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Introduction Générale
1
Jacque David, directeur de Juriscope, dans l’avant-propos de l’ouvrage : collection droit uniforme africain
publié à Bruyllant en 2002
2
L’ohada a procédé par la formule d’acte uniforme et se démarque complètement des notions classiques de
législations telles les décrets, loi, ordonnances…
1
d’une politique de développement justifiant la répression de tout
comportement destiné à ralentir ou à compromettre ce développement »3.
Après les indépendances, beaucoup de ces pays se rendent à l’évidence que
le droit colonial n’est pas applicable et ne favorisait pas le démarrage. On
assiste dès lors à une « ruée » de législations très complexes, s’emparant des
Etats, qui retombent dans un état législatif disparate, vétuste et inadapté,
que certains auteurs n’ont hésité à qualifier de véritable « maquis
législatifs »4. Tel fut le contexte dans lequel étaient les législations africaines
avant l’avènement de l’ohada. Le nouveau droit s’est donné des objectifs à
savoir un droit unique pour tout l’espace ohada, un droit adapté au
particularisme des économies africaines, un droit adapté aux besoins réels
des entreprises, et surtout un droit qui assure la sécurité des créanciers, des
tiers, et des investisseurs. Nous avons accordé une importance particulière à
cet objectif de l’Ohada, car aucun progrès économique ne peut être amorcé
sans assurer la sécurisation des acteurs. D’où la naissance d’un droit pénal
des affaires Ohada. En effet, aux termes de l’art 5 du traité Ohada, « les
actes uniformes peuvent inclure des dispositions d’incrimination pénale… ».
Dès lors, le législateur ohada aura à édicter des normes d’incrimination dans
toutes les matières ayant fait l’objet d’acte uniforme. L’importance donc de la
reforme nous a conduit à choisir dans le cadre de ce mémoire comme
thème : « Le droit pénal des affaires au Niger : une construction duale
entre droit communautaire et législations nationales »
Le choix du n’est pas du hasard. En effet, l’un des objectifs principaux du
regroupement est la sécurisation des affaires dans l’espace. Il faut donc à la
différence des autres organisations internationales, que l’ohada se dote d’un
arsenal répressif afin de répondre aux impératifs de développements dont
elle s’est fixés. En outre,la nécessité de cette étude pensons-nous, vient du
fait qu’il s’agit d’un transfert de souveraineté occasionné par la réforme. Le
champ du droit pénal des affaires ohada n’est pas des moindres, car allant
des incriminations couvrant tous les actes uniformes issus de l’ohada. C’est
pourquoi, l’abondance de la matière ne nous permet pas de faire une étude
3
Jacqueline Costa Lascoux : in « les infractions à la legislation économique »,édition africaine, 1990.
4
Djibril Abarchi, maître de conférence à l’université de Niamey in :revue burkinabé de droit, n°39, p78
2
globale du droit pénal des affaires au Niger. Cependant, nous avons choisi de
traiter d’un domaine plus complexe et où la pratique fait place des fois aux
fraudes et aux manœuvres délictueuses. Il s’agit du droit pénal des sociétés
commerciales. L’acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et
groupement d’intérêt économique est entré en vigueur le 1er janvier 1998. Il
faut noter que cet acte uniforme a profondément modifié le droit positif des
Etats-parties5. La partie III de l’acte uniforme sur les sociétés commerciales
intitulées « disposition pénale » qui sera l’objet de notre étude est l’arsenal de
protection des acteurs économiques. La formule utilisée par l’ohada est
cependant fascinante car, elle a prévu des incriminations presque partout où
il le fallait, ce qui ôte les Etats de certaine parcelle de souveraineté, mais elle
renvoie aux Etats en retour la sanction. Dès lors, pour mieux cerner le
nouveau droit pénal des affaires au Niger, nous avons envisagé de suivre le
schéma classique en droit pénal. Ainsi, dans une Première Partie, nous
traiterons des incriminations prévues par le législateur communautaire en
matière commerciale(Première Partie) et dans une Deuxième Partie la
répression des incriminations par les juridictions nigériennes(Deuxième
Partie) avec bien entendu une perspective comparatiste avec le droit pénal
des affaires en France.
5
Les modifications ont surtout concerné la forme sociale en consacrant de nouvelles forme et supprimant
d’autres.
3
Première Partie : La détermination des incriminations par la
norme communautaire
4
de M.Alain Carignon, ou de la mise en examen du PDG de la SNCF,M.Loik le
Floch-Prigent pour son ancienne action à la tête de Elf-Aquitaine…
En Afrique, nous pouvons citer entre autres l’Affaire Air Afrique, l’Affaire de
la BDRN (banque de développement de la République du Niger) ;la société de
cimenterie au Niger ; Des malversations à la tête du CNOU, affaire dite Tawai
(centre des œuvres universitaires) etc..
Cependant la particularité, ce que en Afrique,ces infractions aux sociétés
sont pour la plupart restées impunies à cause de l’interventionnisme du
politique dans les affaires. C’est pourquoi, la nécessité d’un droit
communautaire uniforme a été senti par les Etats, et ont conclu à la création
et à l’harmonisation du droit pénal des affaires dans l’espace ohada. C’est le
domaine de notre étude. Le droit uniforme a procédé à l’harmonisation des
infractions aux sociétés commerciales ;dès lors, l’étude du droit pénal des
sociétés selon Jean-Bernard Bosquet Denis correspond à trois approches ( cf
note bibliographique n°4) :
soit on recherche le but fondamental poursuivi par le législateur,et l’on
trouvera une cohérence entre les règles qui visent à protéger des associés
,porteurs de parts ou actionnaires, des obligataires, les contractants, ou
encore l’épargne.
-soit on s’attache à l’examen de chacune des sociétés (sa,snc,sarl,parmi les
sociétés commerciales ou civiles) ;
-soit enfin, on s’efforce de suivre la vie de la société, distinguant ce qui
concerne la création, la vie sociale, la fin de l’entreprise, des règles étant
nécessaires, parfois communes à toutes les sociétés, parfois spécifiques à tel
type de société. Pour notre part, nous nous rangerons à cette dernière
démarche,à travers trois chapitres :Les incriminations lors de la constitution
des sociétés commerciales (chapitre1) ;les incriminations pendant la vie des
sociétés commerciales (chapitre2) ;et enfin les incriminations en fin de vie
des sociétés commerciales (chapitre3).
5
ChapitreI : Les incriminations lors de la constitution des
sociétés
6
Yves Guyon :Droit des affaires,tome2, economica,2001
7
. voir art 101 de l’ausc
6
Aux termes de l’ Art 61 de l’ausc « toute société doit avoir un capital
social qui est indiqué dans ses statuts, conformément au présent acte
uniforme »
Que faut-il entendre par capital social ?
Selon Guillaume Serra8, le capital social n’est pas une notion définie par la
loi et la jurisprudence ; C’est donc par défaut et aux travers de ses fonctions
que sa signification peut être appréhendée, se distinguant des apports en
industrie, des quasi-fonds propres, des comptes courants d’associés, et du
patrimoine social . Le capital social apparaît comme la somme des valeurs
apportées en propriété par les associée. sous l’angle économique, il est une
source de financement non seulement pour démarrer, mais aussi tout au
long de la vie sociale. Sous l’angle juridique, c’est une garantie tant pour la
société que pour ses créanciers. L’existence du capital social exigée par la loi
est garantie indispensable pour l’économie , ou les personnes ayant des
rapports avec la société. C’est pourquoi le capital social fait l’objet d’une
protection tout au long de sa constitution .Ainsi le législateur ,à travers
l’ausc incrimine des actes mensongers particulièrement dangereux pour les
tiers ,les associés, et la société elle-même. les incriminations visent non
seulement la recherche du capital (paragraphe1),mais aussi sa déclaration
(pargraphe2)
.
Paragraphe1 : La recherche du capital
8
.bulletin joly, sociétés,no 7, juillet 2004, partie chronologique.
7
A. La simulation de souscription ou de versement
9
.Jean Larguier : droit pénal des affaires ,9è édition, A Colin, 1997, p 313
10
.Paris, 10 juillet 1987, gazette du palais, 1988, , j.259
8
notaire ou une banque »11.L’existence des versements implique donc que le
dépositaire accepte de reconnaître qu’il a reçu des fonds, qui en réalité ne lui
ont pas été remis. la doctrine considère qu’une pareille complicité paraît
invraisemblable compte tenu de la qualité des dépositaires que sont les
notaires et les banques .cependant, il faut distinguer la simulation de
souscription de versement même .En effet l’une peut exister sans l’autre,
c’est là que Jean Larguier distingue la souscription réelle n’ayant été suivi
d’aucune libération effective à travers un arrêt de la chambre criminelle de la
cour de cassation ,estime qu’un tel scénario est possible12 ,et un versement
réel n’ayant fait suite qu’à une souscription fictive. Ainsi, les souscriptions
sont fictives si tous les éléments requis pour la validité de l’engagement
d’entrée en société ne sont pas réunis. quant aux versements ,ils sont fictifs
lorsqu’il est affirmé qu’ils ont été définitivement mis à la disposition de la
société, alors qu’en réalité il n’en a pas été ainsi.
En définitive, la doctrine retient trois critères de versement fictif :en
l’absence de tout versement malgré l’affirmation contraire, en cas de
simulacre de versement ou de versement apparent ;en cas enfin de paiement
par compensation. les moyens employés pour réaliser des souscriptions ou
des versements sont des actes mensongers qui tendent à faire croire que les
souscriptions ou les versements prétendus ont été effectivement obtenus.
Selon Mercadal, « tous les procédés susceptibles d’accréditer ,dans l’esprit
des tiers cette idée sont répréhensibles ».Peu importe donc les moyens
utilisés pour matérialiser la simulation ,qu’elle soit antérieure ou
postérieure à la constitution de la société13.la jurisprudence française a
retenu à travers une série de décisions, les manœuvres
suivantes :l’établissement du certificat du dépositaire affirmant
inexactement la souscription intégrale du capital ou le versement du premier
quart14 ;les fausses affirmations appuyés ou non de la production de
11
.Pr Abdoullah Cissé,Université Gaston Berger du Sénégal dans : Collection droit uniforme africain relatif aux
sociétés commerciales et gie, ,titre3 de la 1ère partie,p241.
12
.Infractions aux regles de contitution et d’augmentation du fonds social, traité des sociétés, fasc.125.3, no7.
13
.cass.crim.,3 avril 1939,revue trimestrielle de droit des sociétés ,no39,p195.
14
.F. P. Blanc :cours de droit pénal des affaires, Master recherche droit privé et sciences criminelles, université
de perpignan, 2004-2005.
9
documents fallacieux15 ; ainsi que l’utilisation de jeux d’écritures ou
d’artifices de comptabilité16.D’autre part, la jurisprudence entend par
souscription ,tout engagement pris en faveur d’une société et rémunéré par
la délivrance d’un titre quelconque ;et le versement non seulement constitué
du premier versement effectué au moment de la constitution de la société,
mais encore des versements réalisés à la suite des appels des quarts
subséquents. le législateur a aussi tenu compte de l’élément moral du délit.
b.L’element moral du délit de simulation
l’infraction suppose l’action qui est commise <<sciemment>>,c’est à dire
selon l’expression de Jean Larguier,<<la conscience du but poursuivi et en
connaissance de la fausseté des faits prétendus>>.En effet, il y a dans la
société ,qui ne peuvent pas ignorer la connaissance de cette fausseté à cause
des fonctions qu’ils occupent. l’élément intentionnel tient donc à la seule
conscience qu’a l’agent de réaliser une simulation entraînant la souscription
ou le versement. une jurisprudence de la cour de cassation estime même que
l’intention délictueuse résulte suffisamment du fait que certaine personnes
en raison de leur fonction ne peuvent ignorer la fausseté des faits
publiés19.Dès lors, la mauvaise foi se présume dès l’instant ou l’auteur de la
simulation a agi en connaissance de cause. la simple provocation des
souscriptions ou des versements suffit pour démontrer le délit de simulation.
Cependant, il y eut des cas très rares dans lesquels des dirigeants furent
relaxés. C’est le cas par exemple d’un administrateur qui a joué un rôle
effacé dans la direction de l’affaire mais relaxé ,faute de démonstration de sa
mauvaise foi20. ;De l’administrateur qui ,bien qu’ayant envoyé son pouvoir,
n’a pas assisté à la réunion du conseil d’administration ou l’emprunt a été
decidé21 ;D’un administrateur ,apporteur en nature qui ,aveugle, avait établi
que les opérations de la société lui avaient coûté des sommes importantes
sans aucun profit en contreparties22.
15
.cass.crim.,27 janvier 1928,revue des sociétés, 1928, p.109
16
.C A Paris, 16 juillet 1902, journal des sociétés,
19
cass.crim., 14 janvier 1980, jcp 1980,p125
20
CA Douai, 18 Avril 1929, revue des sociétés, 1932,p596
21
tribunal correctionnel de Belfort, 4 novembre 1932,journal des sociétés, 1932,p596
22
CA Orléans,28 Avril 1887,journal des sociétés, 1888,p34
10
2. Les personnes punissables
Aux termes de l’ Art 887,al 3 de l’ausc, les auteurs et les complices sont
sanctionnés pénalement. S’agissant des auteurs, ce sont tous ceux qui ont
recours à la simulation pour obtenir des souscriptions ou de versements.
Encore faut-il déterminer le moment de la commission de l’infraction. En
effet, si l’infraction est commise à la constitution de la société, ce sont
inévitablement les fondateurs qui sont auteurs, ce qui exclut les premiers
administrateurs de la société car le délit est consommé avant leur
nomination.
Toutefois, les premiers administrateurs et même les administrateurs
suivants ou les gérants selon le cas ,sont responsables du délit avec les
fondateurs qui ont eu recours à la simulation pour obtenir des souscriptions
si,en connaissance de cause, ils procèdent à l’appel des quarts subséquents
ou premiers versement23.S’agissant des complices, ce sont ceux qui, en
connaissance de cause préparent ou facilitent le délit par des faits
antérieurs ou concomitants à son execution24.Cest ainsi que la
jurisprudence française a étendu la notion de complicité à un commissaire
au comptes qui a affirmé devant l’assemblée générale des actionnaires un
bénéfice inexistant et qui a certifié sincère un bilan fallacieux25 ;un chef
comptable qui falsifie les documents comptables et les procès verbaux du
conseil d’administration et des banquiers qui délivrent des reçus de
complaisance26.Mais la jurisprudence a écarté dans certains cas la
complicité. Il en est ainsi du directeur d’une société qui, malgré la
connaissance du défaut de libération des souscriptions n’a permis
qu’ultérieurement au souscripteur fictif d’opérer un encaissement au
préjudice de la société27 ;mais aussi du banquier qui a délivré des certificats
relatant faussement qu’il détenait ,immobilisés dans ses caisses ,des fonds
représentant le premier quart, s’il n’est pas établi que lesdits certificats ont
23
cass.crim.,5juin 1940,Dc 1941, Dh 1941.
24
Abdoullah Cissé, op cit,n°11.
25
cass.crim.,31mars 1933, journal des sociétés,1933, p529
26
cass.crim ;,26 fevrier 1904,Dp 1905,1,p17
27
cass.crim.,3 Avril 1939, revue trimestrielle de droit des sociététs,1939,p195
11
été produits lors de la déclaration notariée28.Qu’il soit auteur ou complice, le
législateur ohada a quand même tenu à incriminer la simulation .Cependant
il n’est pas à la fin des incriminations pendant cette recherche de capital ;Il
moralise la recherche également par l’incrimination de la publication de faits
faux
28
cass.crim.,3avril 1939 précité
29
cass.crim.,26juin 1978, B.212
12
fictifs30.En tout état de cause, le fait faux est répréhensible dès lors qu’il
implique une allégation de l’existence de certains faits, en réalité inexistant.
Tout comme le délit de simulation ,la publication de faits faux doit être
commise sciemment par son auteur ou son complice. Dans ce cas, la
complicité s’étend non seule ment aux démarcheurs qui après avoir réuni les
éléments mensongers les ont portés à la connaissance du public sous forme
de compte rendu inexact et trop élogieux31,mais également aux journalistes
qui publient en connaissance de cause ,les articles mensongers
conformément à la demande des fondateurs ou administrateurs32 ;Au
commissaire aux comptes certifiant sincère un bilan manifestement
frauduleux ou le conseil juridique qui prépare les actes frauduleux destinés
à etrepubliées33.Le législateur africain ne s’est pas contenté seulement
d’incriminer les atteintes à la recherche du capital social, il est également
intervenu au niveau de l’affirmation du capital social.
Paragraphe 2 :L’affirmation du capital social
30
cass.crim.,10avril 1884,revue des sociétés,1885,p6
31
cass.crim.,16novembre 1889,D..1889,p436
32
CA Paris,17fevrier 1912,journal des sociétés,1913,p424
33
cass.crim ;,30mai 1930,juornal des sociétés,1931,p552
34
Yves Guyon :la mise en harmonie du droit français des sociétés avec la directive des communautés européenne
sur le capital social, jcp 1982,I,n°3067
13
Il s’agit encore du mensonge ,du mensonge grave que le législateur entend
réprimer car ce mensonge est destiné tantôt à rechercher le capital en
attirant frauduleusement les souscripteurs, hypothèse que nous avons vu ci-
dessus, tantôt à affirmer de façon inexacte la réalité du capital souscrit. En
France par exemple, l’Art 242,al 2 du code de commerce qui concerne le délit
a été abrogé par la loi du 15 mai 2001 ;on a procédé donc à sa
dépénalisation. Mais ces délits reçoivent désormais des qualifications du
droit pénal commun. A titre d’exemple, la simulation est assimilée à
l’escroquerie par abus de qualité vrai, alors que le délit sur le certificat du
dépositaire est qualifié de faux destiné à faciliter une escroquerie ou un abus
de biens sociaux. Quant au législateur ohada, ces infractions sont d’actualité
et sont visées par l’art 887 de l’acte uniforme sur les sociétés commerciales
et G.I.E.
S’agissant de l’établissement du certificat du dépositaire, il faut préciser que
l’acte de société est un acte sous seing privé qui ne fait que l’objet d’une
immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier. Il ne fait
donc pas l’objet d’une authentification par le notaire. C’est pourquoi le
législateur a exigé des fondateurs pour l’affirmation de l’existence et
l’authentification du capital d’une société nouvellement crées, une
déclaration chez le notaire ou le dépositaire proclamant la sincérité des
souscriptions et la réalité des versements correspondants. Au cours de cette
opération ,s’il se trouve que le certificat de dépôt contient des allégations
fausses, les auteurs de ces mensonges sont punissables. En effet, selon l’Art
887,al1et 2,de l’Ausc, ayant repris l’art 433,al1 de la loi française de
1966, « encourent une sanction pénale, ceux qui ,sciemment, par
l’établissement du certificat du dépositaire constant les souscriptions et les
versements, auront affirmé sincères et véritables des souscriptions qu’ils
savaient fictives ,ou auront déclaré que des fonds qui n’ont pas été remis
définitivement à la disposition de la société ont été définitivement versés
,…ou auront remis au dépositaire une liste des actionnaires mentionnant
des souscriptions fictives ou le versement de fonds qui n’ont pas été mis
définitivement à la disposition de la société ».
14
Dès lors, pour être punissable, d’après l’article précité, il faut un élément
matériel caractérisé par des faits faux, et un élément intentionnel, la
mauvaise foi de l’auteur. S’agissant des faits faux, ils concernent le caractère
fictif des souscriptions et le défaut de réalité des versements . la doctrine
tient beaucoup compte de l’affectio societatis pour apprécier l’existence ou
non de la réalité. C’est pourquoi, il a même été jugé ,lorsque le désir de
s’associer fait défaut, le souscripteur n’est qu’ « un prête-nom » et la
souscription est fictive35.Le délit d’établissement frauduleux du certificat est
supposé commis le jour ou le certificat a été établi, ce qui permet de dire que
la prescription court à partir de ce moment, tout comme certaines
infractions d’affaires. c’est pourquoi, certains auteurs ont osé parler
d’infractions aux affaires imprescriptibles36. Il existe à coté du délit
d’établissement frauduleux de certificat dans l’affirmation du capital social,
un autre ,celui de la surévaluation des apports en nature.
35
cass.crim.,16mars 1981,bull crim.,n°94
36
Charles Freyria :imprescriptibilité du delit en droit pénal des affaires,jcp 1996,I,563
15
administrateur d’une société) d’obtenir, sauf fraude bien entendu , le prix
maximum de son apport ».
