SPEECH SOUTENANCE

THEME : L’IMMUNITE D’EXECUTION ET L’EFFICACITE DE L’ARBITRAGE

OHADA

SALUTATIONS :

Mr le Président du jury, messieurs les membres du jury, chère assistance,

bonjour.

REMERCIEMENTS

Mr le Président, messieurs les membres du jury, nous tenons avant tout, à vous
remercier pour l’intérêt que vous avez voulu accorder à notre travail, en
acceptant de faire partie de ce jury. C’est un véritable honneur pour nous,
d’avoir l’occasion de discuter de nos recherches avec plusieurs des chercheurs
qui les ont inspirées. Nous en profitons également pour remercier la famille, les
amis et tous ceux qui sont venus de loin pour assister à cet échange aujourd’hui.

ITINERAIRE

Le travail qu’il est question de présenter, et dont l’intitulé est L’immunité

d’exécution et l’efficacité de l’arbitrage OHADA, est le fruit d’un long
voyage intellectuel qui nous a plongé dans un environnement plus ou moins
inconnu mais sacrément intéressant. Ce voyage a d’ailleurs eu son lot
d’obstacles, mais heureusement, le rendu exprime ouvertement, le fond de notre
pensée.

Une pensée certainement pas universelle, encore moins parfaitement mise en

avant mais qui a la prétention d’offrir aux uns et aux autres de nouveaux outils
d’analyses et probablement des sujets de réflexion.

En ce qui concerne le sujet sur lequel nous avons porté notre attention, il
importe dans un premier temps, de rappeler les facteurs qui ont motivé notre
choix. Ces facteurs, à la fois contextuel et juridique, ont suscité en nous un
intérêt manifeste, qui a contribué à nous éclairer tout au long de nos recherches.
S’agissant du facteur contextuel, force est de constater que les personnes
publiques en l’occurrence les Etats et leurs différentes émanations, collaborent
désormais directement avec le secteur privé. En effet, rythmés, par les objectifs
de développement et d’intégration économiques, ces acteurs de droit public
contractent de plus en plus des engagements de nature commerciale, dans le but
de participer activement à la réalisation des différents projets élaborés.
D’ailleurs, Daniel COHEN souligne à ce propos que : « Les Etats se sont ainsi
mués en acteurs économiques : ils exploitent, produisent, achètent, vendent,
commercialisent, empruntent et accueillent aussi les investissements
étrangers ». Sans nul doute, l’on peut dire que les personnes publiques
s’identifient désormais aux opérateurs économiques, au regard du dynamisme
avec lequel ils participent aux transactions économiques.

Rappelons d’ailleurs que ces transactions sont généralement soumises au droit

privé. C’est dire que les règles qui s’y appliquent concernent tous les acteurs se
trouvant sur la scène économique. Ainsi, ils jouissent des mêmes droits et se
plient aux mêmes obligations. Aucune dérogation n’y est alors admise car tous
ces opérateurs sont égaux, et doivent le rester, qu’il s’agisse de jouir de leur
droit de transiger ou encore de faire valoir leurs droits en cas de litiges.

En effet, la croissance des transactions transfrontalières a été à l’origine d’une

croissance des situations litigieuses sur la scène économique internationale. A
cet effet, et pour répondre aux besoins de célérité et de pragmatisme nécessaires
à la survie des projets économiques, les acteurs de droit privé se sont
grandement tournés vers l’arbitrage et en ont fait le mode par excellence de
règlement des différends.

Il faut d’ailleurs préciser que cette forme de justice privée s’est imposée au
premier rang des moyens de résolution des litiges. De par ses nombreux atouts à
savoir la liberté reconnue aux parties, la confidentialité et la rapidité des
procédures, ce mécanisme est vite devenu une justice privilégiée, placée au
centre des rapports économiques. Sur la scène internationale d’ailleurs, sa
notoriété et son efficacité ne relèvent plus de l’ordre du mystère.

En Afrique par ailleurs, et dans la zone OHADA en particulier, la promotion de

l’arbitrage figure dans les premières lignes du traité instituant l’organisation, et
constitue un objectif majeur, car, au regard des nombreux défis auxquels fait
face le continent, ce procédé représente, un outil incontournable dans le
processus de développement.
Lorsqu’on prend donc conscience de l’importance de ce mécanisme, l’on
s’attend à ce qu’aucun obstacle ne vienne entraver son action, de sorte que des
mesures soient prises pour que son efficacité ne souffre d’aucun mal. Dans les
systèmes juridiques étrangers, cette ambition a été sérieusement prise en compte,
mais dans le système OHADA, des efforts considérables restent à fournir. En
effet, sur la liste des obstacles qui freinent l’action de l’arbitrage, figure
l’immunité d’exécution, un privilège reconnu à une catégorie de personnes, par
lequel ils ne peuvent faire l’objet d’aucune mesure d’exécution forcée.

