15 mars 2022

Institutions Juridictionnelles : Séance 2 : Modes alternatifs de règlement

des différends (conflits).

Pour qu’il y a du droit (rule of law), il faut avoir une autorité qui peut appliquer et imposer le droit
pour rendre la justice (l’état a du conquérir le pouvoir pour acquérir le monopole étatique de la
justice pour que son autorité ne soit pas discutée, monopole n’est pas absolue)
➔ D’un côté une montée en puissance du juge et plus précisément des institutions
juridictionnelles dans l’ordonnancement normatif. De l’autre une déjudiciarisation dans
certains domaines et succès d’estime grandissant des MARD. → semblent contraires mais
sont plutôt complémentaires (pourquoi les MARD se sont développés ? des avantages : coût,
temps, confidentialité ; l’état il-même pousse les MARD (les MARD laisse les juridictions
libres de se focaliser sur autres litiges → « Les tribunaux encouragent le recours à
diverses formes de médiation et d’arbitrage extrajudiciaires, y voyant une façon plus efficace
de traiter de nombreux litiges civils et de leur trouver une solution. C’est une bonne chose.
Mais il n’en demeure pas moins que certains litiges doivent être tranchés par un juge. Ils
soulèvent en effet des questions de droit sur lesquelles il importe que les tribunaux se
prononcent, et ce, autant dans l’intérêt des parties que pour l’évolution du droit ». •
Allocution de la très honorable Beverley McLachlin, Juge en chef du Canada prononcée
devant l’Empire Club of Canada, Toronto,Ontario, le 8 mars 2007.)
➔ Complémentarité

Montée en puissance du juge mais au même temps l’état a toujours toléré des alternatifs de
règlement des différends
Mode de règlement des différends autre que la justice publique
- La médiation
- L’arbitrage
- La négociation
- La conciliation
➔ Pas une voie de secours (c’est mieux de négocier dans un conflit privé avant de saisir un
juge)
- Place particulière des « chambres internationales » ou « international business courts » (le
contentieux international est aussi un marché = il y a un marché d’arbitrage international ;
les états cherchent à attirer ce type de contentieux chez eux), chambres internationales sont
étatiques (ex. tribunal de commerce de Paris a créé une chambre internationale pour le
commerce)

La négociation > la transaction

(échappe au droit)
L’arrangement entre les parties
Le plus simple et le plus efficace
« Un mauvais accord vaut mieux qu’un bon procès ». => un procès dure longtemps & incertitude
temporelle (« au moins c’est derrière moi », pour une entreprise un procès peut être pire parce
qu’on sait pas combien de temps ça va prendre, combien ça va couter…), le coût (mais au Lux les prix
ne sont pas si élevés), (flexibilité de la négociation), la confidentialité
Négociation peut aboutir à un contrat particulier = la transaction (qu’on trouve dans le code civil)
La transaction = Résultat d’une négociation

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Art. 2044 C.civ: La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née,
ou préviennent une contestation à naître. Ce contrat doit être rédigé par écrit.
Art. 2045 C. civ: Pour transiger, il faut avoir la capacité de disposer des objets compris dans la
transaction.
➔ Le contrat contient des concessions réciproques, contrat ne peut être conclut que dans
les matières dans lesquelles les parties peuvent disposer de leur droit (ex. l’obtention du
permis de conduire est une règle publique, aucun individu peut faire un contrat pour
donner le permis de conduire = droit indisponible)
Art. 2052 C.civ: Les transactions ont, entre les parties, l'autorité de la chose jugée en dernier ressort.
Elles ne peuvent être attaquées pour cause d'erreur de droit, ni pour cause de lésion.
➔ Dernier ressort – ne peut plus être contesté
➔ Autorité de chose jugée – on peut plus agir en justice pour ce qui a fait objet de la
transaction
➔ Seulement si la transaction n’est pas exécutée elle-même, on peut juste saisir un juge
pour qu’il force les parties d’exécuter les obligations définies dans la transaction
➔ Contrat qui est vraiment singulier et efficace pour mettre un terme définitif à un litige)
➔ Présente aussi un risque fort au niveau de la négociation s’il y a aucune balance entre les
deux parties (ex. inégalité de puissance financière, déséquilibre)