Mais il faut tout de même ajouter à la suite de Mireille-Delmas Marty, que
« beaucoup de sociétés ont une situation difficile parce que la valeur des
apporteur en nature a été exagérée »37. Il a donc paru plus efficace pour le
législateur ohada d’incriminer directement la majoration frauduleuse
d’apport en nature. Cependant, toute la difficulté est de déterminer la valeur
réelle de l’apport en nature. La loi ne spécifie pas ce qu’on entend par valeur
réelle et les commissaires aux apports adoptent la méthode qu’ils jugent la
plus convenable. Cette pratique ne met pas à l’abri la société qui risque de
supporter plus qu’elle ne peut. La pratique a consacré l’expression de valeur
vénale. Cependant, devant l’incertitude de la notion, la jurisprudence a eu à
l’occasion à travers l’affaire Willot, de préciser sa position. En effet, dans
cette affaire, les prévenus soutenaient que les apports(valeurs mobilières)
ayant été effectués à l’occasion d’une opération déterminée réalisée dans la
perspective d’un rendement et d’une rentabilité accrue, il était légitime de
valoriser sensiblement ces apports par rapport à leur valeur vénale. Le
tribunal en l’espèce, ayant retenu le délit de majoration frauduleuse, compte
tenu d’une surévaluation manifeste, les juges admettent cependant le
principe de la valeur vénale corrigée par la nature même de l’opération de
prise de contrôle en ces termes : « si les dirigeants de la société apporteuse et
de la société réceptrice ont débattu contradictoirement et librement de la
valeur de ces apports et de leur rémunération, on ne saurait leur faire grief
de les avoirs valorisés en considération de l’intérêt économique né du
rapprochement des deux entreprises, surtout s’agissant d’entreprises
industrielles »(trib.correct. Paris 16mai 1974).
En outre, il faut préciser les personnes punissables en cas de commission
du délit. En effet, il ne s’agit pas d’un délit de fonction, car l’acte
uniforme(art887) ne précise pas la qualité de la personne, auteur de
l’infraction. Cependant en général, les auteurs sont les apporteurs ou les
commissaires aux apports. Le législateur africain(ohada) s’est intéressé à la
37
M. Delmas Marty : Droit pénal des affaires, tome2,puf,p19
16
situation d’une société par action irrégulièrement constituée, mais qui exerce
certaines activités.
Dans le souci d’éviter une dénaturation des autres formes de société dont
l’accès aux tiers est strictement contrôlé, l’acte uniforme leur a interdit
d’émettre des titres négociables .En effet, l’Art 58 de l’ausc dit expressément
que « les sociétés anonymes émettent des titres négociables… » et l’Art 886
du même acte dispose « est constitutif d’une infraction pénale ,le fait pour
les fondateurs ou administrateurs d’émettre des actions avant
l’immatriculation ,à n’importe quelle époque lorsque l’immatriculation est
obtenue par fraude ou que la société est irrégulièrement constituée ».la
lecture de ces deux articles ci-dessus énoncés permet de mettre en évidence
deux choses :d’une part les actions ne peuvent être émises que par les
17
sociétés par actions37 (A), et d’autre part l’étendue de l’interdiction de
l’émission par le législateur(B).
Seules les sociétés par actions sont autorisées à émettre des actions. L’acte
uniforme relatif aux sociétés commerciales n’a pas donné la définition de
l’action. Cependant, nous pouvons tenter une définition approximative selon
laquelle les actions sont des parts d’associés dabs les sociétés dites de
capitaux et sont caractérisées par leur libre cessibilité de principe ,se
présentant comme des fractions du capital social servant d’unité aux droits
et obligations des sociétés50.Le législateur est intervenu donc pour interdire
l’émission d’actions à ces sociétés qui ne sont pas de la forme des sociétés de
capitaux, ce qui est tout à fait naturel pour des personnes morales qui ne
peuvent pas être de cette forme.
Cependant l’incrimination dont il s’agit concerne les capitaux mêmes. En
effet, l’Art 886 de l’ausc interdit à la société anonyme d’émettre des actions à
certaines époques de la vie de la société.
37
Mireille Delmas Marty : droit pénal des affaires,tome2, partie spéciale :infraction,puf,1990
50
rappelons que la société anonyme est la seule société par action prévue par l’acte uniforme de l’ohada
51
Abdoullah Cissé in :Collection droit uniforme africain, Bruyllant,2002,p256.
18
constitutif de cette infraction, la doctrine elle ,les considère comme une
condition préalable à l’infraction. Ainsi pour que l’infraction soit commise, il
faut un élément matériel et un élément moral ,en plus de l’irrégularité.
L’élément matériel s’analyse à l’émission du titre. l’émission peut être
employé comme « synonyme d’introduction de titre en bourse ou d’appel à
une souscription publique »52.Une jurisprudence ancienne de la cour de
cassation française a défini l’émission comme la création matérielle des titres
et leur remise aux souscriptions ,ou leur mise à disposition ,par exemple en
les plaçant dans leurs dossiers53.Mais depuis la loi du 30 décembre 1981 qui
a supprimé en France la création matérielle des actions, la cour de cassation
a adopté cette définition54.Désormais, les titres ne sont matérialisés que par
une inscription au compte de leur propriétaire. Ainsi, le délit existe dès que
les actions sont émises avant l’immatriculation, si l’immatriculation est
obtenue par fraude ,ou sans que les formalités de constitution aient été
accomplies. Certains auteurs considèrent que cette dernière hypothèse
cause quelques difficultés du aux différences de formalités de constitution
des sociétés55.
Pour ce qui est de l’élément moral, la loi ne requiert pas l’intention
frauduleuse, le seul fait d’émission dès lors qu’est établie l’existence de l’une
des irrégularités exigées suffit. Toutefois ,une faute matérielle est nécessaire.
l’infraction est un délit de fonction car « on ne peut punir que ceux qui
étaient en fonction au moment de l’émission… »45.l’Art 886 vise notamment
le président directeur général, le directeur général, l’administrateur général
ou son adjoint d’une société anonyme. Outre l’émission d’actions, le
législateur incrimine également la négociation d’actions.
Pour protéger les acquéreurs qui ont des difficultés à vérifier la régularité
de certains titres ,le législateur a interdit purement et simplement la
52
M.Delmas-Marty,droit pénal des affaires,tome2,puf,1990,p253
53
Abdoullah Cissé, op cit ci-dessus
54
cass.crim.,10juillet 1926, Dh 1926.534
55
cass .crim.,30 mai 1996,bull.crim n°224
19
négociation d’actions sous peine de sanction pénale. Que faut-il entendre
par négociation ? Selon Michel Veron , « il faut entendre par négociation,
toute transmission interdite par l’un des modes du droit commercial réalisé
soit par le moyen d’un intermédiaire ,soit de gré à gré »56. L’Art 888 de l’ausc
ne définit pas la négociation d’actions, mais donne une catégorie d’actions
qui ne peuvent pas faire l’objet de négociation. la loi vise notamment :
-les actions nominatives qui ne sont pas demeurées sous la forme
nominative jusqu’à entière libération ;
-des actions d’apport avant l’expiration du délai pendant lequel elles ne sont
négociables ;
-des actions de numéraires pour lesquelles le versement du quart du
nominal n’a pas été effectué. A la différence de l’Art 886 qui incrimine
l’émission d’actions irrégulières, l’Art 888 ne réprime pas l’inobservation des
formalités de constitution ,mais sanctionne la négociation irrégulière
d’actions qui peuvent faire l’objet de transaction sur le marché financier. Il
convient dès lors de voir les dites irrégularités (A) et les éléments constitutifs
de l’infraction (B).
56
Michel Veron : Droit pénale des affaires 5è édition, 2004,p114
20
A. Les irrégularités rendant la négociation illicite :
La négociation est illicite dans trois hypothèses prévues par l’acte uniforme.
Il s’agit d’une part des irrégularités qui se rapportent à la forme des actions.
Il s’agit de la mise au porteur d’actions non encore libérées alors que l’action
de numéraire est nominative jusqu’à son entière libération. Donc la forme au
porteur de telles actions est irrégulière .D’autre part, il y a l’irrégularité
relative au délai de négociabilité. Ce délai est celui avant l’expiration duquel
les actions ne peuvent pas être négociables. En France ,un tel délai n’existe
plus depuis la loi du 5 janvier 1988. Enfin, les irrégularités relatives au
défaut de libération du quart . Aux termes de l’art 888 ausc, « ne peuvent
être négociées ,les actions de numéraires pour lesquelles le versement du
quart n’a pas été effectué ».Une telle disposition permet de déterminer la date
à partir de laquelle la négociation d’action peut intervenir, il s ‘agit de la date
du versement du quart. A ces trois irrégularités ,le droit français a ajouté
une autre. c’est le cas de promesses d’actions sauf en ce qui concerne les
promesses d’actions à créer à l’occasion d’augmentation de capital dans une
société dont les actions anciennes sont déjà inscrites à la cote officielle d’une
bourse de valeurs. Outre les conditions préalables, il y a des éléments
constitutifs du délit à déterminer.
57
J. Larguier et Philipe Conte ,Droit pénale des affaires, 9è édition, A. Colin, p305
21
qu’ils réalisent un transfert de propriété. Il en est ainsi de la vente ,dation en
paiement, report en bourse….
Quant à l’élément moral, l’Art 888 dispose qu’il doit avoir été commis
« sciemment ». Dès lors, la mauvaise foi est requise. Mais la doctrine est
partagée à ce point car il peut s’agir d’une personne étrangère à l’irrégularité
qui rend la négociation coupable car « la négociation d’actions n’est pas
nécessairement commise par le personnel dirigeant de la société »58.Cette
distinction a permis à certains de considère qu’il y a deux délits distincts :le
premier sur la négociation, le second sur la participation à la
négociation59.Cette position permet tout de même de faire la distinction des
auteurs qui à n’en point douter peuvent être les fondateurs et les
administrateurs ,et les complices qui ont participer à la négociation.
Cependant, l’activité de la société irrégulièrement constituée présente un
aspect du délit quand il s’agit d’une société par action faisant appel public à
l’épargne.
58
Michel Veron :Droit pénale des affaires, A. Colin,2004,p117
59
Abdoulah Cissé op cit,n°11
60
M. Delmas Marty, op cit n°37
22
A. Les personnes visées
Aux termes de l’art 905 ,les personnes dirigeantes de la société sont visées. Il
s’agit non seulement du président, mais aussi des administrateurs, des
directeurs généraux. Le délit est donc un délit de fonction.
23
CHAPITRE II :Les incriminations en cours de vie des sociétés
commerciales
Une fois constituée, la société doit entretenir une activité pour réaliser son
objet social. Il est alors « essentiel d’assurer son fonctionnement normal ; et
les règles pénales vont avoir pour objet de protéger tous ceux qu’une gestion
frauduleuse ,voire simplement imprudente mettrait en péril »49. Aussi, la
société créée reste un instrument de tentation pour ses dirigeants , de
poursuivre des buts personnels, non conformes à l’objet social et à l’intérêt
collectif. Cependant la réussite de l’entreprise se mesure à la capacité
d’initiative de ses dirigeants, d’où « une vision trop juridique faisant planer la
menace constante de sanction aurait pour résultat l’inertie et l’incapacité
d’adaptation économique de l’entreprise 50. la société est à ce stade supposée
être régulièrement constituée,52 « gouvernée »53 selon l’expression de
Bissara, par ses dirigeants et contrôlée par des commissaires aux comptes.
Ces dirigeants sociaux qui ont tout pouvoir pour engager la société sans
avoir à justifier d’un mandat 54spécial, sont chargés d’assurer la gérance ,
l’administration, la direction de la société selon les cas. Devant cette position
de laisser pour compte des épargnants, le législateur ohada a procédé à
l’incrimination des comportements des intervenants dans la vie de la société.
Il a, dans son œuvre de légifère, voulu réduire quant à la forme au moins, le
nombre d’incriminations. C’est le cas par exemple de l’absence
d’incrimination de l’abus de pouvoir et des voix, prévu par le droit français.
Mais en réduisant ,le législateur aura parfois contribué à compliquer la
tache du juge. Il a tout de même voulu incriminer des comportements liés à
49
Wilfried Jandidier : Droit pénal des affaires, 2è édition, dalloz 1996.
50
J. Lacoste :responsabilité pénale :infraction aux regles d’émission et de négotiation d’actions,jcp1994,n°43
52
Jean- Bernard Bosquet-Denis,droit pénal des affaires,économica,1997,p31
53
.PH. Bissara, « les enjeux du debat sur le gouvernement d’entreprise » revue des sociétés, no 2, 1998
54
.voir l’art 121 de l’acte uniforme sur les sociétés commerciales et Gie
24
la gestion de la société( section 1), aux assemblées générales ( section 2) et à
la comptabilité ( section3).
55
.j. larguier,op cit,p.329,no 370
25
loi du 24 juillet 1966 est plus sévère. En effet ,cet article incrimine en plus
les abus relatifs aux prérogatives exercées par les dirigeants sociaux dans le
cadre de leur mission, à savoir les pouvoirs et les voix dont ils disposent.
Cette incrimination n’a pas été visée par le législateur. Certains auteurs ont
cru penser que le législateur avait fait une économie de la rédaction.
Cependant pour notre part, nous pensons qu’il s’agit d’une incrimination, et
que en vertu du principe de la légalité des délits et des peines, et surtout du
principe l’interprétation stricte de la loi pénale, l’abus de pouvoir et des voix
doit être considérée comme inexistant dans le système pénal ohada.
S’agissant du délit d’abus des biens et du crédit de la société, il convient de
le définir(A) vue la complexité de la notion, avant de déterminer les
agissements qui sont délictueux(B).
Parlant du délit d’abus de biens sociaux, peut être on peut s’étonner par le
fait que certains auteurs posent la question de savoir « pourquoi le
législateur a crée un délit spécial pour les dirigeants des
sociétés ? »56.Pourtant la question de cet auteur a bien un sens. En effet,
avant la loi du 8juin 1935 en France, toutes les infractions commises aux
sociétés étaient qualifiées d’abus de confiance et réprimées comme telle.
C’est l’art 408 de l’ancien code pénal français qui visait le délit d’abus de
confiance. Ce détachement avait la faveur de deux faits : d’une part , les
limites de l’abus de confiance auxquelles s’est confrontée la jurisprudence,
c’est ce qu’exprimait Louis Hugueney quand il écrivait « sous l’afflux des
fraudes commises en matière des société, l’art 408 avait débordé. Les eaux
qui l’enflaient ont pris maintenant un autre cours. Le moment est venu pour
lui de rentrer sagement dans son lit » ; d’autre part, il y avait un contexte
économique et politique particulier. Ainsi le contexte appelait aux reformes ,
par la loi du 8 juin 1935, pour assurer la sécurité des épargnants et le
développement des sociétés commerciales. Le Président de la République
Française de l’époque l’exprimait en ces termes : « la lutte entreprise par le
56
.Annie Médina, abus des biens sociaux, dalloz, Paris,2001
26
gouvernement contre la spéculation et pour la défense du franc appelle
certaines mesures qui apporteront aux placements faits par l’épargne une
plus grande sécurité en même temps qu’elles sanctionneront plus
efficacement les obligations qui s’imposent à tous ceux que les épargnants
ont investi de leur confiance pour la gestion et la surveillance de leurs
capitaux »57. Dès lors , le délit devient un délit autonome en France, alors
qu’ailleurs on s’appuie encore sur une infraction qui s’apparente à l’abus de
confiance. En Belgique par exemple, on se fonde sur l ‘abus de confiance
pour réprimer le même délit , mais plus sévèrement que l’abus de confiance ;
en Allemagne, on se fonde sur deux qualificatifs possibles : le détournement
visé à l’art 246 du code pénal allemand ,l’unterschlagung, et l’acte
d’infidélité, l’untreue à l’art 266 du même code. S’agissant du délit d’abus de
biens sociaux, on peut le définir comme « l’usage des biens ou du crédit de la
société par le dirigeant dans un intérêt contraire à celui de la personne
morale pour satisfaire un intérêt personnel direct ou indirect »58.Certes le
champ d’application du délit est vaste, mais son cadre légal est en réalité
étroit puisque le délit ne concerne que certaines sociétés seulement et ne
vise que certaines personnes. Ainsi le délit n’existe qu’en droit des sociétés et
ne concerne que l’administration des sociétés, ce qui exclut les autres
groupements comme les associations, les groupements d’intérêt
économiques et les établissements publics. Dans de tel cas et en l’absence
de textes spécifiques, les tribunaux appliquent l’abus de confiance aux
dirigeants de ces groupements. Cependant, que faut-il entendre par biens ou
crédit de la société ?
Les biens de la société correspondent à l’ensemble de l’actif mobilier et
immobilier de la société destiné à l’intérêt social. Quant au crédit ,il
s’analyse en la confiance qui s’attache à la société en raison de son capital,
la nature des affaires, et sa bonne marche. Une certaine doctrine étend la
définition de biens sociaux aux livres comptables, les correspondances, ou
les papiers d’affaires de toutes sortes59.Quant au crédit social, qui vient du
57
.voir dalloz periodique, 1935, 4,p 219
58
.definition donnée par Annie Médina « abus des biens sociaux »,dalloz 2001.
59
.J. m. Verdier, « les delits relatifs à la gestion des sociétés anonymes dans le droit pénal spécial des S.A, »
dalloz 1955, p.204
27
latin creditum(croire), la doctrine retient unanimement la définition proposée
par Rousselet et Patin selon laquelle « le crédit social est celui qui s’affiche à
l’établissement en raison de son capital, de la nature de ses affaires, de la
bonne marche de l’entreprise (…),en faire usage c’est engager la signature
sociale, exposer la personne morale à des paiements ou à des décaissements
éventuels ,lui faire courir des risques qui, normalement ne lui incombent
pas »60. Pour être pris en compte, certains agissements délictueux doivent
être accomplis.
60
.Rousselet et Patin, delits et sanctions dans les sociétés par actions, sirey 1938,no 291,p220
61
.cass.crim.,15 mars 1972, revue des sociétés, 1973,p.357
28
fait par une société à son président sans que la société n’ait aucune dette
envers celui-ci62 ; le prélèvement sans imputation correspondante au dépit
du compte courant63 ; du transfert de fonds sociaux du compte de la société
au compte personnel du gérant64 ;du gérant accordant des délais de
paiement à deux sociétés dans lesquelles il était également intéressé, ayant
gravement compromis la trésorerie de la société créancièere65. l’acte de
disposition peut aussi consister en un détournement des biens appartenant
à la société. Il en est ainsi de l’appropriation par le gérant des fonds
provenant de la vente d’une machine appartenant à la société66 ; du transfert
du matériel, propriété d’une société dans laquelle le prévenu était dirigeant
au profit d’une autre entreprise dans laquelle il avait des interets67 ; du
détournement opéré au profit de tiers qui s’analyse en un établissement de
fausses factures68, ainsi que la confusion de patrimoine entre plusieurs
sociétés et associations créées par le prevenu69. néanmoins, il peut y avoir
usage sans appropriation au profit d’un tiers. La cour de cassation française
rappelle à ce propos que la simple utilisation abusive des biens dans un
intérêt personnel suffit à caractériser l’infraction en dehors de toute volonté
d’appropriation définitive. Dans l’affaire à l’occasion de laquelle la cour de
cassation a rappelé le principe précité, un gérant de société à responsabilité
limitée avait opéré des prélèvements sur les fonds sociaux avec l’assentiment
des associés, prélèvements inscrits dans la comptabilité sous la
rubrique « avances à régulariser » ou « avances au personnel »
Cet élément est le plus difficile à cerner selon les auteurs, c’est pourquoi il
est considéré comme une « notion vague , mal définie, caractère peu
compatible avec des dispositions répressives, mais qui justifie pourtant la
62
.C. A Paris,13 mars1992,juris-data no028027
63
.cass. crim.,28 octobre 1985,pourvoi no 85-90605
64
.C A Paris,10 janvier 1990,juris-data no 021267
65
.C A Paris, 14 fevrier 1990, juris-data no 025958
66
.cass.crim.,5 juin 1997,pourvoi no 96-84-883,lexis
67
.cass.crim., 28 novembre 1977,, jcp 1977,cl 1978, p33
68
.cass.crim.,29septembre 1999, pourvoi no 98-82-835
69
.C A Metz, 17 fevrier 1993,juris-data no 045225
29
présence du délit d’abus des biens sociaux »70. Devant le silence du texte
d’incrimination, la doctrine et la jurisprudence se sont efforcées de dégager
un critère. Cependant ni l’une, ni l’autre ne sont parvenues à donner une
définition générale de l’acte contraire à l’intérêt social car cette qualification
est une question de fait appréciée par les juridictions de fond. Pour dégager
un critère il faut se reporter à la définition de l’intérêt social, notion que des
auteurs qualifient d’indefinissable71. A propos de l’intérêt social, Jean
Paillusseau écrivait : « en dépit de la place restreinte qui lui a été réservée
dans les études relatives aux sociétés, il (l’intérêt social) apparaissait comme
l’une des notions fondamentales du droit des sociétés »72. certains auteurs
encore le considère comme un instrument pour contrôler la régularité des
actes sociaux, alors que pour d’autres c’est la « police des sociétés » à la
disposition des juges73. selon sousi, « l’intérêt social appartient à un groupe
de notion dont l’abus de droit et l’enrichissement sans cause font partie, qui
est destiné à faire respecter l’équité ». La doctrine en définitive , par excès de
résignation, estime que le texte de l’abus des biens sociaux aurait du viser
les actes du dirigeant étranger à l’objet social pour permettre une
application plus précise et stricte de l’infraction. La jurisprudence emboîte le
pas à la doctrine à ce propos74. cependant, dans certains cas, l’acte accompli
par le dirigeant, bien qu’entrant dans l’objet social, n’en est pas moins
contraire à l’intérêt social. La jurisprudence retient par exemple le cas de la
création de stocks occultes au sein de la société, le prix de vente de ces
stocks étant perçus directement par le dirigeant75. Dans d’autres cas encore
, l’acte accompli par le dirigeant, étranger à l’objet social constitue le délit
d’abus de biens sociaux. Ainsi en est-il du paiement par la société d’une
cuisine à une société dont le dirigeant était également gérant. La cour de
cassation française dans cette affaire relève expressément le caractère
70
.Annie Medina, « abus des biens sociaux » dalloz, Paris 2001, p79
71
.Francis lejeune, « cautionnement des sci : le faux critere de l’interet social », droit et patrimoine, juin 1996,
p.60
72
.J. Paillusseau : la société anonyme, technique juridique d’organisation de l’entreprise, thèse Paris, sirey 1967,
p173
73
.G. Sousi, « interet du groupe et interet social » reflexion à propos d’un jugement rendu par le TGI de Paris le
16 mai 1974 dans l’affaire willot-saint-frère, jcp 1975, no 11816, p 10
74
.cass.crim.,10 mai 1955,bull.crim, no 234
75
.cass.crim., 13 juin 1988,bull joly 1988,661
30
étranger à l’objet social de la depense76. Le délit d’abus des biens sociaux est
un délit spécial. En effet, il vise non seulement des personnes distinctes ,
c’est à dire en tenant compte de la fonction du dirigeant, mais aussi la
prescription du délit présent un caractère particulier, caractère que nous
étudierons au niveau de la répression. Ainsi, l’art 891 de l’ausc vise
notamment le président, le directeur général ou son adjoint, l’administrateur
général…
Il s’agit d’un délit qui atteint les personnes exerçant la direction de la
société. C’est le cas du gérant d’une société à responsabilité limitée ou de la
société en commandite simple, encore que ce gérant peut être associé ou
non. Il en est ainsi des mandataires sociaux de la société anonyme ,comme
le président, les administrateurs, les directeurs généraux. Cependant, dans
certains cas, le gérant d’une société peut être une personne morale. Or,
l’ohada n’a pas prévu la responsabilité pénale des personnes morales. Il
semble que dans une situation pareille,il serait possible de tirer profit de la
loi française du 24 juillet 1966 , notamment son art 221,al 3 qui
dispose : « si une personne morale est gérante ses dirigeants sont soumis
aux mêmes conditions et obligations et encourent les mêmes responsabilités
civiles et pénales que s’ils étaient gérants en leur nom propre, sans préjudice
de la responsabilité solidaire de la personne morale qu’ils dirigent ». La
notion d’usage contraire à l’intérêt social dans le délit d’abus des biens
sociaux a fait l’objet de vives critiques de la part des auteurs comme Annie
Medina. En effet, cet auteur rappelle que le principe de la légalité des délits
et des peines s’impose aux juges qui n’ont pas le droit de créer des
incriminations, ni de déterminer des sanctions. Ils doivent impérativement
se limiter à appliquer les textes et sont même contraints de les interpréter
strictement. Le même principe s’impose au législateur à qui des auteurs
reprochent de ne pas incriminer le délit en des « termes clairs et précis ». Le
conseil constitutionnel français l’a confirmé en se basant sur la déclaration
universelle des droits de l’homme et du citoyen en ce que le principe
s’impose au législateur qui doit « fixer les règles concernant la détermination
des infractions et d’en définir les éléments constitutifs en des termes clairs et
76
.cass.crim., 27 fevrier 1997, pourvoi no 96-81-218
31
précis »77. Des infractions peuvent également être commises dans le cadre du
contrôle de la gestion des sociétés commerciales.
