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SESSION 2010

GESTION JURIDIQUE, FISCALE ET SOCIALE


Dure de lpreuve : 4 heures coefficient : 1,5

Document autoris : Aucun document autoris Matriel autoris : Une calculatrice de poche fonctionnement autonome sans imprimante et sans aucun moyen de transmission, lexclusion de tout autre lment matriel ou documentaire (circulaire n 99-186 du 16/11/99 ; BOEN n 42). Document remis au candidat : Le sujet comporte 8 pages numrotes de 1 8. Il vous est demand de vrifier que le sujet est complet ds sa mise votre disposition.

Le sujet se prsente sous la forme de 4 dossiers indpendants Page de garde.. Prsentation du sujet...................................................................................................................... DOSSIER 1 : FUSION DE SOCITS.. DOSSIER 2 : ENTREPRISE EN DIFFICULT.. DOSSIER 3 : DROIT DES CONTRATS.

page 1 page 2 page 3 page 5 page 6

DOSSIER 4 : DROIT PENAL ET CONTENTIEUX.. page 7 ________________________________________________________________________________________________ Le sujet ne comporte aucune annexe

AVERTISSEMENT Si le texte du sujet ou de ses questions vous conduit formuler une ou plusieurs hypothses, il vous est demand de la (ou les) mentionner explicitement dans votre copie.
DSCG 2010 UE1 Gestion juridique, fiscale et sociale

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SUJET
Il vous est demand dapporter un soin particulier la prsentation de votre copie. Toute information calcule devra tre justifie.

DOSSIER 1 : FUSION DE SOCIETES

La socit AYMARD est une socit anonyme au capital de 450 000 (9 000 actions au nominal de 50 ) implante Mauriac (Cantal) et spcialise dans la fabrication et la commercialisation de jardinires pour terrasses et balcons. La socit AYMARD est en plein dveloppement et a souhait tendre son activit au mobilier dextrieur : chaises, tables et fauteuils pour jardins et terrasses. Pour atteindre cet objectif, elle a dcid de procder labsorption de la socit BEGRAND, implante Saint-Affrique (Aveyron). La socit BEGRAND revt galement la forme de socit anonyme ; son capital social est form de 5 000 actions au nominal de 30 . Les deux socits se connaissent depuis un certain temps et la socit AYMARD a pris dans le courant de lanne 2005 une participation de 10 % dans le capital de la socit BEGRAND (500 actions acquises au prix unitaire de 45 ). Il a t convenu entre les deux socits que la date de ralisation dfinitive de lopration de fusion serait fixe au 1er juillet 2010 avec effet rtroactif au 1er janvier 2010. Les apports sont valoriss sur la base des valeurs relles. La parit retenue pour lopration est de 3 actions de la socit absorbante pour 2 actions de la socit absorbe. Mme de la SALIEGE a t dsigne en qualit de commissaire la fusion. On vous prcise que les exercices comptables des deux socits concident avec lanne civile et que, du point de vue fiscal, les deux socits sont soumises limpt sur les socits dans les conditions de droit commun. Lopration a t place sous le rgime fiscal de faveur des fusions. TRAVAIL A FAIRE 1 A loccasion de cette opration de fusion-absorption, la socit AYMARD a augment son capital de 337 500 . Retrouver et justifier ce montant. 2 Quel est lobjet de la mission du commissaire la fusion ? Selon quelles modalits a-t-il t dsign ? Les socits auraient-elles pu se dispenser de dsigner un commissaire la fusion ? 3 Quel est lintrt de la clause de rtroactivit insre dans le projet de fusion ? De manire gnrale, quelle est la date butoir en matire de rtroactivit juridique dune opration de fusion ? La solution est-elle identique en matire fiscale ? Prcisment, au plan fiscal, quel(s) type(s) dimpt(s) ou taxe(s) la rtroactivit est-elle susceptible de sappliquer ? 4 La sant financire de la socit AYMARD tant assez prcaire, les cranciers de cette socit ne voient pas dun trs bon il lopration de fusion envisage avec la socit BEGRAND. Les cranciers de la socit AYMARD disposent-ils dune voie de recours ? Dans laffirmative, dans quelles conditions peuvent-ils lexercer et avec quelle(s) issue(s) possible(s) ? 5 Quelles sont les obligations de la socit BEGRAND envers son comit dentreprise dans le cadre de la fusion avec la socit AYMARD ? 6 A quelles conditions de fond et de forme lopration de fusion a-t-elle pu tre place sous le rgime fiscal de faveur des fusions ? DSCG 2010 UE1 Gestion juridique, fiscale et sociale 3/8

7 - A loccasion de la fusion, la socit BEGRAND a constat les plus-values suivantes sur les lments de lactif immobilis compris dans lapport : Plus-value nette court terme Immobilisations non amortissables Immobilisations amortissables autres que les immeubles Immeubles compris dans lapport Plus-value nette long terme 200 000 45 000 120 000 60 000

Quel est le sort de ces plus-values dans le cadre de la mise en uvre du rgime fiscal de faveur des fusions ?

