Le renouveau du droit du domaine public fluvial

1.1 – La distinction des régimes juridiques des cours d’eau

de la source à l’embouchure
1.1.1 – Généralités
Il existe environ 17 000 km de cours d’eau domaniaux en France
métropolitaine. Il n’y en avait que 11 000 en 1926122. Le chiffre
avoisine 20 000 km lorsqu’on y ajoute l’outre-mer. Cette exten-
sion domaniale atteste d’un essor de l’intervention de la puissance
publique au cours du xxe siècle pour gérer les voies d’eau. Les cours
d’eau domaniaux s’opposent aux cours d’eau non domaniaux qui
appartiennent jusqu’au milieu du lit de la rivière aux propriétaires
riverains, qu’ils soient publics ou privés. Le linéaire des cours d’eau
non domaniaux est d’environ 250 000 km. Lors du vote de la loi du
16 décembre 1964 relative à la répartition des eaux et à la lutte contre
leur pollution, l’idée de regrouper sous le seul régime de la doma-
nialité publique l’ensemble des cours d’eau avait été débattue pour
être finalement abandonnée en raison du coût exorbitant d’une telle
proposition. Cette possibilité n’a pas été évoquée devant le parlement
lors de l’adoption de la loi no 92-3 du 3 janvier 1992, ni à l’occasion
de ses révisions ultérieures. La rareté de la richesse que constitue l’eau
n’a pas suffi à retenir une telle proposition. Il semble que l’adminis-
tration et le législateur optent désormais davantage pour un meilleur
encadrement des activités humaines sur les cours d’eau que sur une
sanctuarisation, d’ailleurs incertaine, des cours d’eau dans le patri-
moine de la puissance publique. Notons néanmoins, la possibilité,
pour les collectivités locales propriétaires de cours d’eau ou de plans
d’eau non domaniaux de classer ceux-ci dans leur propre domaine
public fluvial. Cette faculté, introduite par la loi du 30 juillet 2003
et retranscrite à l’article L 2111-12 du C.G.P.P.P , n’a pas été mise en
œuvre en métropole à ce jour.
La question du statut des cours d’eau rejoint celle des conditions
de préexistence d’un domaine public. Par le passé, certains auteurs,

122 Article du géomètre JP Négrin, revue « Trait d’union entre l’expertise agricole foncière fores-
tière », mars 2001.

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 La consistance du domaine public fluvial

comme H Berthélémy défendaient l’idée qu’une partie des biens de

la nation était par nature dans le domaine public123. Pour ce cou-
rant de pensée, certains biens comme la mer ou les fleuves et rivières
ne pouvaient être soumis aux règles ordinaires de la propriété fon-
cière du fait de leurs caractéristiques naturelles. L’article 538 du code
civil semblait à cette époque, conforter cette thèse qui n’a plus cours
aujourd’hui comme le rappelle H Moysan dans sa thèse sur « le droit
de propriété des personnes publiques »124. Selon l’actuel article 644 du
code civil « Celui dont la propriété borde une eau courante, autre que
celle qui est déclarée dépendance du domaine public par l’article 538 au
titre « De la distinction des biens », peut s’en servir à son passage pour
l’irrigation de ses propriétés ». On retrouve là, la conception tradition-
nelle et civiliste de définition du domaine privé par opposition à la
domanialité publique.
L’incorporation d’un bien, fut-il naturel, au domaine public flu-
vial est de nos jours le résultat d’une volonté objective de la personne
publique, comme en témoignent les dispositions de l’article L 2111-
12 du C.G.P.P.P qui permet à une collectivité locale de classer dans le
domaine public fluvial, des portions de cours d’eau non domaniales
jusqu’alors. Cette possibilité est désormais ouverte pour l’alimenta-
tion en eau des voies navigables, de l’agriculture, de l’industrie et des
populations. Cette précision du C.G.P.P.P introduit une dimension
nouvelle au domaine public fluvial, qui sort des limites tradition-
nelles de la navigation pour étendre son emprise à la gestion de la
ressource hydraulique. La domanialité publique est désormais avant
toute autre considération, la marque de l’intérêt et de la protection
que la collectivité entend accorder à un élément de son patrimoine.
1.1.2- Le statut des sources
Les personnes publiques sont rarement propriétaires de sources.
Toutefois, cette possibilité n’est pas à exclure dès lors que le sol leur
appartient125. Pour autant, les sources, quand bien même elles sont

123 Traité élémentaire de droit administratif, Rousseau, 1933, 13e éd p 474.

124 H. Moysan, « Le droit de propriété des personnes publiques » , Thèse L.G.D.J 2001.
125 CE, 23 Juin 1976, « Commune de Plabennec », req no 90-774.

