Droit des entreprises en difficulté comparé

Le droit des entreprises en difficulté est une branche du droit économique (production,
distribution) qui a pour but la prévention et le traitement des difficultés en entreprises. Ce
droit s’applique aux débiteurs qui exercent une activité économique indépendante. Ce droit
est composé de procédures préventives et de procédures collectives.
Les procédures préventives sont des procédures qui s’appliquent à des débiteurs qui sont au
début de leur difficultés et dont la situation peut etre redressée.
Les procédures collectives pour leur part s’appliquent aux débiteurs qui ne payent plus leurs
créanciers ainsi qu’aux débiteurs qui rencontrent des difficultés graves qu’ils ne peuvent pas
surmonter eux meme. (Ils payent toujours leurs dettes en revanche.)
Ces procédures sont dites collectives car à partir de leur ouverture, les créanciers ne pourront
plus exercer de poursuite individuelle contre leurs débiteurs pour récupérer leurs dues mais
devront se soumettre à un règlement collectif et égalitaire sous la direction d’une juridiction
et avec intervention de professionnels du traitement des difficultés des entreprises.
Thème 1 : Le cadre historique du droit des entreprises en difficulté
En Europe comme en Afrique, la sauvegarde des entreprises en difficultés est une
préoccupation des autorités publiques. Cette préoccupation est encore plus grande en période
de crise et on peut remarquer que les crises se multiplient ces dernières décennies. En 2008
on a eu la crise des surprimes. Ensuite au début des années 2010 on a eu la crise des dettes
souveraines (dettes étatiques) puis par la suite la crise du coronavirus, et plus récemment la
crise ukrainienne.
Dans le sillage de ces crises on remarque une augmentation des défaillances des entreprises.
Ces augmentations ont tendance à renforcer et légitimer l’objectif de sauvetage des
entreprises en difficulté. C’est désormais un acquis aussi bien en droit Français qu’en droit
OHADA.
Sur un plan historique, il n’y en a pas toujours ainsi.
I- L’évolution du droit français des entreprises en difficulté
A- La sanction du débiteur et la protection du crédit
A l’origine, existait ce que l’on appelait le de la faillite ou droit des faillites c’est-à-dire un
droit essentiellement tourné vers la protection des créanciers et la sanction des débiteurs
défaillants. Ce n’est que de manière relativement récente qu’est apparue le droit des
entreprises en difficulté c’est-à-dire un droit faisant du sauvetage des entreprises sa priorité ;
Le droit des faillites pour sa part était fondé sur une procédure d’élimination des mauvais
commerçants qui avaient manqué à la parole donnée. Ce débiteur faisait l’objet de plusieurs
mesures de stigmatisation, par exemple il devait porter un bonnet vert ou son banc était
rompu ou cassé. De meme, dans l’antiquité ce débiteur pouvait etre réduit à l’état d’esclavage.
Priorité était donné à la sanction et à l’éviction de celui qui a mis en péril le crédit. On ne
retrouvait donc aucune volonté de sauver une quelconque activité. Cette dureté à l’égard du
débiteur se retrouvait par exemple au 19eme siècle.
Ainsi le code de commerce de 1807 poursuit la politique sévère suivie sous l’ancien régime.
En effet sans doute influencée par Napoléon Bonaparte qui avait été choqué par les
banqueroutes frauduleuses de fournisseurs de l’armée et qui avait personnellement pris part
aux travaux sur le code de commerce. Ce n’est qu'à la fin du 19eme siècle qu’on peut relever
un adoucissement. On le retrouve en particulier dans une loi de 1838 mais surtout dans une
loi de 1889 (cette loi met en place deux procédures à savoir la procédure traditionnelle qu’est
la faillite et une procédure nouvelle appelée la liquidation judiciaire).
La liquidation judiciaire contrairement à ce que son nom indique, était conçue comme une
règle de faveur réservée aux débiteur malheureux et de bonne foi. C’était une procédure de
faveur puisque le débiteur assisté d’un syndic pouvait obtenir soit un concordat simple
(accord) lui permettant de sauver son commerce soit un concordat par abandon d’actifs
consistant en une remise de dette contre un abandon de ses biens. Ce n’est que lorsque le
concordat s’avérait impossible pour le débiteur malgré sa bonne foi que ce débiteur était
remplacé dans le cadre d’une procédure de faillite. En revanche, le débiteur malhonnête
faisait directement l’objet d’une procédure de faillite. Il était dessaisi et les biens étaient
vendus pour rembourser les créanciers.
Par la suite, un décret de 1955 a confirmé les acquis de la loi de 1889 en se fondant lui aussi
sur la moralité du débiteur pour déterminer le sort qui lui serait réservé. Simplement on a un
changement d’expression. La procédure de liquidation judiciaire change de nom pour devenir
le règlement judiciaire.
Le problème du dispositif de 1889 et de 1955 c’est qu’il se fondait non pas sur la situation
économique de l’activité mais sur l’état d’esprit du débiteur.
B- La séparation du sort de l’homme de celui de l’entreprise
C’est sous le poids de l’évolution des circonstances et des idées qu’on a fini par passer d’un
droit de faillite par un droit des entreprises en difficulté. Le tournant décisif est intervenu
avec la loi du 25 janvier 1985. Les premières avancées vers un droit des entreprises en
difficulté sont antérieures à cette loi.
1- Les évolutions économiques et idéologiques
Concernant les circonstances économiques, tant que régnait croissance et plein emploi, il
pouvait se contenter d’un simple droit des faillites. Or précisément à la fin de la seconde
guerre mondiale, s’ouvre une période de prospérité, celle des trente glorieuses. Sur le plan de
la production, on avait le modèle Fordo Tayloriste qui a été fondé sur une production de
masse permise grâce une organisation scientifique du travail à laquelle répondait une
production de masse
L’ensemble étant permis grâce à des salaires élevées à une répartition consensuelle de gains
de productivité mais dès la fin des années 1960 ce modèle commence a donner des signes de
faiblesses. La consommation de masse montre ses limites avec des marchés arrivant à
saturation, des évolutions sociales et démographiques qui remettent en cause une
consommation standardisé.
La production de masse aussi montre ses limites avec la remise en cause de la division du
travail. En plus de cela les entreprises ont dû faire face à une concurrence plus intense avec le
développement du commerce international et la mondialisation. Les chocs pétroliers des
années 1970 ont finalement été un simple révélateur et n’ont pas un détonateur.
Avec la crise des secteurs entiers se sont effondrés (chantiers maritimes) devant un droit des
faillites totalement dépassé.
L’idée importante qu’explique le passage d’un droit des faillites a un droit des entreprises en
difficulté est l’apparition de la figure de l’entreprise. Un auteur (Roger Houin) a proposé de
séparer le sort de l’homme du sort de l’entreprise. Dans un célèbre article, l’auteur observait
que le législateur ne s’est pas aperçu qu’en éliminant le débiteur il éliminait aussi l’entreprise
meme dans les hypothèses ou celle-ci était susceptible d’etre redressée était donc
économiquement utile. Il rajoute que le droit des faillites constituait une trappe ou un piège
dans laquelle tombaient non seulement les dirigeants coupables de l’entreprises mais aussi
l’entreprise elle-même.
Indépendamment du sort a réservé par ailleurs à ses dirigeants, l’entreprise apparait ainsi sur
la scène juridique comme une entité qu’il faut protéger ;
Voir manuelle de pierre le Corre du droit des entreprises en difficulté. Voir aussi Sainte mary,
François Xavier Lucas sur le droit de la faillite
2- La traduction textuelle des évolutions économiques et idéologiques
Le législateur a fini par réagir en adoptant des textes prenant en compte la nécessité de
protéger des entreprises en difficulté.
Le premier texte s’inscrivant dans cette perspective c’est l’ordonnance du 27 septembre 1967.
Cette ordonnance met en place la suspension provisoire des poursuites en faveur des
entreprises en situation financière difficile mais non irrémédiablement compromise dont la
défaillance serait de nature à causer un trouble grave à l’économie nationale ou régionale.
De meme, on peut citer l’importante loi du 13 juillet 1967. Cette loi consacre la distinction de
l’homme et de l’entreprise en mettant en place deux procédure dont l’ouverture est fondée
non pas sur la moralité du débiteur mais sur la situation économique de l’entreprise ; Cette
loi ainsi met en place le règlement judiciaire pour les entreprises viables et la liquidation des
biens pour les entreprises non viables. Depuis cette loi, le terme faillite a donc disparue de la
loi. La faillite n’est plus une procédure collective.
L’expression n’a été conservé dans la loi que pour désigner une sanction professionnelle
qu’on appelle la faillite personnelle (interdiction d’exercer une activité).
Les dirigeants pour leur part seront sanctionnés par des mesures spécifiques en fonction de
leur moralité. La loi de 1967 continue néanmoins d’envisager la survie de l’entreprise non pas
comme une fin en soi mais plutôt comme un moyen de payer les créanciers. C’est
véritablement avec la loi du 25 janvier 1985 que le sauvetage des entreprises en difficulté
devient une finalité en soi. Cette loi rompt de manière définitive avec la logique éliminatrice
du droit des faillites de manière excessive avec deux procédures. Le règlement judiciaire
devient le redressement judiciaire et la liquidation des biens (pas de liquidation directe
possible on passe obligatoirement par le redressement, sacrifice important des créanciers y
compris ceux privilégiés et rôle centrale du tribunal) devant la liquidation judiciaire.
La loi de 1985 a fait l’objet d’un rééquilibrage avec la loi du 10 juin 1994. Cette loi rééquilibre
en faveur des créanciers mais l’objectif de sauvetage des entreprises n’est pas abandonné. La
matière a également été reformé par la crise a de multiples reprises. La réforme la plus
importante est intervenue avec la loi du 26 juin 2005 dite la loi de sauvegarde des
entreprises. Cette loi entend faire preuve d’un certain libéralisme en s’inspirant notamment
du droit américain ; elle celui en place une nouvelle procédure qui est celle de la sauvegarde.
Elle entend revaloriser la liquidation judiciaire. Malgré ce libéralisme l’objectif de sauvegarde
des entreprises en difficulté reste la priorité.
3- La traduction pratique des évolutions économiques et idéologiques
En pratique, on peut remarquer que l’objectif de sauvegarde est rarement atteint. Ainsi, de
manière générale plus de 3 procédures collectives sur 5 sont des liquidations judiciaires
immédiates et 9 procédures sur 10 sont des liquidations judiciaires.
Concernant le désintéressement des créanciers, ce n’est surtout pas le premier objectif mais
cela reste une finalité et là aussi en pratique les résultats ne sont pas très brillants. Les études
comparatives sur le sujet semblent indiquer que le droit français n’est pas le plus protecteur
pour les créanciers.
Une étude menée sur un échantillon de plus de deux milles procédures collectives en France
en Allemagne et aux royaumes unies fait état d’un taux de recouvrement des créanciers en
France inférieur de 12 points à celui de l’Allemagne et environ de 20 points à celui du
Royaume-Unis.
Les rapports Doing business de l’époque mondiale qui mesurait l’efficacité économique des
règlementations d’affaire dans 190 pays confirment ces tendances. Certes le taux de
recouvrement en France est supérieur au taux moyens des pays de L’OCDE qui réunit les
pays les plus développés, avec un taux moyen de 74% et un taux moyen de 70% pour l’OCDE
mais n’en demeure pas moins que le taux de recouvrement français reste moyen au taux
allemand qui était aux alentours de 80 au taux britannique 85 % et au taux américains 81%.