Si les dirigeants sociaux ou certains d’entre eux sont résolus à commettre tel
ou tel abus, ils s’efforceront sans doute d’éviter que ne soient découverts
leurs agissements, quid à ce que du coup, soit retardé le point de départ de
la prescription, notamment en matière d’abus de biens sociaux. Ils
souhaitent en tout cas se mettre à l’abri d’un contrôle que certains
dirigeants trouvent trop pesant. Pour éviter donc que ces dirigeants ne se
livrent pas facilement à des actes qui portent atteinte au patrimoine social,
le législateur ohada a prévu tout un système de contrôle de la gestion des
sociétés commerciales. En effet, l’art 694 de l’ausc précise que « le contrôle
est exercé dans chaque société anonyme par un ou plusieurs commissaires
aux comptes ». Toutefois, tout en permettant ce contrôle par les
commissaires aux comptes, l’acte uniforme a tout de même empêché à
certaines personnes de jouer ce rôle, consacrant ainsi un système
d’incompatibilité. Du coup, le législateur exclut les apporteurs en nature, les
administrateurs, certains parents ou alliés de ces personnes etc.…
L’acte uniforme sanctionne l’exercice de la profession au mépris des
incompatibilités78. En dehors de ces infractions relatives aux
incompatibilités, le législateur ohada a abordé la question du contrôle de la
société sous des aspects correspondants à des infractions : il a tout d’abord
incriminé les infractions au contrôle qui consiste en un obstacle à ce
contrôle de la part des dirigeants de la société(A) ; Ensuite, il incrimine les
infractions commises par les commissaires aux comptes eux-mêmes dans
l’exercice de leur fonction qui s’analyse en un refus de contrôle(B).
77
.conseil constitutionnel, 18janvier 1985, D 1986, 425
78
.voir 898 de l’ausc.
32
A.L’obstacle au contrôle :
En principe, les commissaires aux comptes sont désignés dans les statuts
de la société ou lors de la constitution de celle-ci, par l’assemblée
constitutive, ou par l’assemblée générale ordinaire lors de la vie sociale.
L’acte uniforme de l’ohada a permis à certains de designer un ou plusieurs
commissaires aux comptes. Il en est ainsi de la société anonyme par
exemple. Ainsi, il est fait obligation à tout dirigeant d’une personne morale
tenue d’avoir un commissaire aux comptes d’en designer ou remplacer en
cas de décès ou de démission. La même obligation est valable pour la
convocation du commissaire aux comptes aux assemblées d’actionnaires.
Cependant, il faut signaler qu’à l’origine et comme le droit français, le droit
ohada n’a pas prévu de commissaires aux comptes pour certaines sociétés
telles que la société à responsabilité limitée. Mais, aujourd’hui, l’acte
uniforme institue purement et simplement un contrôle éventuel par des
commissaires aux comptes. Cependant, la nomination d’un commissaire aux
comptes dans la société à responsabilité limitée obéit à des conditions
précises. D’après l’art 376 de l’ausc, sont tenues de designer au moins un
commissaire aux comptes les sociétés à responsabilité limitée dont le capital
33
social est supérieur à dix millions (10.000.000 de franc CFA) ou qui
remplissent l’une des conditions suivantes :
-un chiffre d’affaire annuel supérieur à deux cent cinquante millions
(250.000.000 de franc) ;
-un effectif permanent supérieur à cinquante (50) personnes.
Dès lors, pour les autres sociétés à responsabilité limitée qui ne remplissent
pas les conditions, la nomination d’un commissaire aux comptes est
facultative79. L’obstacle à la désignation peut résulter soit de la pure volonté
des dirigeants, soit de sa négligence, en ne la provoquant pas . C’est pour
cette raison que l’art 897 de l’ausc menace d’une sanction pénale « les
dirigeants sociaux qui n’auront pas provoqué la désignation des
commissaires aux comptes de la société ou ne les auront pas convoqué aux
assemblées générales ».
Ce délit est plus grave que le précédent. Il est prévu par l’art 900 de l’ausc.
En effet, le délit ne concerne pas seulement les dirigeants sociaux, mais
également tous ceux qui sont au service de la société, notamment les
salariés, experts comptables, c’est en tout cas ce qui ressort de l’art 900 qui
dispose : « Encourent une sanction pénale, les dirigeants sociaux ou toute
personne au service de la société qui, sciemment, auront mis obstacle aux
vérifications ou au contrôle des commissaires aux compte ou qui auront
refusé la communication, sur place , de toutes pièces utiles à l’exercice de
leur mission et notamment de tous contrats, livres, documents comptables
et registres de procès verbaux ». Dès lors on remarque que l’action en
connaissance de cause est nécessaire à l’existence de l’infraction, vu
l’adverbe « sciemment » , mais la mauvaise foi résulte des actes eux-
mêmes :exemple des réticences ou la fourniture de document incomplet ou
du refus de communiquer sur place. Mais le dirigeant ne commet pas
l’infraction selon une certaine jurisprudence, s’il refuse d’envoyer au
79
.cependant, elle peut être demandée en justice par un ou plusieurs associés détenant au moins le dixième du
capital social.
34
commissaire aux comptes des documents qu’il lui réclame ou s’il s’oppose à
ce qu’il les emporte avec lui. A vrai dire, les termes légaux contiennent le
refus et autorisent même selon les termes de la loi, à considérer que
l’infraction est constituée par l’attitude mettant obstacle au contrôle, même
si ce contrôle , en définitive a pu s’opérer. Cependant, selon la
jurisprudence, elle ne le serait pas si le commissaire aux comptes ne s’est
pas présenté effectivement dans l’entreprise80.
Cependant, s’il y a des dirigeants coupables, designer d’éviter ce contrôle, il
peut y avoir aussi des commissaires aux comptes malhonnêtes, n’assurant
pas le contrôle dont ils sont chargés. Alors il faut protéger aussi les
dirigeants, la société, les actionnaires, le public même, contre un contrôle
insuffisant mettant en péril de nombreux intérêts.
B. le refus de contrôle
Il faut tout d’abord signaler que la première sanction prévue à l’égard des
commissaires aux comptes fut celle qui frappe les incompatibilités.
Cependant, ici il s’agit de commissaire aux comptes non frappés
d’incompatibilités, désigné légalement et normalement mis en mesure
d’exercer sa fonction. A ce stade , le législateur rappelle sa mission, celle
prévue à l’art 716 de l’ausc « le commissaire aux comptes signale les
irrégularités et les inexactitudes relevées par lui au cours de
l’accomplissement de sa mission, à la plus proche assemblée générale. En
outre il révèle au ministère public les faits délictueux dont il a eu
connaissance dans l’exercice de sa mission, sans que sa responsabilité
puisse être engagée par cette révélation ».
Malgré cette mission dont il est investi, le commissaire aux comptes peut
violer ses obligations et tomber sous le coup des incriminations prévues à
l’art 899 de l’ausc. Il peut commettre l’infraction soit par action en donnant
ou confirmant des informations mensongères (1) ; soit par omission en ne
revelant pas au ministère public les faits (2).
80
.Paris, 1èr fevrier 1991, droit pénal 1991, 239
35
1.Les informations mensongères
81
.J.larguier et PH. Conte :droit pénal des affaires, 11è édition, A. clin, 2004, p 149
82 Cass,crim, 12 janvier 1981,jcp 1981,2, 19660/
36
l’auteur, matériel qui a bénéficié d’un non-lieu ou relaxé. Dès lors, le
commissaire aux comptes peut craindre que sa propre bonne foi ne lui
épargne pas toute responsabilité .Mais la cour de cassation française a
estimé que l’obligation de dénonciation exclut en toutes circonstances
l’infraction de dénonciation calomnieuse83. La deuxième objective est d’ordre
psychologique .Dans une telle situation, le commissaire aux comptes, dans
des cas douteux, sera dans une position difficile. En définitive, la chambre
criminelle de la cour de cassation française impose de révéler au procureur
de la république « les irrégularités susceptibles de recevoir une qualification
pénale, même si celle-ci ne peut en l’état être définie avec précision »84. Mais
que faut-il entendre par faits délictueux ? IL s’agit des infractions
concernant la constitution ou la gestion de la société contrôlée ou des
entreprises comprises dans la consolidation des comptes. La jurisprudence a
par la suite consacré des solutions extensives en retenant la responsabilité
du commissaire aux comptes qui n’a pas revelé des infractions fort diverses,
allant de l’exercice illégal de la profession de banquier faux, au non-
reversement de précomptes à une caisse de retraite etc…85, même s’il les
avait apprises à la suite de circonstances fortuites étrangères à ses
contrôles. La deuxième condition tient à la non-revelation des faits. La non-
revelation n’est pas sanctionnée si l’information est déjà parvenue au
procureur de la république .Aussi, la loi n’impose pas de délai pour porter à
la justice la connaissance des faits délictueux. Toutefois, la détermination de
l’instant où le commissaire aux comptes aura acquis la connaissance est
importante, car de l’instant dépend le point de départ du délai de la
prescription de l’action publique. Une jurisprudence récente situe ce délai à
la date de la certification des comptes86.
La connaissance des faits délictueux est une condition du délit. En effet,le
principe « nul n’est censé ignoré la loi » s’impose au commissaire aux
comptes, car il ne saurait ignorer le droit des sociétés puisqu’il doit,
contribuer à la faire appliquer. Il ne peut donc arguer de son ignorance du
83
cass.crim.,3fevrier 1998, D1998,. 443
84
cass.crim., 15 septembre 1999,bull joly 2000,25
85
tribunal correctionnel le havre, 23juin 1975,gaz pal 1975.2784.
86
cass.crim.,24 mars 1999, B53
37
fait délictueux pour se disculper. Enfin, la mauvaise foi du commissaire aux
comptes doit exister. L’art 899 de l’ausc emploi le terme « sciemment », mais
exige quand même la connaissance du fait délictueux de la part du
commissaire aux comptes. En vue toujours de protéger les animateurs de la
société, notamment les actionnaires et associés, le législateur africain a créé
un nouveau délit qui est celui relative aux assemblées.
93
M. Delmas Marty, op cit n°37
38
incrimine les irrégularités comptables(paragraphe1) et les modifications de
capital(paragraphe2).
39
D’autre part, la répartition de bénéfices est un acte préparant d’autres
escroqueries : dilapidation du capital comme nous l’avons vu, pour le
présent, duperie concernant le présent et l’avenir94.
Le législateur incrimine donc la distribution de dividendes fictifs lorsque ses
éléments matériel et moral sont réunis. Il faut donc un inventaire fictif ou
frauduleux (1) une répartition de dividendes fictifs(2) et une mauvaise foi(3)
pour que le délit soit punissable.
94
J. Larguier et Philipe Conte,op cit n°104
40
manifester par une majoration de l’actif ou la minoration du passif. La
majoration d’actif peut soit résulter d’une surestimation, soit d’une
simulation. Par rapport à la surestimation, il peut s’agir de surévaluation
d’éléments réels d’actifs, par exemple la surévaluation de stocks ou de
valeurs des titres ou encore l’inscription des frais généraux comme frais et
travaux de premier établissement. S’agissant de la simulation, il peut
également s’agir de la simulation de l’existence d’éléments d’actifs, en réalité
inexistants, par exemple l’inscription à l’actif de créances en réalité
irrécouvrables ou la simulation de stocks inexistants. Parfois la simulation
peut consister à faire figurer à l’actif des créances appartenant à l’exercice
suivant. La fraude peut se manifester aussi par une minoration du passif.
Cette minoration peut consister à sous-évaluer une dette. Par ce mécanisme,
on fait passer sous silence un risque de perte, en taisant par exemple le
montant d’une condamnation de première instance ; ou encore une garantie
donnée à un tiers alors que la solvabilité du débiteur principal est
douteuse95. Il peut aussi s’agir par exemple d’une omission d’inscription
d’une charge en reportant une partie des frais généraux sur le compte de
l’exercice suivant. Le second élément de l’infraction tient à la distribution de
dividende fictif.
a. l’acte de distribution
pour retenir l’existence d’un acte de distribution, il n’est pas nécessaire que
les dividendes aient été perçus effectivement par les associés et actionnaires,
après leur mise à disposition ; l’essentiel est qu’un droit privatif soit créé au
profit des actionnaires. C’est un délit qui peut même se réaliser par
95
v oir tribunal correctionnel Paris 10 janvier 1981 revue sociale 1981 .142
41
compensation. Cependant, même à ce stade, le droit privatif n’est pas
suffisant pour caractériser l’infraction. Elle ne peut se réaliser que par la
décision des gérants ou du conseil d’administration, ordonnant le paiement
du dividende, même en cas de vote par l’assemblée générale d’un quitus ou
d’un décision approuvant cette répartition. Mais il n’y a pas d’infraction
lorsque les dirigeants ne procèdent pas à la répartition , même si
l’autorisation de répartition a été votée. La tentative du délit n’est pas
punissable , et le point de départ de la prescription de l’action publique
commence le jour de la mise à la disposition des associés des dividendes.
Cependant, nous constatons une inadéquation à ce niveau. En effet, la
doctrine et la jurisprudence considèrent que la mise à la disposition des
dividendes ne suffit pas à caractériser l’infraction d’une part ; d’autre part la
tentative du délit étant non punissable, alors que celle-ci peut résulter de la
simple mise à disposition, nous estimons que le point de départ de la
prescription est mal indiqué car devant être conforme à la réalisation de
l’infraction qui nécessite un caractère fictif des dividendes.
- le caractère fictif des dividendes
Par dividendes, il faut entendre la part du bénéfice social que l’on attribue à
chaque actionnaire ou associé. L’art 144 de l’ausc a fixé les conditions dans
lesquelles la répartition doit se faire. En effet, c’est « après approbation des
états financiers de synthèse et constatation de l’existence de sommes
distribuables que l’assemblée générale détermine…la part de bénéfice à
distribuer, selon le cas aux actions ou aux parts sociales » et l’article ouvre
la conclusion selon laquelle « tout dividende distribué en violation de ces
règles est un dividende fictif ».
De cet article, des remarques s’imposent. En effet on se rend compte du
caractère intangible du capital social. Ainsi, à concurrence du capital social,
aucun prélèvement ne peut être fait au profit des associés, ce que l’art 143
de l’ausc confirme notamment en son alinea3 «sauf en cas de réduction de
capital, aucune distribution ne peut être faite aux associés lorsque les
capitaux propres sont ou deviennent à la suite de cette distribution, inférieur
au montant du capital augmenté des réserves que la loi ou les statuts ne
permettent pas de distribuer ». Les violations des dépositions de l’alinea3
42
constituent selon le législateur africain , sur le plan pénal l’incrimination de
distribution de dividendes fictifs de l’art 889 de l’ausc. D’autre part toujours
selon l’art 144 de l’ausc, on ne peut distribuer que des bénéfices réalisée et
disponibles ; si ceux de l’exercice sont insuffisants, on peut prélevés sur les
réserves constituées au cours des exercices précédents ; à défaut de bénéfice
ou de réserves, toute distribution rendrait les dirigeants coupables de
répartition de dividendes fictifs.
Néanmoins, l’art 144 de l’ausc prévoit deux conditions pour que les
dividendes soient considérés comme fictifs : il y a une condition de forme et
une condition de fond. La violation de la condition de forme peut provenir de
la ^procédure à suivre pour attribuer la part de chaque associé ou
actionnaire dans le bénéfice. Il faut donc selon l’art 144 de l’ausc, une
approbation des états financiers set une constations de l’existence des
sommes distribuables par l’assemblée générale. Et lorsque ces règles sont
violées, tout dividendes distribué est fictif. Quant à la condition de fond, elle
résulte des irrégularités de fond liées au bénéfice. Ainsi la doctrine considère
comme fictif tout dividende distribué lorsque le bénéfice lui-même est fictif
ou qu’il n’est pas encore réalisé. Le bénéfice est considéré comme fictif
lorsque, celui-ci fait défaut et qu’à cette occasion, on prélèvera le dividende
sur le capital ou les réserves légales de la société ; mais il s’agit là des
réserves définies comme des bénéfices non distribués.
Toutefois, selon le Pr Abdoullah Cissé, « les tantièmes qui constituent une
partie de la rémunération des administrateurs et qui sont tirés du bénéfice
distribuables, ne constituent pas des dividendes fictifs ». En outre le bénéfice
non réalisé constitue également le délit. En effet la réalisation du bénéfice
est une condition de régularité de la distribution. La conséquence c’est que
la constatation de l ‘existence du bénéfice est annuelle et exclut donc la
distribution d’acomptes ou dividendes intercalaires, car contraire au
principe d’annualité. En plus, les dividendes doivent exister actuellement,
d’ou la distribution de bénéfice futurs est irrégulière. Mais le délit de
distribution de dividendes fictifs doit provenir de l’intention coupable de
l’auteur.
43
-l’élément intentionnel du délit
La rédaction de l’art 889 de l’ausc fait apparaître des termes comme « fictif ,
frauduleux, et sciemment ». L’utilisation de ces termes fait apparaître la
nécessité d’une intention délictueuse de l’auteur. Ainsi, la mauvaise foi
consiste donc dans la connaissance , par l’auteur tant du caractère fictif des
dividendes que de l’inexactitudes de l’inventaire ou du bilan, ou des
conditions dans lesquelles la distribution des dividendes a été décidée. La
mauvaise foi de l’administrateur doit se situer à la date de la confection du
bilan96, selon la jurisprudence, car l’irrégularité n’ apparaît que plus tard.
