Master Sciences Juridiques

Temps aménagé
L’Arbitrage commercial international
L’ARBITRABILITÉ OBJECTIVE ET SUBJECTIVE

Encadré par :
Pr. Hamdai Ilham
Réalisé par : Saibari Yessef Mouad
Lamchichi Redouane

Année universitaire : 2021-2022

INTRODUCTION
L’arbitrage est un mode de règlement des litiges consistant à recourir à une
ou plusieurs personnes privées ( arbitres) choisies par les parties pour
obtenir une décision impérative, en dehors des juridictions étatiques. La
caractéristique fondamentale de l’arbitrage réside dans la soustraction aux
tribunaux étatiques des litiges qui relèvent normalement de leur
compétence. L’importance de l’arbitrage est indéniable eu égard aux
avantages qu’il procure aux partenaires, à savoir célérité de la procédure,
confidentialité et maîtrise des coûts. Ce mode alternatif de règlement des
litiges a pour objectif de préparer un environnement favorable à
l’investissement. C’est un moyen pour avoir la confiance de l’investisseur
étranger et national, c’est une assurance supplémentaire pour leur
patrimoine. C’est dans ce cadre que la loi n°08-05 abrogeant et remplaçant
le chapitre VIII du Code de procédure Civile a été promulguée par le dahir n°
1-07-169 du 30 novembre 2007 et publiée au bulletin Officiel n° 5584 du
Jeudi 6 Décembre 2007.L’apport de la loi susvisée qui s’inspire de la loi type
élaborée par la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial
International (CNUDCI) concerne particulièrement, l’adaptation de la
procédure d’arbitrage à l’évolution de l’organisation judiciaire du Maroc et le
développement des procédures et organes d’arbitrage en adéquation avec les
besoins nouveaux des opérateurs économiques confrontés à la lenteur des
procédures judiciaires.

L'arbitrabilité des litiges revêt une importance particulière en matière de

droit des sociétés, non seulement en raison des opérations complexes qui
relèvent de ce droit (scissions, fusions, restructurations, procédures
collectives...) mais aussi en raison de l'essor de l'arbitrage dans ce domaine,
notamment à l'occasion de cessions d'entreprises, qui donnent souvent lieu
à des différends sur l'évaluation de la société et les garanties qui sont
données par le cédant1.

1
https://www.labase-lextenso.fr/gazette-du-palais/GP20021219004.
L’arbitrabilité est une notion qui peut paraître lourde et énigmatique, à
première vue. Toutefois, la notion, faut-il le souligner, est polysémique. À
raison de la détermination du champ d’application rationae personae de
la convention d’arbitrage, elle vise à fixer la qualité des sujets du débat
arbitral (on parle d’arbitrabilité subjective). En outre, à raison de la fixation
de son champ d’application rationae materiae, IL autorise à circonscrire
les litiges susceptibles d’être traités par un arbitre (on parle d’arbitrabilité
objective). S’il n’est point contesté que ce concept d’arbitrabilité constitue le
socle de la compétence de l’arbitre, la compréhension de son mécanisme de
fixation est essentielle pour la légitimation de son intervention. De ce point
de vue, la lumière doit être faite, déjà en amont, sur sa conceptualisation
afin d’éliminer les risques de mauvaise interprétation et de bien délimiter le
champ d’application de la convention d’arbitrage2.

De ce qui précède, il semble légitime de nous poser la question suivante :

Sur quel critère peut-on se référer pour apprécier, ou déterminer
l'arbitrabilité des litiges ?
Afin d’y apporter certains éléments de réponses, nous allons entamer notre
réflexion par La capacité à compromettre (I) pour développer ensuite L'objet
de l'arbitrage (II).

2
https://academic.oup.com/ulr/article-abstract/25/2-3/315/5919860.
 Plan

I. l’arbitrabilité subjective : L’aptitude à compromettre des

personnes morales de droit public

A. En droit marocain

B. L’aptitude à compromettre dans les conventions

internationales

II. Arbitrabilité objective et fonctions de l'ordre public

A. La disponibilité des droits

B. Le rôle prépondérant de l'ordre public

Conclusion
I. l’arbitrabilité subjective : L’aptitude à compromettre des
personnes morales de droit public

De nombreux droits nationaux contiennent des dispositions qui limitent ou

excluent l’arbitrabilité des litiges auxquels l’Etat ou un établissement public
est partie. Ces dispositions sont souvent contenues dans un article de loi
qui, d’une manière générale, définit quels sont les litiges non susceptibles
d’arbitrage. Il a donc été considéré plus judicieux d’examiner sous l’angle de
l’arbitrabilité subjective la question de savoir si un Etat ou un établissement
public peut valablement conclure une convention d’arbitrage.