8 On vous communique la situation de deux associs de la socit BEGRAND : M. LACHAISE, dtenait titre personnel 400 actions de la socit BEGRAND. A loccasion de la fusion, M. LACHAISE, qui nexerait aucune fonction au sein de la socit BEGRAND, a reu en change 600 actions de la socit AYMARD et a constat cette occasion une plus-value dchange de 8 500 . La SAS DELVAL dtenait quant elle 300 actions de la socit BEGRAND et a reu 450 actions de la SA AYMARD. Lchange des titres a t loccasion de constater une moinsvalue de 5 000 pour la SAS DELVAL.

Quelles sont les consquences fiscales de lopration de fusion entre la SA AYMARD et la SA BEGRAND pour M. LACHAISE et pour la SAS DELVAL ?

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DOSSIER 2 : ENTREPRISE EN DIFFICULTE


Vous intervenez, en qualit de commissaire aux comptes, en mai 2010, sur le dossier de la SA XTREME PARK qui exploite diffrents parcs dattractions en France. Les comptes audits font apparatre une perte de lordre de 115 000 et, au 31 dcembre 2009, les capitaux propres sont ngatifs hauteur de 80 000 . La perte constate au titre de lexercice 2009 sexplique principalement par la baisse du niveau dactivit rsultant de nombreuses fermetures administratives intervenues au cours de lexercice. Ces fermetures sont lies au non respect de diffrentes normes de scurit. Par ailleurs, au cours de votre intervention, vous apprenez que certaines installations nont pas encore pu tre mises aux normes et ne peuvent donc toujours pas tre accessibles au public. Cette situation fait craindre la direction de la socit une sous-exploitation du parc pour la nouvelle saison qui va dbuter et notamment sur la priode de forte activit qui court de juin octobre. La SA XTREME PARK est une socit anonyme dote dun conseil dadministration ; ses exercices concident avec lanne civile.

TRAVAIL A FAIRE 1. Quelles sont les raisons qui peuvent conduire le commissaire aux comptes dclencher une procdure dalerte ? 2. Exposer les diffrentes phases de la procdure dalerte qui pourrait tre dclenche par le commissaire aux comptes de la SA XTREME PARK. 3. Le commissaire aux comptes aurait-il pu dclencher la procdure dalerte au cours de lexercice social 2009 ?

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DOSSIER 3 : DROIT DES CONTRATS

La SCI (socit civile immobilire) RCT a conclu un march de travaux pour la construction dun terrain de tennis avec la socit ALBLAK. Cette dernire a confi une partie de ces travaux la socit LAVOILA (travaux de terrassement et de mise en tat du terrain). La socit LAVOILA assigne la SCI RCT en paiement des sommes dues au titre du contrat conclu entre elle-mme et la socit ALBLAK. La socit ALBLAK refuse de procder au paiement des sommes demandes par la socit LAVOILA au motif que les travaux raliss par celle-ci ne sont pas conformes au cahier des charges.

TRAVAIL A FAIRE 1. Qualifier le contrat conclu entre la socit ALBLAK et la socit LAVOILA ? 2. Dans ce type de contrat, un agrment est-il ncessaire ? Dans laffirmative, sur quoi portet-il et quelles seraient les consquences dun dfaut dagrment ? 3. Laction en justice entreprise par la socit LAVOILA lencontre de la SCI RCT est-elle recevable ? 4. Largument oppos par la socit ALBLAK afin de ne pas avoir payer, est-il juridiquement recevable ? Si oui, quelle(s) condition(s) ? Si non, pourquoi ?