En outre, les administrateurs ou certains d’entre eux, ne sauraient se
maintenir dans les liens de prévention, dès lors que, du fait de leur
négligence, n’ont pas vérifier convenablement les écritures comptables97.
Mais le plus souvent, la jurisprudence retient la mauvaise foi des auteurs de
leur fonction de gérant ou d’administrateur98 au jour de la décision du
conseil créant un droit privatif au profit des actionnaires, de l’omission
d’établir un inventaire99, ou de la nature et du nombre de fraudes portées
sur les inventaires100. Cette intention frauduleuse chez les auteurs a conduit
le législateur à incriminer certains comportements à la communication de la
comptabilité.
Aux termes de l’art 890 de l’ausc, « encourent une sanction pénale, les
dirigeants sociaux qui auront sciemment , même en l’absence de toute
distribution de dividendes, publié ou présenté aux actionnaires ou associés
en vue de dissimuler la véritable situation de la société, des états financiers
de synthèse ne donnant pas pour chaque exercice une image fidèle des
opérations de l’exercice , de la situation financière et de celle du patrimoine
de la société, à l’expiration de cette période ».
96
cass.crim.,25 juin 1927 , gaz pal,1927, 2,726.
97
caa.crim.,27 avril 1891, Dp 93,1,49
98
cass.crim., 30 mai 1930,revue des sociétés, 1930, 325
99
Paris, 1 3 juillet 1938, 2, gaz pal,1938,2 ?194
100
cass.crim., 31mai1933 ,gaz pal, 1933,1,973
44
Ainsi, le droit pénal intervient après l’établissement de la comptabilité, pour
réprimer l’information infidèle. Cet article, à l’image de l’art 437, al2 de la loi
française du 24 juillet 1966, punit le délit de présentation ou de publication
des états financiers infidèles. Le délit laisse visiblement apparaître un
élément matériel(1) et un élément moral(2).
101
cass.crim.,11mai 1995 ,Dr pen,1995,1995
45
concerne l’infidélité des états financiers de synthèse. L’art890 de l’ausc vise
« les états financiers de synthèse ne donnant pas pour chaque exercice une
image fidèle des opérations de l’exercice ,de la situation financière et de celle
du patrimoine », contrairement à l’art 437, al2 de la loi française de 1966 qui
ne vise que les comptes annuels englobant le bilan et le compte de résultat
et une annexe. Cependant l’infidélité visée à l’art 890 de l ‘ausc peut résulter
soit d’une inexactitude matérielle. Il s’agit là des omissions ou des erreurs
dans les écritures ou alors de surcharges. C’est le cas par exemple lorsque le
bilan d’une société ne mentionne pas une dette officiellement contractée et
laisse figurer un portefeuille d’actions en réalité vendues au cours de
l’exercice, ou le cas d’un bilan faisant apparaître un bénéfice alors qu’en
vérité il y avait des pertes102. l’infidélité peut résulter aussi d’inexactitude
formelles. Cette inexactitude consiste à présenter des chiffres exacts de sorte
qu’elle donne une fausse idée de la véritable situation de la société. Il en est
ainsi lorsqu’on inscrit une créance de recouvrement douteux à la
rubrique « effet de commerce » ou lorsqu’on fait figurer sous la
rubrique « frais de premier établissement » d’importantes dépenses de
publicité qui ne constituent en réalité que des charges d’exploitation propres
à cet exercice103. Enfin, l’inexactitude peut aussi être une inexactitude
d’évaluation. Elles sont les plus faciles à commettre, mais parfois les moins
coupables, car même des spécialistes peuvent les commettre, même étant de
bonne foi en raison des difficultés que pressentent de nombreuses
évaluations. Sans doute, dans la majoration d’actions et les minorations de
passif, sous-évaluation des stocks, ou d’erreurs d’estimation, sont en
principe autant d’inexactitudes, mais pour de nombreuses valeurs, plusieurs
méthodes d’évaluation sont concevables. Dès lors la méthode doit varier
selon la nature du bien à évaluer : immobilisations, constructions, terrains,
biens apportés en nature, fonds de commerce, brevet et marque de fabrique,
avec notamment le problème de dépréciation monétaire.
102
cass. crim.,14 decembre 1966,B,291
103
Paris, 19 novembre1982,gaz pal 1982,1,79
46
b.l’element intentionnel du délit
104
J. Larguier et Philipe Conte,op cit n°45
105
cass.crim.,25 avril 1995
47
B : les modifications du capital social
Les variations de capital ne faisaient pas l’objet dans la plupart des états
parties, d’une réglementation particulière, à l’exception de l’augmentation de
capital. L’acte uniforme est venu combler cette lacune.
Le capital de la société est fixé dans les statuts, il est intangible en principe.
Cependant, l’acte uniforme a prévu les modifications du capital social à
travers deux articles. L’art 67 précise tout d’abord que le capital peut être
augmenté ou réduit pour chaque forme de société. Mais le législateur n’a
envisagé les possibilités qu’à travers les articles 68 et 69 de l’ausc. L’art 68
dispose : « le capital social peut être augmenté à l’occasion de nouveaux
apports faits à la société ou par l’incorporation de réserves, bénéfices ou de
primes d’émissions ». Quant à l’art 69, il dispose que « le capital social peut
être réduit dans les conditions prévues par le présent acte uniforme, par
remboursement aux associés d’une partie de leur apports ou par imputation
des pertes de la société ». On constate aisément que la loi détermine les
conditions dans lesquelles les modifications de capital peuvent être décidées.
Nous avons dit que le capital social est en principe intangible car il constitue
la raison d’existence de la société, par conséquent son déséquilibre peut
constituer une situation chaotique pour la société et pour les associés.
Cependant, la nécessité des affaires conduit souvent à le modifier. Toutefois,
les créanciers et les tiers doivent être protéger en premier lieu dans la
mesure ou de telle modification risque de léser ces derniers. C’est pourquoi
le droit pénal intervient pour sanctionner pénalement le mécanisme
juridique qu’il organise. A cette fin et tout comme le droit commercial, le
droit pénal ohada a distingué les cas d’augmentation de capital(A) et de
réduction de capital(B). Il faut tout de même noter que le droit commercial
ohada des sociétés a prévu les cas d’amortissement de capital tout comme le
code de commerce français, notamment en ses articles 225-198 à 225-203.
48
1. l’augmentation de capital
106
Le registre du commerce et du crédit mobilier est chargée de recevoir les inscriptions des sociétés dans
l’espace ohada ; il y a le registre de commerce au plan régional qui centralise lies informations recues des
registres locaux basés dans chaque Etat membre.
49
-sans que les actions nouvelles aient été libérées d’un quart au moins de
leur valeur nominale au moment de la souscription ;
-Et le cas échéant, sans que l’intégralité de la prime d’émission ait été libérée
au moment de la souscription.
En outre, sont sanctionnées pénalement sur la même base, les dirigeants qui
n’auront pas maintenu les actions de numéraire sous forme nominative
jusqu’à leur entière libération. Par contre, des exceptions sont prévues dans
le cas ou les actions sont régulièrement émises par conversion d’obligations
convertibles à tout moment ou par utilisation de bons de souscription ou si
les actions sont remises en paiement de dividendes. L’infraction suppose
donc un élément matériel, l’émission d’action ou de coupures d’actions, et
un élément moral, une simple faute d’imprudence. Le texte requiert en plus
l’existence d’irrégularité qui apparaissent comme des conditions préalables.
L’acte uniforme organise la protection du droit préférentiel de souscription
reconnu aux actionnaires et obligataires.
50
droit n’a pas été supprimé par l’assemblée générale et que les actionnaires
n’y ont pas renoncé ; ou qui n’auront pas réserver aux actionnaires le délai
de vingt jours au moins à partir de l’ouverture de la souscription ; ou encore
les droits des titulaires des bons de souscription.
Quant à l’art 895, il apporte un apaisement à la possibilité de supprimer le
droit préférentiel de souscription. En effet, l’art 895 de l’ausc punit les
dirigeants sociaux qui auront donné ou confirmé des indications inexactes
dans les rapports présentés à l’assemblée générale appelée à décider de la
suppression du droit préférentiel, car l’acte uniforme prévoit l’exigence d’un
rapport. Mais, l’infraction suppose la mauvaise foi, car devant être commise
« sciemment ». Cependant, et il peut s’agir d’une omission de la part du
législateur, l’art 895 n’a pas visé les commissaires aux comptes, alors que
l’art 588 de l’ausc prévoit la possibilité pour ceux-ci, tout comme le conseil
d’administration ou l’administrateur général, à faire un rapport, mais le
législateur français quant à lui n’a pas omis de les mettre sous la menace
d’une sanction. S’agissant du droit préférentiel de souscription des
obligataires, il y a une interdiction faite à l’assemblée des obligataires de
convertir des obligations en actions. Cependant, il est possible de prévoir dès
l’emprunt, la transformation ultérieure des obligations en actions sous
certaines conditions. Le droit pénal ohada a voulu prendre en compte ces
obligations convertibles en actions ; ce qui exclut les obligations
échangeables. La législation française, notamment la loi de 1966, en son art
450, a pris en considération ces obligations exclues par l’ohada. Le
législateur prend en compte par contre la réduction du capital.
51
ces conditions que l’art 896 sanctionne. Il vise notamment les
administrateurs et le président-directeur général de mauvaise foi.
Manifestement, l’art 896 de l’ausc vise d’abord une condition de fond, qu’est
le non respect de l’égalité des actionnaires, et ensuite une condition de forme
notamment celle concernant l’omission de communiquer le projet de
réduction du capital social aux commissaires aux comptes quarante-cinq
jours au moins avant la réunion de l’assemblée appelée à statuer. Il faut
noter que l’acte uniforme, contrairement à l’art 454 de la loi française de
1966, ne vise pas l’omission d’assurer la publicité de la décision de réduction
du capital au registre du commerce et dans un journal d’annonce légale. Il
faut aussi faire la distinction entre la réduction du capital et l’amortissement
du capital, définit par l’art 651 de l’ausc comme l’opération par laquelle la
société rembourse aux actionnaires tout produit de la liquidation future de
la société. Mais, nous rappelons que l’amortissement n’a pas fait l’objet
d’une protection pénale dans le cadre de la loi uniforme. Mais les infractions
pouvant être commises de la constitution de la société jusqu’à son
fonctionnement, le législateur africain n’a pas manqué de redoubler la
vigilance quant à la disparition des sociétés. Ces infractions feront l’objet de
notre troisième chapitre.
87
voir conceptia Denis-ouinsou : « les sociétés commerciales en droit positif Beninois », in common law et droit
des sociétés d’afrique et d’haiti, rencontre de ciclef, moncton , Canada, 1998,p38
52
(organe délibérant) aux organes de gestion et d’exécution88. C’est pourquoi le
législateur ohada a ressenti la nécessité de poser les bases d’une nouvelle
incrimination jusque là méconnu des droits des pays concernés, notamment
en son art 892, le seul article contenu dans le titre troisième relatif aux
dispositions pénales. Cet article dispose : « Encourent une sanction pénale ,
ceux qui, sciemment, auront empêché un actionnaire ou un associé de
participer à une assemblée générale »
Ces droits extra pécuniaires découlent en effet de l’affectio societatis. Chaque
associé titulaire de parts ou d’actions dans une société compte pour un
associé, quelle que soit sa qualité ou sa fonction dans la société. C’est la
manifestation du principe d’égalité entre les associés, une égalité de droit.
Mais cette égalité est plutôt relative, les associés n’ayant pas les mêmes
nombres de parts ou d’actions. Cependant l’acte uniforme décriminalise
nombres d’actes concernant les assemblées générales. Au total, les associés
ou actionnaires ont le droit de participer à la vie sociale, à la prise des
décisions collectives, à la convocation de l’assemblée, à la tenue de
l’assemblée, l’exercice du droit de vote, et l’accès à l’assemblée. L’acte
uniforme a tout de même visé certaines catégories d’assemblées
(paragraphe1) et leur accès (paragraphe2)
Par l’art 892, le législateur ohada a procédé à une incrimination très ouverte.
Cependant, dans cette incrimination, le législateur n’a pas voulu protéger
tous les intervenants dans la vie de la société. En effet, à la lecture de l’art
892 qui pose les bases de l’incrimination relative aux assemblées, certains
détenteurs de titres n’ont pas été visés. On est en droit de se demander si
cela constitue un oubli de la part du législateur, ou au cas échéant une
négligence car, nul n’accepte d’investir dans une société dans laquelle le
principe d’égalité n’est pas respecté. Indiscutablement, l’art 892 exclut
certaines assemblées notamment les assemblées générales d’obligataires,
ainsi que les assemblées générales de porteurs de parts bénéficiaires ou de
88
voir Yves Guyon, : « droit des affaires », tome1, 10è édition,economica, 1998.
53
fondateurs. En revanche l’art 892 vise nommément les assemblées générales
d’actionnaires(A) et les assemblées générales d’associés(B).
54
-modifier les statuts ;
-autoriser les fusions scissions, transformations et apport partiel d’actif ;
-transfert du siège social ;
-dissoudre par anticipation ou proroger la durée.
les assemblées spéciales quant à elles, n’ont pas connu d’innovation de la
part du législateur . Comme par le passé, elles sont assimilées aux
assemblées générales extraordinaires pour les règles de quorum (1 / 3 sur
1èr convocation, 2è,ou 3è convocation) et de majorité (2/3 des voix
exprimées). ces assemblées réunissent des titulaires d’actions d’une
catégorie déterminées. Exemple les actions de capital, actions de jouissance,
actions de priorité etc…
Elles sont chargées d’approuver ou désapprouver les décisions des
assemblées générales modifiant les droits de leurs membres. Dès lors,
l’importance des assemblées dans la vie de la société anonyme n’est plus à
démontrer et rend nécessaire la présence des actionnaires aux assemblées.
Le terme d’associé est employé ici comme les détenteurs de parts dans les
sociétés autres que les sociétés anonyme. Il s’agit notamment des associés
de la société à responsabilité limitée, la société en nom collectif, et la société
en commandite simple ; rappelons que l’ohada n’a pas prévu la société en
commandite par action.
-les associés de la société à responsabilité limitée participent aux décisions
collectives à travers les assemblées générales qui peuvent être ordinaires ou
extraordinaires.
les assemblées générales ordinaires sont celles ayant pour but de statuer sur
les états financiers de synthèse de l’exercice écoulé, d’autoriser la gérance à
effectuer des opérations subordonnées dans les statuts à l’accord préalable
des associés, de procéder à la nomination et au remplacement des gérants,
l’approbation des conventions . cette assemblée se réunit dans les six mois
de la clôture de l’exercice . Quant aux assemblées générales extraordinaires
des associés, de sarl, elles sont compétentes pour les décisions collectives
55
dites extraordinaires . Aux termes de l’art 357 de l’ausc, les décisions
collectives extraordinaires ont pour but de statuer sur les modifications des
statuts. A ce niveau, l’acte uniforme fait la distinction des règles générales
relatives au vote des associés dans les assemblées générales extraordinaires
et les decisions concernant les modifications de capital.
Quant aux associés de la société en nom collectif, leur participation aux
assemblées est beaucoup plus louable que cela a suscité d’intérêt aux yeux
du législateur . En effet, le principe gouvernant les sociétés en nom collectif,
qui est celui de la responsabilité indéfinie et solidaire des associés, mérite
une intervention du législateur .
Et comme toutes les autres formes de société se situant dans le même
ensemble, les associés participent également par l’intermédiaire des
assemblées générales. Cependant, vue la particularité de ce type de société,
le législateur sanctionne sévèrement l’irrégularité de la convocation afin
d’éviter l’adoption des décisions à l’insu de certains associés. le législateur
frappe même l’assemblée d’une nullité toutes les fois que les règles de
convocation auront été violées. Dans le cadre d’une telle société , la liberté
est donnée aux associés de prendre les décisions soit en assemblée ou par
consultation écrite. Mais cette liberté est limitée par le caractère obligatoire
d’une assemblée toutes les fois qu’un associé fait la demande d’une part, et
d’autre part l’examen des comptes annuels doit être fait au cours d’une
assemblée ; c’est ce qui ressort de l’art 288 de l’ausc « il est tenu chaque
année dans les six mois qui suivent la clôture de l’exercice , une assemblée
générale annuelle au cours de laquelle le rapport de gestion , l’inventaire et
les états financiers de synthèse établis par les gérants sont soumis à
l’approbation de l’assemblée des associés ».
Enfin dans les sociétés en commandites simple, les statuts fixent les
modalités de consultation des associés soit par l’assemblée générale , soit
par la consultation par correspondance(art 302, al2 ausc). Dans cette
société, il y a deux catégories d’associés : les commandités qui sont à l’image
de la société en nom collectif, indéfiniment et solidairement responsables du
passif ; et les commanditaires qui, eux sont interdits de s’immixer dans la
gestion de la société. En définitive, les assemblées générales sont l’organes
56
central de la société. C’est pourquoi le législateur ohada a prévu une
sanction en créant un délit nouveau contre l’entrave à la participation des
actionnaires et associés aux assemblées.
Tout actionnaire , quelle que soit la nature de son action (action de capital,
action d’apport, de jouissance ou de priorité ) et tout associé d’une société à
responsabilité limitée , en nom collectif ou d’une société en commandite
simple , fait partie de l’assemblée générale de la société. Il s’agit d’un droit
fondamental des actionnaires et associés qui se trouve pénalement protégés.
Ainsi, le législateur à travers l’art 892 de l’ausc réprime l’entrave à la
participation aux assemblées. Il s’agit d’un délit nouveau , méconnu par les
législations des Etats membres de l’ohada avant l’avènement de ce droit
communautaire. Le législateur n’a consacré qu’un article à ce domaine. Cela
n’implique pas un tarissement de sa volonté de réprimer les comportements
répréhensibles. En effet, le texte d’incrimination est très ouvert. Ainsi le
57
législateur a procédé à une incrimination de principe et laisser la possibilité
aux législateurs nationaux d’énoncer les differents comportements
blâmables et de prévoir les peines en conséquence. Cependant, la lecture de
l’art 892 laisse indiscutablement à dire qu’il s’applique aux assemblées
générales d’actionnaires et d’associés, car le texte d’incrimination les vise
nomement ; ce qui implique que les assemblées générales d’obligataires ou
de porteurs de parts bénéficiaires ou de fondateurs ne sont pas concernées.
Il faut signaler aussi que l’acte uniforme n’a pas seulement visé les
dirigeants de la société. En effet, l’art 892 laisse entendre «encourent une
sanction pénale, tous ceux qui ,sciemment, auront empêché… ».
Cela veut dire que la vise également toute autre personne , mais sans
préciser la qualité de la personne dans la structure sociale. Ainsi la doctrine
estime que la sanction frappe tous ceux qui ont empêché sciemment un
actionnaire ou un associé de participer à une assemblée générale, soit-il un
mandataire, selon la jurisprudence, le délit est constitué. Selon Jean
Larguier, l’infraction est réalisée même si aucune décision n’a été prise par
l’assemblée car « il est en effet possible que les faits d’entrave aient pour but
de faire obstacle à l’existence du quorum »
58
s’arrête pas à ces infractions que nous venons de voir. Le législateur a
poussé les incriminations dans le domaine de la société, un domaine
compliqué ou la rigueur doit être de mise.
59
ChapitreIII : Les infractions relatives à la disparition des
sociétés commerciales.
107
J. Larguier et Philipe Conte, op cit n°45
60
Section 1 : Les infractions avant la disparition de la société
108
La formule est relative aux chercheurs : « des chercheurs qui cherchent on en trouve, des chercheurs qui
trouvent,on en cherche »
109
voir Filiga Michel Sawadogo, Professeur à l’Université de Ouagadougou, commentaire de l’acte uniforme
portant organisation des procédure collectives d’apurement du passif,code ohada,p811
61
engagements. C’est surtout un aspect à ne pas négliger à cause de son
caractère dissuasif de la punition ainsi que sa contribution à la moralisation
du milieu des affaires. Enfin les procédures collectives doivent permettre la
sauvegarde des entreprises redressables.
Pour sauvegarder tous ces intérêts ci-dessus énumérés, le législateur a
assorti de sanctions pénales certains comportements. Dans cette perspective
sont visés notamment les commerçants personnes physiques, les associés
tenus indifféremment et solidairement des dettes sociales, puis les dirigeants
sociaux, de droit ou de fait ainsi que les dirigeants permanents des
personnes morales dirigeantes.
S’agissant des peines applicables, l’acte uniforme a renvoyé aux législations
nationales de chaque Etat partie. Il s’agit entre autres, d’éviter que les
peines, notamment les amendes en raison des différences de niveau de
développement économiques et de revenus, puissent paraître excessives
dans certains Etats et dérisoires dans d’autres.
L’incrimination retenue concerne, soit la banqueroute (paragraphe1), soit
des infractions connexes à la banqueroute (paragraphe 2).
Paragraphe 1 : La banqueroute
62
l’existence d’un certain nombre de comportements délicieux comme
inéluctable, donc un mal nécessaire, mais dont la sanction ne doit pas être
nécessaire mais dont la sanction ne doit pas être la priorité à recherchée.
