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Convention Darbitrage 1
Convention Darbitrage 1
3 Trib. com. Casablanca ord. réf., 24 déc. 2008, doss. n° 2069/01/2008, rapp. par O. AZOUGGAR et A. EL
ALAMI, Guide pratique de l’arbitrage au Maroc, Annajah Al Jadida, 1ère éd., 2012, p. 28.
4 Trib. com. Casablanca ord. réf., 24 déc. 2008, doss. n° 2069/01/2008, rapp. par O. AZOUGGAR et A. EL
ALAMI, Guide pratique de l’arbitrage au Maroc, Annajah Al Jadida, 1ère éd., 2012, p. 28.
5 CS com., 26 mars 2008, doss. n° 697/3/2/2006, , rapp. par O. AZOUGGAR et A. EL ALAMI, Guide
• 12 A. Bucher, Le nouvel arbitrage international en Suisse, Helbing und Lichtenhahn, Bâle, 1988, p. 45
• 13Les litiges liés aux compétitions sportives internationales échappent souvent aux juridictions
étatiques
Les parties à un différend peuvent désigner leur représentant aux fins de
compromettre à leur place, ce qui diffère de leur assistance ou défense au cours
de la procédure arbitrale. Là encore c'est, selon le cas, le DOC, les lois relatives
aux sociétés commerciales, voire parfois des règles de droit ou de jurisprudence
administratives, qui régissent la situation des mandataires conventionnels.
2- L’arbitrabilité
Comme toute convention, pour être valable, la convention d’arbitrage doit être
licite quant à son contenu et conforme à l’ordre public quant à son but.
L’objectif d’une convention d’arbitrage étant de soumettre la résolution des
litiges qu’elle vise à l’arbitrage, ces litiges doivent donc être susceptibles d’être
réglés par voie d’arbitrage. Or, la plupart des droits étatiques posent des
restrictions à l’accès à la justice arbitrale, soit à l’égard de certaines personnes
Ratione personae (relativement aux personnes); en principe, toute personne
privée ou publique, physique ou morale peut recourir à un arbitrage, sous
réserve du consentement des deux parties au différend, soit pour certains types
de litiges, certaines matières liées à l'ordre public ne sont pas arbitrables, elles
ne peuvent donc pas faire l'objet d'un arbitrage. Par exemple, il n'est pas possible
de compromettre (au sens juridique) sur les droits dont on n'a pas la libre
disposition, ce qui est très souvent le cas en droit de la famille par exemple
(divorce, filiation, etc.).
L’arbitrabilité d’un litige peut être mise cause dans deux hypothèses : en
premier lieu sur le plan subjectif quand il est question de la qualité d’une partie
au litige (rationae personae) et en second lieu sur le plan objectif si la matière en
débat présente des motifs de contrariété à l’ordre public (rationae materiae).
Article 309 dispose « La convention d'arbitrage ne peut concerner le règlement
de litiges relatifs à l'état et à la capacité des personnes ou aux droits personnels
qui ne font pas l'objet de commerce. »
Les litiges relatifs aux actes unilatéraux de l'Etat, des collectivités locales ou
autres organismes dotés de prérogatives de puissance publique ne peuvent faire
l'objet d'arbitrage.
Toutefois, les contestations pécuniaires qui en résultent peuvent faire l'objet
d'un compromis d'arbitrage à l'exception de celles concernant l'application
d'une loi fiscale.
Se pose la question de l’aptitude des personnes morales de droit public à
compromettre. Cette question n’avait jamais reçu une réponse claire avant la
réforme de 2007. En effet, l’ancien article 306 du CPC exclut du champ de
l’arbitrage « les litiges concernant des actes ou des biens soumis à un régime de
droit public ». Cette disposition renfermait donc expressément une interdiction
de recourir à l’arbitrage relative à la matière du litige susceptible d’être tranché
par une juridiction arbitrale. Contrairement au droit français, le droit marocain a
toujours récusé le critère organique pour l’interdiction faite à l’Etat et aux
personnes morales de droit public de recourir à l’arbitrage. L’ancienne loi
retenait uniquement un critère matériel pour juger de l’aptitude ou non des
personnes morales de droit public à souscrire une convention d’arbitrage.
Partant, l’Etat et les personnes morales de droit public pouvaient donc
compromettre dès lors que les litiges ne mettaient pas en cause des actes ou des
biens soumis à un régime de droit public.
Désormais, l’Etat et les personnes morales de droit public sont expressément
autorisés à recourir à l’arbitrage, aussi bien en matière interne qu’en matière
internationale.
Les litiges relatifs aux actes unilatéraux de l'Etat, des collectivités locales ou
autres organismes dotés de prérogatives de puissance publique ne peuvent faire
l'objet d'arbitrage.