II- L’évolution du droit OHADA des entreprises en difficulté

A- Les évolutions textuelles
Le droit OHADA a été influencé par l’évolution moderne du droit français, passant d’un droit
de sanction du débiteur et de protection de créancier à un droit de sauvetage des entreprises
viables. Cette tendance se retrouvait déjà dans l’acte uniforme initiale portant organisation
des procédures collectives d’apurement du passif adopté le 10 avril 1998 à Libreville au
Gabon. Avant l’adoption de l’acte de 1998, le cadre juridique de l’insolvabilité dans plusieurs
Etats de l’OHADA remontait à la période coloniale.
Le droit en vigueur était inadapté aux objectifs d’un droit moderne des entreprises en
difficulté. La finalité de l’acte uniforme de 1998 était de moderniser l’ancien cadre juridique.
Le texte de 1998 a, par la suite été abrogé et remplacé par un nouvel acte uniforme adopté à
grand Bassam en cote d’ivoire le 10 septembre 2015 et rentré en vigueur le 24 septembre
2015 ; Le nouveau texte met plus l’accent sur la prévention des emplois des entreprises
viables et tente de répondre a certaines insuffisances du texte précédent comme par exemple
l’absence de règlementation des syndics, la durée trop longue des procédures, absence de
procédure adaptées aux petites structures, l’absence sur une procédure de conciliation,
l’absence de régime approprié pour les faillites internationales.
B- Les résultats pratiques
Plusieurs failles avaient été relevées dans le cadre de l’application de l’acte uniforme de 1998.
Il s’agit par exemple du rapport Doing Business de 2014, les créanciers dans l’espace OHADA
devait attendre un moyen de 38 mois pour etre payé, il ne recouvrait que 14% de leurs
créances, une part importante de l’actif du débiteur a été absorbé par les couts du frais de
recouvrement avec une pointe à 60% pour le Tchad, 34% pour le Cameroun, 18 % pour la
cote d’ivoire.
Il est vrai que les résultats obtenus sur les autres continents ne sont pas toujours très
satisfaisants mais la situation notamment dans les pays de l’OCDE apparaissait comme
meilleur que celle dans les pays de l’espace OHADA. Ex : En 2014 dans les pays de l’OCDE,
les créanciers attendaient seulement 21 mois pour récupérer 70 % des sommes prêtées et
le cout des procédures était de moins de 10% des valeurs de l’entreprise.
L’objectif de la réforme de 2015 a été de rapprocher le droit OHADA des meilleurs standards
internationaux.
L’objectif de la réforme de 2015 a donc été de rapprocher le droit OHADA des entreprises en
difficulté des meilleurs standards internationaux. La reforme a permis certains progrès qui
sont encore limités. Par ex le rapport Doing Business de 2017 qui relève que dans les pays de
l’OHADA les procédures sont encore longues. Elle dure en moyenne 3,7 année dont 27% du
rapport du débiteur. Le taux de recouvrement est lui en moyenne de 14%.
De manière générale d’un rapport générale l’uniformité du droit OHADA qui date de mars
2022 souligne que l’OHADA a eu un impacte significatif sur les Etats membres car on
constate en 2015 et 2020 une croissance du PIB de 3,7 en OHADA et 3,1 en Afrique
subsaharienne.
Cette évolution économique remarquable des états de l’espace OHADA ne doit pas cacher
certaines limites quant à l’impact des actes uniformes. Parmi ces limites, on a notamment le
faible taux d’effectivité juridique, environ 61% d’effectivité aussi matérielle environ 30% des
actes uniformes. Les rapports soulignent aussi le manque de moyen d’institution d’appui. Le
rapport stigmatise aussi l’absence de loi d’application de certains actes uniformes.
Thème 2 : le cadre spatial du droit des entreprises en difficulté
Une entreprise peut avoir plusieurs activités dans plusieurs états et des biens sur plusieurs
territoires. Lorsque cette entreprise rencontre des difficultés et qu’elle fait l’objet d’une
procédure collective on est en présence de faillite internationale.
La question qui se pose alors est celle de savoir quelle est la juridiction compétente ? et quelle
est la loi applicable ?
En la matière, deux théories s’opposent. La théorie de l’universalité et de territorialité.
I- Les Théories en présence
A- La théorie de l’universalité
Selon ces théories, la procédure collectives ouvertes produits des effets de nature universelle.
C’est-à-dire que cette procédure produit ses effets sur l’ensemble des biens et des partenaires
de l’entreprise quel que soit le territoire ou il se trouve les créanciers ou les biens. Ces
théories présentent plusieurs intérêts à commencer par celui de la simplicité puisqu’on aura
ainsi un seul passif à gérer, une seule masse d’actif, un seul syndic, une seule procédure de
répartition des actifs du débiteurs entres les créanciers ce qui permet de préserver l’égalité
entre eux.
La théorie de l’universalité présente des inconvénients. Elle peut être dangereuse pour les
créanciers étrangers. Ces créanciers ignorent généralement le contenu de la loi nationale du
pays d’ouverture. Ils risquent donc de ne pas se manifester à temps (en déclarant sa créance
dans un délai de 2 mois) et risquent donc exclu des répartitions( vente et partage des actifs
entre créanciers). Les modalités de répartitions peuvent également s’avérer surprenantes
pour eux étant donné que le classement des créanciers est variable d’un état à un autre.
B- La théorie de la territorialité
Selon cette théorie, la procédure collective ouverte aura des effets qui seront limitées au
territoire de l’état dans lequel se trouve la juridiction qui a ouvert la procédure. Cette théorie
présente elle aussi l’avantage d’une certaine simplicité et surtout son principal avantage qui
est son réalisme. En effet, lorsque les biens et les activités d’un débiteur se trouve sur un
territoire donné, il est difficile de prétendre atteindre ces biens et activités sans compter sur
le soutien des autorités locales. Il est donc logique de considérer que c’est la procédure
ouverte par cet état qui seul produit effet sur son territoire. En revanche, cette procédure ne
peut produire effet sur le territoire d’autres Etats car l’état de l’ouverture de la procédure n’a
aucun pouvoir de contrainte sur les autorités d’autres Etats.
Cependant la théorie de la territorialité présente elle aussi des inconvénients. Le principal est
la multiplication des procédures collectives locales (ex une en Italie, une au Gabon, en
France…) ce qui peut poser des difficultés en particulier lorsque toutes les procédures
ouvertes ne sont pas des procédures liquidatives. (Ex vous avez une usine au Cameroun,
camion au Gabon, immeuble en France, agence en Italie si les procédures ouvertes sont
liquidatives (on vend l’actif pour rembourser il n’y a pas de problème).
Mais si lorsque certaines procédures sont liquidatives alors que d’autres ont un objectif de
redressement. Dans ce cas, les auteurs indiquent que c’est l’universalité de la faillite qui est la
meilleure solution.
II- Les solutions retenues
A- La compétence internationale en droit français
1- Le tribunal compétent
Lorsqu’il existe une convention internationale qui détermine la compétence en présence
d’une faillite internationale c’est cette convention qui sera appliquée. Cependant, on
remarque que ces conventions sont peu nombreuses.
La France a signé une convention avec la belgique ou encore avec l’Italie.
En absence de convention international, le droit français va déterminer sa compétence
internationale en appliquant ses propres règles du droit interne. On applique donc le droit
international privé français qui va à son tour décidé.
En la matière, le code de commerce prévoit que le tribunal territorialement compétent
pour connaitre des procédures collectives est celui dans le ressort duquel le débiteur
personne moral a son siège social ou le débiteur personne physique a déclaré
l’adresse de son entreprise ou de son activité.
A défaut de siège en territoire français, le tribunal compétent sera celui dans le
ressort duquel le débiteur a le centre principal de ses intérêts en France. Il n’est
donc pas nécessaire pour que le juge français soit compétent que le débiteur ait son siège en
France. L’exercice d’une activité suffit. C’est le cas d’un établissement ou d’une succursale,
agence.
2- La loi applicable
Concernant la loi applicable, lorsqu’une procédure collective est ouverte en France, le juge
français appliquera la loi française. On dit donc que c’est la loi du for qui s’applique. Cette
loi va s’appliquer à l’ensemble des éléments principaux de la procédures collectives (ex : les
conditions d’ouvertures, les pouvoirs des organes de la procédure collective à savoir les
administrateurs et les mandataires), les solutions, les sanctions contre les dirigeants qui ont
eu un mauvais comportement. Ces règles sont considérées comme d’ordre public.
En théorie la procédure collective ouverte en France est censée avoir des effets universels. On
pratique toutefois, les Etats étrangers seront peu disposés à reconnaitre les effets de la
procédure collective française sur leur propre territoire.
Comme la procédure est censée etre universelle, les créanciers pourront participer à la
procédure française.
3- La procédure collective étrangère
En cas d’ouverture d’une procédure collective à l’étranger (pays hors UE), cela peut produire
des effets mais en réalité tout dépendra cela qu’on soit en présence d’une décision
d’exéquatur ou pas. Si la décision étrangère n’a pas reçu l’exéquatur, elle ne produira que
des effets très limités en France. Le syndic de cette procédure étrangère aura des pouvoirs
limités pour l’essentiel à la réalisation de mesure conservatoire (il ne peut pas dire ne vendez
pas ci ou ça). Le débiteur par ailleurs ne sera pas dessaisi de la gestion de ses biens. Une
nouvelle procédure collective pourra etre ouverte en France. En revanche, la décision
étrangère pourra produire plus d’effet lorsqu’elle a fait l’objet d’une décision
d’exéquatur. Le juge français de l’exéquatur va toutefois procéder à certaines vérifications
et va ainsi vérifier si la décision étrangère a été rendue par une juridiction compétente. Il va
également vérifier si la décision étrangère respecte l’ordre public international français. Ex
d’une décision qui ferait une différence des créanciers en fonction de leurs origines.
B- La compétence internationale en droit européen
Ici on a un débiteur qui a des biens et des activités sur le territoire de plusieurs Etats
membres. Dans une telle situation, on peut remarquer que le droit international privé
européen a fait l’objet d’une harmonisation. Il reste l’harmonisation du droit matériel d’une
entreprise en difficulté. Concernant le Droit International Privé on a eu un règlement qui a
été adopté le 29 mai 2000. Ce règlement a par la suite été remplacé par un nouveau
règlement adopté le 20 mai 2015.
1- Le tribunal compétent
Le règlement du 20 mai 2015 donne compétence aux juridictions de l’Etat membre dans
lequel le débiteur a le centre de ses intérêts principaux. Ces juridictions pourront alors
appliqués leur droit national. La procédure collective ouverte produira directement ses effets
dans l’ensemble des Etas membres de l’UE. Le centre des intérêts principaux sera pour les
sociétés et personnes morales présumé jusqu’à preuve contraire etre aux lieux où se
trouve le siège social. Sous-entendu donc le siège statutaire. En présence d’un groupe
de société, certaines juridictions admettaient facilement cette preuve contraire en localisant
le centre des intérêts principaux de la filiale au siège de la société mère au motif que les
décisions concernant les choix économiques de la filiale y a été prise au siège de la société
mère.
L’objectif était ainsi de faciliter le traitement global des difficultés de l’ensemble des sociétés
appartenant à un meme groupe. Le problème de ses solutions est qu’elles pouvaient s’avérer
préjudiciables aux créanciers étrangers. C’est précisément pour cette raison que la Cour de
Justice de l’UE est venue mettre un terme à cette analyse. Dans un arrêt EUROFOOD, affaire
C341-04 du 2 mai 2006, l’arrêt indique que la présomption selon laquelle les sociétés ont le
centre de leur intérêt principaux aux lieux où se trouvent leur siège social, cette présomption
ne peut etre renversée que si des éléments objectifs ( ex : lorsque le débiteur n’a aucune
activité réelle sur le territoire ou se trouve son siège social) sont vérifiable par les tiers
(créanciers) permettent d’établir l’existence d’une situation réelle différente de celle que la
localisation audit siège sociale est censée refléter.
Le règlement du 20 Mai 2015 repose sur une distinction entre la procédure principale qui est
définie comme la procédure ouverte dans l’Etat où le débiteur a le centre de ses intérêts
principaux et les procédures secondaires définies comme les procédures ouvertes dans un ou
plusieurs autres Etas dans lesquels le débiteur possède un établissement secondaire. Le
règlement prévoit ici une priorité en faveur de la procédure principale ; Ainsi, les procédures
secondaires auront un effet limité au bien du débiteur se trouvant sur les territoires
concernés (effet territorial).
En revanche, la procédure principale produit des effets universelles. Elle s’applique à
l’ensemble des biens du débiteur situé dans les différents Etats membres. Par ailleurs la
procédure principale a un objet plus large que la procédure secondaire alors que les
procédures secondaires ne peuvent etre que des procédures liquidatives. Les procédures
principales pourront etre aussi bien une procédure liquidative que de redressement.
De plus, l’articulation entre les différentes procédures va relever de la compétence du syndic
de la procédure principale (c’est lui qui dira non ne vendez pas ça car on va le prendre pour
sauver tel).
La procédure principale est reconnue de pleins droits dans tous les autres états
membres sans exéquatur. C’est ainsi que le syndic de la procédure principale pourra
exercer dans un autre Etat membre tous les pouvoirs que lui donne la loi de l’Etat
d’ouverture. Ainsi le syndic pourra par exemple déplacer les actifs du débiteur hors du
territoire de l’Etat membre dans lequel il se trouve. Le praticien pourra également exercer les
actions révocatoires qu’il estime nécessaire pour protéger les intérêts des créanciers.
Toutefois, il est prévu que dans l’exercice de ses pouvoirs, le syndic doit néanmoins
respecter la loi de l’Etat membre sur le territoire duquel il veut agir en particulier
les règles relatives aux modalités des réalisations des actifs. De plus, le syndic ne pourra
normalement pas utiliser de moyens contraignants en moins d’y etre autorisé par la
juridiction de l’Etat membre concernée.
Le règlement prévoit aussi que tout Etat membres peut refuser de reconnaitre une
procédure d’insolvabilité ou d’exécuter une telle décision lorsque cette reconnaissance
ou cette exécution produirait des effets manifestement contraires à son ordre public.
NB : Dès que la procédure collective est ouverte on ne peut plus faire des mouvements sur
l’actif.
2- La loi applicable
De manière classique, la loi applicable sera la loi de l’Etat dans lequel la procédure principale
a été ouverte. Cette solution de principe fait l’objet d’exception. Ex : le règlement prévoit dans
certains cas directement des règles matérielles qui vont s’appliquer à la place des règles
nationales de l’Etat d’ouverture. Si le règlement prévoie une loi, elle s’applique. Le
Règlement prévoit par exemple les modalités d’information des créanciers. On a également
certaines règles sur les modalités de paiement des créances. En plus de ces règles matérielles,
le règlement prévoit également dans certains cas une compétence d’autres lois nationales que
la loi de la procédure principales. Ex : le contrat de travail d’un salarié restera soumis à la loi
applicable à ce contrat. La clause de réserve de propriété par exemple sera soumise à la loi
choisie pour le contrat de vente.
C- La compétence internationale en droit de L’OHADA
1- Ouverture d’une procédure collective dans un seul Etat de l’espace
OHADA
Lorsqu’il n’y a que des Etats de l’espace OHADA qui sont impliqués, l’acte Uniforme
distingue selon que l’on est en présence d’une ou plusieurs procédures
En présence d’’une seule procédure ouverte dans un seul Etat, le principe de cette procédure
est que cette dernière produise des effets dans l’ensemble des autres pays de l’OHADA. Pas
besoin d’exequatur. Art 247 al 1 de l’acte uniforme. Principe de plein droit
Toutefois l’article 2471 al 3 pose une limite à cette reconnaissance mutuelle en prévoyant que
les mesures d’exécution forcée supposeront d’obtenir l’Exequatur.
 2- Ouverture d’une procédure collective dans plusieurs Etas de l’espace
OHADA
A- Les procédures
Les effets des différentes procédures vont varier en fonction de leur nature.
L’acte uniformes prévoit 3 types de procédure à savoir :
La procédure principale : celle ouverte dans l’Etat partie ou le débiteur a son siège ou son
principal établissement.
La procédure secondaire : celle qui est ouverte dans un Etat parti où le débiteur n’a pas
son siège ou son principal établissement après l’ouverture d’une procédure principale dans
un autre Etat parti.
La procédure territoriale : celle qui est ouverte dans un Etat parti où le débiteur n’a pas
son siège ou son principal établissement alors meme qu’aucune procédure principale n’est
ouverte dans un autre Etat parti.
Entre ces trois procédures, l’acte uniforme accorde la priorité à la procédure collective
principale. Cette procédure va ainsi s’appliquer à tous les biens du débiteur situés sur le
territoire des Etats partis. En revanche, concernant les deux autres procédures, leurs effets
seront restreints aux biens du débiteur qui se situe sur le territoire de l’Etat parti dans lequel
la procédure a été ouverte.
B- Les organes de la procédure
L’acte uniforme prévoit ici une coopération entre les syndics des différentes procédures. La
coopération va supposer des échanges d’information. En cas de coopération insuffisante, les
syndics peuvent engager leur responsabilité juridique.
Coopération également entre les différentes juridictions compétentes dans les différents
Etats. (Art 252-1 de l’acte uniforme)
A- Les créanciers
Il est prévu que tout créancier peut (déclarer) produire sa créance à la procédure collective
principale ainsi qu’à toute procédure collective secondaire ou territoriale. Ce principe
d’égalité de traitement des créanciers joue aussi bien pour les créanciers localisés dans un
Etat OHADA que pour les créanciers qui se trouvent dans un état tiers.
Les syndics de la procédure collective principale et d’une procédure collective secondaire sont
également habilités à produire dans une autre procédure collective les créances déjà
produites dont celle pour laquelle ils ont été désignés. A condition qu’un créancier ne soit pas
payé au-delà de sa créance.
Ex : procédure coll ouverte au Togo le créancier réclame là-bas et réclame dans une
procédure secondaire au Sénégal. Est-ce qu’il peut l’avoir ? oui a condition de ne pas avoir
plus.
NB : le créancier n’a pas droit à un double paiement. Ni a un surplus
B- Ouverture d’une procédure collective dans un Etat tiers
Les solutions varient selon que cette procédure existe seule ou en concurrence avec des
procédures ouvertes dans d’autres Etats.
1- L’existence d’une procédure collective unique
 En présence d’une procédure unique ouverte dans un seul Etat étranger, l’acte uniforme
permet qu’une telle procédure puisse produire effet au sein de l’espace OHADA. L’objectif
est de favoriser une certaine sécurité juridique afin de stimuler les investissements et le
commerce.
La procédure ouverte dans un Etat tiers ne pourra toutefois produire effet qu’après le
respect d’une procédure de reconnaissance. Le représentant (syndic) étranger pourra
demander à la juridiction compétente de reconnaitre la procédure collective étrangère
dans le cadre de laquelle il a été désigné.
NB : Pas de reconnaissance automatique hors OHADA. En Droit OHADA reconnaissance
automatique entre Etat membre.
Entre la date de la présentation d’une demande de reconnaissance et la date du prononcé
de la décision de reconnaissance, lorsqu’il est urgent de prendre des mesures pour
protéger les biens du débiteur ou les intérêts des créanciers la juridiction compétente peut
à la demande du représentant étranger prendre des mesures provisoires comme interdire
ou suspendre les mesures d’exécution contre les biens du débiteur.
Dès lors qu’une décision étrangère a été reconnue, cette décision aura autorité de chose
jugée au sein de l’ensemble des Etats de l’espace OHADA.
Cette reconnaissance va produire un certain nombre de conséquences comme la
suspension des actions, des procédures ou des voies d’exécution individuelles, judiciaires
et extrajudiciaires visant les biens du débiteur.
On aura également la suspension du droit de transférer les biens du débiteur ou encore
du droit de constituer des suretés sur ces biens ou d’en disposer.
2- L’existence de procédure collective concurrente
La concurrence peut exister dans deux hypothèses
Une procédure collective étrangère est ouverte et se trouve en concurrence avec
une procédure collective OHADA : ici il est prévu que lorsque la procédure ouverte en
OHADA est en cours au moment où est présenté la reconnaissance de celle étrangère, toute
mesure provisoire devra etre conforme à la procédure collective OHADA.
De meme il est prévu que lorsque la procédure coll est ouverte dans un Etat OHADA, après la
reconnaissance de la procédure coll étrangère, ou après l’introduction de la demande de
reconnaissance, toute mesure provisoire prise devra etre réexaminée par la juridiction
compétente et modifiée ou levée si elle n’est pas conforme à la procédure collective OHADA.
