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Module :
Moyens alternatifs des règlements des litiges en droit comparé
Semestre 3
Préparé par :
Soukaina BOUALIOUA
Sana BENALI
Boubaker El MOUSSAOUI
INTRODUCTION ------------------------------------------------------------------------------ 1
CONCLUSION --------------------------------------------------------------------------------- 24
BIBLIOGRAPHIE ---------------------------------------------------------------------------- 25
Partout dans le monde, les praticiens et usagers du droit s’interrogent sur le rôle
de la justice et la façon dont elle est rendue ; l’Afrique subsaharienne n’échappe pas à
un Constat largement répandu, déplorant la longueur des procédures, leur coût, l’aléa
judiciaire, outre les problèmes liés à l’intelligibilité de la justice et son efficacité, voire
parfois son éloignement des justiciables.
C’est la raison pour laquelle les législateurs font de plus en plus le choix de
développer le recours aux modes amiables de règlement des litiges , d’une part, pallier
les vicissitudes de l’institution judiciaire au sens large et, d’autre part, envisager le
conflit autrement en permettant aux parties de le résoudre elles-mêmes en étant les
artisanes d’une solution voulue et librement pensée (à l’inverse d’une décision
imposée par un tiers sous la forme d’un jugement).
L’arbitrage, mécanisme de justice privée par lequel les litiges sont tranchés par
un tiers, nommé arbitre, choisi par les parties, devient le mode par excellence de
règlement des différends relatifs aux transactions dans le commerce international. Son
développement s’explique essentiellement par la volonté des opérateurs économiques
internationaux de se soustraire aux contraintes de la justice de droit commun. La
volonté de recourir à l’arbitrage est un moyen pour les opérateurs économiques de se
rassurer par rapport aux risques qu’ils prennent dans leurs activités.
1
internationales comme Paris, Londres, Hongkong ou Washington se livrent une
concurrence rude pour devenir le lieu où les opérateurs du commerce international
viennent mettre un terme à leurs différends.
2
PARTIE I : La spécificité de l’arbitrage dans l’Afrique
subsaharienne
1
M. KIRSCH, « Historique de l’Ohada », Revu. Penant n° spécial Ohada n° 827 mai - août 1998, p. 129.
3
solutions traditionnelles aux conflits en Afrique subsaharienne , depuis des siècles
avant la civilisation arabo-islamique et plus récemment malgré les apports de la
civilisation occidentale, ont toujours reposé sur les valeurs et règles endogènes de la
tradition et de la culture africaines.
En effet, les parties cocontractantes peuvent insérer dans le contrat une clause
compromissoire par laquelle elles s’engagent à soumettre à l’arbitrage les litiges qui
pourraient naître relativement à ce contrat. Le recours à l’arbitrage peut également se
faire postérieurement à la naissance d’un litige par le biais d’un compromis. Le
compromis d’arbitrage quant à lui est la convention par laquelle les parties à un litige
né soumettent celui-ci à l’arbitrage plutôt qu’au tribunal.
2
Komi Tsakadi – MARC et harmonisation du droit OHADA des contrat, Rev. dr. unif. 2008,p512
4
Chapitre 1 : Le fondement de l’arbitrage dans l’Afrique subsaharienne
3
Rene BOURDIN « L'OHADA: Information à ce jour », Document CCI n° 420/405 du 30 mars 2 000.
Magistrat fran9ais ayant servi au Cameroun et qui fut pendant plus de 2 0 ans le membre fran9ais de la
Cour Internationale d' Arbitrage de la CCI, Monsieur BOURDIN avait été étroitement associe à la
conception de l'OHADA.
4
II s'agit du Cameroun, du Congo, du G abon, du Senegal et du Tchad. Voir Roland AMOUSSOU G
UENOU «Le droit et la pratique de ]'arbitrage commercial international en Afrique francophone» thèse
Paris II 1995, p.47.