A ce propos, le grand commercialiste français, Thaller disait « il faut que la
loi initiale par sa sévérité, afin de contenir les négociants dans la voie de la
prudence et il faut pas qu’elle effraie trop, sans quoi elle cause l’affolement.
Se tenir à égale distance de ces deux extrêmes n’est pas facile110 ».
Il est cependant nécessairement de rappeler l’historique du délit de
banqueroute en question la pratique avait l’habitude de le confondre avec
d’autres notions, notamment la faillite. En effet, les deux termes ont été
assimilés longtemps. Ainsi un auteur du 18ème siècle111 écrivait : «les
banqueroutes simples que l’on connaît sous le nom de faillites … ». Selon
Marie Christine Sardino, les deux termes puisent pareillement leur origine
dans des expressions italiennes nées à l’occasion des échanges commerciaux
entre marchands à l’époque médiévale. Ainsi faillite vient de « faillir » qui
signifie manque et pourtant ne pas respecter ses engagements financiers
alors que la notion devient ambiguë à l’italien comparée au latin fallere qui
dénote une tromperie (induire en erreur), d’où la notion de fraude qui en
résulte provoque un trouble grave dans la vie économique en lésant le
créancier. D’où l’expression latine faillite, se senti, fuggitivi(tous les faillis
deviennent des fuyards en puissance ». A partir du 16ème siècle, la
banqueroute va progressivement requérir son indépendance par rapport à la
faillite sous l’influence d’un notaire Stracha D’Ancêone lors de l’élaboration
de l’ordonnance de 1673 en France instituant une distinction entrez la
banqueroute, crime et la faillite, procédure commerciale. A l’époque, en
l’absence de définition textuelle de la banqueroute, la doctrine s’efforça toute
fois de distinguer entre banqueroutier, frauduleux et débiteur malheureux :
selon notre langue et notre usage pouvons proprement définir notre
banqueroutier celui prudent et avisé en ses affaires sciemment à prix, et
reçu argent sous prétexte de commerce ou autrement sous promesse d’en
rendre profit ou purement et ayant diverti ses effets se dérobe à ses
110
E. Thaller : « des faillites en droit comparé »,LGDJ, Paris 1887, tome1, chapI,p125
111
J.B. Denisart dans : « collection de decisions nouvelles », 7è édition,1771,tome1,p277
63
créanciers, s’absente et ladite ou rend fugitif. ». Et quant aux marchands qui
font perte par cas fortuit, ceux-là qui sont dignes d’aide et commisération ne
doivent être appelés banqueroutiers112. En définitive la banqueroute a fini
par être autonome et constitue une infraction qui peut être considérée
comme la plus populaire des infractions aux affaires à l’instar de toutes les
autres législations, l’OHADA a prévu la banqueroute comme infraction à la
loi dans le cadre des procédures collectives d’apurement du passif.
L’infraction a sa source dans une société en l’état de cessation de paiement
c'est-à-dire, qui est dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible
avec son actif disponible. Dès ce t instant, toute personne physique se lirant
à des actes incriminés commet le délit de banqueroute. Cependant, pour être
punissable, l’infraction suppose des conditions préalables (A) et se divise en
banqueroute simples et banqueroutes frauduleuses (B).
1. La qualité de l’agent
112
voir delit de banqueroute de M. Christine Sordino, litec, 1996, P9
64
A la difficulté qui peut se poser en appréciant la qualité de commerçant, la
jurisprudence l’a entendu dans un sens large, en l’étendant à l’épouse qui a
participé activement au commerce de son mari113 ; mais l’existence d’une
incapacité entre la profession exercée et le commerce n’empêche pas d’être
banqueroutier. C’est le cas de l’avocat ou du notaire, de même qu’une
personne exerçant illégalement la profession de commerçant 114. Cependant
l’incapacité du mineur non émancipé, ou du majeur en tutelle ou en
curatelle empêche toute application de sanctions pénales à l’encontre de
l’auteur.
Quant aux personnes morales, nous rappelons l’acte uniforme n’a pas prévu
la responsabilité pénale des personnes morales. Ainsi, la responsabilité dont
il s’agit ici concerne aux termes de l’article 230 de l’AUPC, « les personnes
physiques dirigeantes de personnes morales assujetties aux procédures
collectives et les personnes physiques représentantes permanentes et
personnes morales dirigeantes des personnes morales ».
Ainsi, à la lumière de cet article, il n’est donc pas nécessaire que la personne
morale soit elle-même commerçante, car le seul exercice d’une activité
économique paraît suffisant. Ainsi, dès lors que l’article 230 de l’AUPC
s’applique aux groupements d’intérêts économiques, la personne morale
peut ne pas être une société.
D’autre part, le même article 230 AUPC précise qu’il peut s’agir de « toute
personne ayant directement ou par personne interposée, administré, géré ou
liquidé la personne la personne morale sous le couvert ou aux lieux et places
de ses représentants légaux ».
Dès lors, il peut s’agir de dirigeants de droit ou de fait.
La loi française de 1985 a donné l’occasion à la jurisprudence qui avait
retenu le délit de banqueroute à l’encontre d’une associé ou société à
responsabilité limitée (SARL) qui « est intervenue directement dans la gestion
de l’entreprise, s’intitulant elle-même dans les effets commerciaux comme
113
cass.crim., 12 octobre 1960,bull,444
114
cass.crim.,2mai 1979,D 1980,IR,184
65
l’un des gérants, et qui se trouvait en raison de sa position prépondérante
cogérante de fait ». 115
C’est à ce point qu’il y’a une discorde entre le droit OHADA et le droit
français en matière de banqueroute. En effet, en France, le délit de
banqueroute suppose l’ouverture d’une procédure collective de redressement
judiciaire ou de liquidation, c'est-à-dire entre la cessation des paiements, il
faut qu’elle soit contactée par le tribunal compétent.
Par contre, l’acte uniforme a érigé en condition du délit de banqueroute,
l’état de cessation de paiement. Dès lors, le constat par une juridiction n’est
pas nécessaire, qu’elle soit commerciale ou civile. Les tribunaux répressifs
sont donc amenés à apprécier dans chaque cas, l’existence même et le
moment de la cessation des paiements ; ce qui n’est pas sans causer des
difficultés à notre sens, car il faut se rappeler que l’acte uniforme a prévu
des sociétés unipersonnelles, dans de telles sociétés, la détermination du
moment de la cessation de paiement peut s’avérer difficile, vu le caractère
fermé de leur gestion.
Dans le cas du droit français en la matière par contre, le juge pénal est lié
par la décision des juges consulaires de paiements et la date de celle-ci, ce
qui n’a pas été rendu facile par le législateur OHADA. Mais même là, la
jurisprudence française a consacré l’autonomie du droit pénal en estimant
que le juge pénal peut retenir une date de cessation de paiement autre que
celle qui a été retenue par le juge commercial ou civil116.
L’acte uniforme a conservé la classification classique de la banqueroute.
115
cass.crim.,23 janvier 1978 ?bull,24
116
cass.crim.,18 novembre 1991,B,415
66
selon le cas : il s’agit de la banqueroute simple (1) et la banqueroute
frauduleuse (2).
1. La banqueroute simple
67
échéances les plus proches. Le législateur n’a pas donné de précision par
rapport à la vente au dessous du cours, d’où sa compréhension nécessite
aux textes relatifs à la distribution et aux prix. Mais en l’absence d’éléments
à notre portée, nous avons fait recours à la loi des finances n° 63-628 du 2
juillet 1963 en France, notamment en son article 1er selon lequel : « la vente
est réalisée à perte si le prix de vente de la marchandise est inférieur à son
prix d’achat effectif »117
Dans une décision, la chambre criminelle de la cour de cassation a précisé
que « le délit ne consiste pas seulement à avoir dans l’intention de retarder la
constatation de la cessation de paiements, vendu des marchandises au-
dessus du cours, mais à avoir dans cette intention, fait des achats en vue
d’une revente au-dessus du cours ».118
L’emploi des moyens ruineux constitue aussi le délit de banqueroute. Il s’agit
d’un emploi en vue de se procurer des fonds.
"Machination, artifice coupable" sont des termes employés pour désigner
l’emploi des moyens ruineux pour se procurer de fond. La notion a suscité
des interrogations chez auteurs et praticiens ; même si la loi (OHADA) ne l’a
pas défini. La définition du petit Larousse parle de procédé qui « provoque
des dépenses excessives ».
Cependant la notion est essentiellement jurisprudentielle. Dans le passé, le
recours à l’emprunt était le dernier sursaut de l’entreprise moribonde et
l’ouverture de procédure collective trop tardive ne peut le sauver. C’est
pourquoi cet ancien cas de banqueroute a été maintenu.
Les moyens ruineux peuvent résulter des opérations de crédit ou circulation
d’effets de complaisance. Par ailleurs ces cas de banqueroute rapprochent la
banqueroute simple et la banqueroute frauduleuse.
2. La banqueroute frauduleuse
Elle est prévue par l’article 229 AUPC. Cet article considère comme coupable
de banqueroute frauduleuse, toute personne physique visée à l’article 227 en
117
voir Marie-Christine Sordino,op cit n°112
118
cass.crim., 12 mars 1974 ,D 1974,p102
68
cas de cessation des paiements. Le législateur vise notamment la personne
qui a « soustrait sa comptabilité ; détourné ou dissipé toute ou partie de son
actif ; s’est frauduleusement reconnue débitrice de sommes qu’elle ne devait
pas, soit dans ses écritures, soit par des actes publics ou des engagements
sous seing privé, soit dans son bilan » ; exercé la profession commerciale
contrairement à une interdiction prévue par les actes uniformes ou par la loi
de chaque Etat partie ; ou qui a payé un créancier au préjudice de la masse
après la cessation de paiements ; ou a stipulé avec un créancier des
avantages particuliers à raison de son vote dans les délibérations de la
masse ou qui a fait avec un créancier un traité particulier duquel il
résulterait pour ce dernier, un avantage à la charge de l’actif du débiteur à
partir du jour de la décision d’ouverture …».
L’alinéa 2 de cet article dispose « c’est également coupable de banqueroute
frauduleuse, toute personne physique visée à l’article 227 AUPC, qui à
l’occasion d’une procédure de règlement judiciaire :
- à de mauvaise foi, présenté ou fait présenter un compte de résultats ou un
bilan ou un état des créances et des dettes, ou un état actif net passif des
privilèges et sûretés, inexact ou incomplet ;
- ou a, sans autorisation du président de la juridiction compétente accompli
un des actes interdits par l’article 11 ci-dessus ».
L’acte uniforme a retenu de nombreux cas de banqueroutes frauduleuses,
contrairement à la loi française de 1985 qui n’a retenu que le détournement
de tout ou partie de l’actif et l’augmentation frauduleuse du passif. En plus
des deux cas, l’acte uniforme a retenu la soustraction de la comptabilité,
l’exercice des fonctions de commerçant malgré l’interdiction, le paiement à
un créancier au préjudice de la masse.
L’acte uniforme va beaucoup loin en incriminant des faits dépénalisés par la
loi française. Ainsi, l’AUPCCAP sanctionne de peines de banqueroute
frauduleuse, toute personne assujettie à une procédure de règlement
judiciaire qui, de mauvaise foi, présente un état financier inexact ou
incomplet. A la lumière de cette étude, nous pouvons conclure que,
l’élément intentionnel du délit de banqueroute n’est pas situé à tous les
niveaux. Ainsi, la mauvaise foi n’est requise que pour la plupart des cas de
69
banqueroute frauduleuse. La jurisprudence a admis que la mauvaise foi
n’était pas nécessaire à la banqueroute , sauf le cas d’emploi de moyens
ruineux qui semble supposer l’intention frauduleuse aux yeux de certains
auteurs.
Le législateur a incriminé aussi des infractions qui sont connexes à la
banqueroute.
Les articles 230 à 239 dressent la liste des infractions qui sont assimilées
aux banqueroutes. Cependant ces délits assimilés répondent à la
classification banqueroute simple et banqueroute frauduleuse.
Ainsi, nous distinguons les délits assimilés à la banqueroute simple(1) et
ceux assimilés à la banqueroute frauduleuse(2).
70
1.Les délits assimilés à la banqueroute simple
Selon l’article 230 AUPC, ces délits sont le fait de dirigeants de société
soumises aux procédures collectives. Il s’agit de tous dirigeants de fait ou de
droit , qui ont administré, géré, ou liquidé la personne morale(article 230
AUPC). On distingue à ce stade, deux catégories de délits, qui ont des
exigences différentes :
La première catégorie requiert la mauvaise foi de l’auteur de l’un des faits
suivants selon l’article 230 :
-La consommation de sommes appartenant à la personne morale en faisant
des opérations fictives ou pur hasard ;
-L’achat en vue de revendre au dessus du cours, ou l’emploi de moyens
ruineux pour se procurer de fonds ;
-Le paiement à un créancier au préjudice de la même ;
-Le fait de prendre des engagements trop importants, pour le compte
d’autrui, sans valeur en échange ; etc.
Bref, il s’agit d’une reprise des cas de banqueroute simple.
La deuxième catégorie quant à elle, reprend l’absence de déclaration de l’état
de cessation des paiements ou l’omission de joindre à la déclaration la liste
des associés avec l’indication de leurs noms et domicile, dans le cas des
sociétés comportant des associés indifféremment et solidairement
responsables des dettes sociales.
S’agissant de ces délits, ils peuvent être commis par deux catégories de
personnes : les dirigeants, et les tiers.
En ce qui concerne les délits commis par les dirigeants, l’article 233 de
l’AUPC reprend exactement pour le compte de dirigeants, les faits
incriminés, prévus à l’article qui vise toute personne à l’exception du
paiement à un créancier, au préjudice de la masse. Donc, ce sont les mêmes
cas de banqueroute frauduleuse qui sont repris comme des délits assimilés
lorsqu’ils sont commis par des dirigeants. L’intérêt de cette distinction, est
71
qu’il y a là une condition préalable à la banqueroute, la qualité de dirigeant
d’une personne morale.
Quant aux délits commis par les tiers, ils sont visés par l’article 240 AUPC
qui punit de peines de banqueroute frauduleuse, les personnes qui
interviennent dans la gestion de la société en difficulté à un titre
indéterminé : les tiers. Il s’agit en fait de toute personne accomplissant un
des actes incriminés à l’article 240 AUPC.
Trois actes sont visés par cet article :
-D’abord, le recel des biens du débiteur. Le législateur sanctionne « les
personnes convaincues d’avoir, dans l’intérêt du débiteur, soustrait, recelé
ou dissimulé tout ou partie de ses biens meubles ou immeubles » ;
- Ensuite, l’article 240 incrimine la supposition de créances. Celle-ci résulte
du fait des personnes convaincus d’avoir frauduleusement produit dans la
procédure collective des créances supposées : soit en leur nom, ou par
interposition ou supposition de personne.
Il n’est pas nécessaire que le coupable ait agi dans l’intérêt du débiteur ou
en accord avec celle-ci.
-Enfin la loi a incriminé le fait pour des personnes qui, de mauvaise foi, ont
détourné ou dissimulé une partie de leurs biens, ou tenté de le faire, alors
qu’elles exerçaient le commerce sous le nom d’autrui ou sous un nom
supposé.
72
prononcer une sanction, alors que les biens du débiteur se trouvent
effectivement détournés ou divertis ; d’autre, l’acte uniforme, de façon
exceptionnelle,, a prévu la peine encourue par les auteurs de ces infractions
car il recommande de façon implicite aux législateurs nationaux d’appliquer
la peine encourue par ceux qui ont commis des infractions au préjudice d’un
incapable.
Les infractions visées peuvent être commises par trois catégories de
personnes. Il y a les infractions commises par les parents où conjoint du
débiteur. L’art 241 incrimine donc le fait de détourner, divertir, ou receler
des effets dépend de l’actif du débiteur en état de cessation des paiements.
Cependant l’article 241 précise que ces actes doivent être accomplis à « l’insu
du débiteur » car l’action en connivence ferait d’eux des complices de
banqueroute.
Il y a ensuite les infractions commises par le syndic. Ces infractions sont
commises par le syndic dans le cadre d’une procédure collective. L’article
243 de l’AUPC incrimine le fait pour tout syndic d’exercer une activité
professionnelle sous le couvert de l’entreprise du débiteur masquant ses
agissements de disposer du crédit ou des biens du débiteur comme les siens
propres, de dissiper les biens de celui-ci. En outre, le syndic qui poursuit
abusivement et de mauvaise foi, soit directement, soit indirectement, une
exploitation déficitaire de l’entreprise du débiteur, ou qui se rend acquéreur
pour son compte directement ou indirectement , des biens du débiteur, fait
l’objet d’une sanction pénale. Il y a enfin les infractions commises par les
créanciers. Les peines prévues pour ces infractions relevant du droit pénal
de chaque Etat partie et sont sanctionnées au même titre que ceux qui ont
commis des infractions au préjudice d’un incapable. Les créanciers visés
sont ceux qui, après cessation de paiement, auront
stipulé avec le débiteur ou avec toute personne, des avantages particuliers,
ou qui met à la charge de l’actif du débiteur un avantage.
La loi française les regroupe en deux conditions, alors l’acte uniforme en fait
deux infractions distingues : la première constituée par la simple stipulation
en raison de son vote dans les délibérations, la seconde réalisée par la
création de traité mettant à la charge de l’actif du débiteur un avantage.
73
Section 2 :Les infractions relatives à la dissolution de la société
74
Matériellement, l’infraction suppose une omission. Cependant son élément
moral est imposé par l’adverbe « sciemment », donc la mauvaise foi du
dirigeant. La cour de cassation française l’a rappelée119.
S’agissant du liquidateur, sa responsabilité peut être engagée dans
plusieurs hypothèses d’inobservation de son obligation d’information. Ainsi,
il encourt une sanction pénale lorsque sciemment,, il n’a pas convoqué, en
fin de liquidation amiable, les associés pour statuer sur le compte définitif de
la liquidation, sur le quitus de sa gestion, et de la décharge de son mandat et
pour constater la clôture de la liquidation(art 902, al 2 de l’acte uniforme).
En cas de liquidation judiciaire, le liquidateur encourt une sanction pénale
prévue par l’article 903, dans quatre cas, mais exige toujours la mauvaise foi
du liquidateur. Il s’ »agit des cas dans lesquels le liquidateur :
- n’a pas, dans les six mois de sa nomination, présenté un rapport sur sa
situation active et passive de la société en liquidation et sur la poursuite des
opérations de liquidation au cours de l’exercice écoulé (art 903, al 1
- n’a pas dans les trois mois de clôture de chaque exercice, établi les états
financiers de synthèse à la vue de l’inventaire et un rapport écrit dans lequel
il rend compte des opérations de liquidation au cours de l’exercice écoulé (art
903, al 2) ;
- n’a pas permis aux associés d’exercer, en période de liquidation leur droit
de communication des documents sociaux dans les mêmes conditions
qu’antérieurement (art903, al3) ;
- n’a pas convoqué les associés au moins une fois par an, pour leur rendre
compte des états financiers de synthèse en cas de continuation de
l’exploitation sociale (art903, al 4).
Il s’agit pour le législateur pénal d’assurer la transparence dans les
opérations de liquidation. A cette fin, les tiers doivent aussi être protégés.
119
cass.crim.,27 avril 1987,bull,167
75
B. La protection de l’information des tiers
76
société et des associés est envisagée par le législateur en cours de liquidation
(A) et après la liquidation (B).
C’est la période de la plus délicate. Trois infractions ont été prévues par le
législateur africain :
La première a été déjà étudiée dans nos précédents chapitres ; c’est l’abus
des biens et du crédit de la société, un usage qu’il savait contraire à l’intérêt
de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne
morale dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement selon
l’article 904, alinéa 1 AUSPC.
Le liquidateur étant pendant ce temps le seul dirigeant de l’entreprise, il doit
assumer les conséquences de ses actes préjudiciables.
La deuxième infraction est assez originale : c’est la cession sans
consentement unanime des associés ou sans autorisation judiciaire de tout
ou partie de l’actif de la société en liquidation. Cette restriction ne concerne
cependant que l’acquéreur ayant eu dans la société, la qualité d’associé, de
commandité, de gérant, d’administrateur d’administration générale ou de
commissaire aux comptes120. Le liquidateur encourait une sanction pénale
s’il cédait un bien de l’entreprise à l’une de ces personnes sans respecter les
conditions prescrites. Encore faut-il qu’il ait été de mauvaise foi, c'est-à-dire
ait su la qualité de l’interlocuteur. Ce qui est assez facile à vérifier.
Il est cependant curieux de constater que le législateur n’ait pas cru devoir
viser dans cette disposition les personnes à l’égard desquelles la cession de
tout ou partie de l’actif social n’est pas soumise à condition, mais plutôt
interdite. Il s’agit des employés du liquidateur, de son conjoint, de ses
ascendants ou descendants de l’article 214 AUPC. A notre sens, l’annulation
de la cession assortie éventuellement des dommages et intérêts devait
s’accompagner dans ce cas plus que dans l’autre, d’une sanction pénale,
telle qu’il a été prévu en cas de banqueroute.