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Le renouveau du droit du domaine public fluvial

domaniales, ne sont pas incluses dans le domaine public fluvial, alors

même qu’elles participeraient au maintien de la ligne d’eau navigable.
L’article L 2111-12 du C.G.P.P.P, s’il envisage clairement la possibi-
lité d’inclure au domaine public fluvial des sections de cours d’eau
et de plans d’eau pour un motif lié à l’alimentation en eau des voies
navigables ou des populations, n’évoque nullement cette option pour
les sources. Il convient, pour la clarté du propos de préciser la distinc-
tion qui oppose les eaux de sources aux eaux souterraines. Une eau de
source est une eau jaillissant de la terre sur un fonds ; une eau sou-
terraine est une eau de nappe non jaillissante qui est captée ou non
par l’homme. Par opposition aux eaux de source pour lesquelles un
droit de propriété est admis, seul un droit d’usage est reconnu pour
les autres eaux. En ce sens, l’article 641 du code civil nous précise que
« Celui qui a une source dans son fonds peut toujours user des eaux à sa
volonté dans les limites et pour les besoins de son héritage. Le propriétaire
d’une source ne peut plus en user au préjudice des propriétaires des fonds
inférieurs qui, depuis plus de trente ans, ont fait et terminé, sur le fonds
où jaillit la source, des ouvrages apparents et permanents destinés à utili-
ser les eaux ou à en faciliter le passage dans leur propriété. Il ne peut pas
non plus en user de manière à enlever aux habitants d’une commune,
village ou hameau, l’eau qui leur est nécessaire ; mais si les habitants
n’en n’ont pas acquis ou prescrit l’usage, le propriétaire peut réclamer une
indemnité, laquelle est réglée par experts ».
De leur côté, les réserves d’eau de nappe captées pour la consom-
mation humaine par les personnes publiques font partie du domaine
public communal126. À l’inverse, les eaux courantes traversant une
commune ne peuvent du fait de ce caractère relever du domaine
public communal127. Le droit d’user de l’eau souterraine est depuis
fort longtemps encadré par l’État. Le décret-loi du 8 août 1935 rela-
tif à la protection des eaux souterraines institue un système d’autori-
sation pour les puits et forages de plus de 80 m dans les départements
de la Seine, de la Seine et Marne et de la Seine et Oise. D’autres tex-

126 CE, 16 novembre 1962, « Ville de Grenoble », Rec Lebon 1962, p 611.
127 CAA Lyon, 24 octobre 1995, « Commune de St Ours-des-Roches », Juris-data no 1995-
050719.

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 La consistance du domaine public fluvial

tes furent ensuite adoptés pour préciser la profondeur au dessous de

laquelle une autorisation préalable était requise au regard de la situa-
tion hydrologique de chaque département128. Avec le décret no 93-
743 du 29 mars 1993 relatif à la nomenclature de la loi sur l’eau,
toute installation, ouvrage, activité ou travaux permettant le prélève-
ment d’eau à titre temporaire ou permanent est soumis à autorisation
ou déclaration selon les volumes déterminés aux rubriques 1.1.1.0 à
1.3.1.0 de l’article R 214.1 du code de l’environnement.. S’il arrive
que les eaux souterraines servent à alimenter en eau un cours d’eau,
c’est davantage l’eau de surface qui est celle constituant la majeure
partie de l’alimentation en eau des rivières et canaux.
Originairement, la source appartenait en droit français au pro-
priétaire du fonds sur lequel elle jaillissait129. La Cour de cassation
tirait de l’ancienne rédaction de l’article 538 du code civil, le prin-
cipe selon lequel la propriété du sol emportait celle de la source130.
De nos jours, l’article 641 du même code limite ce droit en préci-
sant que « celui qui a une source dans son fonds peut toujours user des
eaux à sa volonté dans les limites et pour les besoins de son héritage ».
Dans sa thèse de doctorat, Arnaud Goanach’ en tirait comme
conclusion que la reconnaissance formelle de ce droit d’usage
par le code civil faisait naître un droit de propriété absolue sur
l’eau131. Cette affirmation s’appuie à la fois sur la position adoptée
alors par la Cour de cassation132, mais aussi sur l’ancien droit et
l’adage romain « portio enim agri videtur aqua viva »133. Il s’agit là
d’une exception au principe romain selon lequel, l’eau comme l’air
étaient des choses hors commerce n’appartenant à personne ; des
« res nulluis » ou « res publicae » s’agissant des sources et des « res