A. En droit marocain
Le Dahir n° 1-07-169 du 30 novembre 2007 portant promulgation de la loi
n° 08-05 est venu abroger et remplacer le chapitre VIII du titre V du Code de
procédure civile relatif à l’arbitrage dont la réforme était devenue urgente.
Si la réforme s’inspire de la loi-type CNUDCI et du droit français, il n’en
demeure pas moins qu’elle consacre aussi de nombreuses solutions
dégagées par la jurisprudence de la Cour suprême marocaine en matière
d’arbitrage.
Une nouveauté réside dans l’aptitude des personnes morales de droit public
à compromettre. Cette question n’avait jamais reçu une réponse claire avant
la réforme de 2007. En effet, l’ancien article 306 du CPC exclut du champ de
l’arbitrage « les litiges concernant des actes ou des biens soumis à un régime
de droit public ». Cette disposition renfermait donc expressément une
interdiction de recourir à l’arbitrage relative à la matière du litige susceptible
d’être tranché par une juridiction arbitrale. Autrement dit, il s’agissait non
pas d’une prohibition rationae personae, mais plutôt d’une difficulté liée à
l’arbitrabilité objective. Contrairement au droit français, le droit marocain a
toujours récusé le critère organique pour l’interdiction faite à l’Etat et aux
personnes morales de droit public de recourir à l’arbitrage. L’ancienne loi
retenait uniquement un critère matériel pour juger de l’aptitude ou non des
personnes morales de droit public à souscrire une convention d’arbitrage 3.
Partant, l’Etat et les personnes morales de droit public pouvaient donc
compromettre dès lors que les litiges ne mettaient pas en cause des actes ou
des biens soumis à un régime de droit public qu’il s’agit de préciser.
Désormais, l’Etat et les personnes morales de droit public sont expressément
autorisés à recourir à l’arbitrage, aussi bien en matière interne qu’en matière
internationale.
Les Limites à l’arbitrage :
Les cas d'interdiction de l'arbitrage :
• La convention d'arbitrage ne peut concerner le règlement de litiges
relatifs à l'état et à la capacité des personnes ou aux droits personnels qui ne
font pas l'objet de commerce. Ces matières ne peuvent être soumises à
l'arbitrage car il n'est pas permis de compromettre dans les matières dont on
n'a pas la libre disposition. De plus, il s'agit là de l'un des cas
communicables au ministère public4.
• Les litiges relatifs aux actes unilatéraux de l'Etat, des collectivités
locales ou autres organismes dotés de prérogatives de puissance publique ne
peuvent faire l'objet d'arbitrage. Toutefois, les contestations pécuniaires qui
en résultent peuvent faire l'objet d'un compromis d'arbitrage à l'exception de
celles concernant l'application d'une loi fiscale. La compétence pour statuer
sur la demande de l'exequatur de la sentence arbitrale rendue dans le cadre
du présent article revient à la juridiction administrative dans le ressort de
laquelle la sentence sera exécutée ou au tribunal administratif de Rabat,
lorsque la sentence arbitrale concerne l'ensemble du territoire national5.

3
https://larevue.squirepattonboggs.com/la-nouvelle-loi-marocaine-de-l-arbitrage-
interne-et-international_a945.html.
4
Loi 08-05, Article 309. - Sous réserve des dispositions de l'article 308 ci-dessus, la
convention d'arbitrage ne peut concerner le règlement de litiges relatifs à l'état et à la
capacité des personnes ou aux droits personnels qui ne font pas l'objet de commerce.
5
Loi 08-05, Article 310. - Les litiges relatifs aux actes unilatéraux de l'Etat, des
collectivités locales ou autres organismes dotés de prérogatives de puissance publique ne
peuvent faire l'objet d'arbitrage…
• Toute clause d'arbitrage dans un contrat d'assurance à laquelle
l'assuré n'a pas donné son accord exprès à la souscription du contrat.
• Dans tous ces cas l'arbitrage est considéré comme nul et chaque partie
peut en conséquence en demander la nullité, si non respect des conditions
de formes et de fonds de la convention d arbitrage6
B. L’aptitude à compromettre dans les conventions
internationales
Les conventions internationales ont joué un rôle important, relativement à la
faculté des personnes publiques à compromettre. Ces conventions ont
constitué un fondement législatif pour faire disparaître les restrictions
d’ordre public interne quant à la faculté de compromettre. Comme
mentionné précédemment, l’arbitrage est au niveau des relations
économiques internationales, presque l’unique moyen de régler les
contentieux, surtout en l’absence de juridictions officielles internationales.
L’importance de l’arbitrage international et la volonté des parties intéressées
qu’il se déroule avec le maximum de sécurité, ont donc fréquemment conduit
la communauté internationale à des négociations dont l’aboutissement était
la conclusion de traités internationaux sur l’arbitrage international7.