Toutefois, les contestations pécuniaires qui en résultent peuvent faire l'objet
d'un compromis d'arbitrage à l'exception de celles concernant l'application
d'une loi fiscale.
Exemple : Affaire Salini « les décisions fiscales de l’Etat ne peuvent faire l’objet
d’un arbitrage, même quand il s’agit d’un arbitrage international. En l’espèce, il
s’agissait d’un marché public dont le maître d’ouvrage n’est autre que le
ministère de l’équipement et du transport et dont l’attributaire est une société
italienne. Au cours de l’exécution dudit marché, des conflits ont surgi entre la
société et le maître d’ouvrage concernant plusieurs points dont une partie est en
relation avec la fiscalité.
Mettant en œuvre la clause compromissoire stipulée dans le contrat, la société a
déposé une demande d’arbitrage devant la Chambre de commerce
internationale de Paris (CCI), qui a condamné l’Etat marocain au paiement de
certaines indemnités, y compris des montants portant sur les impôts. Sentence
rendue, la société a déposé une demande d’exequatur devant le président du
tribunal de commerce de Rabat, qui s’est déclaré incompétent pour traiter la
demande. Elle a ensuite attaqué en appel cette ordonnance et la Cour d’appel de
commerce de Casablanca a adhéré à l’analyse du président du tribunal de Rabat
et a confirmé son incompétence. Suite au pourvoi en cassation formulé par la
société italienne contre la décision de la Cour d’appel de commerce de
Casablanca, la Cour de cassation a confirmé l’incompétence des tribunaux de
commerce pour connaître des demandes d’exequatur des sentences arbitrales
dont fait partie une personne morale de droit public et a renvoyé les parties
devant le juge administratif, ce dernier a ordonné l’exécution partielle de la
sentence arbitrale, en excluant la partie en relation avec la fiscalité. »
Nonobstant les dispositions du 2e alinéa de l'article 317 ci-dessous, les litiges
relatifs aux contrats conclus par l'Etat ou les collectivités locales peuvent faire
l'objet d'une convention d'arbitrage dans le respect des dispositions relatives au
contrôle ou à la tutelle prévus par la législation ou la réglementation en vigueur
sur les actes concernés.
L’arbitrabilité en matière commerciale : Le recours à des textes autres que ceux
régissant l'arbitrage paraît nécessaire pour affirmer la validité de la clause
compromissoire en matière commerciale. Ainsi, l'article 5, alinéa 4 de la loi n°
53-95 instituant des juridictions de commerce prescrit que « les parties pourront
convenir de soumettre les différends ci-dessus énumérés à la procédure
d'arbitrage conformément aux dispositions des articles 306 à 327 du Code de
procédure civile ».
Nous estimons que la référence au Code de procédure civile est très significative.
Ce renvoi à des dispositions qui font état de la possibilité d'insérer des clauses
compromissoires, consacre en effet la validité de celles-ci en matière
commerciale — bien qu'il n'y soit pas fait référence de manière expresse —, le
fait d'admettre le recours à l'arbitrage de manière générale l'englobant
parfaitement à notre sens.
Quant aux litiges que l'alinéa précité a expressément permis de régler par voie
d'arbitrage (en vertu d'un compromis ou d'une clause compromissoire), l'alinéa
premier du même article en fait l'énumération suivante :
- ceux relatifs aux contrats commerciaux ;
- ceux qui opposent des commerçants à l'occasion de leurs activités
commerciales ;
- ceux afférents aux effets de commerce ;
- ceux qui surviennent entre associés d'une société commerciale ;
- ceux qui naissent à raison de fonds de commerce.
120. Toutefois l'étendue de la clause compromissoire en matière commerciale
souffre parfois de quelques restrictions d'ordre pratique. Il semble ainsi difficile
d'insérer une clause compromissoire au sein d'un effet de commerce.
En effet, en s'appuyant sur les articles 159, 232 et 239 du Code de commerce qui
déterminent le contenu de la lettre de change, du billet à ordre et du chèque, et
au vu des modèles préétablis relatifs à ces effets, l'insertion d'une telle clause
s'avère malaisée ; néanmoins, « rien n'empêche de prévoir une clause
compromissoire dans un contrat à part ». Par ailleurs, la pratique démontre que
lorsqu'un effet de commerce est émis, les parties n'y insèrent pas de clause
d'arbitrage, le litige éventuel relatif au défaut de paiement ne présentant a priori
aucun aspect technique ou complexe pour le soustraire à la justice étatique et le
confier à un homme de l'art, et ce d'autant plus qu'il est possible de saisir le
président de la juridiction compétente et obtenir une injonction de payer dans
de très brefs délais, la procédure n'étant pas contradictoire.