128 10 m à la Réunion, dans le Nord, le Pas de Calais, la Seine maritime et Belfort, 30 m dans
les Pyrénées-orientales, 40 m dans les Vosges et la Moselle, 3 m en Guadeloupe.
129 Ancien article 641 du code civil.
130 C Cass, 20 mai 1828, répertoire Dalloz, Jurisp gén, t 40, no 171.
131 Arnaud Goanach’, Thèse sur « La nature juridique de l’eau » publiée aux éditions Johanet
en 1999.
132 C Cass, 25 avril 1928, « Sté Girard Delalande c/Cie des eaux de Seine et de source de
Boissy-St-Léger », D.H, 269 ou encore C Cass, 20 mai 1828, répertoire Dalloz, Jurisp
gén, t 40, no 171.
133 « L’eau de source fait corps avec l’héritage dont elle n’est qu’une partie ».

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Le renouveau du droit du domaine public fluvial

comunis omnium » pour ce qui concerne les eaux des cours d’eau
non domaniaux.
Le code civil au travers de la modification intervenue en applica-
tion de la loi du 8 avril 1898 corrigea cette position134. Ainsi, « celui
qui a une source dans son fonds, peut en user à sa volonté dans les
limites de son héritage ». Le xixe siècle a ainsi vu notre droit de l’eau
de source passer d’un droit de propriété absolu à un droit d’usage
relatif appartenant au propriétaire du fonds. Ce droit se trouvera
d’ailleurs encadré de plus en plus par les textes au xxe siècle, y com-
pris par la loi sur l’eau du 3 janvier 1992135. Si l’article 642 du code
civil oblige à ce que le propriétaire du fonds restitue aux proprié-
taires successifs le bénéfice de l’eau dont il n’a pas usage, l’article
643 en s’intéressant aux sources qui « dès la sortie du fonds où elles
surgissent forment un cours d’eau offrant le caractère d’eau publique et
courante », pose le principe d’une protection particulière des cours
d’eau. On peut considérer à la lecture de cet article que dans la
rédaction du code civil, les partisans de la notion d’eau publique,
l’emportèrent sur ceux qui prônaient alors l’idée du droit de pro-
priété. L’idée est de protéger l’alimentation des cours d’eau tirant
une part notable de leurs eaux d’affluents et de ruisseaux naissant
d’une source. En revanche, la Cour de cassation tempère dans cer-
taines espèces, l’application de cet article et reconnaît implicitement
l’applicabilité du régime de l’article 641 « à un courant d’eau dont le
débit de douze litres par seconde, dont ni les relevés d’état major, ni le
cadastre ni les contrats anciens ne mentionnent l’existence »136. De nos
jours, l’usage de l’eau est avant tout régi par les textes découlant de
la loi sur l’eau137.

134 Loi du 8 avril 1898, publiée au Bulletin des lois, 12º S., B. 1970, nº 34577.
135 L’article 10 institue une procédure préalable pour la réalisation d’ouvrage, installations,
travaux ou activités affectant le régime des eaux de surface ou souterraines.
136 C Cass, 11 février 1903, D 1904, I, 13.
137 Tel le décret du 29 mars 1993 notamment en ce qui concerne le régime des autorisations
et déclarations d’utilisation.