La médiation (entre autres pour résoudre le problème du déséquilibre entre les parties qui vient
avec la négociation)
En matière civile et commerciale
Directive 2008/52/CE sur certains aspects de la médiation civile et commerciale La médiation au
Grand-Duché du Luxembourg a été profondément modifiée par l’entrée en vigueur de la loi du 24
février 2012 qui crée un véritable cadre législatif autonome pour la médiation en matière civile et
commerciale allant au-delà de la simple transposition de la Directive. Cette loi a été insérée dans le
Nouveau code de procédure civile (NCPC – Nouveau Code de Procédure Civile) aux articles 1251-1 à
1251-24.
L’article 1251-2 (1) NCPC définit la médiation de la manière suivante : On entend par «médiation» le
processus structuré dans lequel deux ou plusieurs parties à un litige tentent volontairement par elles-
mêmes, de parvenir à un accord sur la résolution de leur litige avec l’aide d’un médiateur
indépendant, impartial et compétent.
La médiation peut être engagée par les parties, proposée par le juge ou sur demande des parties
ordonnée par un juge. Elle exclut les tentatives de conciliation faites par le juge saisi d’un litige pour
résoudre celui-ci au cours de la procédure judiciaire relative audit litige.
➔ Différence entre médiation et négociation (il y a un médiateur, médiateur faible qui aide
les parties à arriver à une solution elles-mêmes, va les aider à trouver la solution)
➔ Le médiateur n’est pas forcement juriste
➔ Médiation est très favorisé dans le NCPC et dans la pratique au Lux
➔ Médiation toujours volontaire
➔ Médiation judiciaire (va être proposée aux parties quand le juge est déjà saisi) ou
conventionnelle (avant qu’un juge est saisi, ex. les parties ont prévu une clause de
médiation dans leur contrat)

Art. 1251-5 (1): « tout contrat peut contenir une clause de médiation, par laquelle les partiees
s’engagent à recourir à la médiation en vue de résoudre d’éventuels différends que la validité,
l’interprétation, l’exécution ou la rupture du contrat pourraient susciter ». (2) Le juge du fond ou
l’arbitre saisi d’un différend faisant l’objet d’une clause de médiation suspend l’examen de la cause à

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la demande d’une partie, à moins qu’en ce qui concerne ce différend, la clause ne soit pas valable ou
ait pris fin. L’exception doit être soulevée avant tout autre moyen de défense et exception. L’examen
de la cause est poursuivi dès que les parties ou l’une d’elles, ont notifié au greffe et aux autres
parties que la médiation a pris fin. Article 1251-12 (1) a. 1, « le juge déjà saisi d’un litige peut, à tout
stade de la procédure à la demande conjointe des parties ou de sa propre initiative mais avec
l’accord des parties, inviter celles-ci à une médiation, tant que la cause n’a pas été prise en délibéré».

Liste de médiateurs agréés (pas forcément des juristes) règlement grand-ducal du 25 juin 2012 fixant
la procédure d'agrément aux fonctions de médiateur judiciaire et familial
➔ Médiateur aide les parties à se rapprocher mais le droit est secondaire.
➔ Avantage de la Médiation (comparé au procès devant le juge) : les parties ne savent pas
ce qu’ils veulent/ quel est le cœur du litige, il est préférable de prendre la question sous
un autre angle, la médiation peut arriver aux solutions que le juge ne peut pas
➔ Médiation possible dans toute matière mais particulièrement dans la matière de famille

Médiation pénale
La loi du 6 mai 1999 et le règlement grand-ducal du 31 mai 1999 ont mis en place le régime de la
médiation pénale.
Le Procureur d'Etat peut préalablement à sa décision sur l'action publique décider de recourir à une
médiation s'il lui apparaît qu'une telle mesure est susceptible d'assurer la réparation du dommage
causé à la victime, ou bien de mettre fin au trouble résultant de l'infraction ou encore de contribuer
au reclassement de l'auteur de l'infraction. Lorsque le Procureur d'Etat décide de recourir à une
médiation pénale, il peut désigner toute personne agréée à cette fin pour servir de médiateur.
➔ Procureur va diriger l’affaire, les deux parties peuvent se parler (encore plus important
pour droit pénal parce que état contre auteur de l’infraction) → pas en matière de
meurtrier etc.
Article 24 CPC: (5) Le procureur d’Etat peut préalablement à sa décision sur l’action publique décider
de recourir à une médiation s’il lui apparaît qu’une telle mesure est susceptible d’assurer la
réparation du dommage causé à la victime, ou bien de mettre fin au trouble résultant de l’infraction
ou encore de contribuer au reclassement de l’auteur de l’infraction. Toutefois, le recours à la
médiation est exclu en présence d’infractions à l’égard de personnes avec lesquelles l’auteur
cohabite. Le médiateur est tenu au secret professionnel.
➔ Le recours à une médiation n'empêche pas une décision ultérieure d'engager des
poursuites judiciaires, notamment si les conditions de la médiation ne sont pas
respectées.