Parmi ces nombreux traités portant sur l’arbitrage international, on cite la

convention de Genève du 21 avril 1961 qui consacre un article entièrement
à la capacité des personnes morales de droit public à se soumettre à
l’arbitrage. Il s’agit de l’article 2 dont les deux paragraphes disposent ce qui
suit :

a) dans les cas visés à l’article premier, par 1a de la présente

convention, les personnes morales qualifiées, par la loi qui leur est
applicable de personnes morales de droit public, ont la faculté de
conclure valablement des conventions d’arbitrage.

6
Loi 08-05, Article 317. - A peine de nullité :
- la clause d'arbitrage doit être stipulée par écrit, sans équivoque, dans la convention
principale ou dans un document auquel celle-ci se réfère ;
- la clause d'arbitrage doit, soit désigner le ou les arbitres, soit prévoir les modalités de
leur désignation.
7
Mémoire de master, Zafiri Mohammed. «L’ARBITRABILITE DES LITIGES
Selon le nouveau code de procédure civile et administrative algérien», Oran, 2010, p93.
 b) au moment de signer ou de ratifier la présente convention ou d’y
adhérer, tout Etat pourra déclarer qu’il limite cette faculté dans les
conditions précisées dans sa déclaration “ En outre, l’article1 prévoit
que la convention s’applique aux conventions d’arbitrage conclues,
pour le règlement de litiges nés ou à naître d’opérations de commerce
international entre personnes physiques ou morales ayant au
moment de la conclusion de la convention, leur résidence habituelle
ou leur siège dans des Etats contractants différents.

Nous ne pouvons douter sur la portée des dispositions de la convention.

L’article 2 constitue une dérogation incontestable à la prohibition de
l’arbitrage pour les personnes morales de droit public. Par conséquent, au
cas où un contrat peut relever de la convention de Genève, la prohibition
édictée par le droit national semble tomber.

D’autre part, il faut noter que le champ d’application de la convention paraît

assez limité; Géographiquement d’abord car un petit nombre de pays
seulement l’ont ratifié. Ensuite par la référence à des opérations de
commerce international, ce qui, peut fournir aux juridictions
administratives, un motif pour ne pas faire application si le contrat en cause
est un contrat administratif.
II. Arbitrabilité objective et fonctions de l'ordre public:

La distinction entre l'arbitrabilité subjective et l'arbitrabilité objective est loin

d'être convaincante.il faut souligner l'importance de l'ordre public. Il occupe
une place essentielle en la matière et joue un rôle prépondérant dans
l'appréciation de l'arbitrabilité. En effet, puisque si la difficulté et l'essentiel
du sujet ne vient pas de sa définition, la notion de l'arbitrabilité, la notion de
la disponibilité des droits et celle de l'ordre public sont nécessairement liées
les unes par rapport aux autres.

A. La disponibilité des droits

Il s'agit de savoir dans quelle mesure l'ordre public peut faire échec à la
compétence de l'arbitre. A ce stade, le sujet devant être abordée ensuite est
celle de la libre disponibilité des droits étant le premier critère de
l'arbitrabilité.

Il faut souligner que la notion de libre disponibilité des droits, et son

antonyme, la notion d'indisponibilité, sont les deux points essentiels pour
relier l'arbitrabilité du litige à l'ordre public. La raison en est que la libre
disponibilité des droits n'est en fait pas autonome de l'ordre public ; elle en
est dépendante8. De surcroît, il est rare qu'il existe des règles spéciales qui
énoncent qu'un droit est indisponible.

 Du premier point de vue, il est constant que l'arbitrabilité d'un litige

n'est pas conditionnée par la seule présence des règles à caractères
d'ordre public9 ou autrement dit le fait que les règles d'ordre public
soient mises en cause dans le litige, ne fait pas obstacle à
l'arbitrabilité10, même si certains auteurs ont prétendument déduit de

8 Charles JARROSON, « Arbitrabilité : Présentation méthodologique », RJ. Com. 1996.

n°11. p. 3.

9 Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz,

Cours, édition 3e, 2002. p. 388.

10 Nicolas NORD, Ordre public et lois de police en droit international privé, thèse pour le
doctorat en droit, 2003. p. 138.
 l'article 2060 C. civ. que la seule présence en la cause d'une
disposition d'ordre public rendait les droits litigieux ipso
facto indisponibles, et dès lors, que le litige était inarbitrable11.
 Du second point de vue, il est important de savoir distinguer, dès le
départ, l'illicéité de la convention d'arbitrage, qui tient à la matière
d'ordre public sur laquelle porte le litige, de l'illicéité qui peut affecter
le contrat international principal, qui pose d'autres problèmes12.

