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INTRODUCTION GENERALE
La vie dune entreprise nest pas une sincure, elle peut connatre des soubresauts. Il faut dire, par entreprise ici, on sous-entend la socit commerciale, car lentreprise est un concept conomique qui renvoie aux moyens de production. Juridiquement parlant, lentreprise nayant pas de personnalit juridique, elle ne peut donc pas tre restructure. On ne restructure donc que la socit commerciale. Restructurer une entreprise emporte la modification de la structure de celle-ci. Cest donc dire que cest la mme entreprise qui connat cette mutation. La restructuration emporte des consquences normes, la fois conomiques, sociales, fiscales, juridiques. Cest en prenant en considration ces chamboulements que les partenaires sociaux au niveau europen affirmaient dans un document intitul Orientations de rfrence pour grer le changement et ses consquences sociales le 16 octobre 2003 : Ladaptation au changement est un phnomne permanent de la vie des entreprises et des salaris. La majeure partie de cette adaptation nentrane pas de pertes demploi. Toutefois, il se peut quune restructuration plus en profondeur soit ncessaire certains moments. Lexistence dun dialogue social de qualit dans un climat de confiance et une attitude positive face au changement sont des facteurs importants pour viter ou limiter les consquences sociales ngatives . De cette citation, on dduit que la restructuration dentreprises est un phnomne actuel, ncessaire et qui entrane des consquences invitables que les partenaires de ces entreprises doivent essayer de comprendre pour en limiter les dgts. La restructuration de lentreprise est une solution moderne pour grer et anticiper les changements. Elle permet de faire face aux problmes conomiques, sociaux et environnementaux, souvent dans un contexte transnational. On admet que les socits doivent sadapter en permanence aux tendances et aux pressions du march, pour maintenir leur avantage concurrentiel. Lorsque le climat conomique est en proie aux incertitudes, on assiste dans les entreprises aux rductions deffectifs, lexternalisation de lactivit, aux licenciements pour motif conomique. Les pays dvelopps, qui sont les plus frapps par les consquences de la mondialisation, ont commenc dvelopper des solutions innovantes face aux consquences des restructurations dentreprises. On peut citer les congs de formation, les congs sabbatiques, les plans de partage du travail, et le tltravail. Les raisons profondes de la restructuration dentreprise rsident dans la transition dune conomie industrielle : Une conomie base sur les connaissances ; A lintroduction des NTIC sur le lieu de travail ; 3 Not par Aurelie KAMDEM
On assiste donc une grande couverture des marchs et une exposition plus forte la concurrence mondiale. En consquence, la restructuration dentreprise peut tre la fois le rsultat dune rflexion prospective, soit une contrainte relle que vit lentreprise. Ailleurs, la restructuration se rvle tre une proccupation gouvernementale qui bnficie dune approche scientifique, statistique et conomique. Ceci tant, la restructuration sera envisage uniquement sous langle juridique, et cet effet, lAUDSCGIE rglemente la restructuration dentreprise dans lespace OHADA. Il faut avouer que trs souvent, les entreprises sont envisages dun point de vue essentiellement statique, pourtant, il y a une vidence quelles voluent. Si elles veulent survivre, elles doivent sadapter constamment aux fluctuations de la conjoncture conomique en gnral ; le droit leur offre alors la possibilit de conserver une forme qui convienne la nature et limportance de lactivit quelles exercent. Dun point de vue conomique, les restructurations peuvent avoir pour but la croissance de la socit, ou au contraire, son adaptation une situation difficile. Les motivations peuvent aussi tre industrielles ou financires. Du point de vue juridique, les restructurations prennent les formes les plus diverses. Certaines supposent une modification des statuts (en cas daugmentation du capital social, en cas de transformation, en cas de fusion). Dautres restructurations nimpliquent pas la modification des statuts, cest le cas lorsque les associs majoritaires cdent leurs parts/actions, laquelle cession sopre extrieurement la socit, et dont les organes ne sont pas consults. Le droit OHADA prvoit comme modalits de restructuration la transformation, la fusion, la scission, lapport partiel dactifs et la constitution de groupes de socits.