5
interne. En revanche, ces Etats se trouvaient obliges d’admettre des conventions
d'arbitrage en matière internationale, car l'acceptation desdites conventions était la
condition de la signature des contrats d'investissement, au sujet desquels on a affirmé
qu'ils étaient, en réalité, des contrats d'adhésion dont la signature était essentielle à la
survie de ces pays. Or, bien que l'ayant tolérée en matière internationale, les États
membres, De l'OHADA, comme beaucoup d'autres pays d'Afrique, continuaient de
percevoir l'arbitrage comme « une institution judiciaire étrangère qui leur est
«imposée», d'autant que cette justice est rendue à l'étranger, c'est-à-dire Hors
d'Afrique, et par des étrangers.
En effet, ledit texte prévoit que lorsque l'ordonnance d'injonction de payer est
signifiée au débiteur par le créancier, ce débiteur peut former opposition dans les
quinze jours de la signification. L'article 12 de l'acte uniforme susmentionné stipule
que « la juridiction Saisie sur opposition procède à une tentative de conciliation. Si
6
celle-ci À bout, le Président dresse un procès-verbal de conciliation signé par les
Parties, dont une expédition est revêtue de la formule « exécutoire » 5.
À cet égard, le traite de Port-Louis, dit traite OHADA, se proclame d'ans son
préambule la détermination des Etats parties « ... à établir un courant de confiance en
faveur des économies de leur pays en vue de créer un nouveau pôle de développement
en Afrique », par « la mise en place d'un Droit des affaires harmonisé, simple,
moderne… qui soit appliqué avec Diligence, dans les conditions propres à garantir la
sécurité juridique des activités économiques, afin de favoriser l'essor de celles-ci et
d'encourager l'investissement » et par « l'Encouragement au recours à l'arbitrage pour
le règlement des différends d'ordre contractuel » .I n'apparaît que l'OHADA, et par
voie de conséquence, l’arbitrage OHADA a été créée, entre autres, pour promouvoir le
développement économique à travers la sécurisation des investissements dans ses
États-parties.
5
Philippe LEBOULANG ER « L'arbitrage international Nord-Sud» , Etudes offertes a Pierre BELLET
Litec, 1991, n°2 l ; adde Eric TEYRIER et F AROUK YOLA «Un nouveau centre d'arbitrage en Afrique
SubSaharienne »Fiches Techniques, ACCOMEX - Janvier-février 2001, n°37.
6
Philippe LEBOULANGER « L'arbitrage et l'harmonisation du droit des affaires en Afrique » rev. arb.
1999, n° 3, p. 541 et s.
7
Le cadre juridique de ce MARC comprend :
8
L’Angola et le Mozambique ont aussi adopté une législation en matière
D’arbitrage qui est considérée comme moderne.7
7
Cf. A. FENEON, « Présentation », in Penant, Revue trimestrielle de droit africain, janv.-mars 2016,
n°894, pp.7-9 ; PH. FOUCHARD, « Le double régime de l’arbitrage OHADA », in International Law
Forum, 2001, p.180.
2Préambule du Traité de L’Ohada, Journal officiel de l’OHADA, 1er novembre 1997, n°4, pp.1-3.
3L’acte uniforme sur l’arbitrage et le Règlement d’arbitrage ont été adoptés à Ouagadougou, capitale du
Burkina Faso.