102
 La consistance du domaine public fluvial

1.1.3 – Les cours d’eau non domaniaux

Les ruisseaux et rivières appartiennent, par principe, jusqu’au milieu
du lit de ceux-ci aux propriétaires riverains de part et d’autre du cours
d’eau138. À ce titre, on les appelle cours d’eau non domaniaux. Chaque
propriétaire riverain a la charge d’entretenir le cours d’eau jusqu’au milieu
de son lit. À ce titre, il doit « en bon père de famille » assurer l’entretien
des berges leur appartenant dans le cadre de la lutte contre les inonda-
tions en application de l’article 33 de la loi du 16 septembre 1807139
mais aussi curer la voie considérée140 en contrepartie de quoi les alluvions
et sédiments qui s’y trouvent profitent à leur héritage141. Malheureuse-
ment, ces obligations se heurtent à divers problèmes. En premier lieu, les
propriétaires ne sont pas toujours regroupés en associations foncières ou
syndicales prévues par les dispositions de l’ordonnance no 2004-632 du
1er juillet 2004142 ayant réformé le statut que leur avait conféré la loi du
21 juin 1865143 permettant d’optimiser les travaux précités et de faciliter
les demandes d’autorisations réglementaires de toute nature qui peuvent
s’imposer. Par ailleurs, selon l’importance de la voie, les travaux, notam-
ment de curage peuvent s’avérer difficiles et coûteux sans compter les cas
où les sédiments sont pollués par l’activité humaine en amont. Aussi,
la loi no 73-624 du 10 juillet 1973144 a autorisé les collectivités locales

138 Articles 561 et 563 du code civil.

139 L’article 33 de la loi du 16 septembre 1807 prévoit que « les travaux d’endiguement entre-
pris sur les fleuves, rivières ou torrents navigables ou non navigables pour assurer la défense des
propriétés riveraines sont à la charge des propriétaires intéressés ».
140 L’ancien article 115 du code rural dans sa rédaction issue de la loi du 8 avril 1898 don-
nait compétence au préfet pour ordonner d’office et aux frais des riverains défaillants les
travaux de curage nécessaires. Voir en ce sens C Cass, 11 décembre 1963, DH, 1964,
J-213.
141 Article 560 du code civil « L’alluvion profite au propriétaire riverain, qu’il s’agisse d’un cours
d’eau domanial ou non ; à la charge, dans le premier cas, de laisser le marchepied ou chemin
de halage, conformément aux règlements ».
142 J.O du 2 juillet 2004, p 12046. Décret d’application no 2006-632 du 3 mai 2006, J.O du
5 mai 2006, p 6652.
143 Modifiée par l’article 24 de la loi no 95-101 du 2 février 1995 relative au renforcement
de la protection de l’environnement. Voir aussi « les associations syndicales de propriétai-
res », Georges Liet Vaux, Sirey, 1947.
144 Dispositions modifiées par celles de la loi no 87-565 du 22 juillet 1987 – article 44 – abro-
gées et remplacées par les dispositions de l’article 31 de la loi no 92-3 du 3 janvier 1992
sur l’eau.

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Le renouveau du droit du domaine public fluvial

à intervenir en lieu et place des propriétaires en matière de réalisation

de travaux de défense contre les eaux et ainsi à réaliser des travaux de
défense de berges ou de curage d’entretien145, le cas échéant contre appel
des contributions financières nécessaires. La capacité des collectivités à
intervenir pour les travaux de lutte contre les inondations figure désor-
mais à l’article L 211.7 du code de l’environnement.
Dans quelques cas, la loi a mis à la charge de l’État, la réalisa-
tion de travaux de lutte contre les inondations. C’est le cas ainsi du
décret du 28 décembre 1936 pris en application de la loi aujourd’hui
abrogée du 28 mai 1858 dont les effets s’appliquent encore à la pro-
tection de Toulouse dans la lutte contre les crues de la Garonne ou
encore du 20 juillet 1862 pris en application de la loi du 28 mai
1858 pour le bénéfice de la ville d’Arles. C’est aussi le cas des lois
des 27 juillet 1930 et 30 décembre 1941 relatives aux ouvrages de
protection contre les crues de l’Isère, du Drac et de la Romande.
C’est enfin le cas de la loi locale du 2 juillet 1891146 qui met à la
charge de l’État, les travaux de lutte contre les inondations du Rhin
bien que les terrains sur lesquels les digues participant à un autre but
que la canalisation du fleuve restent la propriété des riverains147. Par
ailleurs, en vertu d’une jurisprudence constante, rappelons que tout
maître d’ouvrage public est tenu de l’entretien des ouvrages qu’il a
spontanément réalisés, à moins d’en avoir effectué la remise à un
tiers148. De même, les cours d’eau non domaniaux peuvent, en tout
ou partie, être regardés comme des ouvrages publics, sans que cela
n’influe sur leur statut, lorsqu’ils servent une finalité d’intérêt géné-
ral, comme l’assainissement et qu’ils ont été aménagés à cet effet par
la collectivité149. En pareille hypothèse, c’est l’aménagement en vue
de l’évacuation des eaux pluviales ou usées qui est vu comme consti-
tutif d’un ouvrage public et non la rivière dont le statut est inchangé,
bien que réduit à sa plus simple expression juridique. À l’inverse,
un cours d’eau non domanial qui sert d’exutoire naturel aux mêmes