SECTION II.
Il ny a de transformation dans le sens propre du terme que si la personnalit morale de la socit subsiste. Dans le cas contraire, il y aurait une dissolution de la socit de forme ancienne suivie dune constitution de la socit de forme nouvelle entre les mmes associs.
1. A lgard de la socit
La transformation rgulire nentrane pas la cration dune personnalit morale nouvelle, ses effets sont ncessairement rduits. En labsence de novation, les droits et les obligations que la socit a contracts sous son ancienne forme subsistent. Toutefois, les statuts doivent tre modifis pour tenir compte de la nouvelle forme et les dirigeants sociaux perdent automatiquement leurs fonctions si bien que ceux qui ne trouveront pas leur fauteuil dans la structure nouvelle auront tendance se plaindre facilement dun abus de majorit. Les pouvoirs de PDG dune SA ne peuvent pas se perptuer aprs la transformation de la socit en SNC et la procuration quavait donne le PDG en sa qualit devient donc sans valeur. Sagissant des CAC, leur fonction cesse si leur prsence nest pas obligatoire dans la socit issue de la transformation. En revanche, si la forme sociale adopte impose leur prsence, on doit admettre que leur mission se poursuit.
1 Il arrive souvent que des ex-grants opposent le fait quils avaient engag leur responsabilit en caution de lemprunt de la socit parce quils taient grants, et que donc, puisquils ne le sont plus, ils ne doivent plus cautionner cet emprunt. Cependant, le cautionnement na pas de lien avec leur fonction. Il ne servirait rien que lemprunteur se cautionne (socit=emprunteur ; transfert de caution=socit). La banque accepte facilement le grant comme caution car elle suppose quen qualit de grant de la socit, il grera bien vu que ses intrts sont encore plus en jeu. Par ailleurs, si sa rvocation est normalement justifie, par exemple pour cause dactes de gestion anormaux ou de prise de gros risques avec rsultats ngatifs, la socit, de manire amiable, le rassure que son engagement demeure.
SECTION I.
Gnralits
La fusion est lopration par laquelle deux socits se runissent pour nen former quune seule, soit par la cration dune socit nouvelle, soit par absorption de lune par lautre . Une socit, mme en liquidation, peut tre absorbe par une autre socit ou participer la constitution dune socit nouvelle par voie de fusion (art. 189 de lAU). Il faut relever les insuffisances de cette dfinition : La fusion peut concerner plus de 2 socits ; Les difficults de lentreprise ne constituent pas des obstacles absolus la restructuration de cette dernire ; La fusion peut tre un remde apport aux difficults dune entreprise car, mme dans la phase de liquidation, la socit peut tre absorbe par une autre ou participer la constitution dune nouvelle socit par voie de fusion.
On relve donc le paradoxe de la socit en liquidation qui est dj dissoute et dont la survie de la personnalit juridique lest uniquement pour les besoins de la liquidation. On peut comprendre ce souci du lgislateur OHADA vouloir absolument sauver une entreprise en difficult mme dans la phase de la liquidation 2, mais il se serait inspir du droit franais qui fait intervenir cette absorption par une autre socit ou cette participation la constitution dune socit nouvelle pendant la priode du redressement judiciaire3. Il ne faut cependant pas confondre la fusion et la cession dactifs. La socit qui vend une autre son fonds de commerce et ses immeubles, nest pas rpute fusionne avec celle-ci car lentit juridique demeure, mme si lactivit change. Ce nest pas le cas de la fusion. La fusion se caractrise la fois par la dissolution de la socit absorbe, qui disparait en tant que
2 Il sagit bien l dune entreprise en difficult. Si le boni de liquidation est assez important, les associs peuvent dcider dapporter cet actif la fusion. Comme le lgislateur na pas t prcis ici, la possibilit quune socit en liquidation apporte ses biens une fusion ne se tient vritablement que dans le cas dune liquidation judiciaire. (Liquidation des biens = les procdures collectives = procdure force dcide par le juge qui constate que la socit dailleurs il ny a pas souvent de boni de liquidation puisquil y avait cessation de paiement ; liquidation judiciaire = fin de vie de la socit 99 ans non renouvels, elle a ralis lobjet pour lequel elle a t cre, msentente des associs, etc. bref lentreprise nest pas en cessation de paiement) 3 En droit franais, lentreprise en liquidation ne peut pas tre apporte en fusion ou en scission car elle est en difficult.