C’est précisément cette distinction qui a constitué le facteur juridique du choix

de notre sujet. Ce dernier a donc résulté d’une analyse profonde de l’AUVE,
notamment de son article 30, ainsi que de certains textes étrangers relatifs à
l’immunité d’exécution. Au terme de cette analyse, est alors apparue l’évidence
d’un problème de nature à éteindre la lueur d’espoir offerte par l’arbitrage à
l’ensemble des opérateurs économiques de la zone OHADA. Il s’agit de
l’absolutisme de l’immunité d’exécution.

Il s’agit là du problème fondamental qu’il est nécessaire de résoudre, au risque

de faire face à des conséquences insoutenables. Toutefois, il importe d’apporter
une précision importante. L’immunité d’exécution à la vérité ne pose pas de
réelles préoccupations. D’ailleurs, son existence est justifiée entre autres, par les
nécessités de continuité du service public, de préservation de l’intérêt général, et
de sécurisation des relations interétatiques. Pour ces raisons, et pour les autres
avancées par les praticiens du droit, l’immunité d’exécution ne peut en aucun
cas être définitivement soustraite des privilèges de l’Etat et des autres personnes
qui en bénéficient. Il serait malvenu de dépouiller les autorités censées
représenter la masse populaire, des boucliers mis à leurs dispositions pour
échapper aux différents pièges tendus par les détracteurs de l’administration. Il
va donc de soi, qu’une suppression totale de ce privilège est inenvisageable et
hautement risqué.

Cependant, même si l’immunité d’exécution a une fonction protectrice

indéniable, il est difficile d’ignorer que dans une certaine mesure, elle peut
devenir néfaste. Plus précisément, tant que son étendue reste modérée, et qu’on
y assigne des contours, elle se veut légitime et parfaitement adaptée. Mais,
lorsque son application est absolue, et qu’aucune limite n’y est fixée, les dégâts
peuvent être dévastateurs, et c’est précisément à ce niveau que se situent nos
craintes.
En effet, contrairement aux autres systèmes juridiques, ayant compris la
nécessité de restreindre l’immunité d’exécution, le système OHADA lui ne se
situe pas réellement dans cette mouvance. Ainsi, malgré le fait que les
conséquences de cette immunité se font déjà ressentir dans certains domaines
tels que l’arbitrage, la nécessité de la restreindre convenablement n’apparaît pas
encore clairement dans l’esprit du législateur OHADA. De nombreux facteurs
amènent donc à penser que l’immunité d’exécution dans l’espace OHADA a
toujours un caractère absolu, et que l’incidence de cet absolutisme ne peut être
que négative.

En matière d’arbitrage par exemple, l’application rigoureuse de l’immunité

d’exécution ne peut absolument pas être bénéfique. Bien au contraire, elle
conduirait inéluctablement la zone vers un retour en arrière, à la période triste où
régnait insécurité et injustice.

C’est pour cette raison que nous nous sommes posés la question de savoir si au
regard des conséquences que cela entraîne, est-il opportun de laisser les
personnes publiques jouir de manière absolue de l’immunité d’exécution lorsque
celles-ci souscrivent à des conventions d’arbitrage ?

Cette interrogation met en exergue d’une part la fragilité de la convention

d’arbitrage face à l’immunité d’exécution, et d’autre part l’incompatibilité entre
ce privilège et l’environnement économique.

L’on sait que lorsque deux parties sont liées par une convention d’arbitrage,
elles doivent respecter tous les engagements qui y sont contenus. En d’autres
termes, les parties sont réputées avoir décidé de se soumettre à leur volonté
commune manifestée dans la clause d’arbitrage. Or, cette volonté en général
converge avec le désir de résoudre le différend qui en est à l’origine, et implique
dès lors que les parties s’engagent à mettre de côté tout ce qui pourrait ralentir la
résolution effective de ce différend.

On pourrait ainsi penser que, la souscription à la convention d’arbitrage vaut

renonciation à l’immunité d’exécution, puisque cette immunité déstabilise la
procédure arbitrale et se dresse en obstacle face à la mise en œuvre des
décisions.

A ce propos la doctrine s’est farouchement opposée, laissant deux camps se

former, avec d’un côté, ceux qui dissocient la convention d’arbitrage de
l’immunité d’exécution, et d’autre part, ceux qui voient en cette convention, une
raison suffisante de restreindre l’immunité d’exécution. Pour les premiers, à
l’instar de Pierre BOUREL, la convention d’arbitrage ne signifie pas que les
parties acceptent d’exécuter la sentence arbitrale.

En revanche, pour les seconds, en l’occurrence Bruno OPPETIT, il est choquant

qu’un Etat qui a accepté l’arbitrage puisse refuser l’exécution de la sentence
rendue contre lui. Pour ces derniers, il est incohérent qu’après avoir librement
consenti de se soumettre à l’arbitrage, qu’un Etat puisse refuser d’exécuter le
fruit de cet arbitrage qui est la sentence arbitrale. La suite logique d’une
procédure arbitrale étant la mise en œuvre de la dite sentence, puisque c’est
précisément dans le but d’avoir la solution contenue dans la sentence que les
parties ont fait recours à l’arbitrage. Refuser donc de se soumettre à la sentence,
revient à ignorer le but même de l’arbitrag.