Important : dans ces cas on privilégie la procédure collective OHADA.
De plus si la procédure coll étrangère est une mesure principale, les mesures d’interdiction et
de suspension sont modifiées ou levées dès lors qu’elles ne sont pas conformes à la procédure
NB : Meme lorsque le siège est à l’étranger et qu’une procédure collective OHADA on
privilégie L’OHADA
2eme hypothèse :
En présence de procédures étrangères concurrentes contre le meme débiteur la coordination
sera assurée par la juridiction nationale compétente. Plusieurs solutions sont prévues par
l’acte uniforme ici. En premier lieu, la juridiction compétente doit d’abord s’assurer que toute
mesure d’interdiction ou de suspension accordée au représentant étranger d’une procédure
collective étrangère non principale après la reconnaissance d’une procédure principal doit
etre conforme à la procédure collective principale.
NB : procédure principale prime sur la procédure étrangère non principal.
En deuxième lieu si une procédure coll étrangère principale est reconnue apres la
reconnaissance d’une procédure étrangère non principale, toute mesure prise devra etre
réexaminée par la juridiction compétente est modifiée ou levée si elle n’est pas conforme à la
procédure collective étrangère principale.
3eme hypothèse :
Si après la reconnaissance d’une procédure coll non principale une autre procédure coll non
principale est reconnue, la juridiction compétente peut alors modifiée les décisions qui ont
été prise antérieurement dans le but de faciliter la coordination.
En pratique, une primauté sera accordée à la procédure reconnue en premier
EX : procédure coll étrangère en all et USA. Siege en FR., entre ALL et USA on voit celui qui a
ouvert la procédure en premier.
3- Les procédures préventives et amiables
La prévention des difficultés des entreprise est un objectif important. L’idée étant que meix
vaut prévenir que guérir, la prévention prévoit certains dangers.
1 er danger : le risque d’atteinte à la liberté de gestion du débiteur alors meme qu’il ne met
pas encore en péril son milieu économique.
2eme danger : Un risque d’atteinte à l’égalité de la concurrence en vena t en aide à une
entreprise qui n’en a pas réellement besoin.
Malgré ces dangers, on remarque que la prévention a les faveurs du droit OHADA et du droit
français. La raison en est qu’en pratique, la prévention produit des résultats meilleures que
des procédures collectives.
On peut faire une distinction entre deux types de procédures préventives.
Certaines procédures collectives intervenant dans le cas où le débiteur paie encore ses dettes
sont caractériser par un cadre judicaire marqué avec un tribunal qui intervient, des
professionnels, des contraintes imposées aux créanciers. C’est le cas en France de la
procédure de sauvegarde et de la procédure de règlement préventif en Droit OHADA.
Ces procédures tout en ayant un caractère préventif ont un fonctionnement tellement lourd
qu’on les assimile à des procédures collectives.
D’autres procédures collectives interviennent pour leur part dans un cadre consensuel et
amiable (on ne vous impose rien, pas de contrainte). Les solutions auxquelles elles peuvent
aboutir supposant l’accord des créanciers. C’est le cas de la procédure de conciliation qui
existe en France depuis 2005. Elle a remplacé une autre procédure qu’on appelait le
règlement amiable.
La procédure de conciliation a été reprise en droit OHADA lors de la reforme de 2015.
I- L’ouverture de la procédure
A- Les aspects substantielles de l’ouverture : la situation du débiteur
En droit français la conciliation est réservée au débiteur exerçant une activité commerciale ou
artisanale ainsi qu’aux personnes morales de droit privée et aux personnes physiques
exerçant une activité professionnelle indépendante.
En revanche les personnes ayant une activité agricole ne peuvent pas demander
l’ouverture d’une procédure de conciliation en droit français puisqu’il existe pour elles une
autre procédure qui est plus favorable. C’est le règlement amiable.
En droit français comme en droit OHDA la conciliation peut etre ouverte face à une difficulté
avérée ou prévisible. Concernant la gravité des difficultés, les textes ne donnent pas de
précisions. Ce qui est certain c’est que cette difficulté ne doit pas relever d’une approche trop
subjective. Elle ne doit pas exister que dans l’esprit du débiteur.
En conséquence, les difficultés doivent pouvoir résulter d’une analyse objective de la part du
juge. L’objectif est d’éviter l’ouverture de conciliation de convenance c’est-à-dire en faveur du
débiteur qui n’en ont pas réellement besoin.
Concernant la nature des difficultés, il peut s’agir des difficultés juridiques (ex : un litige
avec un gros client ou avec un fournisseur ou avec un salarié), économiques (perte d’un client
important ou d’un fournisseur essentiel) ou financières (l’impossibilité d’obtenir un crédit
dont on a besoin).
En droit OHADA, le débiteur ne doit surtout pas etre en cessation de paiement pour
demander l’ouverture d’une procédure de conciliation. En droit FR en revanche, il suffit que
le débiteur ne soit pas en cessation de paiement depuis plus de 45jours pour qu’ils puissent
demander l’ouverture d’une procédure. C’est la nouveauté qui existe depuis la loi de
sauvegarde de 2005 ;
B- Les aspects procéduraux de l’ouverture
1- La saisine du président du tribunal
a- La personne habilitée à agir
En droit français seul le débiteur peut saisir le président du tribunal pour demander
l’ouverture d’une conciliation ; Les créanciers ou le ministère public ne dispose donc pas de
ce droit.
Cette situation tranche avec le règlement amiable agricole dans lequel, en plus du
débiteur les créanciers peuvent et meme doivent demander un règlement
amiable s’il veut assigner le débiteur en redressement ou en liquidation judiciaire.
En réservant au débiteur sauf lorsqu’il est agriculteur le droit de demander l’ouverture de
conciliation la loi a souligné l’aspect préventif
En droit OHADA le président de la juridiction compétente pourra etre saisie par une requête
du débiteur mais aussi par une requête conjointe du débiteur avec un ou plusieurs créanciers
pour demander l’ouverture d’une procédure de conciliation. En Droit OHADA la demande
d’ouverture de cette procédure appartient au débiteur qui peut agir seul ainsi qu’aux
créanciers qui eux ne peuvent agir qu’avec le débiteur.
Le débiteur qui peut demander l’ouverture d’une conciliation sera la personne physique
entrepreneur individuelle ou la personne morale qui va agir par l’intermédiaire de son
représentant légal. Les patrimoines personnel et professionnel sont séparés
automatiquement lorsque la personne est un entrepreneur individuel.
En principe, le débiteur n’est jamais dans l’obligation de demander l’ouverture d’une
conciliation. Toutefois cette affirmation mérite d’etre nuancée. D’abord en droit français
lorsque le débiteur est en cessation de paiement il doit dans un délai de 40 jours a compter de
cette cessation de paiement demander l’ouverture d’une conciliation, d’un redressement ou
d’une liquidation judiciaire. S’il ne le fait pas il pourra leur faire un objet de sanction
consistant à une interdiction de gérer.
Par ailleurs, plusieurs décisions de justice rendues ces dernières années considèrent que le
fait de s’etre abstenue de demander une conciliation pourra constituer une faute de gestion
engageant la responsabilité du dirigeant. Si l’entreprise fait l’objet d’une liquidation judiciaire
dans laquelle apparait une insuffisance d’actif
A l’inverse le fait d’avoir demandé une conciliation ne constitue pas un fait pour ne pas se
faire sanctionner.
b- La compétence juridictionnelle
Le juge compétent pour l’ouverture d’une procédure de conciliation sera le président du
tribunal de commerce si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale. Dans les
autres cas le tribunal judiciaire sera compétent.
En droit OHADA, le juge compétent sera le président de la juridiction compétente en matière
de difficulté des entreprises.
2- La décision du président du tribunal
a- Le sort réservé à la demande du débiteur
Le président peut d’abord rejeter la demande. Ex : lorsque le débiteur n’exerce pas d’activité
économique indépendantes, il s’agit alors d’un consommateur qui va relever. Lorsque le
débiteur est en cessation de paiement en français depuis plus de 45 jours. A l’inverse, lorsque
les conditions d’ouverture sont réunies, le président n’hésitera pas à ouvrir une procédure de
conciliation. Les auteurs s’interrogent et se demande si le président du tribunal est dans
l’obligation d’ouvrir une conciliation lorsque ces conditions sont réunies. Certains auteurs
estiment que le Président devrait avoir le droit de refuser cette ouverture lorsqu’il estime que
la demande n’est pas sérieuse.
Lorsque le président décide d’ouvrir une procédure de conciliation, sa décision va comporter
plusieurs éléments à savoir l’objet de la mission, la désignation des conciliateurs, les
conditions de sa rémunération ainsi que la durée de sa mission.
b- Le choix du conciliateur
Le choix du conciliateur appartient au président du tribunal mais le débiteur peur récuser le
conciliateur choisi. Le président du tribunal peut etre confronté à une proposition de nom
formulé par le débiteur. Toutefois, cette proposition ne s’impose pas au président. Mais
lorsque le président choisi une personne autre que celle proposée par le débiteur, la
conciliation ne pourra etre ouverte, cette personne ne pourra etre nommée qu’après que le
débiteur aura donné son accord sur les conditions de rémunération.
Cette solution réduit le risque que le débiteur se voit imposer un conciliateur dont il ne
voudrait pas.
En pratique ça sera souvent un administrateur judiciaire ou un mandataire judiciaire qui va
etre choisi par le président.
c- La rémunération du conciliateur
S’agissant du droit OHADA, il est prévu que les modalités de rémunération du conciliateur
sont déterminées par le président de la juridiction avec l’accord du débiteur au jour de
l’ouverture de la conciliation. Les critères sur la base desquelles cette rémunération est
arrêtée, son montant maximal et le montant des provisions doivent etre précisé dans un
document signé par le débiteur et le conciliateur et en excès à la décision d’ouverture.
Si au cours de sa mission le conciliateur estime que le montant initiale est insuffisant, il doit
en informer immédiatement le président de la juridiction qui va alors fixer les nouvelles
conditions avec l’accord du débiteur.
A défaut d’accord il est mis fin à la mission du conciliateur. La rémunération est à la charge
du débiteur.
En droit Français, l’ouverture de la conciliation est subordonnée à l’accord écrit du débiteur
sur les conditions de rémunération du conciliateur. Ces conditions comprennent des critères
sur la base desquels la rémunération est fixée. Son montant maximum est éventuellement les
montants et les modalités de versement des provisions. Si le débiteur propose un conciliateur
dans sa requête, il doit alors accompagner sa proposition d’élément sur les conditions de
rémunération ce qui permettra d’établir son accord. Si le débiteur n’a pas fait de proposition
ou si le président envisage de ne pas suivre la proposition, le président ne pourra désigner un
conciliateur qu’après avoir obtenue l’accord du débiteur sur les conditions de rémunérations.
EN droit français, la loi prévoit la rémunération du conciliateur ne peut etre lié au montant
des abandon de créance obtenue ni faire l’objet d’un forfait pour ouverture du dossier.
d- La durée de la mission du conciliateur
L’ordonnance qui ouvre la procédure de conciliation fixe la durée de la mission du
conciliateur. Cette durée initiale ne peut excéder 4 mois qui peuvent etre prolonger par le
président une ou plusieurs fois par le président dans la limite de cinq (5) mois. La décision de
prolongation doit etre motivée. La demande de prolongation doit venir du conciliateur mais
en cas de refus, c’est le débiteur qui dispose du droit de faire appel. A l’expiration du délai, la
mission de conciliation prend fin de plein droit donc automatiquement. Toutefois la mission
du conciliateur sera automatiquement prolongée s’il existe une demande de constatation ou
d’homologation en cours.
La mission du conciliateur peut éventuellement prendre fin prématurément. En effet, le
débiteur peut pendant la conciliation demander qu’elle soit arrêtée. Il n’a pas à se justifier.
Le conciliateur peut également demander qu’il soit mis fin à sa mission dès lors que le
débiteur rejette ses propositions. Le conciliateur peut demander la fin de sa propre mission et
non la fin de la conciliation elle-même. Il n’est donc pas exclu que la conciliation se poursuive
avec un autre conciliateur.
En Droit OHADA la procédure de conciliation est ouverte par le président de la juridiction
compétente statuant à huis clos pour une durée qui n’excède pas 3mois mais qui peut par une
décision spécialement motivée prolongée d’un mois au plus a la demande du débiteur après
avis écrit du conciliateur. A la fin de ce délai, la conciliation prendra fin de plein droit.
En droit français comme en droit OHADA, il faudra respecter un délai de carence de 3 mois à
la fin d’une conciliation avant l’ouverture d’une nouvelle conciliation.
e- La confidentialité de la conciliation
En droit français comme en droit OHADA, la décision d’ouverture de la conciliation ne fait
l’objet d’aucune difficulté. Les difficultés ne sont pas mises sur la face publique. On veut
éviter donc de créer une certaine méfiance à l’égard de l’entreprise. Ce principe de
confidentialité jouera pour toute la durée de la procédure de conciliation sauf s’il y a une
homologation. La conciliation n’étant pas publique, elle ne bénéficie pas d’une
reconnaissance dans les autres Etats européens. Il en résulte qu’une entreprise qui fait l’objet
d’une procédure de conciliation en France peut faire l’objet d’une autre procédure préventive
ou collective dans un autre Etat membre. Concernant la confidentialité, on peut noter que le
droit OHADA va plus loin que le droit français.
Dans le cadre du droit OHADA, aucune communication de la décision d’ouverture n’est
prévue alors qu’en droit français, la décision d’ouverture doit etre communiqué au ministère
public, au commissaire au compte et au représentant de l’ordre professionnel le cas échéant.
II- Le déroulement et l’issu de la conciliation
A- La recherche d’un accord
Dans les deux droits, l’objectif du conciliateur c’est de favoriser la conclusion d’un accord
amiable entre le débiteur et ses créanciers pour mettre fin aux difficultés d’entreprise. Dans le
cas de cet accord amiable, on pourra retrouver des délais, des remises de dette, des sessions
de rang de privilège ou d’hypothèque. Les efforts peuvent etre réalisés y compris par des
créanciers publics (on pense aux trésors publics à savoir les impôts, la sécurité sociale).
En droit français, un créancier public ne peut accorder des remises de dette que dans les
meme conditions qu’un créancier privé en économie de marché placé dans la meme situation
que lui. A defaut, la remise sera alors considérée comme une aide d’Etat qui devra etre notifié
à la commission européenne pour que celle-ci la valide avant qu’elle ne soit accordée sauf si le
montant de la remise est inférieur au seuil des aides des minimis (aides trop faibles).
Pour éviter que des poursuites intempestives ne viennent mettre en péril la recherche d’un
accord, dans les deux droits il est prévu que si au cours de la négociation le débiteur est mis
en demeure ou poursuivie par un créancier, le président du tribunal pourra à la demande du
débiteur lui accorder des délais de paiement.
Le conciliateur a l’obligation de rendre compte de ce résultat au président du tribunal ; En
droit OHADA, il est prévu que la cessation de paiement mettra fin a la recherche d’un accord.
Le président de la juridiction dès lors qu’il est informé de la cessation de paiement doit
mettre fin à la conciliation.
B- L’accord amiable
On a deux types d’accord amiable. Celle homologuée et celle constatée
1- La constatation de l’accord amiable
En droit OHADA la constatation de l’accord n’est pas prévue. En droit français en revanche,
le président du tribunal sous la requête conjointe des parties constate leurs accords et donne
à celui-ci force exécutoire. Ainsi l’accord ayant force exécutoire quand il est constaté, le
créancier n’aura pas à saisir un tribunal pour faire constater une éventuelle inexécution de la
part du débiteur.
De même le débiteur aura les moyens d’imposer l’exécution de l’accord sans passer par une
nouvelle décision de justice. La décision de constatation ne pourra être prise que si le
débiteur atteste qu’il ne se trouvait pas en cessation des paiements au moment de la
conclusion de l’accord ou que l’accord y met fin. Art L611-8 du code de commerce. L’accord
simplement constaté reste confidentiel. En effet la décision de constatation ne fait pas l’objet
de publicité puisque l’accord constaté ne produira d’effet que sur les signataires.
2- L’homologation de l’accord amiable
En droit français, l’homologation de l’accord est facultative. Elle doit etre demandée. Seul le
débiteur a le droit de faire cette demande. En droit OHADA, les parties peuvent également
donner plus d’autorités à leurs accords soit en le déposant au rang de minute, soit en le
faisant homologué ou exéquaturé par la juridiction ou l’autorité compétente statuant à huis
clos.
En droit OHADA c’est cette homologation qui permettra de donner à l’accord force
exécutoire. En Droit français comme en droit OHADA, cela permettre de faire jouer le
privilège de New money ou d’argent frais. Ce privilège signifie que les créanciers qui ont
consenti dans l’accord homologué à un nouvel apport en trésorerie ou qui en fourni un
nouveau bien ou service. En vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa
pérennité ces créanciers sont en cas de procédure collective payer par privilège avant un
certains nombres de créanciers. L’objectif est de récompenser les créanciers qui ont accepté
de prendre un risque supplémentaire en apportant de l’argent frais ou de nouveau bien à un
débiteur qui est déjà en difficulté.
Le droit français accorde un domaine plus large au privilège de new money que le droit
OHADA. En effet, en droit français, le privilège va jouer non seulement en cas d’ouverture
ultérieure d’une procédure de sauvegarde mais aussi d’une procédure de redressement
judiciaire ou de liquidation judiciaire. En revanche, en droit OHADA, le privilège ne joue
qu’en cas d’ouverture ultérieure d’une procédure de liquidation de biens.
Alors qu’en droit français le privilège de new money ne joue qu’en cas d’apport dans le cas
d’une procédure de conciliation, c’était la solution pendant longtemps. En droit OHADA en
revanche il était admis dès l’origine que le privilège pouvait jouer y compris dans l’équivalent
de la procédure de sauvegarde. Le droit français s’est inspiré ici du droit OHADA en
élargissant lui aussi le privilège de new money aux apports réalisés dans le cas d’une
procédure de sauvegarde.
Au-delà de la procédure de sauvegarde, le privilège de new money pourra jouer dans le cadre
d’une liquidation judiciaire.
Dans les deux droits, le privilège d’argent frais ne s’applique pas aux apports consentis par les
actionnaires et associés du débiteur dans le cas d’une augmentation de capital. Il est
également exclu ce privilège pour les ouvertures ouvertes avant la conciliation. Par ailleurs,
pour protéger les créanciers qui ont signé l’accord amiable, en droit français, le tribunal n’a
pas le droit en cas d’ouverture ultérieure d’une procédure collective de faire remonter la
période suspecte à une date antérieure à la décision définitive et à en homologuer l’accord
amiable.
L’homologation relève non pas de la compétence du président du tribunal mais du tribunal
lui-même. L’homologation ne pourra intervenir qu'à trois conditions cumulatives.
La première est que le débiteur ne doit pas être en cessation de paiement ou s’il l’était il faut
que l’accord y mette fin. L’accord doit être de nature à assurer la … de l’entreprise. L’accord
ne peut pas se limiter à un simple moratoire. Il faut que l’on y retrouve des efforts de la part
du débiteur permettant d’éliminer les causes de cette difficulté. Enfin, l’accord ne doit pas
porter atteinte aux intérêts des créanciers non-signataires. En droit OHADA en revanche, les
conditions pour l’homologation sont bien moins strictes. L’homologation est en effet de droit
et ne peut être refusée que si l’accord est contraire à l’ordre public.
En droit français, le jugement statuant sur l’homologation peut faire l’objet d’un recours. En
revanche, en droit OHADA, la décision statuant sur l’homologation ne peut faire l’objet
d’aucun recours. En droit français, l’homologation fera l’objet de mesure de publicité
contrairement au droit OHADA. Sauf si la décision accorde un privilège d’argent frais.
3- Les effets de l’accord amiable
Pendant son exécution, aucune action en justice ou poursuite individuelle ne pourra être
exercée concernant le paiement des créances visées par l’accord. En contrepartie, les délais
accordés aux créanciers participant à l’accord sous peine de déchéance ou de résolution sont
également interrompus.
En droit français comme en droit OHADA, les coobligés et les personnes ayant consenties
une sureté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie. Ces personnes peuvent
invoquer les dispositions de l’accord amiable. Cette règle est posée de manière générale et
bénéficie aussi bien au garant personne physique qu’au garant personne morale.