Que ce soit lopration de fusion ou de scission, sa ralisation suit deux phases successives : dabord la prparation du projet de fusion ou de scission et sa ratification par les assembles gnrales des socits intresses.
Il faut savoir que la fusion ou la scission entrane la dissolution sans liquidation des socits qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux socits bnficiaires dans ltat o il se trouve la date de ralisation dfinitive de lopration ( art. 191 de lAU). La personnalit morale de la socit en liquidation survie pour les besoins de la liquidation. Le liquidateur vend les actifs, collecte les crances de la socit et paie les cranciers suivant leur rang (privilge). Sil rgle tous les cranciers et quil y a un reste, cest un boni de liquidation quil devra partager entre les associs de la socit liquide. Si ce boni ne suffit pas en partage aux associs, le liquidateur va clturer la liquidation pour insuffisance dactifs. Les associs lss, notamment en cas de socit de personnes, recouvrent un droit de poursuite individuel sur les associs intresss afin quils les dsintressent aussi. Ce droit de poursuite repose sur le fait de la responsabilit illimite et solidaire. Dans les socits par actions, ce que les actionnaires peuvent redouter au pire des cas, cest quils perdent ce quils ont apport. Alors, ils ne sauraient bnficier dun droit de poursuite individuel sur les actionnaires ayant bnfici du boni de liquidation. Lorsque la socit est en difficult, elle ne relve plus du droit des socits, mais plutt des procdures collectives. Cest dans le cadre des procdures collectives qu la clture de la liquidation pour insuffisance dactifs, les cranciers recouvrent leur droit de poursuite individuel. Or la doctrine prescrit que ce droit doit tre exerc contre les associs de la socit liquide. Est-ce que lesprit des procdures collectives ne neutralise pas certaines dispositions du droit des socits ? 19 Not par Aurelie KAMDEM
III.
Les dirigeants des socits soumises la fusion ou la scission peuvent vouloir torpiller le processus car risquant de perdre leurs fonctions terme. Cest un risque rel car, avec labsorption ou la scission, les dirigeants perdent ipso facto leurs fonctions. Toutefois, les conditions de lopration peuvent prvoir entre autres que des dirigeants retrouvent leur qualit dans la socit nouvelle ou dans la socit absorbante. Dans tous les cas, leur responsabilit tant civile que pnale reste engage pour les faits antrieurs la fusion ou la scission.
IV.
Les associs peuvent recevoir ventuellement, en change de leurs apports, une soulte qui correspond la somme dargent, due par un cochangiste ou par un copartageant, destine compenser lingalit des prestations ou des lots (cf. note de bas de page). Le lgislateur prend une prcaution savoir que le montant de la soulte ne doit pas dpasser 10% de la valeur dchange des parts ou actions attribues (art. 191 al. 2). Toutefois, lchange des parts ou actions de la socit bnficiaire contre des parts ou actions des socits qui disparaissent nest pas toujours possible et la loi interdit cet change dans deux hypothses : Hyp 6. Lorsque les parts ou actions sont dtenues soit par la socit bnficiaire ou par une personne agissant en son nom propre mais pour le compte de cette socit.
