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DES AFFAIRES
PRESENTATION DE L’ORATEUR
Notre introduction comporte 4 points à savoir : La définition des concepts clés, les
sources de référence, le domaine du droit des Affaires et le plan sommaire.
L’article 2 du traité de Port Louis indique que le droit des affaires comprend les
règles relatives au droit des sociétés et au statut juridique du commerçant, aux
contrats commerciaux, au recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies
d'exécution, au droit de l'arbitrage, au droit comptable, au droit de la vente et des
transports, etc.
A cela, on peut ajouter d’autres matières qui ne sont pas organisées par le droit
OHADA notamment le droit de la concurrence, la règlementation sur les prix.
D. Plan du module
Comme nous l’avons énoncé, le droit des affaires regorge plusieurs branches mais nous allons nous limiter
aux principales, les plus fondamentales. Mais avant de les aborder, nous devons placer un mot sur l’aperçu
général de l’OHADA comme socle actuel du droit des affaires en RDC. Ainsi nous verrons :
A. De la création
Parmi les domaines que le droit régit figure l'économie, qui regroupe plusieurs
activités telles que la production, la distribution, l'échange et la consommation de
biens et services. C'est ainsi que chaque pays, notamment la République
Démocratique du Congo (RDC), a édicté des règles spéciales pour régir cette activité,
donnant ainsi naissance au droit commercial. Ces règles contemporaines, dont la
plupart en RDC sont des vestiges de la colonisation belge, n'ont pas connu de
réforme majeure jusqu'à 2012, année à laquelle la RDC a déposé ses instruments de ratification
du traité OHADA ouvrant par conséquent son adhésion à l'Organisation pour l'Harmonisation en
Afrique du Droit des Affaires, OHADA en sigle.
L’OHADA est l’une des expériences d’intégration juridique les plus réussies de la fin du 20 ème
siècle. Créée par le traité de Port Louis du 17 octobre 2008 à Québec, l’OHADA est une
organisation internationale africaine dotée d’une personnalité juridique entre les pays qui en sont
membres.
Elle regroupe aujourd’hui 17 Etats et compte à son actif 10 actes uniformes déjà entrés en
vigueur.
B. De l’objectif
La Constitution du 18 Février 2006 (telle que modifiée à ce jour par la loi du 20 Janvier 2011 portant
révision de certains articles), étant la loi fondamentale du pays, constitue la première source
nationale du droit commercial. Elle fournit les principes généraux qui sous-tendent les règles du droit
commercial.
Il s'agit, notamment, du Titre II, qui porte sur les droits humains (notamment les droits
économiques), les libertés fondamentales et les devoirs du citoyen et de l’État. Nous avons le
principe de la non-discrimination (article 13) et celui du droit à l'initiative privée (article 35), qui se
rapportent directement au principe de la liberté du commerce et de l'industrie qui est au centre du
droit commercial. L'alinéa 2 de l'article 35 de la Constitution constitue aussi une règle pure du droit
commercial, dans la mesure où il prévoit que « l’État encourage l’exercice du petit commerce par les
congolais ».
B. Les textes juridiques applicables
En effet, l'adhésion de la RDC à l'OHADA le 13 Juillet 2012 a permis l'entrée en vigueur du droit
OHADA dans notre pays depuis le 12 Septembre 2012,50 toutes les règles - notamment celles
contenues dans les différents Actes Uniformes- devenant directement et obligatoirement applicables
sur toute l'étendue du territoire, abrogeant ainsi toutes dispositions nationales portant sur la même
matière qui leur sont contraires.
Cependant, toutes les dispositions du droit national qui ne sont pas contraires au droit OHADA
continuent à s'appliquer, ce qui fait dire à certains auteurs que le droit national devient dans ce cas un
droit supplétif, étant donné qu'il peut suppléer aux carences du droit OHADA.
Dans le cas d’espèce, les règles applicables en matière commerciale proviennent essentiellement de
l’Acte Uniforme du 17 Avril 1997 portant sur le Droit Commercial Général, tel que révisé le 15
Décembre 2010.
C. Les actes de commerce
Il convient de noter que l'AUDCG distingue deux types d'actes de commerce, à savoir les actes de
commerce par nature et les actes de commerce par la forme.