Thème 4 : le débiteur en procédure collective

Ceux sont des procédures marquées par un caractère judiciaire important avec l’intervention
d’un tribunal et de professionnel du traitement des difficultés d’entreprises. En droit
français, le tribunal compétent est le tribunal de commerce si le débiteur est commerçant ou
artisan et le tribunal judiciaire dans les autres cas.
En droit OHADA, les procédures collectives relèvent de la juridiction compétente en matière
commerciale. Les procédures collectives sont également caractérisées par la discipline
collective imposée au créancier. C’est-à-dire que les créanciers vont etre soumis en absence
de contraintes dans le but de permettre un règlement collectif et égalitaire du passif afin
d’éviter un règlement individuel et désordonné. En droit français, il existe 3 principales
procédures collectives qui sont : La sauvegarde, le redressement judiciaire et la liquidation
judiciaire.
En droit OHADA, il existe également 3 grandes procédures collectives qui sont : le règlement
préventif, le redressement judiciaire et la liquidation des biens.
I- Les débiteurs concernés
A- La qualité du débiteur
Art L620- 2 du code de commerce indique que les procédures collectives s’appliquent aux
personnes exerçant une activité commerciale, une activité artisanale ou une activité agricole
ainsi qu’aux personnes exerçant une activité indépendante libérale. Les procédures
collectives s’appliquent aussi aux personnes morales de droit privé.
On a eu un élargissement progressif du domaine des procédures collectives qui sont partis
des commerçants aux artisans, aux professions agricoles et enfin aux professions libérales.
On peut ouvrir une procédure collective à l’égard d’une personne qui ne remplit pas
nécessairement les conditions pour en relever. C’est ce qu’on appelle le mécanisme
d’extension. En droit français, s’applique l’article L621-2 du code de commerce. Cet article
prévoit qu’à la demande de l’administrateur judiciaire, du mandataire judiciaire, du débiteur
lui-même ou du ministère public, la procédure ouverte peut etre étendue à une ou plusieurs
autres personnes en cas de confusion des patrimoines ou en cas de fictivité de la personne
morale.
En Droit OHADA, l’article 189 de l’acte uniforme permet l’extension d’une procédure de
redressement ou de liquidation des biens d’une personne morale à son dirigeant qui a sans
etre en cessation des paiements lui-même comme exercer une activité professionnelle
indépendante par personne interposé ou sous le couvert d’une personne morale ou qui aura
disposé du crédit ou des biens de la personne morale comme les siens propres. Ou encore qui
aura poursuivit abusivement dans son intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne
pourrait que conduire a la cessation de paiement de la personne morale.
 B- La situation financière du débiteur
1- La situation financière dans les procédures préventives collectives
La procédure de sauvegarde du droit français et le règlement préventif du droit OHADA
apparaisse comme deux procédures collective parce que dans ces deux procédures le
débiteurs n’est pas en cessation de paiement il paye encore ces dettes , l’absence de cessation
de paiement explique d’ailleurs qu’en droit français seul le débiteur peut demander
l’ouverture d’une procédure de sauvegarde , en revanche en droit OHADA l’ouverture d’un
règlement préventif peut être demander soit par le débiteur agissant seul soit par ce mm
débiteur agissant conjointement avec ces mm créanciers cela étant sans être en cessation de
paiement la sauvegarde et le règlement préventif ne peut être ouvert qu’ à l’égard d’un
débiteurs qui rencontre des difficultés d’une certaine importance.
En droit français on a des éléments plus détailler qu’en droit Ohada en droit français on a
l’article L 620-1 du code de commerce stipule que la procédure de sauvegarde est ouverte
sous demande d’un débiteur qui sans etre en cessation de paiement qui rencontre des
difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter on apprécie les conditions d’ouverture de la
sauvegarde au jour où le tribunal statue sur la demande. Par ailleurs on envisage la situation
de la société débitrice en elle mm sans prendre en compte les moyens éventuels du groupe
auquel cette société appartiendrait. Les difficultés en question peuvent etre diverses cela
pourrait etre par exemple des difficultés financières, économiques, cela peut etre également
des difficultés juridique ça peut etre avec un salarié ou difficulté négociation avec un
créanciers, dans une affaire importante CŒUR DÉFENSE la cour de cassation a jugé que sauf
cas de fraude l’ouverture d’une procédure de sauvegarde ne peut etre refuser aux débiteurs au
motif qu’il chercherait a échappé à ces obligation contractuel des lors qu’il justifie par ailleurs
des difficultés qu’il ne pourra pas surmonter ces difficultés doivent etre insurmontable la loi
ne nous dit ce que c’est qu’une difficulté insurmontable les auteurs considèrent qu’il faut ici
une appréciation in concreto c’est-à-dire qu’on regarde ici les capacité du débiteurs qui faut la
demande et non les capacité d’un débiteurs abstrait . Il est prévu que si jamais la situation du
débiteur ne fait pas apparaitre des difficulté insurmontable le tribunal invite le débiteur
demander l’ouverture d’une procédure collective au président du tribunal.