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DOSSIER 4 : DROIT PENAL ET CONTENTIEUX


En septembre 2010, vous ralisez un stage dans un cabinet dexpertise comptable et de commissariat aux comptes et votre responsable dans le cabinet a dcid de vous faire travailler sur trois dossiers actuellement en cours de traitement . Dossier 1 : SARL BATIVAR La SARL BATIVAR, entreprise de plomberie dont le sige social est Toulon, est une socit qui ne connat pas la crise et qui dispose trs frquemment dexcdents de trsorerie. Elle clture ses comptes annuels le 31 aot et lassemble gnrale se tient chaque anne fin dcembre. Deux oprations ont attir lattention de votre responsable de stage. Opration n 1 : Dbut 2007, Monsieur Jean DURAL, grant majoritaire, a dcid que la socit BATIVAR accorderait un prt de 10 000 son cousin, Monsieur Pierre DURAL, afin que celui-ci puisse dmarrer son activit de fleuriste. Aucune convention na t tablie, aucun intrt nest prvu, aucun remboursement na eu lieu. Cest par une indiscrtion de la comptable interne que vous lavez appris, M. DURAL tant rest trs discret ce sujet. Opration n 2 : Le 20 octobre 2009, la SARL BATIVAR a dcid doctroyer un prt de 3 000 euros la SCI DU PARC afin que cette dernire nait pas solliciter auprs de sa banque un financement court terme coteux compte tenu de la conjoncture. On vous prcise que la SARL BATIVAR dtient 53 % du capital de la SCI DU PARC. Le cabinet dans lequel vous effectuez votre stage vient dtre dsign comme commissaire aux comptes de la SARL BATIVAR.

TRAVAIL A FAIRE 1. Les deux oprations dcrites posent-elles problme au regard du droit pnal ? 2. Le cabinet dans lequel vous effectuez le stage sexpose-t-il lui-mme des sanctions pnales sil demeure inactif ?

Dossier 2 : SA DUPIN La SA DUPIN est une socit anonyme dont les exercices clturent le 28 fvrier et dont le cabinet dans lequel vous tes stagiaire, est commissaire aux comptes depuis cinq ans. Votre matre de stage a constat tout dbut septembre quil navait pas t convoqu lassemble gnrale annuelle de la SA DUPIN devant approuver les rsultats de lexercice clos le 28 fvrier 2010. Il se demande mme si cette assemble sest effectivement tenue. Aprs avoir pris contact avec Monsieur DUPIN, dirigeant de la socit, il apprend que les convocations ont t expdies par lettre recommandes le 31 aot 2010. TRAVAIL A FAIRE 3. Les faits prsents sont-ils susceptibles de consquences pnales ?

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Dossier 3 : SA NERVAL Le cabinet dans lequel vous effectuez votre stage est expert-comptable de la socit NERVAL. Cette entreprise est une socit anonyme qui exerce son activit dans le domaine de la fabrication de meubles de cuisines et salles de bains. Lentreprise a connu une priode de dveloppement sans prcdent et son rsultat a t en constante progression. La socit a fait lobjet dbut 2010 dune vrification de comptabilit. Au terme de cette vrification, ladministration a adress la socit NERVAL une proposition de rectification motive avec mention des droits, taxes et pnalits dus. Cette proposition concerne des lments non admis par ladministration parmi les charges dductibles et des remises en cause de rgimes de faveur dont lentreprise aurait indument bnfici. Lentreprise a fait connatre dans le dlai qui lui tait imparti sa rponse, refusant en bloc lensemble des rectifications proposes par ladministration. Ladministration fiscale a alors fait savoir la socit, dans les conditions de forme et de dlai requis, quelle entendait maintenir lintgralit des rectifications proposes. La Commission dpartementale des impts directs et des taxes sur le chiffre daffaires na pas t saisie et lexpert-comptable a indiqu son client que subsistait le recours contentieux.

TRAVAIL A FAIRE 4 Quelle est la premire tape de ce recours contentieux ? Dans quel dlai doit-il tre exerc et auprs de qui ? Ce recours dispense-t-il la socit du paiement des majorations dimpts et pnalits envisages ? 5. Si cette voie de recours nest pas satisfaisante pour lentreprise, de quel recours dispose-telle encore ? Devant quelle juridiction ? Dans quel dlai peut-elle exercer ce recours ? Lentreprise doit-elle tre reprsente par un avocat ? Peut-elle faire appel de la dcision rendue si celle-ci ne lui est pas favorable ?