Il définit l'acte de commerce par nature comme étant « celui par lequel une personne s'entremet dans
la circulation des biens qu'elle produit ou achète ou par lequel elle fournit des prestations de service
avec l'intention d'en tirer un profit pécuniaire ». Il en donne quelques exemples concrets en ajoutant
« ont, notamment, le caractère d'actes de commerce par nature :
L'achat de biens meubles ou immeubles, en vue de leur revente ;
Les opérations de banque, de bourse, de change, de courtage, d'assurance et de transit ;
Les contrats entre commerçants pour les besoins de leur commerce ;
L'exploitation industrielle des mines, carrières et de tout gisement de ressources naturelles ;
Les opérations de location de meubles ;
Les opérations de manufacture, de transport et de télécommunication ;
Les opérations des intermédiaires de commerce, telles que la commission, le courtage, l'agence,
ainsi que les opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription, la venter ou la location
d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou de parts de société commerciale ou
immobilière ;
Les actes effectués par les sociétés commerciales.
Par contre, il considère qu'« ont notamment le caractère d'acte de commerce, par leur forme, la lettre
de change, le billet à ordre et le warrant »
C’est donc l’accomplissement de ces actes à titre professionnel qui permet d’avoir le statut de
commerçant et de l’entreprise commerciale. L'entreprise commerciale s'entend, en économie, comme
étant une entité économique et juridique dotée d'une autonomie de décision, qui produit des biens et
ou des services marchands à partir de facteurs de production. Il s’agit des sociétés commerciales que
nous verrons plus loin.
D. Les conditions d’exercice du commerce et d’acquisition de la qualité commerciale
L'article 2 de l'AUDCG définit le commerçant comme étant « celui qui fait de l'accomplissement
d'actes de commerce par nature sa profession ».
A côté de la liberté de commerce que nous avons identifiée dans le choix du mot « celui » utilisé par
le législateur OHADA dans l'article 2 de l'AUDCG, il faudrait aussi relever certaines restrictions
imposées à certaines catégories de personnes par rapport à l'accès à la profession de commerçant. Il
s'agit ici des conditions découlant des articles 6 à 12 de l’AUDCG qui portent essentiellement sur les
incapacités, les incompatibilités ainsi que les interdictions ou déchéances qui empêcheraient
certaines personnes d'exercer le commerce.
La capacité juridique requise pour être commerçant : Selon les prescrits de l'article 6 de
l'AUDCG, « nul ne peut accomplir des actes de commerce à titre de profession habituelle, s'il
n'est juridiquement capable d'exercer le commerce ». L'entendement de « capacité juridique »
n'ayant pas été défini dans l'Acte Uniforme, nous aurons recours aux dispositions internes (droit
civil)
Absence d’incompatibilité dans le chef du candidat commerçant : La notion d'incompatibilité
est prévue à l'article 8 de l'AUDCG, qui dispose que « nul ne peut exercer une activité
commerciale lorsqu'il est soumis à un statut particulier établissant une incompatibilité ». Cette
disposition empêche donc toute personne régie par un statut particulier lui interdisant d'exercer le
commerce de poser des actes de commerce par nature à titre de profession. Nous pouvons citer
comme exemples ( Les officiers ministériels et auxiliaires de justice : avocats, huissiers,
commissaires priseur, agents de change, notaire, greffier, administrateur et liquidateur judiciaire,
etc.)
Absence d'interdiction (déchéance) dans le chef du candidat commerçant
E. Les obligations du commerçant
Obligation d'immatriculation : Elle consiste en une formalité essentielle dont chaque commerçant
doit s'acquitter, ce qui permettra à l'État de consacrer son statut de commerçant. En outre,
l'immatriculation rend l'existence de l'entreprise commerciale publique, permettant ainsi aux actes
posés par le commerçant dans l'exercice de sa profession de produire tous les effets juridiques
escomptés.
Obligation d’obtention de numéro d’identification nationale et numéro impôt : En sus de
l'obtention d'un numéro d'immatriculation au RCCM, toute personne physique ou morale exerçant
une activité commerciale est tenue de se faire attribuer un numéro d'identification nationale (Id.
Nat.) par le Ministère de l'Économie Nationale. A côté de l'Id. Nat., le commerçant doit aussi se faire
identifier auprès de l'administration fiscale (Direction Générale des Impôts - DGI) au moyen d'un
Numéro Impôt ou « Nouvel Identifiant Fiscal (NIF) ».