9
L'expression « arbitrage O HADA » renvoie au système d'arbitrage émis en place par
le dispositif OHADA à travers le Traite OHADA et les instruments OHADA relatifs à
l'arbitrage. il doit être précise, a cet égard, que le Conseil des Ministres de l 'OHADA a
adopté à Ouagadougou (Burkina Faso), en date du 11 mars 1999, l'acte uniforme
relatif au droit de l'arbitrage (ci-après AUA) et le Règlement d'arbitrage de la Cour
Commune de Justice et d'Arbitrage (ci-après Règlement CCJA), qui fixe dans le détail
les règles de l’arbitrage CCJA dont les g rands traits sont traces par le titre IV du
Traite OHADA. L'arbitrage OHADA a donné un support dualiste, puisqu'il est régi à
la fois par l'AUA et par le Règlement de la CCJA. De toutes les réalisations de
l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des affaires(OHADA), celles
qui portent sur l’arbitrage sont à coup sûr les plus originales et les plus audacieuses. »1
Cette phrase illustre, si besoin en est, l’importance de l’arbitrage dans la création de
l’Ohada. Le Préambule du Traité de Port Louis du 17 octobre 1993 constitutif de
l’organisation communautaire dispose « les Etats parties sont désireux de promouvoir
l’arbitrage comme instrument de règlement des différends contractuels». Cet objectif
annoncé par le Préambule a conduit à l’adoption le 11 mars 1999 à Ouagadougou,
d’un « Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage et d’un Règlement d’arbitrage de la
Cour commune de Justice et d’Arbitrage ». Il faut souligner qu’avant l’entrée en
vigueur des règles sur l’arbitrage, très peu d’Etats disposaient de lois qui régissaient
l’arbitrage. En l’occurrence, les Etats qui n’en étaient pas dotés étaient : le Bénin, le
Burkina Faso, le Cameroun, la République Centrafricaine, le Mali la Côte d’Ivoire.
Ainsi, confrontée à ce vide juridique, la Cour suprême de la Côte d’Ivoire avait précisé
qu’ « en l’absence de règlementation, les juridictions pouvaient recourir, soit aux
principes généraux du droit, soit aux dispositions du Livre III du Code de procédure
civile français à titre de raison écrite ». Un deuxième groupe d’Etats composé du
Congo, du Gabon, du Sénégal et du Togo disposait de lois désuètes, éparpillées et
incomplètes sur l’arbitrage. Cette situation a créé une insécurité juridique dans
l’environnement des affaires, des pays d’Afrique subsaharienne francophone. Ainsi,
les investisseurs étrangers remarquaient : « nous ne voulons pas investir dans cette
zone parce que nous ne connaissons pas le droit qui va régir notre patrimoine (…), le
même droit n’est pas applicable d’un pays à un autre, d’un tribunal à un autre, l’on ne
10
tient pas compte de la loi, de la jurisprudence ». Le 17 octobre 1993, à Port-Louis (Ile
Maurice), le Traité18 de l’OHADA a été adopté, par quatorze Etats africains, il fut
révisé le 17 octobre 2008 à Québec. A ce jour, l’organisation compte 17 Etats africains
majoritairement, francophones. L’OHADA s’est fixée comme objectifs, d’harmoniser,
le droit des affaires des pays membres, par plus de sièges en Afrique, plus d’arbitres et
de conseils africains.
Presque tous les pays d’Afrique ont une institution d’arbitrage, avec pour
certains d’entre eux, plusieurs centres. Selon une liste communiquée lors de la
conférence SOAS à Lagos en 2016, il n’y aurait pas moins de 71 centres d’arbitrage en
Afrique.. Des centres avec des ambitions régionales et internationales sont également
nés et fonctionnent avec pour certains, une réputation déjà établie et pour d’autres, une
réputation en construction, mais prometteuse. On citera8 :
8
School Oriental Afrique Studies, à Lagos en 2016
11
centre for international arbitration, qui est une organisation internationale
indépendante. Il a une réputation établie dans le monde arabe et
intensifie son activité en Afrique. La CCJA, cour commune de justice et
d’arbitrage basée à Abidjan, dont le développement n’est pas à la hauteur
des espérances mais dont le nombre d’affaires est en augmentation selon
les déclarations de son secrétaire général.
Mis en application depuis le 1er janvier 1998, après la signature du traité Ohada
par 16 pays, le droit des affaires en Afrique se veut à la fois unique et transnational. Il
est appréhendé comme un moyen d'accélérer le développement du secteur privé et des
investissements étrangers dans une transparence complète. En outre, à travers la Cour
commune de justice et d'arbitrage (CCJA) dont le siège est à Abidjan (Côte-d'Ivoire),
l'Ohada offre au justiciable deux types de procédure contentieuse.9
Le second type de procédure instaurée par l'Ohada est l'arbitrage consacré par
un acte uniforme adopté par le législateur Ohada et entré en vigueur le 11 juin dernier.