120
cass.crim.,8 novembre 1993, revue sociétés, 1994,p 298
77
La dernière infraction est tirée de l’inobservation par le liquidateur de
l’exigence d’avoir à déposer à un compte ouvert dans une banque au nom de
la société en liquidation, dans le délai de quinze jours à compter de la
décision de répartition, les sommes affectées aux répartitions entre les
créanciers et les associés (article 903, al 5 AUPC). Il ne s’agit plus dans ce
cas de la répartition des biens de l’entreprise, mais plutôt de celle des biens
des associés et des tiers, la répartition ayant abouti à l’individualisation de
la part de chacun.
On s’achemine alors vers la clôture de la liquidation.
78
Deuxième Partie : La répression des infractions par les juridictions
nigériennes
79
Le Benin, le Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique, Comores, Congo, Côte
d’Ivoire, Gabon, Guinée, Guinée Bissau, Guinée Equatoriale, Mali, Niger,
Sénégal, Tchad, Togo, la RDC venait de faire son adhésion en octobre 2004.
Avant l’avènement de l’OHADA, le droit pénal nigérien des affaires était régi
par deux textes les plus importants : le nouveau code de commerce de 1992,
qui dans ses dispositions pénales prévoyait les infractions aux affaires
notamment les sociétés commerciale, et le code pénal (la loi N° 61-27 du 15
Juillet 1961). Néanmoins, d’autres textes d’incrimination existent, mais du
fait qu’ils n’intéressent pas notre étude, nous faisons de leur absence une
économie de temps.
Il s’agit en gros, de textes non unifiés amenant le juge nigérien à parcourir
les législations existantes pour pouvoir appliquer une sanction. C’est dans ce
contexte que le traité OHADA entre en vigueur dans les Etats parties en
général et au Niger en particulier. L’avènement du droit communautaire
aurait pu être une bouffée d’oxygène pour le juge répressif, partagé dans les
textes épars. Mais nous pouvons dire selon l’expression consacrée que « la
montagne a accouché d’une souris », le traité renvoyant aux Etats le soin de
déterminer les sanctions applicables aux infractions d’affaires.
Il faut indiquer qu’à ce jour, la majorité des Etats parties, le Niger compris,
n’ont toujours pas pris les sanctions correspondant aux incriminations
prévues.
S’agissant du Niger, les textes de base appliqués par les juges répressifs sont
les sanctions pénales prévues par le nouveau code de commerce (concernant
les dispositions qui ne sont pas contraires à la loi communautaire), et le
code pénal de 1961, ayant subi quelques adaptations. La compréhension du
renvoi du législateur communautaire nous amène à nous interroger sur le
choix de la compétence nationale à déterminer les sanctions (chapitre I), sur
la méthode de répression des infractions par le juge nigérien (chapitre II), et
enfin la procédure des voies de recours (chapitre III) nécessaire dans chaque
système juridique.
80
Chapitre I : compétence nationale dans la détermination des
sanctions pénales
121
Expression empruntée au Professeur Michel Virally,cours général de droit international
public,rcdi,1983,t.183,p124
122
Portalis, cité par Abdoullah Cissé dans son observation sur le droit pénal des affaires ohada, dans : collection
droit uniforme africain, 2002, bruyllan
81
entreprise. Ainsi, dans ce chapitre ,nous avons envisagé d’étudier les
justifications apportées par le législateur et les auteurs(section1), ainsi que
la réception du droit conventionnel par le droit national(section2).
123
Jacques Bore « la difficile rencontre du droit pénal et du droit communautaire »,Mélanges en l’honneur
d’André vitu, droit pénal contemporain,cujas, 1989,p25-49
82
A .La différence de système pénal des Etats signataires
La principale raison invoquée par l’exposé des motifs sur les sanctions
pénales applicables aux infractions contenues dans les actes uniformes fut
la différence de système pénal des états parties aux traités. Ainsi la
principale préoccupation du législateur nigérien était de prévoir des peines
conformes à son système pénal, donc adapté à ses valeurs et ses réalités,
d’où la confirmation de l’affirmation de Portalis.
Telle fut, en quelque sorte la situation de chacun des pays membres de
l’OHADA. Cependant cette justification n’est pas à l’abri de critique. En effet,
tous les Etats membres ou presque tous, appartiennent à la même tradition
juridique héritée de la France, à l’exception de la Guinée Bissau et la Guinée
Equatoriale. Dès lors, on pouvait procéder par rapprochement de système
pénal pour aboutir à une homogénéité, partielle soit-elle. Ainsi, peut-on
rapprocher les pays de tradition juridique française à une même sanction
pénale, alors que les autres pouvaient envisager la leur qui paraît conforme.
Aussi, une seconde solution est envisageable, il s’agit de la possibilité par
exemple pour les Etats, de mettre en harmonie leur conception philosophico
juridique en vue de mettre en place un dispositif répressif commun tout en
laissant aux juges une marge d’appréciation permettant de moduler les
peines prévues au moment de leur application en fonction des
particularité&s de chaque espèce, ce qui serait « le plus conforme au
mouvement d’harmonisation qu’ils ont enclenché »124
L’OHADA a opté pour un système libéral et c’est d’ailleurs une des raisons
pour lesquelles elle a accordé une certaine liberté aux Etats dans le choix de
leurs systèmes pénaux et conséquemment les sanctions encourues par les
contrevenants à la norme communautaire. Mais cette option libérale risque
124
Au Niger, la cour d’assises se compose de la cour proprement dite, et du jury ; la cour proprement dite
comprend le president et deux conseillers ; le jury est composé de citoyens designés conformement aux
dispositions du code de procédure pénale et appelés jurés.
83
de créer des inégalités qui contreviendront à un principe général de droit,
qu’est l’égalité des justiciables devant les sujétions résultant des peines
appliquées. En effet, la mobilité et le besoin de circulation d’affaires
voudraient que la sanction soit unique pour tous et à l’égard de tous. Ainsi,
en matière d’infractions d’affaires, les amendes sont presque toujours
prononcées. Or, avec le système libéral OHADA, les amendes se
diversifieront en fonction donc du pouvoir d’achat des justiciables, car
soumettre le justiciable gabonais et le justiciable nigérien à une même
amende heurterait le principe de l’égalité de ces deux justiciables.
En outre, il faut préciser que la liberté de choix des peines à une portée
relative. En effet, cette liberté n’est pas absolue. Elle ne signifie pas en
réalité, faculté d’édicter des peines.
Elle s’étend donc comme la latitude de choisir la nature et les quantum des
peines. Ici les peines ne se limitent pas aux classiques peines principales
que sont l’emprisonnement et l’amende. Il existe à côté d’elles, des peines
dites complémentaires et même des peines de sûreté.
Ainsi l’OHADA dans certains cas, prévoit l’obligation ou la faculté pour les
tribunaux internes de prononcer certaines peines complémentaires.
C’est par exemple l’affichage et la publication des décisions de condamnation
au sens de l’article 246 de l’AUPCAP. L’on a aussi justifié l’attribution de la
compétence par des raisons économiques.
La reforme entreprise par les Etats africains dans le cadre était une réforme
non seulement juridique, mais aussi économique, comme le témoignent les
objectifs assignés à la loi communautaire.
EN effet, toutes les activités relatives au droit des affaires ont été régies par
la loi uniforme. Et les sanctions résultant de l’ordre public communautaire
ont été laissées à la discrétion des Etats. Pour ce fait, on a tenté de justifier
l’attribution par des raisons économiques qui tiennent aux disparités des
niveaux de développement économique des Etats (A) et aux coûts de la
justice (B).
84
A. Les disparités des niveaux de développement économique des Etats
Selon l’article 1er du traité OHADA, l’objectif poursuivi par cette institution
est « l’élaboration et l’adoption de règles communes, simples, modernes et
adaptées à la situation de leurs économies ». Cela se signifie que les Etats
parties au traité OHADA, ont conscience qu’ils ne sont pas à un même
niveau de développement. D’où les disparités économiques dont il faudrait
tenir compte dans le projet communautaire.
Cette disparité flagrante est à la base semble-t-il du rattachement des
sanctions aux législateurs nationaux. En effet, il existe une différence
économique très poussée entre les Etats membres. Ainsi, tandis que certains
de ces Etats sont considérés comme le moteur économique, comme la Côte
d’Ivoire ou le Gabon, d’autres par contre subissent le poids de la dette
extérieure et succombent de leur marasme économique, c’est le cas de la
Guinée Bissau ou du Niger, ou encore la Guinée Conakry.
D’autres par contre ont pu prendre de l’avance et ont prévu des législations
similaires à l’OHADA, et ce qui leurs a permis d’être en avance par rapport
aux autre Etats. Le Sénégal constitue un exemple du genre.
Dès lors, dans ces pays, le législateur a voulu permettre à chaque Etat
membre d’organiser la sanction, car la réaction criminelle est fonction des
réalités sociales et du caractère de la gravité des actes ou comportements
répréhensibles dans la société. Ainsi, la peine appliquée à un dirigeant de
société pour une infraction portant sur le capital social ne peut être réprimée
de la même peine selon que les prévenus sont guinéens et gabonais, car à la
suite sanction pénale en matière des affaires, il y a toujours une amende qui
ne peut être fixée au même taux, ce qui ramène aussi à une disparité des
coûts de la justice.
La justice a un coût, un frais qu’il faut payer à chaque fois qu’on la réclame.
En matière civile, ce qui est supporté par les justiciables qui s’adressent à la
justice pour que le juge dise le droit. Mais ici, il s’agit non d’une atteinte à
85
un droit personnel, mais à l’ordre public que les Etats s’engagent à protéger.
D’où il lui revient de supporter les coûts de la justice, car la justice pénale
est un monopole de l’Etat. Cependant les Etats membres ne sont pas tous
riches. C’est pourquoi, selon Abdoullah CISSE, « on pourrait interpréter la
nationalisation de la sanction pénale comme une manière de faire respecter
le droit issu de l’OHADA en fonction de leur capacité financière et
économique à prendre en charge le phénomène criminel ». Cette disparité
flagrante des niveaux de développement des pays membres de l’OHADA
semble être à la base du rattachement des sanctions aux législations
nationales. Cela signifie que les sanctions privatives de liberté ou celles
prononçant les amendes pénales seront fonction de la capacité d’accueil des
prisons et des revenus des prévenus selon le cas, mais également du poids
économique que le prévenu représente pour l’économie nationale, d’où
l’acceptation par certains Etats du « White colar criminal ».
En effet, même la disparité est présente dans les programmes politiques des
Etats, car à titre d’exemple, on ne peut compenser les dépenses budgétaires
allouées au Ministère de la justice en Guinée par rapport au Sénégal, le cas
du Niger ne saurait été cité ici dès que le pays bénéficie actuellement d’un
programme financé par les bailleurs de fonds dans le cadre de la reforme
judiciaire entreprise depuis 2000.
Cette situation de disparité n’est pas sans causer des soucis et inquiétudes
dans la doctrine africaine. En effet, la première peut du fait que, les Etats
risquent de privilégier les sanctions pécuniaires au détriment des sanctions
privatives de liberté, et financeront les programmes de lutte contre la
criminalité, ce qui reviendra un revers de la médaille. La conséquence est la
multiplication des amendes, et par suite de la criminalité.
Cependant il appartient malgré tout aux Etats de définir les sanctions. Alors,
il leur faudrait également maîtriser toutes les conséquences de cette option.
Ils sont certes habilités à prendre les sanctions qu’ils jugent opportunes
selon les objectifs de répression qu’ils se seraient fixés et les moyens à leur
disposition, mais cela peut aussi affecter le système pénal en général car,
tandis que certains Etats recourent à des législations pénales très tolérantes,
d’autres au contraire adoptent des sanctions très sévères.
86
Deux explications peuvent être fournies à l’appui de ces hypothèses.
D’abord, l’un des objectifs de l’OHADA est d’assurer le retour des
investisseurs dans l’espace qu’elle régit, ce qui apparaît comme une
compétition entre Etats. Et pour attirer le maximum d’investisseurs, certains
Etats créeront ce qu’on appelle des « paradis pénaux » avec des législations
trop permissives.
D’autre part, l’OHADA a aussi pour objectif de mettre fin à l’insécurité
juridique et judiciaire dans l’espace OHADA, ce qui conduira certains Etats à
la rigueur dans la sanction. Cependant et selon leur propension à la rigueur
ou à la flexibilité, les Etats choisiront les sanctions devant assurer le respect
de la norme communautaire, qui est corrélativement à l’origine des
disparités de sanctions pénales. Les conséquences sont multiples cependant.
En effet, les pays communément appelés « paradis pénaux », ou « pays
refuges »125 ou encore « forum shopping », seront à l’origine de la mise en
place de « vraies multinationales du crime avec des pays exportateurs et des
pays importateurs de la criminalité ».
C’est ce qui explique le développement de la criminalité transnationale avec
notamment la complexité liée à la décentralisation du pouvoir de décision et
à la dispersion des acteurs.
C’est pourquoi certains auteurs ont pensé que la nécessité de poser des
principes directeurs communautaires s’imposent, car il s’agit là de consacrer
des convergences et rapprocher les divergences par des règles juridiques et
des valeurs communes qui servent de référence.
Le professeur Delmas-MARTY126 une distinction de ces principes généraux
par :
- des « principes directeurs de confluences » inspirés ou imposés par la
France et la Belgique ;
- des principes directeurs de synthèse « qui tendent à concilier des
divergences » de conception. Pour y parvenir, on doit aboutir à une définition
des institutions qui font l’objet de divergence ;
125
Voir l’art 19 du règlement et procédure de la cour commune de justice et d’arbitrage, code commenté
ohada,2è édition, 2002, p46.
126
Voir commentaire de jacqueline lohoues-Oble du traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires, code
ohada, p45
87
- des règles supplétives lorsqu’il s’agit de combler les lacunes constatées.
La consécration de la société anonyme unipersonnelle est un exemple de
règle supplétive, la responsabilité des personnes morales fait l’objet d’attente
certainement. Peut être que ces principes aboutissent à une harmonisation
des sanctions malgré la cohabitation tumultueuse quant à la réception de la
norme communautaire par la loi nationale.
127
Bulletin ohada,n°1, Aout-septembre 2000,p4
88
Paragraphe 1: la technique d’implantation de la norme
communautaire
Avec le développement des relations entre Etats, les modèles extérieurs à un
Etat prennent pour celui-ci une importance primordiale.
Sur le plan technique, le Professeur Jean Pradel distingue deux formes de
rapprochements128: la première très classique est celle de la réception, en
vertu de laquelle, les gouvernants d’un Etat A accueillent, reçoivent le droit
d’un Etat B, et cela sans accord entre les deux Etats. La seconde forme, la
plus moderne, est celle de l’harmonisation entre les droits des divers Etats,
ces Etats mettent en commun certains principes à la suite d’un accord entre
eux. Telle fut la technique pour laquelle a opté le législateur OHADA, car il
s’agit de réduire les différences entre les droits, même si on considère
qu’elles « appauvrissent le domaine du droit pénal comparé », car les
ressemblances vont l’emporter sur les différences.
Ainsi, avec la montée de la criminalité, notamment sous sa forme
internationale, et avec le développement des relations entre les Etats, le
stade de la réception paraît dépassée. Les législateurs ne voulant plus
seulement s’inspirer d’autres expériences pour enrichir leurs droits, ils
envisagent en outre d’établir une certaine uniformisation ou harmonisation
entre leurs droits. Selon le professeur Jean Pradel, « le vieux rêve des
compatriotes et pas seulement des pénalistes serait de parvenir un jour à un
seul droit »129.
En outre, deux formes d’harmonisation peuvent être distinguées.
Il y a d’une part l’harmonisation modérée faite entre Etats signataires d’un
corps de principe, et d’autre part une harmonisation renforcée constituée
par des règles uniformes acceptées par un grand nombre d’Etats dans les
secteurs déterminés.
L’harmonisation des droits, notamment du droit pénal des affaires dans les
Etats membres de l’OHADA ne s’est pas faite sans difficulté. En effet, la
résistance des législations nationales a constitué le plus grand fossé à
franchir. De ce fait, la doctrine reconnaît deux techniques d’implantation du
128
J. Pradel,droit pénal comparé,2è édition,dalloz 2002,p214
129
Jean Pradel, voir op. cit ci-dessus
89
droit communautaire (A) dans lesquelles le juge nigérien a opté pour son
choix (B).
1. La technique de la reproduction :
130
Michel Mahouve, dans le penant n°846, p92
90
2. La technique de l’intégration par référence.
Nous avions dit au départ, que l’éparpillé des textes, fait partie des raisons
de l’archaïsme du droit en vigueur dans les Etats membres de l’OHADA, et
conséquemment l’harmonisation des droits pour créer un environnement
juridique sain.
Ainsi, au Niger, la législation en matière pénale, concernant les activités
économiques était éparpillé à travers des textes divers. Ainsi, en matière de
société, la législation d’incrimination était contenu dans deux textes : le
nouveau code de commerce, livre relatif aux sociétés commerciales, et le
code pénal de 1961.
S’agissant du nouveau code de commerce, il ne convenait que les
incriminations relatives à la constitution des sociétés. Quand au code pénal
131
Michel Mahouve, op cit. penant, p93
91
et s’agissant des infractions aux sociétés, il incriminait l’infraction d’abus
des biens sociaux par l’abus de confiance à l’image de l’ancien droit pénal
français. De même, l’infraction à la mort des sociétés est prise en charge par
le code pénal sous la notion de banqueroute.
Cependant, le problème se pose en ce que, l’acte uniforme est désormais le
droit commun des sociétés dans l’espace OHADA, pour l’heure le défi n’est
pas encore relevé malgré la mise en route de la norme communautaire.
Pour éviter donc un vide dans la répression, le code pénal a subi une
révision, mais sans grande ampleur, car c’est seulement l’infraction d’abus
des biens sociaux qui a été introduit et là, le législateur a opté pour
l’intégration par référence. Dès lors, on peut conclure que quand la reforme
interviendra au Niger, le législateur assurément adoptera cette technique car
les Etats résistent encore à l’introduction d’un droit communautaire qui
risque de leur ôter le seul élément de souveraineté à leur disposition, sauf
qu’ils ont encore la faculté de déterminer les peines applicables. Mais malgré
la résistance des droits nationaux, la supériorité de la norme
communautaire reste affirmée sur plusieurs plans.
92
se trouve perturbé et surtout la compétence de l’organe législatif de l’OHADA
cause problème car le conseil des Ministres est l’organe de régulation.
Cependant, la volonté manifestée par les Etats pour harmoniser leur droit
est à ce pris. Ainsi, la supériorité de la norme communautaire peut être
affirmée sur le plan normatif (A) et sur le plan judiciaire (B).
A. Au plan normatif
93
des normes par les législateurs nationaux. Selon Djibrilla Abarchi132, on peut
considérer qu il y a contrariété « lorsqu’une interdiction, une obligation ou
une permission est consacrée par un acte uniforme sans qu’il en soit ainsi
dans le droit interne et vice versa ».133. La cohabitation pacifique peut
également résulter du silence des actes uniformes sur certaines questions
relatives au droit des affaires. C’est le cas lorsque les législateurs nationaux
restent libres de prescrire des dispositions de droit interne qui leurs
paraissent utiles malgré le lien avec d’autres matières objet d’actes
uniformes. Quoi qu’il en soit, un ordre juridique résultant de la cohabitation
présente l’avantage pour les justiciables de choisir entre la juridiction
communautaire et la juridiction nationale de cassation. Mais l’inconvénient
provient d’incidents anachroniques de procédure liée à la résolution des
problèmes de contrariété. A l’heure actuelle, les tribunaux n’ont pas connu
beaucoup d’affaires en matière pénale, d’où l’absence de décisions
permettant de mettre en lumière la nature des incidents. Parfois, la
cohabitation est conflictuelle.
132
D. Abarchi, Maitre de conférence à la faculté de droit , Université de Niamey(Niger).
133
Du meme auteur : « la supranationalité de l’ohada, revue Burkinabé de droit, n°37,1er septembre 2000.
94
méritent une sanction pénale. Tout fait qui rentrerait dans ses catégories de
punissabilité, au-delà de sa source, serait dès lors de sa juridiction ; d’où
dans la sphère nationale, le droit interne bouche les trous d’impunité laissés
par le droit communautaire. Ainsi, plutôt qu’un conflit, c’est en d’autres
termes l’application du principe de subsidiarité du droit national par rapport
au corpus juris communautaire.
B. Au plan judiciaire
pour éviter aux juridictions nationales leur propre compréhension des actes
uniformes, ou même du traité, l’acte fondamental de l’OHADA a répondu à
ce souci de sauvegarder la logique du système en instituant une cour
commune de justice et d’arbitrage, car un « droit uniforme appelle une
jurisprudence uniforme ». Les compétences de la juridiction communautaire
mettent parfaitement en exigu la spécificité de son caractère supranational
(A). Cette supranationalité qui s’est traduite par la dévolution de certaines
attributions traditionnelles des juridictions supérieures à la juridiction
commune n’est pas sans soulever des difficultés qu’il convient d’examiner
(2).
1. La supranationalité liée à la compétence de la cour
95
juridiction national du fond, elle ne renvoie pas ; elle évoque et statue au
fond. Ses arrêts ont autorité de chose jugée et force exécutoire dans les Etats
parties au même titre que les décisions des juridictions nationales.