A titre d'exemple, les questions d'illicéité d'un contrat principal ne rendent

pas le litige inarbitrable car la clause compromissoire est en principe licite
indépendamment du contrat international qui la contient. Néanmoins,
l'ordre public dans la loi applicable au contrat principal doit être pris en
compte pour déterminer le caractère inarbitrable d'un litige puisqu'il est
nécessaire de noter que si la loi applicable au contrat principal édicte
l'inarbitrabilité, l'arbitre devra se déclarer incompétent. Cela veut dire que la
loi applicable à la clause arbitrale est soumise en réalité à la loi du contrat.

B. Le rôle prépondérant de l'ordre public

Il ne faut pas cependant avoir la confusion entre l'application des lois de

police et l'application des règles d'ordre public. En matière de l'arbitrage
international, la place prépondérante dans l'appréciation de ce qui est
arbitrable est réservée à l'ordre public international. En ce sens, avec le
raisonnement actuel, la méthode conflictuelle de droit international privé est
abandonnée. Mais, certains auteurs ne les ont même pas nettement
distingués

En ce qui concerne l'ordre public, à proprement parler, il en existe deux

sortes de fonction. En premier lieu, il y a l'ordre public qui considère qu'au

11
Charles JARROSON, « Arbitrabilité : Présentation méthodologique », RJ. Com. 1996.
n°13. p. 3.
12
Marie-Noëlle JOBARD-BACHELLIER, « Ordre public international », Fasc. 534-2, J-CL
éditions techniques 1992. p. 14.
nom de l'intérêt social te litige ne peut être abordé que par un juge étatique ;
l'arbitrage est exclu, car les droits litigieux sont rendus indisponibles par les
liens très étroits qu'ils entretiennent avec l'Etat, ses institutions, ou les
intérêts essentiels de la société.

En second lieu, il y a l'ordre public qui emporte uniquement des restrictions

à la mise en œuvre et à l'exercice de cette disponibilité ; dès lors il appartient
à l'arbitre de résoudre le litige dans le respect de l'ordre public et d'en tirer
toutes les conséquences, tel que le prononcé d'une nullité d'ordre public13.

De ce fondement, il découle deux séries de certitudes. La première certitude

est les pouvoirs des arbitres d'appliquer une règle d'ordre public et de
sanctionner sa violation. La deuxième certitude est qu'il est impossible pour
l'arbitre de remettre en cause une compétence étatique exclusive. A ces deux
certitudes, s'opposent certaines incertitudes qui sont par exemple, le
domaine des solutions, l'étendu du contrôle du juge étatique et d'autres
incertitudes relevant des questions pratiques14

13
Charles JARROSON, « Arbitrabilité : Présentation méthodologique », RJ. Com. 1996.
pp. 4 et 5
14
Laurence IDOT, « L'arbitrabilité des litiges, l'exemple français », RJ. Com. 1996
Conclusion
Particulièrement dans le monde du commerce international, le droit d'accès
à la justice arbitrale dans les contrats internationaux semble avoir acquis
une importance si fondamentale pour le développement dans ce domaine des
relations internationales d'affaires. C'est la raison pour laquelle, il lui faut un
moyen efficace pour assurer que les hommes d'affaires internationaux y ont
effectivement accès. Ce moyen nécessaire est la primauté de la liberté
contractuelle et l'indépendance de l'arbitrage international qui s'expriment
dans les principes d'autonomie tant de la convention d'arbitrage que de
l'arbitrage international, au regard de toutes législations nationales. C'est
donc seul l'ordre public qui est la notion clef au cœur de la matière puisque
les droits étatiques sont mis à part. En dépit de tout cela, l'ordre public ne
peut partiellement - c'est-à-dire à l'exclusion de l'hypothèse d'ordre public
transnational - trouver sa source et son fondement qu'en droit interne.
BIBLIOGRAPHIE
Ouvrage :

 Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce

international, Dalloz, Cours, édition 3e, 2002. p. 388.

Thèse :

 Thèse de doctorat, Nord nicolas, Ordre public et lois de police en droit

international privé, université de Strasbourg, faculté de droit, 2003. p. 138.

Mémoire :

 Mémoire de master, Zafiri Mohammed. «l’arbitrabilite des litiges

Selon le nouveau code de procédure civile et administrative algérien»,
Université d’Oran, faculté de droit, 2010, p93.

Revue juridique :

 Charles JARROSON, « Arbitrabilité : Présentation méthodologique », RJ.

Com. 1996.
 Laurence IDOT, « L'arbitrabilité des litiges, l'exemple français », RJ. Com.
1996

 Marie-Noëlle JOBARD-BACHELLIER, « Ordre public international »,

Fasc. 534-2, J-CL éditions techniques 1992.

Webographie :

 https://academic.oup.com/ulr/article-abstract/25/2-3/315/5919860.
consulté le 03/12/2021.
 https://larevue.squirepattonboggs.com/la-nouvelle-loi-marocaine-de-l-
arbitrage-interne-et-international_a945.html. consulté le 03/12/2021.