Peuvent désormais être soumis à cette procédure les litiges contractuels opposant des
parties établies dans un Etat Ohada ou encore des litiges relatifs à un contrat exécuté
ou à exécuter sur tout ou partie du territoire de l'un des Etats signataire du traité.
9
DANY HOUNGBEDJI RAUCH, Publié le 8 sept. 1999 à 1:01
12
Il suffira à cet effet d'insérer dans les contrats, au moment de leur rédaction, une
clause compromissoire prévoyant que tous les litiges seront soumis à la procédure de
l'arbitrage. A défaut, lorsque le litige sera né, un compromis d'arbitrage pourra être
rédigé par les parties. Cela permet à des parties séduites par les attraits de la CCJA,
mais qui n'auraient pas introduit de clause compromissoire dans leur contrat, de la
saisir dès à présent. En tout état de cause, la convention d'arbitrage doit être établie par
écrit. Il convient de noter qu'aussi bien les personnes physiques ou morales de droit
privé que les personnes morales de droit public peuvent avoir recours à cette
procédure. L'Etat ainsi que les autres collectivités publiques peuvent donc être parties
à un arbitrage. Cette disposition est d'autant plus remarquable que, de nos jours, ces
personnes morales sont amenées à conclure de plus en plus souvent des contrats
commerciaux.
L'arbitre, qui ne peut être qu'une personne physique, est nommé par les parties.
L'acte uniforme prévoit que le tribunal arbitral doit être composé d'un nombre impair
d'arbitres. Ce qui permet de rendre une sentence à la majorité des voix. Ses
délibérations sont secrètes. La sentence qui marque la fin de l'instance arbitrale a
l'autorité de la chose jugée dès son prononcé et n'est susceptible ni d'opposition, ni
d'appel, ni de pourvoi en cassation. En revanche, elle peut être annulée ou faire l'objet
d'un recours en révision. Elle est en outre susceptible d'exécution forcée dans l'Etat où
elle doit être exécutée en vertu d'un jugement d'exequatur rendu par le juge compétent
de cet Etat. Autrement dit, une décision d'exequatur rendue par le juge nigérien ne
saurait conférer un caractère exécutoire à la sentence que sur le territoire du Niger.
Pour que la sentence soit exécutée, par exemple au Mali, la décision d'exequatur devra
être rendue par un juge malien, alors même que ces deux Etats sont membres de
l'Ohada.
13
administratifs s'élèvent à 0,4 % et les honoraires de l'arbitre sont inclus dans une
fourchette allant de 0,5 % à 2 %.
14
PARTIE II : la spécificité de la médiation dans l’Afrique
subsaharienne
La neutralité : il est le tiers neutre d’opinion qui structure les échanges entre
les parties. Par ailleurs, il est libre et ne dépend d’aucune institution ;
La confidentialité : le dialogue lors des séances de médiation doit être préservé
et confidentiel. Le médiateur ne peut témoigner en justice
L’impartialité : il dirige la discussion, structure le dialogue et apaise la
communication sans imposer de solution. Il renoue les liens dans un climat de
respect mutuel.
Section 1 : identification
15
La médiation permettait d’endiguer la violence et, partant, de préserver
l’harmonie du village, étant observé que la pratique de la médiation – hier comme
aujourd’hui – dépasse l’échelle du village ou de la communauté pour s’inviter dans le
règlement des crises poli- tiques et des conflits militaires, comme cela a pu être le cas,
par exemple :
A. La Palabre
C’est l’un des principaux modes de règlement de litige par son ancienneté et
son application. Elle apparaît comme une véritable institution sociale à laquelle
participe tout ou partie de la communauté d’un village.
16
Concrètement la palabre fonctionne comme suit. En cas de conflit, la palabre se
tient lorsque l’un des protagonistes porte plainte auprès de la chefferie du village.