1- La situation financière dans les procédures collectives curatives

En droit français il existe deux procédures curatives qui sont la procédure de redressement
judiciaire et liquidation judiciaire, dans le mm esprit en droit OHADA on retrouve également
deux procédures collectives curatives qui sont le redressement judiciaire et la liquidation des
biens. Dans ces deux procédures que ce soit en droit français ou OHADA on retrouve deux
conditions communes qui est la cessation de paiement et une condition spécifique en
apparence au droit français qui est le redressement impossible.
a- La condition commune aux procédures curatives : la cessation des
paiements

Les procédures curatives ne peut etre ouvert qu’en cas de cessation de paiement , en gros le
débiteurs ne paye plus ces dette cette situation explique qu’en droit français comme en droit
OHADA demander l’ouverture d’une procédure curative n’est pas un droit pour le débiteurs
mais une obligation en droit français dès lors qu’il n’y a pas de conciliation en cours , le
débiteur doit demander l’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire dans
les 45 jours de sa cessation de paiement . en droit OHADA le débiteur doit demander
l’ouverture d’un redressement judiciaire ou d’une liquidation des biens dans les 30 jours de
sa cessation de paiement , par ailleurs la gravité de la situation du débiteurs explique
également qu’une procédure curatives pourra etre ouverte sous demande de personne autre
que le débiteur ainsi en droit français comme en droit OHADA l’ouverture d’une procédure
collective pourra intervenir sous l’assignation d’un ou plusieurs créanciers de mm dans les
deux droits le tribunal peut être saisi par le ministère publique . En droit OHADA le tribunal
peut même se saisir d’office pour ouvrir une procédure curative en revanche en droit français
cette possibilité de saisine d’office du tribunal a été supprimer à la suite d’une décision du
conseil constitutionnel qui a estimé que cette possibilité portait atteinte au principe
d’impartialité du juge.
La procédure curative suppose la cessation de paiement on retrouve ici une définition en
droit français comme en droit OHADA et pour ce dernier s’inspire du droit français , en droit
français pendant longtemps on avait une définition purement jurisprudentiel depuis la loi du
25 janvier 1985 la définition a été reprise et se retrouve à l’article 635-1 du code de commerce
la cessation de paiement est définit comme l’impossibilité de faire face à son passif exigible
avec son actif disponible , le passif exigible comprend toutes les dettes dont un paiement
immédiat peut etre réclamer , le passif exigible ne se confond pas avec le passif exigé son
exclut en revanche du passif exigible les dette qui font l’objet d’un TERME on a également les
concours bancaires , ainsi que les dettes qui font l’objet d’un litige . Le débiteur qui établit
que les réserve de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ces créanciers lui
permet de faire face au passif exigible avec son actif disponible et bien ce débiteur n’est pas
en cessation de paiement.
L’actif disponible est constitué par les sommes dont l’entreprise peut immédiatement
disposer pour assurer le paiement immédiat d’une dette, on retrouvera dans l’actif disponible
les liquidités qui se trouve dans les comptes bancaires et ; les sommes qui sont détenus en
caisse ; les bons du trésors ou encor les valeurs mobilières immédiatement disponible comme
les actions en revanche l’immobilisation ne constitue pas un actif disponible. Il ne faut pas
confondre la cessation de paiement avec l’insolvabilité un débiteur insolvable en droit
français comme en droit OHADA est un débiteur dont tout l’actif est inférieur à tout l’actif.
La preuve de la cessation de paiement peut résulter de l’affirmation du débiteur lui mm sauf
dans le cadre de sa déclaration de cessation de paiement soit à l’occasion d’un procès contre
lui soit à l’occasion d’une enquête réalisée par une juridiction c’est au créancier qui assigne en
procédure collectives curatives de prouver l’existence d’une cessation de paiement.
b- La condition en apparence propre à la liquidation judiciaire du
droit français : le redressement impossible

En droit français pour qu’une liquidation judiciaire soit ouverte il faut non seulement que le
débiteur soit en cessation de paiement mais en plus il doit etre dans l’impossibilité manifeste
de se redresser L 640-1 du code de commerce , en droit OHADA en revanche la liquidation
des biens peut en théorie être ouverte à l’égard de tout débiteur en cessation de paiement
sans qu’il ne soit nécessaire d’établir un redressement impossible . En réalité le choix de
tribunal entre redressement judiciaire et liquidation des biens n’est pas libre; l’acte uniforme
prévoit en effet que le tribunal doit ouvrir un redressement judiciaire s’il lui apparaît que le
débiteur a présenté un concordat sérieux ou qu’un tel concordat a des chance sérieuse d’etre
obtenu ou une cessation globale de l’entreprise est envisageable dans le cas contraire le
tribunal doit prononcer l’ouverture d’une liquidation des biens autrement dit une liquidation
des biens ne sera ouverte que si l’entreprise ne peut être sauvé que ce soit par le débiteur
dans le cadre d’un concordat ou par un tier dans le cadre d’une cession global .
II. Les pouvoirs du débiteur
L’ouverture d’une procédure de sauvegarde ou d’un règlement préventif n’auront que peu de
conséquence sur le pouvoir du président le président restera à la tête de son entreprise le
dirigeant ne sera ni assisté ni remplacer dans sa gestion par un professionnel du droit des
entreprise en difficulté la solution logique puisque dans ces deux procédure le débiteur n’est
pas en cessation de paiement et c’est lui qui demande volontairement l’ouverture d’une
procédure , il faut cependant noter qu' en droit français dans le cadre de la procédure de
sauvegarde un administrateur judiciaire peut être nommé et se voit attribuer soit une mission
de surveillance ou d’assistance mais en revanche en aucun cas l’administrateur ne pourra pas
se voir attribuer le droit de remplacer le directeur . Dans le cadre du règlement préventif du
droit OHADA un expert pourra certes se faire désigner par le président du tribunal mais ne
pourra se voir attribuer le pouvoir de surveillance le rôle de ce dernier sera limiter à la
direction des négociations avec les créanciers afin d’obtenir un accord qu’on appelle le
concordat préventif.
A l'inverse, l'ouverture d’une procédure collective curative entraîne normalement des
entraves importantes à la liberté de gestion du président que ça soit en droit français ou en
droit OHADA. En droit français le principe est certes que le débiteur en redressement
judiciaire reste à la tête de son entreprise mais toutefois l’ouverture d’une telle procédure
pourra se traduire par la nomination d’un administrateur judiciaire qui pourra se voir confier
une mission d’assistance ou une mission de représentation la simple mission de surveillance
est exclu , en droit français l’ouverture d’une liquidation judiciaire entraîne ce qu’on appelle
le dessaisissement qui va être remplacé dans la gestion de l’entreprise par le liquidateur
judiciaire .en droit OHADA la décision qui prononce le redressement judiciaire entraîne de
pleins droit à partir de sa date jusqu’à sa fin assistance obligatoire du débiteur pour tous les
actes de gestion concernant l’administration et la disposition de ces biens Article 52 de l’acte
uniforme . Par ailleurs en droit OHADA l’ouverture d’une procédure de liquidation des biens
entraîne de pleins droit automatiquement jusqu’à sa clôture dessaisissement du débiteur de
tous les acte d’administration et bien sûr de disposition concernant ces biens , en droit
OHADA quand le débiteur est une personne moral l’ouverture d’une liquidation de ces biens
entraînera automatiquement la disparition de la personne moral , ce type de solution a
également existé pendant longtemps en droit français mais a été supprimé par une réforme
intervenu en 2014 depuis cette réforme ce n’est plus la simple ouverture d’une liquidation
judiciaire qui va entrainer la dissolution de la société mais la clôture de la procédure de
liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif . L’intérêt de cette solution est de permettre la
survie juridique de la société pendant toute la durée de la liquidation ce qui permettra de
conserver ces dirigeants qui pourront ainsi exercer les droits qui échappent
exceptionnellement au dessaisissement.
En droit français comme en droit OHADA les actes réaliser en violation de la répartition des
pouvoir entre le débiteur et les organes de la procédures collective sont considérer comme
inopposable à la procédure collective , en conséquence le tier bénéficiaire de l’acte ne pourra
pas l’invoquer à l’égard de la procédure collective mais il sera possible en revanche d’invoquer
l’acte contre lui , toutefois en droit français il est prévu que les acte de gestion courant
qu'accomplit le débiteur seront considéré comme valable à l’égard du tier de bonne foi Article
L 622-3 du code de commerce . En droit OHADA il est prévu que peut accomplir valablement
seul les actes de gestion courante entrant dans l’activité habituel de l’entreprise
conformément aux usages de la profession à charge d’en rendre compte au syndic, le tier de
bonne foi dans les deux cas c’est celui qui ignore que les pouvoirs du débiteur sont restreints
du fait de la procédure collective.