145 Donc sans modification des caractéristiques de la voie.

146 Article 38.
147 Article 13 du règlement local du 14 février 1892.
148 CE, 4 avril 1962, « Chaix d’Armagnac », A.J.D.A 1962, II, p 592, concl G Braibant.
149 CE, 18 avril 1969, « Agence française Cenpa », Rec Lebon 1969, tables p 975.

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 La consistance du domaine public fluvial

eaux usées et ­pluviales, sans aucune forme d’aménagement public, ne

revêt pas les caractéristiques d’un ouvrage public150.
1.1.4 - Le statut des îles, îlots et atterrissements
Le statut des îles, îlots et atterrissements qui se forment dans le
lit des cours d’eau domaniaux est fixé par l’article 560 du code civil
qui pose le principe de leur appartenance à la personne publique
propriétaire du domaine concerné, en l’absence de titre ou de pres-
cription contraire151. Les îles, îlots et atterrissements formés naturel-
lement152 dans le lit des cours d’eau (y compris sur le domaine public
fluvial navigable) et qui émergent du plenissimum flumen font partie
du domaine privé de l’État qui peut les rétrocéder. À l’inverse, dans
les cours d’eau non domaniaux, l’article 561 du code civil précise
que « les îles et atterrissements qui se forment dans les cours d’eau non
domaniaux, appartiennent aux propriétaires riverains du côté où l’île
s’est formée : si l’île n’est pas formée d’un seul côté, elle appartient aux
propriétaires riverains des deux côtés, à partir de la ligne qu’on suppose
tracée au milieu du cours d’eau ».
1.1.5 – Les cours d’eau mixtes
La frontière séparant les cours d’eau et plans d’eau non domaniaux
des cours d’eau et plans d’eau domaniaux tient à leur utilité pour la
communauté. De cet intérêt, qui peut fluctuer selon les époques,
découle ou non leur appartenance au domaine public fluvial. On a
ainsi pu voir ce que la loi pouvait créer comme statuts hybrides dans
le cas des cours d’eau dits « mixtes » dont le concept a été créé par les

150 CE, 2 décembre 1955, commune de Salies-du-Salat, Rec Lebon 1955, p 571.
151 Faisant application de l’article 556 du code civil qui dispose que les alluvions des rivières
domaniales profitent aux riverains, la Cour de cassation dans un arrêt rendu à propos de
la Durance a admis la propriété des riverains sur les atterrissements formés le long des
berges, lesquels par l’effet de la prescription prévue à l’article 560 devaient être vus comme
ayant été intégrés aux propriétés privées riveraines. Voir C.Cass, 3e civ, 30 juin 1999, « D.
G.I / Groupement Foncier Agricole de la Dutile et autres », note H. Périnet-Marquet,
JCP ed gén, no 10 du 8 mars 2000, p 408.
152 Les atterrissements doivent avoir été formés naturellement pour connaître l’application
de l’article 560, c’est à dire de manière imperceptible et non de travaux publics. Voir C
Cass, 3e civ, 20 janvier 1988, Bull civ III, no 18 ; ou encore CE, 11 avril 1986, « Min
Transports / Daney », JCP ed Gén, 1987, 20856, note Davignon.

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