Après la plainte, le chef du village convoque à une date indiquée, par le biais d’un
messager, les parties au conflit et toute la communauté. Pendant le déroulement de la
palabre, le chef ne prend jamais la parole. Un modérateur est donc choisi par le chef. Il
s’agit généralement de l’un des membres de la notabilité, un Ancien suffisamment
imprégné des us et coutumes du village et qui dispose d’une maîtrise parfaite de la
parole, des proverbes et des contes. À tour de rôle, le modérateur donne la parole aux
protagonistes pour qu’ils exposent leur version des faits. Ensuite, s’il y a des témoins,
ceux-ci s’expriment à leur tour. Puis, le reste de l’assemblée convoquée se prononce
sur la situation. Les échanges peuvent s’étendre sur plusieurs heures, selon la
délicatesse du problème. Le chef, après avoir écouté l’avis du conseil des sages, prend
une décision qui va toujours dans le sens du consensus et qui doit être respectée. La
finalité de la palabre n’est pas d’établir les torts respectifs des parties en conflit.
Les vieilles femmes : lorsqu’un conflit d’ordre social oppose deux individus ou
deux groupes d’individus, les parties exposent leur problème et les vieilles femmes
du village pourront intervenir, à un moment donné, en se mettant nues devant les
protagonistes quand elles le décident. Une fois qu’elles exposent leur nudité
devant les belligérants, le conflit doit cesser immédiatement : « La nudité c’est la
vie ! Il ne peut y avoir de vie sans nudité. La vie commence par la nudité. Quand
une femme s’est mise nue, c’est pour dire qu’elle est pleinement dans la vie. Cette
technique permet d’interrompre systématiquement un conflit en cours».
Les forgerons : c’est une caste dotée de pouvoirs mystiques qui intervient comme
médiateur dans la résolution des conflits qui touchent leur communauté. Ils
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accomplissent des rites sacrés pour apaiser les esprits et permettre la cohésion
sociale.
Les griots : c’est une caste gardienne de l’histoire d’un peuple, d’une famille à
travers la tradition. Ils maîtrisent l’art de la parole et constituent des médiateurs
de choix pour résoudre des conflits sociaux au sein de la communauté. Ils sont à
même de faire sortir l’arbre généalogique d’une famille ou de rappeler les valeurs
de paix et de cohésion défendues par la communauté.
Les chefs coutumiers : ils représentent les gardiens de la tradition et ont pour rôle
d’ uvrer à la stabilité et à la cohésion entre leurs sujets. A cet effet, les
différends leur sont soumis afin qu’ils tranchent en vertu des valeurs qui régissent
la communauté. Tout comme la palabre, les décisions du chef recherchent plus
l’harmonie et le raffermissement des liens entre les sujets que le blâme, la
séparation ou l’exclusion.
18
Les faiblesses de la médiation traditionnelle
19
l’insécurité juridique et judiciaire étant alors identifiée comme cause majeure de
défiance des investisseurs. Afin d’y remédier, l’OHADA a reçu pour mission de
rationaliser l’environnement juridique des entreprises afin de garantir la sécurité
juridique et judiciaire des activités économiques, dans la perspective de stimuler
l’investissement et de créer un nouveau pôle de développement en Afrique. Dans
l’optique de parvenir à ses objectifs l’OHADA a élaborer un droit des affaires
commun pour ses Etats membres qui est contenu dans des Actes uniformes tels que
l’Acte uniforme relatif à la méditation. Adopté le 23 novembre 2017, l’Acte uniforme
relatif à la médiation (AUM) constitue le dixième texte de droit uniforme adopté par
l’OHADA. Ce nouveau texte, entré en vigueur le 15 mars 2018, vient pallier le vide
législatif qui existait dans la plupart des Etats membres de l’OHADA sur la médiation,
mode amiable de règlement de différends.