III. Les biens du débiteur

Quels sont les biens qui vont etre concerné ? Ce sont des biens qui font partie du gage
commun des créanciers c’est-à-dire les biens qui peuvent en temps normal etre saisi par les
créanciers l’idée étant que la procédure collective remplace simplement les saisi individuel
par les saisi collective en conséquence les biens insaisissable par les créanciers concerné par
la procédure ne seront pas touché par la restriction du pouvoir exemple les créances
alimentaire , les salaires du moins la partie insaisissable du salaire ou encor l’immeuble où se
trouve la résidence principal du débiteur .
IV. les actes du débiteur
Quels sont les actes concernés par les restrictions du pouvoir ? les actes qui ont un caractère
personnel ne sont pas concerné par les restriction du pouvoir c’est le cas des actes et actions
concernant l’état des personnes , c’est le cas aussi des actions en réparation d’un préjudice
moral , le débiteur peut aussi réaliser seul les actes conservatoires qui permettent de protéger
le patrimoine il pourra également exercé ce qu’on appelle les droits propres ce sont des droit
pour l’essentiel procéduraux que le débiteur va garder au seins de la procédure collective
pour défendre ces intérêts .
Indépendamment du dessaisissement ou de l’assistance certains actes sont tout simplement
interdit au débiteur en procédure collective c’est le cas en droit français comme en droit
OHADA de l’interdiction de paiement des créances antérieure à l’ouverture de la procédure
collective tout l’enjeux de la procédure c’et de mettre en place un paiement organisé de ces
créances en plus des créances antérieure le droit français rajoute des créances postérieure qui
ne remplissent pas les conditions pour bénéficier d’un traitement de faveurs prévu à l’article
L622-17 du code de commerce .
Certains actes sans etre interdit sont soumis à des conditions particulières exemples les actes
de dispositions étrangers à la gestion courante ne pourront etre réaliser que sur autorisation
particulière du juge commissaire même chose pour la constitution de sûreté réelle.
V- les contrats en cours
Les contrats et cours sont ceux qui n’ont pas réalisé leurs effets principaux. Exemple d’un
contrat à exécution successive comme un contrat de bail.
Le principe est posé a l’article L622-13 du code de commerce et l’article 107 de l’acte
uniforme pour le droit des contrats. Le fait qu’il y est des échéances antérieurs impayés ne
permettra pas de mettre fin au contrat. C’est une règle qui est générale et s’applique malgré
toute disposition légale, contractuelle.
En droit français, la règle joue pour toutes les procédures collectives. En droit OHADA, la
règle va jouer pour le redressement judiciaire et la liquidation des biens mais pas pour le
règlement préventif.
Il faut permettre au débiteur de conserver ses contrats utiles et lui permettre de se séparer
des contrats inutiles ou nuisibles.
Le sort du contrat dépendra de la décision de l’administrateur judiciaire en droit foncier ou
du syndic en droit OHADA. Ils disposent d’un droit d’option. Toutefois, dans les deux droits
le cocontractant dispose de certaines protections. Ainsi, si le syndic veut renoncer au contrat,
il doit demander la résiliation à un magistrat. C’est le juge commissaire. Il ne pourra
prononcer la résiliation que si elle est nécessaire à la survie du débiteur ; et que cela ne porte
pas atteinte aux intérêts du cocontractant. Par ailleurs, le cocontractant peut également
accélérer les choses si le syndic ou l’administrateur judiciaire est trop lent à exercer son
option.
En droit français, il est prévu que le contrat en cours sera résilié de pleins droits après une
mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du contrat adressé au cocontractant et
resté sans réponse pendant une période de 1 mois.
En droit OHADA, on retrouve des lettres similaires.
Différence avec le droit français : en Droit OHADA, c’est le juge commissaire qui va constater
la demande.
Etant précisé que la fourniture de la prestation promise au cocontractant avant l’expiration
de 1 mois vaudra décision de poursuite de contrat.
Endroit français comme en droit OHADA, si le professionnel du traitement des difficulté des
entreprises opte pour la poursuite du contrat en cours il devra fournir à l’autre partie la
prestation promise à partir de l’ouverture de la procédure.
L’autre partie devra poursuivre le contrat et tenir ses engagements malgré l’existence
d’échéance antérieure impayée. A défaut de paiement de la prestation permise, il est dit que
le contrat en cours sera résilié de plein droit sauf accord du cocontractant pour poursuivre le
contrat.
En droit OHADA, la résiliation de plein droit devra etre constaté par le juge commissaire a la
demande du cocontractant.
Thème 5 : les créanciers en procédures collectives
Ils vont etre soumis à un ensemble de contraintes. C’est la discipline collective.
I- Le domaine de la discipline collective.
A- Les créanciers antérieurs
Traditionnellement, la discipline collective joue a l’égard des créanciers antérieurs
c’est-à-dire les créanciers dont la créances est antérieures a l’ouverture de la procédure. On
regarde ici la date du fait générateur de la créance et non pas la date d’exigibilité.
En présence d’une créance contractuelle le fait générateur sera la formation du contrat. Toute
fois dans certains cas, lorsqu’on est en présence d’indemnité contractuelle pour mauvaise
exécution du contrat, le fait générateur sera la faute contractuelle.
Concernant les créances fiscales, tout dépendra de la nature de l’impôt.
Lorsque c’est l’impôt sur le revenu, cet impôt prend naissance à l’expiration de l’année civile
de perception du revenu.
Pour l’impôt sur les sociétés, on prendra en compte la clôture de l’exercice au cours duquel
les bénéfices ont été réalisées. Pour les créances résultantes d’une condamnation à des
sanctions financières, on prendra en compte la date de la condamnation.
Concernant les créances de dommage et intérêt pour responsabilité délictuelle, on hésite
entre la date du fait dommageable et la date de la condamnation. La cour a choisi ici la date
de condamnation.
Des lors que la créance est antérieure, la discipline collective concernera toutes les créances
de cette nature peut importe qu’elles soient publiques ou privées, peu importes que ce soient
une créance chirographaire (il n’a pas de pouvoir particulier sur un bien) ou privilégiés ; De
meme pendant longtemps il n’y avait pas de distinction entre les créances personnelles et
professionnels. Désormais en droit français, depuis la création du statut de l’entrepreneur
individuelle, les créancières personnelles ne seront pas concernées par la discipline collective
lorsque la discipline lorsque la procédure n’a été ouverte qu’a l’égard du patrimoine
professionnel.
En droit OHADA, la décision d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de
liquidation des biens va constituer les créanciers en une masse qui sera représentée par le
syndic qui aura seul le pouvoir d’agir ou non et dans l’intérêt collectif de la masse. En droit
français la notion de masse existait aussi mais elle a été supprimée par la loi du 25 janvier
1985 malgré la suppression de la notion, l’idée a survécu puisque les créanciers sont
représentés par le mandataire judiciaire ou le liquidateur judiciaire.
B- Les créanciers postérieurs
En droit OHADA, les créanciers dont les créanciers dont la créance est postérieure au
jugement d’ouverture échappent à la discipline collective. En revanche, en droit français,
depuis la loi du 26 juillet 2005, pour qu’une créance échappe à la discipline collective, il ne
suffit pas qu’elle soit postérieure, encore faut-il qu’elle soit utile à la procédure collective ou a
la poursuite d’activité. On parlera alors de créance postérieure privilégié. Depuis 2005, on a
un double critère à savoir chronologique, et aussi un critère téléologique (le but de la
créance).
En droit français, c’est l’article L632-17 qui prévoit ces critères. Il faut que les besoins soient
nés pour les besoins de la procédure collective ou en contrepartie d’une prestation fournie au
débiteur. Il faut noter que ce critère téléologique est interprété de manière large. C’est ainsi
que les créances d’impôt liés à l’activité comme l’impôt sur les sociétés sont considérées
comme des créances utiles ; elles ont donc droit au traitement de faveur
Quand la créance d’impôt n’est pas liée à l’activité mais a la détention d’une chose, elle sera
considérée comme utile. Les créanciers postérieurs privilégiés ont un droit à un paiement à
l’échéance pour les créances nées régulièrement après l’ouverture de la procédure.
Dans le cas ou elle ne serait pas payée à l’échéance, les créanciers qui en sont titulaires
bénéficieront d’un privilège qui leur permettra d’etre payé en priorité sur les autres
créanciers.
II- Les effets de la discipline collective
A- L’arrêt des poursuites individuelles
En droit français comme en droit OHADA, l’ouverture d’une procédure collective
interrompt ou interdit certaines actions contre le débiteur de la part des créanciers. Le
fondement de la règle c’est qu’à la place des poursuites individuelles, on aura
normalement, un règlement collectif et égalitaire entre les créanciers.
Concrètement, les poursuites en cours seront interrompues et e pourront reprendre que
lorsque le créancier aura déclaré ou produit sa créance et cette reprise ne pourra avoir
pour objectif que la constatation de la créance et la fixation de son montant ; en aucun
cas, ces poursuites ne pourront permettre le paiement effectif.
Concernant les actions nouvelles, elles sont interdites.
Concernant les bénéficiaires de la règle, dans les deux droits, la règle va bénéficier au
débiteur mais aussi au personnes physiques coobligées ou ayant consenties une sureté
personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie.
En droit français, la règle ne joue que dans le cadre de la sauvegarde et du redressement
judiciaire. Elle ne joue pas dans le cadre de la liquidation judiciaire.
 En droit OHADA, la règle ne joue que dans le cadre du redressement judiciaire. Elle ne
joue pas dans la liquidation de biens.
NB : Sureté réelle porte sur un bien
Concernant les personnes affectées par la règle, seront soumis à l’arrêt des poursuites
individuelles les créanciers antérieurs mais aussi les créanciers postérieurs non
privilégiés.
Pour ce qui est des poursuites concernées, sont visées des actions tendant à la
condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent. Sont également
concernés des actions en résolution pour défaut de paiement a une somme d’argent. A
contrario, ne sont pas concernés les actions qui ont une autre finalité. Ex : action en
résolution pour inexécution d’une exécution non financière.
En droit français, en plus des créanciers au sens strictes, bénéficier de la règle depuis
l’ordonnance du 15 septembre 2021, les personnes bénéficiaires d’une sureté réelle
constituer par ce débiteur en garantie de la dette d’autrui.
B- La déclaration ou la production des créances
La déclaration des créances est l’acte par lequel le créancier manifeste sa volonté de
participer à la procédure collective et de voir sa créances prises en compte. En droit français,
l’obligation de déclaration joue pour toutes les procédures collectives. En droit OHADA en
revanche, elle ne joue que pour le redressement judiciaire et la liquidation des biens, elle ne
joue pas dans le cadre de règlement préventif.
1- Les acteurs de la déclaration.
On retrouve le mandataire judiciaire en droit français ou le syndic en droit OHADA. Il doit
avertir les créanciers connus de la nécessité de déclarer les créances. Par ailleurs dans les
deux droits, les créanciers titulaires d’une sureté publiée ou lié au débiteur par un contrat
publié sont avertis personnellement.
Les créanciers concernés sont tous les créanciers antérieurs et en droit français les créanciers
antérieurs non privilégiés.
La déclaration pourra etre faite par le créancier lui-même ou par un préposé ou par un
mandataire. En droit français, il est en plus prévu que lorsque le débiteur a porté une créance
a la connaissance du mandataire judiciaire, il est présumé avoir agit pour le compte du
créancier tant que ce dernier n’a pas lui-même déclaré.
2- Le délai de déclaration
En droit français comme en droit OHADA, la déclaration doit être faite dans un délai de deux
mois, à compter de la publication de jugement d’ouverture dans un journal d’annonce légale.
La déclaration doit être adressée au syndic. Certains créanciers peuvent disposer d’un délai
plus long. Les créanciers étrangers bénéficient d’un délai de 3 mois pour déclarer.
Par ailleurs, en droit français comme en droit OHADA, le délai de déclaration ne
commencera à courir à l’égard des créanciers bénéficiant d’une sûreté publiée ou lié au
débiteur par un contrat publié qu'à compter de la notification de l’information personnelle
qui leur est due.
3- Le contenu de la déclaration.
Elle doit indiquer le montant de la créance, le montant en totalité (montant échu et échoir). Il
faudra aussi indiquer l’existence d’une hypothèque ou d’une sûreté. La déclaration des
créances doit être faite même si elles n’en sont pas encore établies par un titre.
Lorsque le montant de la créance n’est pas définitivement connu il faudra la déclarer sur la
base d’une évaluation. Concernant les créanciers publics, on considère que leur déclaration,
dès lors qu'il n'y a pas de titre exécutoire, doit être admise à titre provisionnelle.
4- Les effets du défaut de déclaration dans les délais
Pendant longtemps, la sanction était l’extension de la créance. Cette sanction a été
supprimée en 2005 pour le droit français et en 2015 pour le droit OHADA. Désormais à
défaut de déclaration dans le délai, les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et
les dividendes à moins que le juge commissaire ne leur relève de la forclusion (écarte le
créancier).
Principe : Délai de 2 mois
En droit français, il est prévu que les créances non déclarées régulièrement dans les délais
sont inopposables au débiteur pendant l’exécution du plan et après cette exécution lorsque
les engagements ont été respectés.
Pendant l’exécution du plan, ces créances sont inopposables au garant personne physique.
Art L622-26 du code de commerce ; Art 83 de l’acte uniforme.
Dans les deux droits, les créanciers qui n’ont pas déclaré dans les temps peuvent demander
un relevé de forclusion. La demande doit être faite dans un délai de 6 mois à compter de la
publication du jugement d’ouverture ou dans un délai de 1 an pour les créanciers qui ne
pouvaient pas agir, 6 mois à compter de la disparition de l’impossibilité. On fait la demande
chez le juge commissaire.
Le relevé de conclusion sera accordé dans deux cas :
Le créancier établi que la créance n’est pas due à son fait, ou qu’elle est due à une omission de
la part du débiteur lors de l’établissement de la liste de ces créanciers qu’il doit remettre aux
mandataires judiciaires lors
En droit OHADA on a une seule hypothèse : le créancier doit démontrer que le défaut de
déclaration n’est pas dû à son fait.
5- Les suites de la déclaration
En droit français, après la déclaration, le mandataire judiciaire va établir une liste des
créances déclarées avec des propositions de rejet, des propositions d’acceptations et des
propositions de renvoi devant le juge compétent.
En droit OHADA, on retrouve une procédure similaire. Le mandataire judiciaire va informer
les créanciers de ces propositions.
Le créancier a 30 jours pour contester la proposition. Passé ce délai, il ne pourra plus
contester. Pareil en droit OHADA.
En droit français comme OHADA, une fois la liste établie par le mandataire judiciaire ou le
syndic elle est transmise au juge commissaire qui va décider de l’admission ou du rejet. La
décision du juge commissaire pourra faire l’objet d’un recours.
C- L’arrêt du cours des intérêts
Les intérêts sont arrêtés pendant la durée de la procédure. En droit français l’arrêt joue dans
toutes les procédures collectives. En droit OHADA l’arrêt du cours des intérêts joue
uniquement dans le redressement judiciaire et liquidation des biens. Tous les intérêts sont
concernés, que ce soient les intérêts légaux ou contractuels.
Exception : ne sont pas arrêtés, les intérêts résultant de contrat de prêt conclus pour une
durée de 1 an ou plus. De meme que les contrats assortis d’un paiement différé d’un an ou
plus.
En droit français comme OHADA, la règle bénéficie au débiteur pendant toute la durée
La mesure bénéficie aussi au garant personne physique dans la sauvegarde et le redressement
judiciaire. (Ex : papa porté garant on ne peut pas lui réclamer les intérêts).
En droit OHADA, l’arrêt du cours des intérêts joue à l’égard des créanciers personnes
physiques aussi bien dans le redressement judiciaire que dans la liquidation des biens
En droit FR a la fin de la procédure collective, les créanciers ne pourront plus réclamer les
intérêts arrêtés au débiteur. En revanche, en droit OHADA, le débiteur n’est pas
définitivement libéré. Les créanciers pourront lui réclamer les intérêts.
III- Les limites de la discipline collective (les gens qui n’auront pas à
déclarer)
A- Les salariés
1- La dispense de déclaration
En droit français contrairement au droit OHADA, les créances résultant du contrat de travail
sont dispensées de déclaration. Les salariés n’ont donc pas à s’occuper eux même de cette
tâche. Il appartiendra au mandataire judiciaire d’établir une liste des créances salariales. Une
fois la liste établie, il la transmet au représentant des salariés qui va signer le document et va
le transmettre à son tour au juge commissaire et ce dernier va signer aussi le document. Cela
suffira à la reconnaissance des créances salariales.
A l’inverse, le droit OHADA impose la production à l'ensemble des créanciers composant la
masse (le groupe constitué par les créanciers antérieurs) y compris les salariés. La seule
exception en droit OHADA concerne les créanciers d’aliment.
2- L’exclusion de la suspension des poursuites
En droit français, les instances en cours devant le conseil de prudhommes ne sont pas
suspendues par l’ouverture d’une procédure collective.
On retrouve ici une mesure similaire en droit OHADA, qui prévoit que la suspension des
poursuites individuelles ne s’applique pas en droit OHADA.
3- Le super- privilège
En droit français comme en droit OHADA, les salariés bénéficient d’un super privilège sur les
60 derniers jours de rémunérations précédent l’ouverture de la procédure collective donc 2
mois.
Concernant le contenu du super privilège, il y a deux significations.
1- Le principe est que les créances couvertes par le super privilège doivent être payées le
plus rapidement possible sur le premier fond disponible. (Il n’y a pas de privilège en
vrai ici). Le paiement doit intervenir dans les 10 jours de l’ouverture de la procédure
collective.
 2- Lorsque le débiteur n’est pas en mesure de payer les créances salariales qui en
bénéficient, le super privilège se traduira par le fait que ces créances vont primer sur
toutes les autres créances.