4 Si cest un bien immobilier enregistr au nom de labsorbe qui est apport dans la fusion, il va falloir enregistrer cette mutation chez le conservateur. Cest le cas particulier des biens immobiliers. Pour les autres biens, la publicit du projet de fusion suffit les affecter et informer le public quils sont muts labsorbante. 5 On considre que tous les biens que dtient une personne peuvent tre transmis son hritier, sauf ceux attachs la personne, par exemple ceux qui relvent de lintimit (Ex. sous-vtements, dentier, brosse dents dimension hyginique, risque de maladie). Cela dpend de la volont de la personne, elle peut librement disposer de ses biens. La loi ne dfinit pas lassiette des biens attachs la personne. Mais une bague de fianailles en diamant peut tre saisie pour le dsintressement de ses cranciers car elle a une importante valeur vnale. Les biens de famille, c'est--dire transmis de gnration en gnration donc elle nen est quun dtenteur passager, ont un rgime part : ils peuvent chapper la saisie, ne peuvent tre vendus. Il sagira par exemple de la maison familiale. 6 C'est--dire quels sont les biens que lon peut considrer comme attachs la personne morale et qui ne sauraient tre transmis labsorbante (hritier) ? Difficiles les identifier.
Le lgislateur OHADA nest pas trs prolixe (trs long, diffus) sur les fusions et scissions et nen fait pas de distinction prcise sur les dispositions les concernant.
Dans la pratique, lAPA est une technique pour se sparer dune branche dactivit qui est autonome et qui est dficitaire. En France, la transmission dune entreprise (par exemple dun pre son fils, etc.) est taxe hauteur de 50% de la valeur de transmission. La solution ce problme est la
7 Habituellement la banche dficitaire.
SECTION I.
Quel est le rgime juridique de lAPA ? A la lecture de lart. 195 de lAU, lAPA est soumis au rgime de la scission. Or, ce rgime nest pas bien dfini car confondu avec la fusion. On ne saurait admettre que lAPA entrane, comme tel est le cas de la fusion-scission, dissolution sans liquidation de la socit auteur de lapport, ni transmission universelle de son patrimoine la socit bnficiaire, par contre, comme dans les hypothses de fusion et de scission, de soumettre aux deux assembles extraordinaires le projet dAPA, de le dposer au greffe du tribunal charg des affaires commerciales du sige desdites socits et fait lobjet dun avis insr dans un journal habilit recevoir les annonces lgales par chacune des socits participant lopration. En bref, on doit procder aux formalits de publicit afin que les cranciers puissent faire opposition. Le lgislateur OHADA na donc pas organis le rgime de lAPA. Certains lments du rgime de la fusion, auquel il la rattach, concernent lAPA : laccord de la socit qui apporte la branche dactivit autonome en assemble gnrale et laccord de la socit qui reoit, toujours en assemble gnrale, daugmenter son capital en consquence, etc. Lapplication du rgime de scission ne rsout cependant pas toutes les difficults. Par consquent, le rgime de lAPA devrait tre revu dans son ensemble en droit OHADA dans le sens dune clarification. On sait que du ct de la socit qui reoit lapport, lopration prend la forme dune augmentation du capital social par apport en nature . Son efficacit est limite car elle permet de transmettre les biens mais non les contrats 8, sauf accord du cocontractant ou dun texte9 prvoyant cette cession comme en matire de baux commerciaux 10 ou de contrats de travail. La socit bnficiaire de lAPA doit notamment rengocier les contrats ncessaires au fonctionnement de la branche dactivit qui lui est transmise. De mme, si la socit bnficiaire de lapport prend des dettes sa charge, la socit auteur de lapport nest
8 Parce que ces contrats ont t signs avec la cdante et que sa personnalit juridique subsiste, mme si la banche dactivit concerne est cde. Par contre, ce nest pas parce que sa garantie est sur un bien qui figure dans lapport que le crancier peut sy opposer, sachant que le produit issu servira prioritairement au dsintressement de celui-ci. 9 L, la loi prvoit expressment les contrats transmissibles. 10 Celui qui bnficie de lapport pourra continuer dexercer cette activit dans les locaux y affects.