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SESSION 2010

UE 1 - GESTION JURIDIQUE, FISCALE ET SOCIALE

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Nota : les numros darticles donns lappui des rponses proposes ne sont nullement exigs des candidats

DOSSIER 1 : FUSION DE SOCIETES


1 A loccasion de cette opration de fusion-absorption, la socit AYMARD a augment son capital de 337 500 . Retrouver et justifier ce montant. Dans le cadre de lopration de fusion, et compte tenu de la parit dchange, il y a lieu normalement pour la socit AYMARD dmettre 5 000 x 3/2 = 7 500 actions nouvelles. Toutefois, la socit AYMARD dtenant pralablement lopration de fusion, une fraction du capital de la socit BEGRAND, laugmentation du capital doit tre limite lmission des actions permettant de rmunrer les actionnaires de la socit absorbe autres que la socit absorbante. Cest la rgle de la fusion-renonciation (C. com., art. L 236-3). La socit absorbante dtenant avant la fusion 10 % du capital de la socit absorbe, elle aurait du recevoir en thorie 500 x 3/2 = 750 actions. Laugmentation de capital de la socit absorbante doit donc tre limite 7 500 750 = 6 750 actions, soit une augmentation de capital de : 6 750 x 50 = 337 500 . 2 Quel est lobjet de la mission du commissaire la fusion ? Selon quelles modalits at-il t dsign ? Les socits auraient-elles pu se dispenser de dsigner un commissaire la fusion ? Mission du commissaire la fusion : Le commissaire la fusion doit tablir un rapport crit sur les modalits de la fusion. Le commissaire est investi dune double mission. Il doit donner un avis sur la parit dchange qui a t retenue pour lopration en vrifiant que le rapport dchange est quitable (il sagit dapprcier la parit, pas de la dterminer). Le commissaire la fusion doit galement donner un avis sur la valorisation des apports dans le cadre de la fusion.

Dsignation du commissaire la fusion : Le commissaire la fusion est dsign par ordonnance du Prsident du Tribunal de commerce sur requte des socits qui participent lopration. En fonction de limportance ou de la complexit de lopration, il est possible de dsigner plusieurs commissaires la fusion. (Prcisions complmentaires non exiges : En rgle gnrale, les socits dposent une requte conjointe en vue de la dsignation du commissaire la fusion. Le commissaire la fusion est choisi parmi les commissaires aux comptes inscrits ou parmi les experts inscrits sur une des listes tablies par les cours et tribunaux (C. com., art. R 236-6 et R 225-7). Le commissaire la fusion est soumis aux mmes incompatibilits que le commissaire aux comptes.)

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Dispense de dsignation dun commissaire la fusion : Le droit des socits autorise dsormais deux socits anonymes qui fusionnent se dispenser de dsigner un commissaire la fusion. Cette dcision doit nanmoins tre prise lunanimit des associs des socits qui fusionnent (Code de commerce, art. L 236.10 II).

3 Quel est lintrt de la clause de rtroactivit insre dans le projet de fusion ? De manire gnrale, quelle est la date butoir en matire de rtroactivit juridique dune opration de fusion ? La solution est-elle identique en matire fiscale ? Prcisment, au plan fiscal, quel(s) type(s) dimpt(s) ou taxe(s) la rtroactivit est-elle susceptible de sappliquer ? Lintrt de la clause de rtroactivit : La clause de rtroactivit permet de mener bien les oprations de fusions en travaillant sur une situation patrimoniale fige dans le temps, la date deffet rtroactif. Elle peut ainsi permettre de dterminer la parit dchange sur une base intangible alors que, en labsence dune clause de rtroactivit, les valeurs des socits en prsence pourraient voluer jusqu la date des assembles gnrales approuvant lopration. Elle facilite les oprations de transmission en prenant habituellement comme date deffet rtroactif, celle du dernier exercice clos. La date butoir en matire de rtroactivit juridique : La rtroactivit est possible, selon le Code de commerce, jusqu la date de clture du dernier exercice clos par la socit absorbe (C. com., art. L 236-4). La solution au plan fiscal : Au plan fiscal, la rtroactivit de lopration de fusion est possible jusqu une date qui correspond la date douverture de lexercice en cours la date de ralisation de lopration de fusion chez la socit absorbante. Ltendue fiscale de la rtroactivit : Au plan fiscal, il ny a de rtroactivit quen matire dimpt sur les socits. Il ne saurait y avoir de rtroactivit en matire de TVA, impts locaux, etc.