4- La garantie des créances salariales

Les difficultés d’une entreprise peuvent être si importantes qu’elle sera dans l’impossibilité de
payer les créances salariales quelque soit la force des privilèges dont ces créances bénéficient.
C’est précisément pour cette raison qu’a été créé par une loi de 1973, l’association pour la
gestion du régime d’assurance des créances desservies (AGS).
Au fur et à mesure que le mandataire judiciaire ou le liquidateur judiciaire établit la liste des
créances salariales, ces listes vont être transmises à l’AGS qui va étudier et faire l’avance au
mandateur ou au liquidateur qui va enfin effectuer le versement au salarié.
L’AGS ne peut intervenir que dans certaines conditions. Elle ne garantit pas toutes les
créances salariales.
- Elle garantit toutes les créances antérieures au jugement d’ouverture.
- Elle garantit les créances salariales résultant de la rupture du contrat de travail
- Pendant la période d’observation, mais aussi au moment de l’élaboration d’un plan
- Dans les 15 jours de la liquidation judiciaire
- Pendant le maintien provisoire de l’activité en cours de la liquidation judiciaire ou
dans les 15 jours de la fin de ce maintien provisoire d’activité.
L’AGS prend en charge les rémunérations qui sont dues pendant les périodes qui viennent
d'être citées.
L’AGS garantie les créances salariales dans la limite d’un plafond.
Une fois que l’AGS a payé a la place de l’employeur elle sera subrogée (elle prend leur place)
dans les droits de salariés qu’elle a payé et pourra donc réclamer les droits des salariés.
Il n’existe pas en droit OHADA de système similaire.
B- Les créanciers privilégiés
Ceux sont ici les créanciers qui ont un privilège qui va leur permettre d'être payés et vont
échapper à la discipline collective
1- Une limitation de la discipline collective pour permettre au débiteur de
récupérer un bien nécessaire à la poursuite de son activité.
Certains créanciers bénéficient d’un droit de rétention (prendre le bien en otage). Le droit de
rétention c’est le droit de conserver un bien de son débiteur jusqu’à complet paiement de
celui-ci. Ce droit peut exister dans 3 hypothèses. (L’article 69 de l’acte uniforme relatif au
droit des suretés)
1- Le droit de rétention peut d’abord exister en faveur de celui à qui la chose a été remise
jusqu’au paiement de sa créance.
2- Celui dont la créance impayée résulte du contrat qui l’oblige à livrer la chose.
3- Celui dont la créance impayée est née à l’occasion de la détention de la chose.
Si le débiteur veut récupérer le bien, il devra payer malgré la procédure. Le paiement ne
pourra intervenir qu’avec l’autorisation du juge commissaire qui vérifiera que ce bien est
nécessaire à la poursuite de l’activité.
Concernant le droit OHADA, il reconnait explicitement l’opposabilité du droit de rétention
dans le cadre de la liquidation des biens mais il reste étrangement silencieux concernant les
autres procédures collectives.
La doctrine majoritaire considère que le droit de rétention est opposable dans toutes les
procédures du droit OHADA ;
Pour ce qui est de la jurisprudence, elle n’est pas fixée puisqu’on retrouve des décisions dans
les deux sens.
2- Une limitation de la discipline collective pour permettre au débiteur de
conserver un bien nécessaire a la poursuite de son activité
Dans certains cas, un créancier bénéficiera d’un droit lui permettant de privilégier le débiteur
d’un bien qu’il utilise s’il ne le paie pas. (Tu paies sinon je te le prends) c’est le cas d’un
créancier qui bénéficie d’une clause de réserve de propriété (je peux livrer tu l’utilise mais
tant que tu n’as pas payé il est à moins). C’est le cas aussi du crédit bailleur.
Dans ces hypothèses, le débiteur pourra être autorisé à payer le créancier pour conserver le
bien. (Art 103 de l’acte Uniforme OHADA)
3- Les revendications
Il se peut qu'à l'ouverture de la procédure collective, le débiteur ait entre ces mains, un ou
plusieurs biens qui ne lui appartiennent pas. On parle alors de détention précaire. Lorsque les
biens en question sont des immeubles, leurs propriétaires n’ont rien à faire. Leur droit est
immédiatement opposable à la procédure collective. En revanche lorsque les biens en
question sont des meubles, leurs propriétaires doivent faire reconnaître leurs droits devant la
procédure collective. C’est la revendication.
La revendication doit intervenir dans un délai de 3 mois à compter de la publication du
jugement d’ouverture. Il faut une lettre recommandée.
Si jamais le bien a été vendu, la revendication va alors porter sur son prix. On parle de
subrogation réelle.
Certains créanciers sont dispensés c’est le cas des créanciers dont le droit résulte d’un
contrat publié (ex : le crédit bailleur, puisque ce contrat est publié).