11 Sans le consentement du crancier c'est--dire quil accepte de librer le 1 er dbiteur pour exercer son droit de poursuite sur le 2nd : on dit quil y a novation par changement de dbiteurs . Mais si le crancier dteindre la dette de lancien dbiteur, malgr la prsence du nouveau dbiteur, on dit quil y a dlgation imparfaite. 12 Ce peut tre un apport en proprit ou un apport en jouissance, toujours moyennant rmunration en termes de droits sociaux de la socit bnficiaire. 13 Le seul qui est capable de passer des actes de gestion, cest le dirigeant. 14 Le dirigeant peut, sil sent la rvocation venir, passer des actes de gestion engageant la responsabilit de la socit (emprunts pas vraiment justifis) comme pour se venger.
A
51%
B F
15 Statistiques franaises.
Lessor des groupes de socits est li la stratgie de dveloppement des entreprises. La structuration en groupe peut galement rsulter de la volont de rationnaliser lorganisation des diffrentes activits conomiques du groupe. Elle permet dobtenir une souplesse dans la direction, tout en maintenant une unit de direction. La constitution dun groupe va permettre de crer des synergies et des conomies dchelle par la mise disposition du potentiel conomique de plusieurs socits. La cration dun groupe peut tre motive par la volont de transmettre lentreprise dans les meilleures conditions. Lorganisation de lentreprise en groupe va permettre aux acteurs conomiques dasseoir leur comptitivit et daccrotre leur profit. Le groupe de socit constitue donc un mode de gestion souple et efficace dun ensemble conomique au point que certains auteurs ont affirm quon vivait l un des phnomnes les plus remarquables de lconomie contemporaine . Cependant, le groupe de socit ne doit en aucun cas tre considr comme une socit de socits. En effet, il ne fonctionne pas comme une conomie, dont les socits du groupe seraient les associs. La logique dans les groupes de socits est trs diffrente de celle qui doit prsider dans les socits. Dans les socits, les associs collaborent sur un pied dgalit alors que 27 Not par Aurelie KAMDEM
16 Cette limitation parce que ce sont des socits de capitaux. Prenons deux SA dtenant chacune 10% du capital de lautre. A contrle B. Mais comme B la contrle aussi, cest comme si A se contrlait elle-mme, dtient une partie de son propre capital. Il y a donc comme une neutralisation de 10% du capital social. La part auto-dtenue est appele du capital fictif, donc le capital effectif est de 90%.
SECTION II.
La socit-mre est celle qui dtient plus de la moiti du capital dune autre socit. Cette dernire est alors la filiale de la premire. La filiale se distingue de la succursale car cette dernire na pas de patrimoine propre, na pas de personnalit juridique indpendante distincte de celle de la socit. Dans la pratique, on trouve des filiales dtenues 100% par une socit-mre tout comme des filiales communes plusieurs socits-mres. Lorsquelle est commune, elle fonctionne sur un strict pied dgalit. Dans ltat actuel du droit OHADA, le groupe de socits est essentiellement une situation de fait car, que ce soit la socit-mre ou les filiales, chacune garde une personnalit morale propre et tous les attributs qui en dcoulent. Cette indpendance est dailleurs voulue par les membres du groupe. Les groupes sont essentiellement des ensembles volutifs car les acquisitions ou les cessions des filiales et de participation sont des oprations habituelles, mais la convergence des objectifs et des intrts, ainsi que lunit du pouvoir de dcision, conduisent sinterroger sur lopportunit de maintenir les principes dautonomie de patrimoine des socits groupes (socits du mme groupe). Le fait que chaque entreprise du groupe garde sa personnalit juridique entrane des consquences lgard des socits du groupe et lgard des tiers.
17 Linitiatrice value la cible et lui propose un prix dachat attractif, sachant quelle cherchera rcuprer ses fonds dans les bnfices que fera la cible, une fois la participation prise. La cible value son patrimoine et un prix qui lui est profitable. 18 Capital fictif.