Les obligations comptables du commerçant : Selon les prescrit des articles 13 à 15 de l'AUDCG,
tout commerçant (personne physique, société commerciale, société coopérative, entreprise publique,
groupement d'intérêt économique, etc.) est tenu de tenir une comptabilité conformément aux
dispositions du Système Comptable OHADA prévu dans l'Acte Uniforme relatif au Droit Comptable
et à l’information Financière et Système Comptable OHADA (SYSCOHADA).- AUDCIF
Les obligations fiscales du commerçant : tout commerçant congolais a aussi l'obligation de
payer des impôts et taxes dus à l'État congolais dans le cadre de l'exercice de ses activités. Cette
obligation, qui ne fait pas l'objet d'un Acte Uniforme particulier, relève de la législation nationale.
Autres obligations du commerçant : Dans l'exercice de son activité, le commerçant est aussi
soumis à deux autres obligations - à savoir l'obligation de concurrence loyale et celle du respect
de la réglementation des prix - qui visent à assurer l'exercice paisible de son commerce.
F. Notion de l’entreprenant
Notions : A côté du commerçant, l'AUDCG 2010 a introduit la notion de l'entreprenant en son
article 30 alinéa 1er, qui le définit comme étant « un entrepreneur individuel, personne physique
qui, sur simple déclaration prévue dans l'Acte Uniforme, exerce une activité professionnelle
civile, commerciale, artisanale, ou agricole ». Nous pouvons distinguer quatre éléments clés dans
cette définition, à savoir le fait qu'il s'agit d'une personne physique, que celle-ci n'est soumise
qu'à une simple déclaration au RCCM, qu'elle exerce des activités civiles, commerciales,
artisanales ou agricoles et celui ayant trait à la taille de l'activité commerciale exercée.
C’est une innovation du droit OHADA.
Avantages : le droit fiscal congolais (notamment l'Ordonnance-Loi No. 13/006 du 23 Février
2013 portant régime discale applicable aux entreprises de petite taille en matière d'impôt sur les
bénéfices et profits) prévoit un régime fiscal particulier pour les entreprises de petite taille. Les
mesures incitatives sont prévues aux articles 6 et 11 de cette Ordonnance-Loi, qui prévoient que
le taux d'impôt sur les bénéfices et profits à charge des Petites Entreprises est de 1% pour les
activités de vente et 2% pour les activités de prestation de services ; alors que les micro
entreprises sont assujetties à un impôt forfaitaire annuel de 50,000 Francs congolais sur les
bénéfices et profits.
III. Des sociétés commerciales
Les sociétés commerciales sont régies par L'Acte Uniforme du 17 Avril 1997 relatif au Droit des
Sociétés Commerciales et du Groupement d'Intérêt Économique (AUSCGIE), tel que révisé le 30
Janvier 2014 (AUSCGIE).
A. Quid de la société commerciale?
À cette question l'article 4 de l'acte uniforme relatif aux sociétés commerciale (AUSCGIE) définit la
société commerciale comme: “celle qui est créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par
un contrat d'affecter à une activité des biens en numéraire, en nature ou en industrie; dans le but de
partager les bénéfices ou de profiter de l'économie qui peut en résulter. Les associés s’engagent à
contribuer aux pertes dans les conditions prévues par le présent acte uniforme. La société commerciale
doit être créée dans l’intérêt commun des associés ”.
Cette disposition met en évidence les éléments constitutifs du contrat de société à savoir : les apports, la
participation au bénéfice et aux pertes et l’affectio societatis. On voit également à travers cette définition
qu’en principe, pour créer une société, il faut au moins deux personnes.
Bien que l'article 5 du même acte « l’AUSCGIE » ajoute: « la société commerciale peut être également
créée dans le cas prévu par le présent acte uniforme par une seule personne, dénommé (associée
unique) par un acte écrit ». Nous comprendrons par-là que cette disposition continue de ce pas une
exception à la règle de l’article précédent quant aux nombre des personnes relatif à la création d’une
B. Conditions de constitution des sociétés commerciales
Avant d’étudier les conditions propres aux sociétés commerciales, il convient de rappeler qu’en tant
que contrat il est exigé le respect des conditions de fond applicable à tout contrat avant les conditions
spécifiques. (Article 8 du code civil livre ІІІ) à savoir, le consentement, la capacité, l’objet et la
cause.