Médiation administrative
L’institution d’un médiateur public ou ombudsman a été mise en place le 1er mai 2004. Nommé pour
une durée de 8 ans non renouvelable, il est désigné par la Chambre des députés à la majorité simple.
Le médiateur a pour mission de recevoir les réclamations de personnes physiques et morales,
formulées à l’occasion d’une affaire qui les concerne, relatives au fonctionnement des
administrations de l’Etat et des communes

L’arbitrage
= mode de résolution des conflits conventionnel par lequel les parties choisissent une ou plusieurs
personnes privées pour leur demander de juger le différend qui les oppose >> fonction
juridictionnelle (dit le droit et tranche le litiges = jurisdictio mais pas d’imperium)

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➔ L’arbitrage très différent de la médiation ; est consensuel comme médiation et repose

sur le consentement mais (Wenn man sich auf Mediation einlässt, verpflichtet man sich
nur zu der Mediation, nicht zu einer Lösung), une fois que les parties ont choisi
l’arbitrage, ils sont obligé de se soumettre à cette justice
➔ L’arbitrage est un mode juridictionnel, justice privée (va trancher le litige en utilisant le
droit, (Médiation et négociation sont en dehors du droit)
➔ Un juge, mais un juge privée (possible parce que l’état l’autorise) → Livre III titre I articles
1224 et s. NCPC autorise et encadre l’arbitrage au GDL ; Art. 1224. Toutes personnes
peuvent compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition.

➔ Dans un contrat les parties peuvent mettre une clause compromissoire (comme clause
de médiation) -Compromis d’arbitrage = justice conventionnelle (tribunal d’arbitrage) →
les parties se mettent d’accord de se soumettre à un tribunal d’arbitrage
- Choix des arbitres , les parties vont choisir le tribunal d’arbitrage/ les juges
- Sentence arbitrale = autorité de chose jugée au même titre qu'un jugement étatique. Elle lie
par conséquent les parties. Reste que la sentence n'a pas force exécutoire. >> Exequatur (TA)
- L’arbitre n’a pas l’imperium (si une partie n’exécute pas le jugement arbitral, un juge
étatique doit l’imposer)
- Avantage d’arbitrage : un litige dans un Domain très particulier = peut être mieux d’avoir un
juge qui connaît le sujet (on peut choisir son juge) ; risque de choisir son juge: partialité

Avantages de l’arbitrage
- Confidentialité
- Justice perfectionnée (juge est dédié 100% au litige) + juge choisi
- Rapidité et efficacité
- Caractère final (certitude, on sait quand ca va se terminer)
- Convention de NY 1958
- Coût? Dépend du montant du litige (Pour un litige de 1.000.000 d'euros, les frais d'arbitrage sont les
suivants. CCI : 1 arbitre : de 28.050 à 72.300 (moyenne 49.175) 3 arbitres : de 50.550 à 177.300
(moyenne 113.925) CEPANI: 1 arbitre : de 15.125 à 22.000 (moyenne 18.562) 3 arbitres : de 45.375 à
66.000 (moyenne 55.68)

Inconvénients
- Coût
- Conflits d’intérêts
- Judiciarisation
- Absence d’imperium nécessité exequatur

➔ Arbitrage peut être institutionnel ou ad hoc (les parties vont tout décider, tout faire par
elles-mêmes)

Les institutions arbitrales sont des organismes permanents, souvent des entreprises
privées, mais parfois des entités gouvernementales, qui assument le rôle de soutien aux
arbitrages : elles offrent un personnel de secrétariat professionnel, fournissent souvent
des salles d'audience, etc.
➔ Aider à l'organisation de la procédure arbitrale
➔ Aucun rôle dans la décision du litige.
➔ La prise de décision est entièrement assurée par le tribunal arbitral.

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Proposent des règles d’arbitrage → ex. International Chamber of Commerce propose des règles
d’arbitrage

UNCITRAL Arbitration Rules (not to be confused with UNCITRAL Model Law on International
Commercial Arbitration)
Sources (que les états peuvent adopter pour régler l’arbitrage)
Art 1224 à 1251 NCPC … Projet de réforme
Comp. réformes FR et BE
+ Loi type CNUDCI sur l’arbitrage commercial international
+ Règlements d’arbitrage, p. ex Règlement arbitrage CCI, LCIA, SIAC, … (mais aussi règlement type
CNUDCI

➔ Comment les sources interagissent ensemble : parties choisissent arbitrage, procès

d’arbitrage doit être rattacher à un état (siège de l’arbitrage) → toujours un droit
national d’arbitrage
➔ Une fois que le sentence arbitral est rendu, appel est seulement possible dans l’état qui
était le siège
➔ Mais exécuter partout dans le monde