l’arbitre reste totalement libre, il faut signaler qu’il existe une chambre
d’arbitrage pour l’informatique. Il s’agit de l’ »Association arbitrage et techniques avancées
» (ATA) dont les membres font autorité.

§3 : Le déroulement de l’instance

Les arbitrent jouissent d’une relative liberté dans l’organisation de leur procédure et peuvent
choisir toutes mesures d’instruction leur paraissant appropriées.

Ils doivent cependant respecter le caractère contradictoire de la procédure et bien entendu

les droits de la défense.

Si rien n’est précisé la mission dure six mois, prorogeable par accord des parties ou décision
judiciaire.

§4 : La sentence arbitrale

Aux termes de l’article 1478 du Nouveau code de procédure civile, « l’arbitre tranche le litige
conformément aux règles de droit, à moins que dans la convention d’arbitrage, les parties ne lui
aient conféré mission de statuer comme amiable compositeur ».

Si cette solution est admise, l’arbitre peut statuer en équité sinon il reste soumis à
l’application des règles de droit.

Les délibérations sont secrètes et la décision, qui doit être motivée a l’autorité de la chose
jugée. Pour poursuivre l’exécution de la sentence il faut obtenir du tribunal une décision
d’exequatur qui va conférer à la sentence la force exécutoire.

§5 : L’arbitrage international

L’article 1492 NCPC le définit comme celui qui »met en jeu des intérêts du commerce
international ». De tels recours sont fréquents en informatique ne peut donc s’agir que de
grosses affaires car les entreprises se méfient des solutions que pourrait imposer une
juridiction étrangère.

Une très large autonomie est laissée aux parties qui peuvent organiser à leur guise les
modalités diverses de la procédure en choisissant par exemple le droit applicable.

Le recours aux grandes chambres d’arbitrage international est extrêmement onéreux.

Section 2 : La médiation

§1 : La nature et la portée de la médiation

Ce système relativement souple permet de déboucher sur de solutions en débloquant certaines

situations, la conciliation étant l’objectif à atteindre.

La médiation peut être contractuellement prévue elle peut aussi résulter d’une démarche
spontanée des parties. Se trouvant en situation de malentendu ou même de blocage total.

Les grandes institutions d’arbitrage prévoient de jouer un tel rôle.

Mais la médiation peut être demandée au juge qui désignera alors un médiateur dans le but de
proposer une solution acceptable par les deux parties.
§2 : Le centre d’arbitrage et de médiation de l’OMPI à Genève

Cet organisme règle les conflits de domaine et se prononce après le rapport d’un expert choisi
sur une liste officielle.

Si les parties n’acceptent pas la sentence, il leur est possible de saisir leurs juridictions
nationales.

L’OMPI a déjà rendu un nombre incalculable de décisions. Pour l’essentiel, la procédure vise à
faire cesser les diverses utilisations abusives de noms de domaine.

L’organisme développe également un système d’arbitrage en ligne avec son service « ata-online
».

On constate donc que les parties qui veulent éviter d’intenter un procès classique ne sont pas
pour autant démunies de moyens efficaces et discrets pour trouver un règlement équitable de
leurs différends.
 Contentieux et procédure dans le domaine informatique

Chapitre 4 : L'expertise

Le Nouveau Code de procédure civile en son article 232, permet au juge, pour éclairer sa
décision peut s’entourer, dans des domaines complexes, d’experts.

De façon plus légère, il peut se contenter d’une simple consultation.

Quoi qu’il en soit l’expertise reste une mesure judiciaire souvent demandée en référé.

Section 1 : La procédure d’expertise

Le juge peut ordonner une mesure d’expertise mais il n’en a pas l’obligation.

En matière civile et commerciale le principe est celui du libre choix de l’expert par le juge qui
se réfère la plupart du temps à une liste établie par les Cour d’appel.

L’expert peut refuser la mission ou être récusé par une des parties.

Le juge doit énoncer avec précision la mission de l’expert qui’ sauf accord des parties, ne
pourra pas outrepasser sa mission. Il doit se cantonner dans le domaine technique et n’émettre
aucun point de vue juridique, ce qui reste le domaine du juge lui seul.

Section 2 : Le déroulement de l’expertise

§1 : La désignation de l’expert et la fixation du cadre de sa mission

L’expert peut convoquer les parties qui peuvent se faire assister par leurs conseils, toutes les
opérations de l’expertise étant obligatoirement contradictoires.

Il peut se faire communiquer diverses pièces et documents y compris, avec l’autorisation du

tribunal, les programmes sources.

Si l’expert n’est pas investi par le juge d’une mission de conciliation, il peut arriver que les
parties se mettent d’accord en cours d’expertise, cet accord étant transmis au juge.

L’expert établit son rapport; daté et signé il est déposé au greffe du tribunal. Et tenu à la
disposition des parties et de leurs conseils.

La Fédération nationale des compagnies d’experts impose une forte déontologie pourtant en
cas de faute, la responsabilité de l’expert peut être mise en jeu.

§2 : La phase concrète de l’expertise

Les missions sont fort diverses du fait de l’évolution permanente de l’informatique. D’une façon
globale l’expert doit se tenir au courant des évolutions de la matière, de s’informer, d’étudier
les divers aspects du problème posé de constater et décrire les anomalies ou encore –
fréquemment – d’évaluer le montant des pertes d’exploitation ou des préjudices subis.
 Contentieux et procédure dans le domaine informatique

Chapitre 5 : Le régime de l'action en contrefaçon en informatique

Dans le domaine de l’informatique, l’action en contrefaçon – plus fréquemment intentée qu’on

ne le croit généralement – obéit à un régime assez original par rapport à celui du droit commun.

Le régime de cette action originale a été mis en place par la loi du 3 juillet 1985.

Ce régime tient en effet au fait qu’il est très facile pour un contrefacteur, après saisie d’un
original de continuer à frauder en utilisant des copies préalablement confectionnées. Mais
aussi, une telle saisie peut aboutir à la paralysie de l’entreprise.

Le choix d’une procédure originale est donc parfaitement justifié.

Première phase : La saisie-description

Un commissaire de police requis pour la circonstance, va réaliser, sans autorisation judiciaire

préalable, une simple copie du programme. Il peut se faire accompagner d’un expert ou d’une
personne qualifiée et assermentée, un membre de l’Agence pour la Protection des Programmes,
par exemple (article L. 334-4, al. 4 du Code de la propriété intellectuelle.

Seconde phase : La saisie-contrefaçon proprement dite

Elle reste une procédure lourde et plus exceptionnelle et se rapproche du droit commun
puisqu' elle est autorisée par une ordonnance du président du tribunal de grande instance qui
peut d’ailleurs prévoir une saisie réelle.

Celui qui estime être victime d’une contrefaçon peut alors pénétrer dans les locaux du
contrefacteur, avant toute procédure contradictoire, afin de faire réaliser des investigations,
constats ou encore de se procurer la preuve du détournement opéré.

Le saisi ne peut pas s’opposer au déroulement des opérations qui se déroulent dans le total
respect des règles procédure.