4 La sant financire de la socit AYMARD tant assez prcaire, les cranciers de cette socit ne voient pas dun trs bon il lopration de fusion envisage avec la socit BEGRAND. Les cranciers de la socit AYMARD disposent-ils dune voie de recours ? Dans laffirmative, dans quelles conditions peuvent-ils lexercer et avec quelle(s) issue(s) possible(s) ? Lexistence dune voie de recours : Le droit des socits, accorde en matire de fusions de socits, un droit dopposition aux cranciers des socits en prsence (C. com., art. L 236-14). Conditions dexercice du droit dopposition : Les cranciers disposent dun dlai de 30 jours compter de la dernire mesure de publication du projet de fusion pour exercer ce droit dopposition devant le tribunal de commerce (C. com., art. R 236-8).

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Issues possibles : Lorsque des cranciers ont form opposition au projet de fusion, le Prsident du tribunal de commerce peut soit rejeter lopposition, soit linverse ordonner le remboursement immdiat de la crance, soit enfin ordonner la constitution de garanties complmentaires au profit du crancier concern. A dfaut de remboursement des crances ou de constitution de garanties, la fusion est inopposable aux cranciers.

5 Quelles sont les obligations de la socit BEGRAND envers son comit dentreprise dans le cadre de la fusion avec la socit AYMARD ? La socit BEGRAND a lobligation de consulter le comit dentreprise sur le projet de fusion (C. Travail, art. L2323-19). Lemployeur indique les motifs de lopration de fusion et consulte le comit dentreprise sur les mesures envisages lgard des salaris lorsque cette fusion comporte des consquences pour ceux-ci. Le comit dentreprise doit disposer dun dlai suffisant pour examiner les conditions de lopration. Cette consultation suppose que le comit dentreprise dispose dune information suffisante pour exprimer un avis sur lopration. Si le comit dentreprise estimait ne pas disposer de linformation et du temps ncessaires, il pourrait demander en justice de surseoir lopration. 6 A quelles conditions de fond et de forme lopration de fusion a-t-elle pu tre place sous le rgime fiscal de faveur des fusions ? Pour pouvoir bnficier du rgime de faveur des fusions, lopration doit remplir deux conditions de fond et une condition de forme. Conditions de fond : Le rgime fiscal de faveur nest possible que si lopration ralise correspond bien la dfinition fiscale des fusions donne par larticle 210-0-A du Code gnral des impts et si lopration est ralise entre deux socits soumises lIS. Condition de forme : Loption pour le rgime de faveur doit tre mentionne de manire explicite dans le projet de fusion. Il sagit dune mention fiscale qui vient sajouter aux mentions exiges par le Code de commerce. 7 - A loccasion de la fusion, la socit BEGRAND a constat les plus-values suivantes sur les lments de lactif immobilis compris dans lapport :
Plus-value nette court terme Immobilisations non amortissables Immobilisations amortissables autres que les immeubles Immeubles compris dans lapport Plus-value nette long terme 200 000 45 000 120 000 60 000

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Quel est le sort de ces plus-values dans le cadre de la mise en uvre du rgime fiscal de faveur des fusions ? Dans le cadre du rgime fiscal de faveur des fusions, il y a lieu de distinguer : Les plus-values nettes constates sur les lments non amortissables compris dans lapport : ces plus-values sont provisoirement exonres et bnficient dun rgime de sursis dimposition. En clair, la plus-value de fusion constate sur les lments non amortissables nest pas impose immdiatement et la fusion revt un caractre intercalaire. En revanche, lorsquinterviendra ultrieurement la cession du bien par la socit absorbante, la plus-value de cession sera calcule par diffrence entre le prix de cession et la valeur nette comptable du bien chez la socit absorbe ; Les plus-values nettes constates sur lments amortissables : dans le cadre du rgime de faveur, ces plus-values ne sont pas imposes chez la socit absorbe mais sont imposables de manire tale sur 5 ans ou sur 15 ans chez la socit absorbante. Le dlai est de 5 ans pour la gnralit des lments amortissables compris dans lapport ; il est de 15 ans pour les plus-values constates sur les immeubles. La rintgration sur 5 ans et/ou sur 15 ans porte sur lintgralit de la plus-value sans distinction court terme ou long terme. Au cas despce, la socit AYMARD devra donc rintgrer une plus-value de (45 000 + 60 000 = 105 000 ) sur une dure de 5 ans, soit 21 000 par an. La rintgration seffectue par voie extra-comptable. La socit AYMARD devra galement rintgrer extra-comptablement sur 15 ans, un quinzime de la plus-value nette sur immeubles, soit 8 000 par an pendant 15 ans. 8 On vous communique la situation de deux associs de la socit BEGRAND : M. LACHAISE, dtenait titre personnel 400 actions de la socit BEGRAND. A loccasion de la fusion, M. LACHAISE, qui nexerait aucune fonction au sein de la socit BEGRAND, a reu en change 600 actions de la socit AYMARD et a constat cette occasion une plus-value dchange de 8 500 . La SAS DELVAL dtenait quant elle 300 actions de la socit BEGRAND et a reu 450 actions de la SA AYMARD. Lchange des titres a t loccasion de constater une moins-value de 5 000 pour la SAS DELVAL.