1. Conditions de fond
Les conditions de fond particulières de constitution des sociétés commerciales sont aux nombres de
3 résultent de l'article 4 de l'acte uniforme sur les sociétés commerciales nous avons :
La mise en commun des apports : Les apports sont les supports financiers et matériels qui
forment le capital de la société ; ils sont appelés « parts sociales » dans une SNC, SARL et SCS
alors qu'ils sont appelés « action » dans la SA et SAS.
La combinaison des articles 4 et 37 AUSCGIE met en évidence l’idée selon laquelle, les
associés doivent obligatoirement faire des apports. En effet, il existe trois types d’apports (voir
article 40) : L'apport en numéraire (Argent) , L'apport en nature , L'apport en industrie .
Le partage des bénéfices et la contribution aux pertes : La société commerciale poursuit un but de
lucre ; de ce fait, les associés sont tenus à la fin de l'exercice sociale de se partager les bénéfices
ou en cas de perte d'y contribuer ; c'est ça qui différencie la société d'avec l’ASBL. La loi interdit
d'insérer dans le statut « des clauses léonines » consistant à attribuer à un associé l'ensemble des
biens ou la totalité des pertes » mais aussi les parts qu'il ne mérite pas ( article 54 de l’ AUSCGIE
).
L'affectio societatis : L'affectio societatis suppose que tous les associés travaillent pour l'intérêt de
la société. Elle implique l'entente totale entre les associés .Néanmoins dans une SA (société des
capitaux) l'affectio Societatis a une dose moindre du fait que les associés n'ont pas besoin de se
connaître.
A. Conditions de forme
Les conditions de forme sont l’établissement de l’acte de la société et la publicité.
Rédaction des statuts : les statuts constituent le contrat de société. Les mentions suivantes
doivent y figurer : la forme de la société, la dénomination, la nature et le domaine de son
activité, qui forment son objet social, son siège social, sa durée, Montant du capital social.
Publicité et acquisition de la personnalité juridique : Lorsque les associés signent les statuts,
c'est-à-dire le contrat de société, la société n'a pas encore de personnalité juridique Il faudrait
alors poursuivre L'immatriculation au RCCM en vue de l'acquisition de la personnalité juridique.
C. Organisation et fonctionnement
La société comprend essentiellement 3 organes : Organe de décision, Organe de gestion, Organe de
contrôle.
Organe de décision : Il est composé de la collectivité des associés ce sont donc les propriétaires
de la société qui sont dans l'organe de décision. Ces propriétaires sont les associés ou les
actionnaires. Ils disposent d'importantes prérogatives.
Organe de gestion : C'est l'organe qui gère (coordonne) la société au quotidien .Le législateur a
choisi des qualificatifs différents pour désigner les personnes chargées de gérer la société
commerciale. Ainsi : Dans les SNC, SC et SARL : on les appelle « GÉRANTS » ; Dans les SA :
On les appelle «ADMISTRATEURS » ; Dans les S.A.S : on les appelle « PRÉSIDENT
Organe de contrôle : Le contrôle de la société commerciale est d'abord assuré par les associés à
travers la demande d'information qu'ils formulent à l'organe de gestion ou à l'occasion du
déclenchement de la procédure d'alerte. Mais l'activité de contrôle est spécialement attribuée aux
commissaires aux comptes dont le rôle est certifier les comptes de la société et de présenter un
rapport général à l’AGO.
D. Dissolution des sociétés commerciales
Les sociétés commerciales disparaissent notamment par : L’arrivée du terme entraine la dissolution
de plein droit, Résiliation ou extinction de l'objet social, La volonté d'un ou des associés, Réunion de
toutes les parts en une seule main.
Tout litige relatif au commerce reste de la compétence des juridictions nationales du premier degré
(Tribunaux de commerce et, là où il n’en existe pas, tribunaux de grande instance) et du second
degré (Cour d’appel). Au niveau de la cassation, une juridiction supranationale de l’OHADA a
compétence exclusive : La cour commune de Justice et d’Arbitrage.
Les différends peuvent aussi être soumis à l’arbitrage, qu’il s’agisse de l’arbitrage ad hoc ou
institutionnel
YVES BOKULA