20
toutefois par des dispositions innovantes et spécifiques à l’espace OHADA, en ce qui
concerne, en particulier, son champ d’application, le statut du médiateur, les principes
directeurs de la médiation et le régime de l’exécution des accords issus de la
médiation.
Une définition de la médiation est inscrite comme « tout processus, quelle que
soit son appellation, dans lequel les parties demandent à un tiers de les aider à parvenir
à un règlement amiable d’un litige, d’un rapport conflictuel ou d’un désaccord (…).9
Le médiateur est choisi par les parties d’un commun accord mais il est
également possible que les parties demandent l’assistance d’une autorité de
désignation afin de lui recommander ou même, sur autorisation des parties, de désigner
le médiateur.
Le médiateur, avant tout, doit être une personne compétente et experte. Il est
rappelé une nouvelle fois que les qualités fondamentales demandées à un médiateur
sont d’être indépendant, impartial et disponible (déclaration écrite de la part du
médiateur pour le confirmer). Ces 3 qualités sont fondamentales dans le choix d’un
médiateur et plusieurs articles de l’AUM y font référence.
A cet effet, le médiateur doit lui-même signaler toutes les circonstances qui
pourraient remettre en cause son impartialité ou son indépendance avant la
médiation mais également au cours de la procédure.
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De plus, le médiateur doit être neutre et loyal, il a en effet pour rôle d’accomplir
sa mission avec diligence et doit accorder un traitement équitable aux deux parties. Il
n’impose pas de solution au différend mais fait seulement des propositions aux parties.
Les parties possèdent également une grande liberté dans la tenue de la procédure. Elles
peuvent convenir la façon dont la médiation doit être conduite. En outre, il est
explicitement affirmé que, sauf convention contraire des parties, le médiateur ne peut
être arbitre, expert ou conseil d’une partie dans un différend qui a fait l’objet de la
procédure de médiation ou dans un autre différend né du même rapport juridique ou lié
à celui-ci (Art.14).
Toutes ces mesures ont pour principal objectif d’éviter les conflits d’intérêts
potentiels dus à la personne du médiateur. Cependant, l’AUM n’impose pas de réelles
mesures coercitives au médiateur et il ne met pas en place des sanctions explicites au
non-respect des principes directeurs de la médiation. Il semble donc qu’il soit laissé
aux institutions et aux centres de médiation le soin de sanctionner les conflits d’intérêt.
Ce silence du texte met à mal l’ uvre d’uniformisation des règles et des principes
directeurs de la médiation.
22
La médiation étant un moyen alternatif de régler des conflits, elle entretient des
liens très proches avec d’autres modes de résolution des conflits. C’est pourquoi il est
nécessaire de déterminer son champ d’application et, le cas échéant, de savoir
comment la médiation s’articule avec une autre procédure.
Dans un premier temps, il faut rappeler que la médiation régie par l’AUM ne
s’étend pas aux situations dans lesquelles un juge ou un arbitre durant une instance
judiciaire ou arbitrale invite les parties à se concilier. En effet, le médiateur n’est pas
un arbitre et son rôle est d’aider les parties à trouver une solution amiable à leur litige.
Or l’arbitre, comme le juge, peut inviter les parties à se concilier et prendre toutes les
mesures utiles en ce sens ce qui n’est pas le cas du médiateur (Art. 2).
23
CONCLUSION
24
BIBLIOGRAPHIE
Thèses et contributions :
25
Rene BOURDIN « L'OHADA: L’information à ce jour », Document CCI n°
420/405 du 30 mars 2000.Magistrat français ayant servi au Cameroun et qui fut
pendant plus de 20 ans le membre fran9ais de la Cour Internationale d'Arbitrage
de la CCI, Monsieur BOURDIN avait été étroitement associe à la conception de
l'OHADA.
26
TABLE DES MATIERES
INTRODUCTION ------------------------------------------------------------------------------ 1
A. La Palabre ------------------------------------------------------------------------------- 16
CONCLUSION --------------------------------------------------------------------------------- 24
BIBLIOGRAPHIE ---------------------------------------------------------------------------- 25
27