Ainsi, les juridictions nationales se trouvent déchargées de leurs
compétences traditionnelles en matière de droit des affaires.
Deux précisions permettent d’appréhender la supranationalité de la norme
communautaire :
-D’une part, les juridictions nationales de cassation lorsqu’elles sont saisies
doivent suspendre l’examen de la question qui leur est soumise si leur
incompétence est soulevé par un plaideur. L’article 16 du traité est assez
explicite à cet égard : « la saisine de la cour commune de justice et
d’arbitrage suspend toute procédure de cassation engagée devant une
juridiction nationale contre la décision attaquée », « une telle procédure ne
peut reprendre qu’après arrêt de la cour commune de justice et d’arbitrage
se déclarant incompétente pour connaître l’affaire ».
-d’autre part, si elles s’abstenaient malgré tout a rendu une décision, celle-ci
serait « nulle et non avenue » si la cour commune venait à les déclarer
incompétentes.
96
Dans ce cas de figure, faut-il décider que le recours en cassation doit
nécessairement être porté devant la cour commune, ou doit-on au nom de la
subsidiarité du droit harmonisé reconnaître la compétence à la juridiction
nationale de cassation ?
Pareillement, on peut s’interroger sur la compétence de la cour commune
lorsqu’une matière est régie à la fois par une loi nationale et un acte
uniforme, dans les termes non contraires.
L’exemple se présente pour les pays disposant d’une législation récente en
matière de droit des affaires. C’est le cas du Niger où le nouveau code de
commerce, spécialement les derniers livres adoptés (livres III et IV) tiennent
largement compte de ce qui n’était à l’époque de leur élaboration que des
projets d’actes uniformes. En pareille hypothèse, les plaideurs disposent
finalement d’une option entre le droit interne sur la base duquel ils peuvent
fonder les moyens et introduire leur recours devant la cour suprême ou le
droit harmonisé qui peut servir d’appui pour justifier la compétence de la
cour commune de justice et d’arbitrage.
Rappelons ici que le traité n’interdit pas aux législateurs nationaux de
légiférer en matière de droit des affaires, il s’oppose seulement à la
contrariété entre les normes de droit interne et celles du droit
communautaire qui restent prépondérants en cas de conflit. Il y a donc
encore à parfaire les règles de compétence entre les juridictions internes de
cassation et la cour commune. Cela peut se faire par des dispositions
clarifiant davantage les solutions qui doivent prévaloir dans les situations
évoquées ici.
C’est donc dans toutes ces difficultés que les législations nationales en
l’occurrence la législation nigérienne organisent la répression des infractions
aux sociétés commerciales.
97
Chapitre II : l’organisation de la répression des infractions en
droit nigérien
134
.Mémoire de maitrise soutenu par Kamaye Mahamadou à l’Université de Niamey sous le thème : « les
infractions à la législation économiqe au Niger, juin 1998
98
procédure pénale au Niger. Le même code réglemente les sanctions
applicables aux délinquants.
Mais, des raisons que nous avons évoquées dans notre introduction
notamment le temps matériel, les problèmes didactiques et le problème
d’uniformité des textes ne nous permettent pas, dans cette partie de notre
analyse, de préciser les peines correspondantes à chaque infraction aux
sociétés. Nous osons élargir cette recherche après la reforme à venir. Nous
nous attellerons à préciser le processus de déclenchement de la procédure
de poursuite des infractions aux sociétés (section 1) et les sanctions prévues
par le législateur nigérien (section2).
Toute infraction à la loi pénale donne naissance contre son auteur à une
action, l’action publique (article 1er du code de procédure pénale). C’est
l’action répressive intentée par le Ministère public au nom de la société
contre le délinquant afin de le faire condamner à une peine tout au moins à
faire constater la culpabilité de la personne poursuivie. Cependant, il y a un
particularisme de la législation économique qui se manifeste au niveau de
l’action publique. Ce particularisme se manifeste dès l’étape préparatoire de
l’exercice de cette action publique, c'est-à-dire dès la recherche et la
99
constatation des infractions (A). La constatation de l’infraction ordonne la
saisine du procureur de la République pour poursuivre (B), mais certains
évènements peuvent éteindre l’action publique (C).
135
Il s’agit notamment : des agents de douane, les ingénieurs des services d’hydrocarbure, les agents assermentés
de la direction des mines, les agents forestiers etc..
100
plaintes et dénonciations ou effectue des constatations d’initiatives. Après
l’ouverture de l’information, les officiers de police judiciaires exécutent les
commissions rogatoires. Au Niger, le service judiciaire est structuré en deux
brigades : la première brigade est appelée brigade criminelle ; la deuxième
brigade est celle que l’on appelle brigade économique.
Elle est chargée de rechercher et constater des infractions plus spécifiques
qui ont un aspect économique. Cependant, bien que spécifique, cette brigade
n’arrive pas à couvrir toutes les infractions à caractère économique. C’est
pourquoi certaines institutions plus spécialisées ont été mises en place.136.
136
Il s’agit de la loi 61-17 du 31mai 1961 sur le regime douanier ; de l’ordonnance n°92-037 du 21 aout 1992 sur
l’organisation de la commercialisation et du transport de bois, L’ordonnance n°92-025 reglementant les prix et la
concurrence
101
La nécessité d’une plainte préalable de la victime répond en matière
économique à des préoccupations différentes selon les cas, mais entraîne
toujours les mêmes conséquences.
En effet, aux termes de l’article 377 du code pénal nigérien, « dans tous les
cas prévus au présent chapitre, le Ministère public ne pourra agir que sur
plainte de la partie lésée ».
Or, le chapitre en question intitulé « violations des règlements relatifs aux
commerce » concerne bon nombre des infractions économiques.
La plainte de l’administration intéressée est souvent requise. Il s’agit des cas
où les infractions sont constatées par des agents autres que ceux de la police
judiciaire. C’est le cas des commissaires aux comptes en matière de société.
En droit comparé, en France par exemple, la plainte préalable de
l’administration est requise dans le cas du contrôle de change en matière
économique(cf loi 2001 sur les régulations économiques).
Dans tous les cas, le Ministère publique ne peut décider une poursuite que
s’il y a une plainte formulée par la personne en l’administration qualifiée.
Cependant, en France la nécessité d’une plainte est parfois requise pour
mettre en mouvement, l’action publique, au Niger, il n’en est pas de même
de la nécessité d’un avis. En effet, au Niger, il n’existe aucun mécanisme si
on écarte le cas de la commission nationale de la moralisation de la vie
publique qui joue un rôle actif en matière pénale. Ainsi, aucun texte général
ou spécial ne commande au procureur de la République de demander
obligatoirement ou facultativement l’avis d’un organisme quelconque,
seulement au cours de la procédure, il peut demander des expertises.
D’ailleurs, il convient de noter que les commissions dans les cas où ils
existent ne sont pas associées aux poursuites, elles ont d’autres rôles. Il est
pourtant souhaitable de voir le législateur nigérien attribuer à de telles
commissions si elles existent, un rôle actif en matière pénale, et là où elles
n’existent pas de les créer et de leur attribuer un rôle. Une fois l’action
publique mise en mouvement, le Ministère public l’exerce, c'est-à-dire fait les
actes nécessaires pour obtenir la prononciation de la peine. Cependant au
cours de l’exercice de l’action publique, certains événements peuvent
provoquer l’extinction de celle-ci.
102
C. L’extinction de l’action publique
137
cass.crim.,27juillet 1993,droit pénal 1994, comm.89
103
principalement celles de droit de commun (A). Cependant, dans certaines cas
des spécificités peuvent être relevés (B).
104
de l’action civile s’effectue normalement par le jugement définitif, après
épuisement des voies de recours.
Cependant, l’action civile peut s’éteindre par certains évènements. Il en est
ainsi du désistement, la transaction entre la victime et l’auteur de
l’infraction ; l’acquiescement (adhésion expresse ou tacite de la décision
judiciaire) ; l’autorité de la chose jugée ; la prescription. Par contre, certains
événements n’atteignent pas l’action civile. Il en est ainsi du décès de
l’auteur, de l’amnistie. si en règle générale c’est le droit commun qui
s’applique en ce qui concerne l’action civile en matière d’infractions
économiques, dans certains cas, cette action civile présente des
particularismes.
1. L’action sociale
105
On peut au contraire, demander, dans une telle situation, qui aura qualité
pour représenter la société, sachant que en droit pénal des sociétés, les
infractions sont le plus souvent recensées parmi les organes dirigeants.
Dans une telle hypothèse, l’action civile peut être exercée au nom de la
société soit par des représentants légaux (un dirigeant le conseil
d’administration, les gérants ou en cas de liquidation par le liquidateur), soit
par les actionnaires s’ils y ont intérêt. C’est ainsi que l’article 84 du nouveau
code de commerce137 (dans ses dispositions pénales toujours en vigueur au
Niger, n’étant pas contraire à l’acte uniforme), en ses alinéas 3 et 4 dispose
que : « outre l’action en réparation du préjudice subi personnellement, les
associés peuvent soit individuellement, soit en se groupant, intenter l’action
sociale en responsabilité contre les gérants. Les demandeurs sont habilités à
poursuivre la réparation de l’entier préjudice subi par la société à laquelle, le
cas échéant, les dommages intérêts sont alloués ».
Quant à l’article 275 du même code dispose en ses alinéas 1 et 2 que « outre
l’action en réparation du préjudice subi personnellement, les actionnaires
peuvent soit individuellement soit en se groupant l’action sociale en
responsabilité contre les administrateurs. S’ils représentent au moins le
vingtième du capital social, les actionnaires peuvent, dans un intérêt
commun, charger à leurs frais, un ou plusieurs d’entre eux de les
représenter, pour tant en demande qu’en défense l’action sociale ». A la
lecture de ces deux textes, il se révèle que les associés pour les sociétés à
responsabilité limitée, et les actionnaires pour les sociétés anonymes ont
donc le choix, lorsqu’ils le désirent, entre exercer l’action sociale
individuellement (action sociale ut singuli) ou se regrouper dans l’intérêt
commun pour exercer cette action. Mais pour les sociétés anonymes, le
vingtième du capital social est exigé par la loi. Outre l’action sociale, le
particularisme de l’action civile se manifeste aussi au niveau de
l’indépendance de la réparation du préjudice.
137
Cass. Crim., 27 juillet 1993, droit pénal 1994, comm.89
106
2. L’indépendance de la réparation du préjudice par rapport à
l’action civile.
138
Ses dispositions non contraires à l’acte uniforme de l’ohada sont toujours en vigueur au Niger
107
Section 2 : L’administration de la sanction en droit pénal nigérien
Aux termes de l’article du 1er du code pénal du Niger, « l’infraction que les
lois punissent de peines de simple police est une contravention ; l’infraction
que les lois punissent d’une peine afflictive et infamante est un crime. ».
A la lecture de cet article, trois catégories de peines se dégagent : les peines
criminelles (1) ; les peines correctionnelles (2), et les peines
contraventionnelles (3).
108
1. Les peines criminelles.
Outre l’article 1er du code pénal, l’article 5 du même code dispose : « les
peines afflictives et infamantes sont :
- la mort ;
- l’emprisonnement à vie ;
- l’emprisonnement de 10 à 30 ans ».
Cependant, depuis la correctionnalisation de la corruption (car avant, la
corruption était considérée comme un crime et punie comme telle). Il n’y a
plus de peines criminelles en matière d’infraction à la législation
économique ; en dehors de quelques délits qui, accompagnés des
circonstances aggravantes peuvent aller à 10 ans d’emprisonnement, c’est
le cas du récel. Mais en matière de droit des sociétés, une telle infraction
n’existe pas dans la législation répressive au Niger. Mais les peines
correctionnelles sont les plus abondantes.
Elles sont les plus fréquentes. Cependant, cela n’est pas seulement dû à la
législation nigérienne, mais surtout à la norme communautaire qui a édicté
les infractions. En effet, toutes les infractions prévues par le législateur
OHADA sont de nature délictuelle eut égard à leurs éléments constitutifs que
nous avons étudiés auparavant. Et la conformité à la norme supérieure
voudra que les législations des Etats membres répriment les infractions sur
le terrain délictuel, car de la qualification dépend la sanction en droit pénal.
Cela dit, pour faire face à ces délits, le code pénal, en son article 6 dispose
que « les peines en matière correctionnelle sont :
- l’emprisonnement d’une durée supérieure à trente jours et inférieure à dix
ans ; sauf cas de récidive ou autres où la loi aura déterminé d’autres
limites ;
- l’amende ;
- l’interdiction à temps de certains droits civils, civiques ou de famille ».
109
En matière d’infraction à caractère économique, la quasi totalité des peines
d’emprisonnement est correctionnelle.
A propos de l’accès aux affaires et aux termes de l’article 36 du nouveau
code de commerce, la violation d’une interdiction est punie d’un
« emprisonnement de trois mois à deux ans… ».
Dans le domaine de la vie des affaires, l’augmentation de capital des sociétés
à responsabilité limitée SARL (article 479 alinéa 2 du livre I du nouveau code
de commerce), l’abus de pouvoir qui existait dans le nouveau code de
commerce en son article 480, mais qui n’a pas été prévu par l’OHADA,
l’exercice irrégulier ou fautif des fonctions de commissaires aux
comptes(article 482 et 484 du nouveau code de commerce), l’inobservation
de délai par le notaire (art 485 du NCC), et l’omission des mentions
obligatoires (article 485 NCC) sont autant d’infractions punies d’une peine
correctionnelle.
Quant à l’échec des affaires, le délit de soustraction d’actif commis par le
liquidateur, la banqueroute et les délits assimilés…sont également punis
d’une peine correctionnelle (article IV nouveau code de commerce). Comme il
est à constater, il ne s’agit donc pas pour nous de donner la liste exhaustive
des infractions qui sont punies de peines correctionnelles, mais plutôt de
donner quelques exemples illustratifs. Outre l’emprisonnement, l’amende
constitue aussi une peine correctionnelle. Ici ils s’agit d’une simple amende
(sans emprisonnement) qui sanctionne certaines infractions. Par exemple à
propos de l’accès aux affaires, certaines infractions relatives aux opérations
de banque, à la création de certains établissements commerciaux sont
sanctionnées par des amendes.
Ainsi, l’article 52, alinéa 1er de la loi N° 90-18 du 6 août 1990 portant
réglementation bancaire dispose que « sera punie d’une amende de
2 000 000 Francs CFA) toute banque ou établissement financier qui aura
contrevenu à l’une des dispositions des articles 18, 27, 30, 40, et 42 ou des
dispositions des articles 44 et 45… ». Il s’agit là d’une sanction dans
l’établissement du certificat du dépositaire prévu par l’acte uniforme.
110
Enfin, comme pour les peines d’emprisonnement ; il ne s’agit pas de donner
là aussi une liste exhaustive des amendes correctionnelles, mais seulement
quelques exemples illustratifs.
111
Ensuite la profession est interdite aux personnes ayant fait l’objet aux
termes de l’article 33 du code précité :
« 1. d’une condamnation définitive à une peine criminelle oui à une peine
d’emprisonnement sans sursis pour faits qualifiés crimes par la loi ;
2. d’une condamnation définitive à six mois d’emprisonnement au moins
sans sursis pour les délits suivants : banqueroute simple ou frauduleuse,
escroquerie, abus de confiance, la propriété intellectuelle, les sociétés
commerciales ou sur les obligations fiscales ».
En somme, l’interdiction vise d’une part, les faillis non réhabilités, et d’autre
part les condamnés pour crimes, certains délits d’honnêteté etc.
En matière bancaire, les dispositions de l’article 15 de la LOI N°90-18 du 6
août 1990 vise à interdire l’exercice de la profession bancaire à certaines
personnes : certains condamnés de droit commun ou pour certains délits
d’honnêteté ; les faillis non réhabilités, les dirigeants de société suspendus
ou démis.
112
La loi n°90-18 du 6 août 1990 punit d’un emprisonnement de 1 à 5 ans et
d’une amende de deux à 5 millions quiconque contreviendrait aux
interdictions édictées à l’article 15.
Toutes ces sanctions quelles soient principales ou qu’il s’agisse d’une
interdiction professionnelle, présentent traditionnellement un caractère
personnel. A côté de ces sanctions personnelles, il existe d’autres qui
présentent un caractère réel, car touchant le délinquant dans son
patrimoine.
A. La confiscation
C’est la mainmise par l’Etat sur un ou plusieurs biens appartenant à un
condamné. La confiscation générale (1) et la confiscation spéciale (2).
1. La confiscation générale.
139
Voir les arts 3et 4 : option pour exercer l’action civile soit en meme temps que l’action publique, soit
séparement.
113
limitée, soit la société anonyme unipersonnelle. Cette possibilité agrandit la
masse des éventuels condamnés notamment les faillis qui, du fait de leur
appartenance à une entreprise personnelle, abusent de la gestion et tombent
sous le coup de la loi pénale.
Le patrimoine confisqué est vendu par les soins de l’administration des
domaines.
Cependant la confiscation risque de porter atteinte au principe de la
personnalité des peines et de se représenter sur d’autres personnes que sur
le condamné. Afin de limiter le plus possible ces effets, le législateur a décidé
que les biens confisqués seraient grevés des dettes du condamné ayant date
certaine, afin que les créanciers n’aient pas à souffrir injustement de la peine
infligée à leur débiteur. A côté de la confiscation générale, il existe des
confiscations spéciales qui portent sur une chose déterminée appartenant au
condamné dont la propriété est transférée à l’Etat.
2. La confiscation spéciale.
114
B. La fermeture d’établissement.
115
Chapitre III : Les voies de recours
116
Section 1 : Les voies de recours dans l’ordre juridique nigérien
117
Paragraphe1 : La compétence des juridictions nationales
118
que les lois punissent de peines correctionnelles est un délit ; l’infraction que
les lois punissent d’une peine afflictive et infamante est un crime ».
En fonction de ce critère, il y a en procédure pénale nigérienne, le tribunal
de simple police, le tribunal correctionnel, la cour d’assises.
Toutes ces juridictions sont soit ordinaires soit spécialisées.
- les juridictions ordinaires : s’agissant de ces juridictions, il en existe deux
catégories prévues par la loi 62-11, mais ayant fait l’objet d’une modification.
Ainsi les justices de paix instituées par la loi 62-11 ont été remplacées par
les délégations judiciaires, et les tribunaux de 1ère instance par des
tribunaux régionaux auxquels sont rattachées des sections détachées,
depuis l’ordonnance n°99-16 du 4 juin 1999, portant modification de la loi
62-11 du 16 mars 1962.
La compétence de la délégation judiciaire en matière pénale reste régie par la
loi 62-11 en son art61. Cet article donne compétence aux délégations
judiciaires pour juger les délits et contraventions de simple police
concurremment avec les tribunaux régionaux. Ces délégations judiciaires
ont également compétence pour procéder à l’information préparatoire sur
tout crime ou délit. Notons que le véritable inconvénient de ces délégations
judiciaires c’est qu’elles statuent à juge unique, ce qui n’est pas sans causer
des problèmes de garanties quant aux jugements qu’elles rendent. En effet,
devant ces juridictions, le magistrat unique assure les fonctions
d’instruction, de poursuite et de jugement. Avec l’avènement du droit
communautaire, le Niger a entrepris des reformes judiciaires qui sont
actuellement en cours avec le concours des partenaires extérieurs. Cette
reforme prévoit justement la refonte de la composition des juridictions et
permettre la mise en œuvre d’une véritable garantie. Quant aux tribunaux
régionaux, ils ont été remplacés les tribunaux de 1ère instance institués par
la loi 62-11.
En matière de compétence, les tribunaux régionaux sont compétents
concurremment avec les délégations judiciaires. Cependant, ces tribunaux
présentent plus de garanties car comprenant un président, un vice-
président, et un ou des juges. Les tribunaux régionaux peuvent être tantôt
juge de 1er degré, tantôt juge d’appel. Dans sa première attribution, le
119
tribunal régional est considéré comme juridiction de droit commun . Dans ce
cas, l’art61 de la loi 62-11 lui est applicable en matière de compétence
pénale. Cet article stipule que « sous réserve des compétences d’exception en
1ère et dernier ressort(cour suprême, cours d’appels, et délégation judiciaires,
cours d’assises), compétences d’exception en 1er ressort(tribunal du travail),
en dehors de ces cas, toutes les affaires sont de la compétence du tribunal
régional en toute matière ».
Ainsi, donc ils sont compétents concurremment avec les délégations
judiciaires en matière de délit et contravention. La deuxième attribution du
tribunal régional fait de lui juge d’appel ; Ainsi, exceptionnellement, le
tribunal régional peut statuer en appel conformément à l’art 67 de la loi 62-
11. Il connaît surtout en appel les décisions rendues par les délégations
judiciaires.