Thème 6 : les solutions aux procédures collectives

Le sauvetage est le premier objectif. On peut sauver l’entreprise de deux manières. Soit on
sauve par continuation de l’entreprise par le même débiteur, soit on sauve par
cession de l’entreprise à un tiers.
Dans certains cas, on ne peut pas sauver l’entreprise. L’entreprise va éclater.
I- Sauvetage de l’entreprise par continuation du débiteur
A- La continuation de l’entreprise dans le cadre du règlement préventif du
droit OHADA
Le règlement préventif est défini par l’article 2 de l’acte uniforme comme une procédure
préventive de nature collective destinée à éviter la cessation des paiements du débiteur et
destinée à permettre l’apurement de son passif à travers un plan appelé un concordat
préventif.
Cette procédure se traduit par une solution permettant la continuation de l’entreprise entre
les mains du débiteur.
C'est ainsi que la requête que le débiteur présent pour demander l’ouverture de cette
procédure doit être accompagnée d’un projet de concordat préventif précisant les mesures et
conditions envisagées pour la procédure de redressement.
Ce n’est que si le projet de concordant lui semble sérieux que le président de la juridiction
compétente ouvrira la procédure et désignera un expert au règlement préventif.
1- L’intervention de l’expert
L’expert aura pour rôle de faire un rapport au président sur la situation financière et
économique de l’entreprise débitrice et les perspectives de redressement compte tenu des
délais remises consenties ou susceptibles de l'être par les créanciers et également au regard
de tout autre projet.
L’expert joue un rôle important au sein de cette procédure mais n’est pas là pour remplacer le
débiteur qui reste maître de cette affaire. En particulier, l’expert va essayer de faciliter les
négociations entre les débiteurs et ses créanciers pour parvenir à la conclusion d’un accord.
Le rapport que l’expert doit établir contiendra l’accord conclu entre le débiteur et son
créancier mais aussi le projet de son concordat préventif. L’expert doit aller vite
puisqu’il doit établir son rapport dans les 3 mois de l’ouverture de la procédure avec une
prolongation possible exceptionnellement et une seule fois pour une durée d’un mois
supplémentaire. Cette prolongation sera accordée par la juridiction compétente.
L’expert doit respecter les délais sous peine d’engager sa responsabilité auprès du débiteur ou
des créanciers.
2- La décision du tribunal
a- La réussite de la procédure
Dès le dépôt du rapport de l’expert, le tribunal doit se prononcer immédiatement ou au plus
tard dans un délai de 30 jours à compter de sa saisine. Pendant ce temps, le règlement
préventif continue de produire des effets en particulier la suspension des poursuites
individuelles des créanciers.
Si le tribunal n’est pas saisi dans les délais ou ne se prononce pas dans les 30 jours, le
règlement préventif prendra fin de plein droit et donc les créanciers pourront exercer leur
poursuite. Le tribunal va statuer en audience non publique. Lorsque la situation du débiteur
le justifie, le tribunal homologue le concordat préventif en constatant les délais et remises
consenties par les créanciers et en prenant acte des mesures de redressement proposées par
le débiteur. (Art 15 de l’acte uniforme)
Les créanciers peuvent accorder des délais et des remises différentes. L’homologation ne
pourra intervenir que si certaines conditions sont réunies en particulier le respect de l’ordre
public ainsi qu’un plafond concernant les délais consentis. Ces délais ne doivent pas dépasser
3 ans pour l’ensemble des créanciers et 1 an pour les créances salariales.
Si certaines créances refusent de consentir des délais ou des remises, le président de la
juridiction compétente peut encore essayer de trouver un accord entre ces créanciers et le
débiteur. Si malgré cela aucun accord n’est trouvé et que le concordat préventif comporte
seulement une demande de délai ne dépassant pas deux ans, la juridiction compétente pourra
rendre ce délai opposable aux créanciers qui ont refusé à moins que cela ne mette en péril
leur propre entreprise.
Toutefois, les créanciers salariés et les créanciers alimentaires ne peuvent consentirent
aucunes remises et ne peuvent se voir imposer aucun délai qu’ils n’auraient pas accepté
eux-mêmes.
La décision de la juridiction compétente qui homologuant le concordat préventif mettre fin à
la mission de l’expert ainsi qu’à la procédure. Toutefois, le tribunal peut désigner un syndic
et un ou plusieurs contrôleurs chargés de surveiller la bonne exécution du concordat
préventif. La juridiction désigne également un juge commissaire qui va contrôler l’activité du
syndic et des contrôleurs et va rédiger un rapport tous les 3 mois ainsi qu'à tout moment à la
demande du tribunal.
L’homologation va rendre le concordat préventif obligatoire pour tous les créanciers
antérieurs à la décision d’ouverture du règlement préventif. Ce caractère obligatoire ne joue
que dans les conditions de délai et de remise acceptées par les créanciers.
Les bénéficiaires de ce concordat sont les débiteurs, les garants personnes physiques (ils
pourront invoquer les délais et remises).
b- L’échec de la procédure
La juridiction compétente peut rejeter le concordat préventif proposé par le débiteur. Dans ce
cas la procédure prend fin immédiatement ; Les parties sont replacés dans leurs situations
antérieures.
Si le tribunal constate la cessation de paiement, il statue d’office sur le redressement
judiciaire ou la liquidation des biens. Le tribunal devra choisir le redressement judiciaire si le
débiteur a proposé un concordat sérieux, ou si la cession globale de l’entreprise a un
repreneur apparaît pour cible.
En revanche, dès lors que ni l’une ni l’autre de ces solutions n'apparaît possible, le tribunal va
choisir la liquidation des biens.
B- La continuation de l’entreprise dans le cadre d’un plan de sauvegarde ou
de redressement
En droit français, la procédure de sauvegarde peut aboutir à une solution de continuation de
l’entreprise par le débiteur à travers un plan de sauvegarde.
Aussi bien en droit français qu’en droit OHADA, le redressement judiciaire peur aboutir au
meme débiteur. On parlera de plan de redressement en droit français et de concordat de
redressement en droit OHADA ;
1- La préparation et l’adoption du plan ou du concordat
a- En droit français
En droit français, la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire va s’ouvrir sur
une période d’observation. Cette période a pour but d’établir un diagnostic sur la
situation de l’entreprise à travers l’intervention de l’administrateur judiciaire qui va élaborer
un bilan économique, social et environnemental.
C’est en fonction de ce bilan qu’on va décider s’il faut se diriger vers un projet de plan. Par
ailleurs, en plus du travail de l’administrateur judiciaire, le mandataire judiciaire va faire une
proposition du règlement du passif au créancier.
Les créanciers sont consultés par lettre recommandée avec accusé de réception. S’ils ne
répondent pas pendant 30 jours, on considère qu’ils ont accepté la proposition. Les
propositions acceptées sont intégrées dans le plan. En plus de cette consultation il peut y
avoir une consultation collective. Jusqu’à l’ordonnance du 15 septembre 2021, dans les plus
grandes entreprises, les créanciers étaient consultés au sein de deux comités, un comité
réunissant les établissements de crédit et l’autre les principaux fournisseurs.
Il devait se prononcer à la majorité des 2/3 de créances détenues. Ce système a été
supprimé par l’ordonnance par un système de classe de partie affectée. Ce système s’applique
indépendamment de la taille de l’entreprise dans la procédure de sauvegarde accélérée (elle
dure maximum 4 mois) pour vaincre les résistances des créanciers qui s’opposent à un accord
amiable qui a le soutien d’une majorité de créanciers obtenue dans le cadre d’une procédure
collective de conciliation.
On retrouve également ce système lorsque l’entreprise dépasse une certaine taille que ce soit
dans la sauvegarde ordinaire ou le redressement judiciaire. On peut également avoir ce
système quelle que soit la taille de l’entreprise lorsqu’elle demande sa mise place.
Les classes réunissent chacune des personnes qui ont un intérêt commun. On peut ainsi
retrouver des classes réunissant des créanciers privilégiés, les créanciers non privilégiés
(chirographaire) et une classe réunissant les détenteurs de capital (associés, actionnaires).
Dans chaque classe la décision est prise à la majorité des 2/3 du montant des créances ou des
voies détenues par les membres ayant exprimés un vote.
Une décision de la majorité ne peut être imposé à une minorité que si le projet de plan qu’on
veut imposer ne réserve pas au minoritaire un traitement moins favorable que celui qui
résulterait d’un plan alternatif ou d’une solution de liquidation ;
De même un plan pourra être imposé à une classe de partie affectée lorsqu’il a été accepté par
une majorité constituée par les autres classes. C’est le cross class Cram down.
Une fois que les créanciers se sont prononcés sur le projet de plan, il reviendra toujours au
tribunal d’arrêter le plan. Le sort final de l’entreprise dépend du tribunal. Le tribunal ne va
arrêter le plan que lorsqu’il existe une possibilité sérieuse pour l’entreprise d'être sauvée.
A défaut et si le débiteur est en cessation de paiement le tribunal prononcera la liquidation
judiciaire. Le tribunal qui arrête le plan n’a pas le droit d’imposer des remises aux créanciers.
En revanche, il peut imposer des délais de paiement uniformes (pas de différences entre les
créanciers) aux créanciers qui ont refusé les propositions présentées par le mandataire
judiciaire. L626-18 du code de commerce.
L’ordonnance du 15 septembre 2021 crée un nouveau privilège pour apport d’argent dans le
cadre d’une procédure collective. On parle ici de privilège de post-money. Ce privilège
s’applique aux créances résultant d’un nouvel apport de trésorerie consenti en vue d’assurer
la poursuite d’activité pour la durée de la procédure collective.
Ce privilège s’applique aussi aux créances résultant d’un apport de trésorerie correspondant à
un engagement mentionné dans le projet de plan.
b- En droit OHADA
En droit OHADA, le projet de concordat de redressement doit être déposé par le débiteur en
même temps qu’il procède à la déclaration de sa cessation de paiement et au plus tard dans
les 60 jours de cette déclaration.
Le projet doit démontrer les perspectives de redressement de l’entreprise et doit aussi
préciser les mesures envisagées pour le redressement de l’entreprise. Il appartiendra au
syndic d’établir un bilan économique et social du débiteur. Le projet fera l’objet d’un vote.
Des créanciers dont les créances ont été admises réunies au sein d’une assemblée
concordataire
Le vote s’impose même si le projet ne contient aucun délai ni remise. Le projet doit être voté
à la majorité en nombre des créanciers admis représentant au moins la moitié du montant
des créances. Si une seule de ces conditions est remplie, le vote sera reporté. La juridiction
compétente va adresser un procès-verbal du vote. Si elle constante la réunion des conditions
d’un vote permettant l’adoption d’un concordat, cette décision vaudra homologation du
concordat de redressement. Dans le cas contraire, la décision constate le rejet du concordat et
convertit le redressement judiciaire en liquidation des biens.
L’homologation du concordat n’interviendra que si certaines conditions sont réunies en plus
du vote positif en particulier le respect de l’ordre public
Il faut que le concordat offre des possibilités sérieuses de redressement de l’entreprise et de
règlement du passif.
Le tribunal doit également s’assurer que les créanciers qui ont consenti dans le cadre du
concordat, bénéficie d’un privilège
L’homologation du concordat va rendre celui-ci obligatoire à l'égard de tous les créanciers
antérieurs sans distinction selon que ces créanciers ont participé au vote ou pas, sans
distinction selon qu’ils ont voté pour ou contre.
Les délais et remises prévus par le concordat homologué pourront s’imposer à des créanciers
qui ne l’ont pas voté. La règle fait l'objet de certaines dérogations.
Ainsi, les créanciers bénéficiant de sûretés réelles spéciales ne sont obligés que par les délais
et remises consentis par eux a moins que le concordat ne comporte des délais n’excédant pas
deux ans. Dans ce cas, ces délais pourront être imposés à ces créanciers si les délais qu’ils ont
consentis sont inférieurs.
Par ailleurs, les travailleurs ne peuvent se voir imposer aucune remise ni délai excédant deux
ans.
2- Le contenu du plan(concordat)
En droit français, le plan de sauvegarde ou de redressement sera toujours un plan de
continuation permettant au débiteur de rester à la tête de son entreprise. En droit OHADA, le
redressement pourra se traduire par un concordat permettant la continuation de l’entreprise
par le débiteur. Lorsque le débiteur est une personne morale, l’adoption du plan ou du
concordat pourra se traduire par une reprise interne cela signifie que le capital social sera
cédé à des actions ou associés. On aura donc de nouveaux propriétaires de l’entreprise sous la
même structure constituée par la même société.
En droit français il est même prévu que la reprise interne pourra être imposée aux associés
historiques (qui sont là depuis) dans le cadre du seul redressement judiciaire à l'exclusion de
la procédure de sauvegarde. On pourra avoir la même solution dans le cas des classes des
parties affectées.
En droit français, le plan de sauvegarde ou de redressement ne peut normalement pas être un
plan de cession. Depuis la loi de sauvegarde de 2005 c’est la liquidation judiciaire qui
constitue désormais le cadre normal pour une cession totale de l’entreprise.
Exceptionnellement et uniquement dans le cadre du redressement judiciaire s’il apparait que
le débiteur ne pas sauver l’entreprise lui même le tribunal pourra ordonner la cession totale
de l’entreprise à la demande de l’administrateur judiciaire. Art 631-22 du code de commerce.
Dans le cadre de la procédure de sauvegarde, s’il apparait que l’entreprise ne peut pas etre
sauver par le débiteur et qu’elle doit être céder et que en cas de clôture de la sauvegarde le
débiteur risque de tomber en cessation de paiement, on pourra alors convertir la sauvegarde
en redressement judiciaire pour vendre l’entreprise.
En droit OHADA, le concordat de redressement pourrait se traduire par une cession totale de
l’entreprise. Contrairement au droit français, cette cession en droit OHADA est conçue
comme pouvant être une solution normale dans le cadre de redressement judiciaire.
3- Les effets du plan (concordat)
a- L’exécution du plan
Une fois le plan adopté, le débiteur est considéré comme un nouveau in bonis (n’est plus en
cessation de paiement). Il va retrouver sa liberté de gestion. Il n’y a plus d’administrateurs et
mandataires judiciaires.
Toutefois le débiteur sera tenu au respect de l’engagement qu’il a pris dans le plan. Il doit
tenir aux engagements de restructuration et de remboursement du passif. Il doit réaliser le
remboursement dans les conditions prévues dans le cadre du plan.
Le débiteur peut être soumis à l’interdiction d’aliéner certains biens sans autorisation du
tribunal. La durée du plan peut aller jusqu’à 10 ans.
Le tribunal va nommer un commissaire à l’exécution du plan qui aura pour rôle de veiller à la
bonne exécution du plan.
b- L’inexécution du plan
Dans les deux droits français comme OHADA, en cas d’inexécution du plan ou du concordat,
le tribunal peut décider de sa résolution, si le débiteur n’exécute pas ses engagements dans le
délai prévu par le plan, peu importe la nature des engagements qui n’ont pas été respectés,
économiques, sociaux et financiers.
Dans les deux droits, la résolution ne sera prononcée que si le manquement est suffisamment
grave.
En droit français, les conséquences de la résolution varient selon que l’on se trouve dans le
cadre d’une sauvegarde ou d’un redressement judiciaire. Lorsque c’est un plan de sauvegarde
qui a été adopté et si par la suite le débiteur est en cessation de paiement, la résolution du
plan entraînera l’ouverture d’une nouvelle procédure qui pourrait être la liquidation ou
redressement.
Lorsque c’est un plan de redressement qui a été adopté, si le débiteur vient à se trouver à
nouveau en cessation de paiements, la nouvelle procédure collective qui va s’ouvrir sera
nécessairement une liquidation judiciaire.
Dans tous les cas, l’anéantissement du plan par la résolution laisse subsister les paiements
effectués dans le cadre de ce plan.
La loi prévoit que les créances impayées sont admises de plein droit (automatiquement) dans
la nouvelle procédure, déduction faite des sommes qui ont été déjà perçues.
En droit OHADA, en cas de résolution du concordat de redressement judiciaire, la juridiction
compétente va convertir ce redressement en liquidation des biens avec la nomination d’un
syndic. L’acte uniforme ne fait pas de distinction selon la question de savoir si le débiteur est
en cessation de paiement ou pas.
Par comparaison, il faut noter qu’en cas de résolution du concordat préventif, la juridiction
compétente prononce le redressement judiciaire ou la liquidation des biens seulement si elle
constate la cessation de paiement du débiteur.
En cas de résolution et d’ouverture d’une nouvelle procédure, les créances antérieurement
admises sont reconnues d’office dans la nouvelle procédure, déduction faites des sommes qui
auront été perçues dans l’ancienne procédure.
c- L’annulation du plan
C’est une spécificité du droit OHADA ; le concordat pourra être annulé en cas de dol résultant
d’une dissimulation d’actif ou d’une exagération du passif. Cette annulation va libérer de
plein droit du concordat les personnes ayant consenti un cautionnement ou affecté ou cédé
un bien en garantie. L’annulation produira les mêmes effets que la résolution.
d- Les bénéficiaires du plan
On a le débiteur qui va bénéficier des délais de remises. On a également des personnes
physiques. Ils vont bénéficier des dispositions du plan de redressement et du plan de
sauvegarde. En revanche, en droit OHADA, les garants ne bénéficient pas des dispositions du
concordat de redressement ;
II- Le sauvetage de l’entreprise par la cession à un repreneur
Dans certains cas, l’entreprise ne peut pas être sauvée par le débiteur lui-même. Elle va être
cédée à un repreneur. En droit Français depuis 2005 le cadre normal de la cession est la
liquidation judiciaire. En droit OHADA le cadre normal de la cession reste le redressement
judiciaire.
A- L’adoption du plan de cession
1- Les offres de reprise
Les candidats à la reprise vont adresser leur offre au liquidateur judiciaire en droit français
ainsi qu’à l’administrateur judiciaire qui elle est désignée. En droit OHADA, les offres seront
reçues par le débiteur assisté du syndic.
a- L’auteur de l’offre
L’offre doit venir d’un tiers par rapport au débiteur. La loi prévoit que ni le débiteur, ni les
dirigeants de la personne morale, ni les parents ou alliés jusqu’au second degré inclusivement
de ses dirigeants ou des débiteurs personnes physiques, que ce soit directement ou par
personne interposée ne peuvent présenter une offre.
En dehors de ces personnes, il sera possible de présenter une offre même si on a des liens
avec l’entreprise. Les salariés peuvent, les créanciers sauf s’ils ont été nommés contrôleur, les
associés, les dirigeants.
b- Le régime de l’offre
L’offre est irrévocable. Elle s’impose à son auteur jusqu’à la décision du tribunal arrêtant le
plan. Toutefois, il sera possible de modifier son offre lorsqu’il s’agit de l’améliorer. L’offre
devra contenir un certain nombre de mentions permettant de s’assurer du sérieux du
candidat à la reprise.
B- Le jugement adoptant le plan de cession
En droit français c’est le tribunal qui va trancher entre les différentes offres de reprise. Les
créanciers n’ont pas leur mot à dire. Le tribunal retient l’offre la plus intéressante sur la
sauvegarde de l’emploi, vient ensuite le paiement des créanciers et les garanties d’exécution.
En droit OHADA, c’est l’assemblée concordataire qui décide de retenir l’offre la plus
avantageuse.
NB : Majorité par tête et par montant pour le vote
L’offre retenue par l’assemblée concordataire fera l’objet d’une homologation par le tribunal
Le droit OHADA protège ici les créanciers plus que le droit français puisqu’il est prévu que le
tribunal ne pourra homologuer que si deux conditions sont réunies.
- Le prix doit être suffisamment élevé pour payer les créanciers munis des sûretés
réelles spéciales sur les biens cédés à moins que ces derniers ne renoncent à ces
conditions.
- Le prix doit être payable au comptant ou si l’acquéreur dispose de délai de paiement,
ces délais ne doivent pas dépasser 2 ans et doivent être garantis par le cautionnement
solidaire d’un établissement bancaire.

C- Les effets du plan de cession

1- Le contenu du plan
Dans les deux droits on peut avoir une cession totale ou partielle. En droit français comme en
droit OHADA l’obligation du repreneur est le paiement du prix et ce prix va permettre de
rembourser
En principe, le repreneur ne reprend pas le passif. Le repreneur sera également tenu
d’engagement non financier. Engagement de conserver certains actifs, engagement
également de conserver les emplois repris et certaines activités.
2- L’inexécution du plan
Elle peut conduire à la résolution. La résolution interviendra lorsque le repreneur n’a pas
respecté son engagement peu importe la nature de l’engagement (sociaux, financiers).
En cas de résolution, le repreneur devra rendre tout ce qu’il a reçu mais on ne lui rendra pas
le prix.
En droit OHADA, il est prévu qu’en cas de paiement non intégral du prix, une résolution
pourra intervenir par l’intermédiaire du juge commissaire. En plus de la résolution, il est
prévu en droit français que le repreneur pourra être condamné à des dommages et intérêts.
III- La disparition de l’entreprise par la cession d’actifs isolés
Lorsque l’entreprise ne pourra pas être sauvée par la cession, elle sera dépecée. On parle de
cession d’actif isolé (on cède actif par actif). La cession se fera soit par une vente aux
enchères, soit une vente de gré à gré.
IV-La clôture pour insuffisance d’actif
De manière exceptionnelle, la procédure de liquidation pourra prendre fin parce que tout le
passif a été payé. On part de clôture pour extinction du passif. Cette forme de clôture est très
rare. Dans la grande majorité des cas, la liquidation se termine sans que le créancier n’ait été
payé intégralement ou en partie. On parle de clôture pour insuffisance d’actif.
Cette clôture ne permettra pas aux créanciers qui n’ont pas été payés de recouvrer
(reprendre) leurs droits de poursuite individuelles après la procédure. Toutefois on a des
exceptions.
Ca sera le cas en présence d’une faute à l'égard d’un ou plusieurs créanciers, en cas de
sanction professionnelle de faillite personnelle, en cas de sanction pénale de banqueroute,
lorsqu’on a déjà bénéficier d’une précédente clôture pour insuffisance d’actif moins de 5 ans
auparavant ;
Le principe de non reprise des poursuites ne bénéficie pas au garant. Mais le garant qui a
payé aura la possibilité d’attaquer le débiteur puisque le principe de non reprise des produits
ne lui est pas imposable.