-les juridictions spécialisées : il s’agit notamment en matière pénale , de la
cour d’assises. C’est elle qui correspond à la troisième classification opérée
par l’art1er du code pénal nigérien. Conformément au code de procédure
pénale, il est tenu au niveau de chaque tribunal régional des assises pour
juger les affaires instruites dans le ressort de ce tribunal. Aux termes de l’art
223 du code de procédure pénale, « la cour d’assises a plénitude de
juridiction pour juger les prévenus renvoyés devant elle par l’arrêt de mise
en accusation… ».
Cependant, la particularité de cette cour, ce que les décisions qu’elle rend ne
sont pas susceptibles d’appel.
Il s’agit des cours d’appel. La loi n°62-11 n’a institué qu’une seule cour
d’appel au Niger, celle de Niamey. Cependant, depuis l’ordonnance n°93-05
du 15 septembre 1993, qui a modifié l’art 39 de la loi 62-11, il ya deux cours
d’appel au Niger : la cour d’appel de Niamey, dont le ressort s’étend aux
regions de Tillabéry, Dosso, Tahoua, et la communauté urbaine de Niamey.
Celle de Zinder, s’étend aux régions de Zinder, Maradi, Diffa, et Agadez ;
120
En matière pénale, la cour d’appel peut siéger en chambre correctionnelle, et
en chambre d’accusation ; Ce sont essentiellement des juridictions d’appel
sur :
-les décisions rendues par les délégations judiciaires ;
-les décisions rendues en 1er ressort par les tribunaux régionaux.
Les cours d’appel connaissent également les appels contre les décisions du
juge d’instruction par le canal de la chambre d’accusation.
121
son accord (art 19 du règlement ccja) ; La cour commune a trois
attributions : d’abord consultative, ensuite juridictionnelle, et enfin en
matière d’arbitrage.
S’agissant de ses attributions juridictionnelles, notons que la cour se
prononce sur les décisions rendues en dernier ressort en application des
actes uniformes. Cependant seules les décisions appliquant des sanctions
pénales échappent à la cour . Les pourvois sont portés devant elle soit
directement par l’une des parties à l’instance140, soit, la juridiction nationale
saisie des questions mettant en cause l’application des actes uniformes. De
même, l’art 18, al1 prévoit que « toute partie qui après avoir soulevé
l’incompétence de la juridiction nationale statuant en cassation, estime que
cette juridiction a méconnu la compétence de la cour, peut saisir cette
dernière dans le délai de 2mois à compter de la notification de la décision ».
La particularité de cette cour, ce qu’elle ne fait pas de renvoi quand elle est
saisie ; Elle examine de ce fait le fond conformément à la loi nationale. Ainsi,
ses arrêts ont l’autorité de la chose jugée et la force exécutoire, et reçoivent
une exécution forcée dans les mêmes conditions que les décisions qui
émanent des juridictions nationales ; Mais la pratique des voies de recours
va ressortir la hiérarchie.
L’étude de cette pratique des voies de recours nous amené à opérer une
hiérarchisation des juridictions pénales au Niger. Ainsi, en matière pénale,
comme nous l’avons dit ci-dessus, les délégations judiciaires sont
compétentes en cas de délits et contraventions concurremment avec le
tribunal régional. Le code de procédure pénale du Niger a prévu tout comme
le droit français, les voies de recours suivantes : l’appel, l’opposition, et les
pourvois. S’agissant de l’appel, deux juridictions reçoivent les appels en
matière pénale : la cour d’appel de Niamey et celle de Zinder . Quant aux
décisions, la cour d’appel est saisie en cas de délit ou de contravention ayant
140
Voir M. Delmas Marty, droit pénal des affaires, tome 1, puf, 1990, p302
122
fait l’objet d’un jugement devant la délégation judiciaire ou le tribunal
régional ou sa section. Le délai d’appel est de dix jours à compter du
prononcé du jugement. Quant aux crimes, ils sont de la compétence de la
cour d’assises. Cependant, il faut signaler qu’en procédure pénale
nigérienne, les décisions rendues par la cour d’assises ne sont pas
susceptibles d’appel, ce qui constitue une insécurité juridique à notre avis
pour les justiciables . Mais certains auteurs avaient avancé la raison que la
décision de la cour d’assises doit être considérée comme une décision du
peuple à cause de sa composition141. Outre l’appel, il y a l’opposition qui
concerne aussi les délits et contraventions, ainsi que les crimes. Cette voie
de recours est exercée généralement devant le tribunal ayant rendu le
jugement car il s’agit d’un jugement au cours duquel le condamné n’a pas
été à même de présenter ses moyens de défense suite à son absence au
procès. Il y a devant la cour suprême, notamment la chambre judiciaire, le
pourvoi en matière pénale. La cour suprême reçoit les pourvois formés
contre les décisions rendues par les délégations judiciaires et les tribunaux
régionaux, ainsi que celles rendues par les cours d’appel. Il faut ajouter que
les décisions rendues par la cours d’assises sont également susceptibles de
pourvoi devant la cour suprême. Il existe deux sortes de pourvois : le pourvoi
dans l’intérêt de la loi et le pourvoi dans l’intérêt des parties. En matière de
droit pénal des affaires, le 1er répond au souci de moralisation de la vie des
affaires qu’a entrepris l’ohada dans ses dispositions pénales relatives aux
sociétés commerciales ; le second quant à lui répond au but de protection
des épargnants, des associés, des fournisseurs, et même des tiers de la
société, mais aussi de la société elle-même . La cour suprême n’est pas un
troisième degré de juridiction, elle statue sur la conformité au droit et
renvoie le fond du litige aux juridictions. Il existe cependant une autre
juridiction de cassation : la cour commune de justice et d’arbitrage dont
l’examen de sa fonction juridictionnelle va nous édifier d’avantage.
141
voir mémoire de maitrise en droit privé que nous avons soutenu sous le thème « la contribution des voies de
recours au renforcement ces droits de la defense dans le procès pénal au Niger », Université de Niamey,
novembre 2002.
123
Paragraphe 2 : la fonction juridictionnelle de la cour commune de
justice
124
A.la saisine de la cour commune de justice et d’arbitrage :
143
Au Niger, la cour d’assise se compose de la cour proprement dite, et du jury(composé de citoyens nigériens
125
après l’entrée en vigueur des actes uniformes, la cour commune de justice et
d’arbitrage a connu 72 affaires ; Elle en a rendu 24 arrêts et 6 ordonnances.
Certains auteurs ont considéré cela comme un exploit car « les pourvois en
cassation n’ont véritablement commencé à parvenir à la cour qu’à partir de
2001 ». Il faut ajouter en outre que l’installation de la cour commune de
justice dans ses nouveaux locaux ne s’est faite que seulement en 2001.
Cependant, même parmi les décisions rendues par la cour commune,
nombreux sont les arrêts d’irrecevabilité. Et cela parce que les pourvois ont
le plus souvent été formés hors délais, ou parfois par la non-production de
pièces exigées, ou encore pour non respect des voies de recours
préalables143. La résistance des juridictions nationales, notamment les cours
suprêmes, a amené la cour commune de justice à toujours rappeler sa
compétence. C’est le cas dans lequel par exemple la cour « réaffirme que
l’acte uniforme sur l’arbitrage ne pouvait être applicable à l’instance arbitrale
du fait de l’antériorité de celle-ci ; en d’autres termes, que le pourvoi porte
sur un arrêt ou une sentence arbitrale, l’instance qui a conduit à cette
décision doit avoir commencé après la mise en application de l’acte uniforme
invoqué »144. Toutefois, lorsqu’il s’agit de décision nationale se rapportant à
des sanctions pénales, la cour commune de justice et d’arbitrage n’est
compétente, ce qui constitue une inefficacité dans l’harmonisation. La
particularité de cette cour, ce que l’art 14 in fine du traité donne à la cour
une compétence plus étendue que les juridictions de cassation nationales.
En effet, selon cet article, « …en cas de cassation, elle évoque et statue sur le
fond ».
On note cependant ici et là une résistance à l’acceptation de la ccja comme
unique juridiction de cassation dans les matières couvertes par le droit
ohada. Ainsi en cas de cassation, la ccja évoque l’affaire. Il en résulte deux
conséquences : la cour commune de justice est alors un troisième degré de
juridiction ; ensuite elle statue sans renvoi. Mais la règle présente
l’avantage « de faire gagner du temps et d’éviter les divergences de solutions
143
voir l’art 19 du reglement et procédure de la cour commune de justice et d’arbitrage,code commenté ohada,
2002, p46
144
voir commentaire de Jacqueline Lohoues-Oble du traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires, code
ohada, p45
126
qui proviendraient des différentes cours d’appel des Etats et le risque d’un
deuxième pourvoi devant la cour commune ».
Cet exposé sur la fonction juridictionnelle n’est pas anodin. En effet, il nous
permettra de mettre en lumière l’importance que joue la cour commune de
justice et d’arbitrage dans l’harmonisation du droit des affaires dans l’espace
ohada. Toutefois, en matière pénale, la compétence des juridictions
nationales reste exclusive.
145
voir commentaire de Jacqueline Lohoues-Oble du traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires, code
ohada, p45
127
répressive n’a été publiées sur le site ohada qui constitue notre source
d’information et de recherche. Quoi qu’il en soit, les juridictions nationales
répressives ont une compétence exclusive en matière pénale. Il est donc
nécessaire d’essayer de voir ce qui fait le fondement de l’incompétence de la
cour commune de justice et d’arbitrage(paragraphe 1), avant d’ouvrir un
débat sur d’éventuel recours en droit pénal des affaires ohada devant la
ccja(paragraphe 2).
146
voir commentaire de Jacqueline Lohoues-Oble du traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires, code
ohada, p45
128
actes uniformes , exposée par le professeur Joseph Issa Sayegh147. La
nécessité était donc sentie pour disposer en droit interne, d’un arsenal de
sanctions pénales pour assurer la répression de ces infractions. La méthode,
telle que décrite par le professeur Issa-Sayegh est la suivante : Il faut relever
toutes les dispositions du droit uniforme définissant des infractions pénales
et rechercher, en droit interne, celle qui peuvent leur correspondre par leur
identité(identité des éléments constitutifs) ou par leur similitude
(ressemblance des éléments constitutifs).
Ainsi, lorsque l’identité des infractions du droit interne et du droit uniforme
est avérée, la substitution(à l’identique) des éléments constitutifs de
l’infraction du droit uniforme à ceux du droit interne autorise l’adoption de
sanction de droit interne . Cependant, il faut rechercher les fondements de
l’incompétence de la cour commune de justice et d’arbitrage non seulement
de l’absence de normes de sanctions ohada(A), mais aussi du caractère
national des peines applicables(B) .
147
voir Réné Degni Ségui « codification et uniformisation du droit », encyclopédie juridique de l’afrique,
tome1,p453
129
B. Le caractère national des peines applicables en droit pénal des
sociétés ohada
148
voir P. Paul-Gerard, Anoukaha F, Toukam J6N :document du programme de formation en ligne avec le
soutien du fond francophone des inforoutes, Niamey, du 1er fevrier au 5Avril 2004.
130
les décisions rendues par les juridictions d’appel des Etats parties dans
toutes les affaires soulevant des questions relatives à l’application des actes
uniformes et des règlements prévus au présent traité à l’exception bien
entendu des décisions appliquant des sanctions pénales. Dans tous les cas,
« les divers arrêts soulevant la compétence de la cour commune de justice et
d’arbitrage ou ayant amené la cour à se déclarer incompétente constituent
un volume important du contentieux »149. Certains des arrêts expriment des
cas d’irrécevabilité150, tandis que d’autres soulèvent des cas
d’incompétence151. S’agissant de ce dernier cas, la ccja rappelle « qu’elle ne
peut être saisie d’un recours contre une décision rendue par une juridiction
nationale statuant en cassation, en application de l’art 18 du traité ohada
qu’à la condition que l’incompétence de ladite juridiction ait été au préalable
soulevée devant celle-ci à défaut , le recours doit être déclaré irrecevable ».
La question soulève cependant un débat sur d’éventuel recours à la ccja en
droit pénal des affaires ohada. La question se pose notamment lorsqu’il peut
arriver que le litige porte à la fois sur des questions de droit uniforme et de
droit interne, car pour certains, « la logique voudra que l’on rende à la ccja
ce qui lui appartient et à la juridiction nationale ce qui lui revient ».
131
commentaires. En effet, d’un premier point de vue, on remarque que le traité
a maintenu la compétence des juridictions nationales du fond pour
connaître les litiges relatifs aux actes uniformes en première instance et en
appel. A ce niveau, comme l’a fait remarquer Jacqueline Lohoues-Oblé, « de
nombreuses décisions émanent de ces juridictions nationales qui font dans
la plupart du temps une bonne application des dispositions du traité et des
actes uniformes »152. D’autre part, la compétence de la cour commune de
justice et d’arbitrage se trouve posée. Ainsi, elle se prononce sur les affaires
concernant l’application des actes uniformes et des règlements. On note
cependant une résistance des juridictions nationales, notamment les cours
suprêmes à l’acceptation de la cour commune comme l’unique juridiction
dans les matières régies par le droit communautaire. Ce qu’il faut noter, et
qui attire l’attention, c’est l’exclusion pure et simple des décisions appliquant
des sanctions pénales de la compétence de la cour commune de justice et
d’arbitrage. Dès lors, les juridictions de cassation nationales conservent leur
souveraineté. Cependant, le véritable débat soulevé par cette incompétence
de la cour commune de justice et d’arbitrage concerne l’application des actes
uniformes qui prévoient des incriminations. Dès lors, il faut se poser la
question de savoir s’il n’y a pas de contradiction ou de contrariété dans la
manière d’appréhender le droit pénal des affaires ohada ? En effet, le
législateur a du se baser sur le fait que les sanctions sont du domaine des
législateurs nationaux. Mais, le fait d’ériger la compétence de la cour
commune de justice et d’arbitrage en une compétence basée sur l’application
des actes uniformes nous amene à nous poser des questions sur les
problèmes de qualification en matière pénale(A) et d’envisager une
collaboration entre la cour commune de justice et d’arbitrage et les
juridictions de cassation nationales(B).
Il est vrai que le traité ohada d’emblée a renvoyé aux législateurs nationaux
le soin d’édicter des sanctions pour faire face aux infractions. Ce qui du
152
voir arret ccja n°004/2001 du 11 octobre 2001 et CCJA n° 006/2001 du 11octobre 2001
132
coup ôte la cour commune de justice de sa compétence en matière pénale.
Cependant, cette position peut paraître paradoxale en matière pénale car il y
a là une dissociation de l’incrimination et de la répression. Or, en cette
matière pour réprimer une infraction, il faut que celle-ci soit qualifiée. La
qualification est la méthode par laquelle le juge recherche les éléments
constitutifs pour caractériser une infraction. Cela pose des problèmes en
droit ohada, car les juges nationaux sont appelés à prononcer des sanctions
pénales contre une infraction qui est prévue pas par la loi nationale, mais
par la loi communautaire ; ce qui rend la tache plus difficile. En effet, le droit
pénal ohada s’il n’a pas pris en compte certaines infractions existantes dans
certains droits nationaux, a tout de même incriminé certains comportements
qui ne sont pas connus par ces droits. Dès lors, le juge national se heurte à
des infractions dont la qualification n’est pas certaine. C’est pourquoi, il est
permis de penser que la compétence pourrait être invoquée s’il s’agit de
sanctions pénales relatives au droit pénal des affaires ohada. Cette position
paraît en tout cas conforme aux dispositions du traité, notamment son
pouvoir de contrôle et de sanction. Il faut souligner aussi que l’art 14 en son
al 2, que nous cité, nous permet de soutenir que les incriminations prévues
par l’ohada en ce qui concerne les sociétés commerciales se situent dans la
partie trois de l’acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et
groupement d’intérêt économique. C’est en tout cas le texte sur la base de
laquelle les Etats parties assurent la répression, car selon l’adage
pénaliste, « pas de délit sans texte ». D’ailleurs le processus de regroupement
ayant donné naissance à l’ohada n’est pas loin de celui de la communauté
européenne. Et, comme l’a indiqué Mr Timmermans, « en l’absence de
mécanisme de sanction propre au droit communautaire, au sens d’un
appareil de recherche et de répression des infractions, la communauté
dépend à quelques exceptions près, des systèmes juridiques nationaux pour
assurer le respect du droit communautaire dans les Etats membres »153. ce
même auteur ajoute que « l’inefficacité des systèmes nationaux dans la lutte
contre les opérations frauduleuses transfrontalières laisse à désirer ; d’ou la
nécessité d’une initiative communautaire… ».
153
Jacqueline Lohoues-Oble, in « commentaire du traité de l’ohada » code ohada, 2002,p27
133
C’est pourquoi, l’art 172 du traité CEE a fait l’objet d’une interprétation par
les auteurs en vue d’attribuer une compétence à la cjce en matière pénale.
L’art 172 a été interprété dans ses dispositions suivantes : « les règlements
établis par le conseil en vertu des dispositions du présent traité peuvent
attribuer à la cour de justice une compétence de pleine juridiction en ce qui
concerne les sanctions prévues dans ces règlements ». cette compétence a
été surtout confirmée à travers un des arrêts de la cour les plus célèbres :
l’arrêt rendu le 27 octobre 1992 concernant la politique agricole commune.
A la lumière de tout ce qui vient d’être développé, nous pensons que cette
compétence doit être étendue à la cour commune de justice et d’arbitrage
afin de rendre effective l’application des actes uniformes dans leur
intégralité. Bien entendu, certains peuvent penser que cela entraînerait une
lenteur dans la procédure. Cependant en vertu de son pouvoir d’évocation,
l’attribution de la compétence ne serait pas source de lenteur ; Il suffirait
que les plaideurs fournissent les documents de base sur les sanctions
correspondantes aux infractions, ce qui établirait un rapport de
collaboration entre la ccja et les juridictions nationales
134
procédure peut paraître longue, mais permet au moins à la ccja de jouer son
rôle d’unification des droits.
135
Conclusion Générale
136
Abdoullah Cissé en qui nous devons beaucoup de nos sources d’information.
A la date d’aujourd’hui, aucun arrêt rendu en matière de droit pénal des
affaires ohada n’a été publié sur le site ohada qui constitue pourtant la
source d’information principale. Nous ne pensons pas avoir gagné le pari,
mais nous espérons conduire nos recherches à terme pour que ce vide
juridique soit comblé et que désormais on commence à sortir le droit pénal
des affaires ohada dans cette diversité d’application par les Etats. La
solution n’est pas aisée à trouver, mais nous pensons que la haute
juridiction communautaire qui doit faire office d’unificateur du droit, impose
des limites dans l’application des sanctions pénales. Nous espérons qu’un
jour la véritable unification verra le jour dans cet espace.
137
Bibliographie :
I. Ouvrages Généraux
7. Guyon Yves ,Droit des affaires, tome1, 11è édition, Economica, 2001.
8. Larguier Jean Droit Pénal des Affaires, 11è édition, A. Colin, 2004.
138
12. Robert Jacques-Henri et Haritini , Traité de droit pénal des Affaires, PUF,
collection droit fondamental, 2004.
14. Veron Michel , Droit Pénal des affaires, 5è édition, A. Colin, 2004.
A.Thèses
1. Adido Roch , Essai sur l’application du droit en Afrique : le cas de
l’Ohada, aspect sociologiques et juridiques au vu du passé et du présent,
université de Perpignan, 2000 .
B. Mémoires
1. Morsad Adil: la respon,sabilité pénale des dirigeants de la société
anonyme, université de Perpignan, 2001.
2.Aissata Kane-Diallo, Intégration économique en Afrique francophone ,
l’exemple de l’Ohada, Université de Perpignan, septembre 1996 .
139
III. Législation
1. Codes :
a.textes internes
b.textes communautaires
-Acte Uniforme portant droit des sociétés commerciales et GIE, entré en
vigueur le 1er janvier 1998 ;
140
-Acte uniforme relatif aux procédures collectives d’apurement du passif entré
en vigueur le 1er janvier 1999.
2.Jurisprudence
141
IIIII. Sites Internet
-w w w.ohada.com
-w w w. ohadalegis.com
-w w w.jurisint.org /pub/ohada/ohada.html
-w w w.juriscope.org
-w w w.africaeducation.org/odl/default.htm
-w w w.afdb.org
-w w w.bceao.int
-w w w .boad.org
-w w w .nepad.org
-w w w .oapi.wipo.net
-w w w .iblj.com
-w w w .uemoa.int
-w w w .unidroit.org
142
table des matières
Introduction Générale..................................................................................................1
143
A.L’obstacle au contrôle : ..............................................................33
1.L’obstacle à la désignation ou à la convocation .............................33
2- L’obstacle aux vérifications ou le refus de communiquer................34
B. le refus de contrôle ...................................................................35
1.Les informations mensongères....................................................36
2.La non-revelation des faits délictueux...........................................36
144
1.Les délits assimilés à la banqueroute simple .................................71
2. Les délits assimilés à la banqueroute frauduleuse .........................71
B. Les autres infractions................................................................72
145
1. La supranationalité liée à la compétence de la cour .......................95
2. La problématique du transfert de compétence à la cour commune de
justice et d’arbitrage .....................................................................96
146
A.la saisine de la cour commune de justice et d’arbitrage :...............125
B. l’exercice de la fonction juridictionnelle de la ccja : .....................125
147