Quelles sont les consquences fiscales de lopration de fusion entre la SA AYMARD et la SA BEGRAND pour M. LACHAISE et pour la SAS DELVAL ? Situation de M. LACHAISE : Tout dabord, au plan fiscal, la remise des titres de la socit absorbante aux associs de la socit absorbe ne saurait tre considre comme une distribution. Ensuite, lchange des actions loccasion de la fusion constitue une opration titre onreux qui devrait en principe dclencher limposition de la plus-value constate sur les titres lors de lchange. Toutefois, cette plus-value ntant pas encaisse, mais simplement constate, le droit fiscal instaure au

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profit des associs personne physiques un rgime de sursis dimposition, qui est dapplication obligatoire. La plus-value dchange na donc ni tre calcule, ni mme tre dclare. Pour les associs personnes physiques, lopration de fusion revt un caractre intercalaire. Situation de la SAS DELVAL : Lopration de fusion entrane pour la SAS DELVAL deux consquences . La socit avait inscrit lactif de son bilan des titres de la SA BEGRAND et reoit en change loccasion de la fusion des titres de la SA AYMARD. Cette opration dchange aboutit au cas despce constater une moins-value dchange qui doit tre fiscalise. Si les titres dtenus dans la SA BEGRAND avaient la nature de titres de participation, cette moins-value nest pas dductible. Si les titres navaient pas la nature de titres de participation (dtention < 2 ans par exemple), la moins-value est dductible du rsultat. Nanmoins, larticle 38-7 bis du CGI donne la possibilit la SAS DELVAL de demander bnficier dun rgime de sursis dimposition. Mais la diffrence de la situation des associs personnes physiques, le sursis est ici un rgime optionnel. La SAS DELVAL dtenait avant lopration de fusion 300 titres, soit 6 % du capital social, de la socit BEGRAND, ce qui lui permettait de bnficier du rgime des socits mres et filiales. Aprs lopration, la SAS DELVAL dtient 450 titres de la socit AYMARD dont le capital comporte dsormais 9 000 + 6750 = 15 750 actions. En valeur relative, la SAS DELVAL dtient donc 2,86 % soit moins de 5 % du capital de la SA AYMARD, aprs fusion. En consquence, du fait de lopration de fusion, la SAS DELVAL perd la qualit de socit mre.

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DOSSIER 2 : ENTREPRISE EN DIFFICULTE

1. Quelles sont les raisons qui peuvent conduire le commissaire aux comptes dclencher une procdure dalerte ? Rgle de droit : Larticle L. 234-1 du Code de commerce prvoit que lorsque le commissaire aux comptes dune socit anonyme relve, loccasion de lexercice de sa mission, des faits de nature compromettre la continuit de lexploitation, il en informe le Prsident du Conseil dAdministration ou du Directoire. Cette information constitue le point de dpart de la procdure dite procdure dalerte . Ainsi, tout fait susceptible de remettre en cause la prennit ou lavenir de la socit peut tre lorigine du dclenchement de la procdure dalerte. Lincertitude pesant sur la continuit dexploitation peut rsulter dlments divers caractre financier, juridique, etc. A titre dexemple, peuvent tre lorigine de nature compromettre la continuit de lexploitation : des capitaux propres ngatifs ; une sous-activit notable et continue dans certains secteurs de lentreprise ; une situation de trsorerie ngative et dont lvolution conduira limpossibilit de rgler les cranciers lchance ; une destruction de loutil de production ; une rupture dapprovisionnement en matire premire indispensable ; des conflits sociaux graves et rpts ; etc.

Nota : les exemples cits ne sont pas exigs des candidats 2. Exposer les diffrentes phases de la procdure dalerte qui pourrait tre dclenche par le commissaire aux comptes de la SA XTREM PARK. Dans les socits anonymes conseil dadministration, la procdure dalerte comporte quatre phases : Le commissaire aux comptes informe par lettre recommande avec demande davis de rception le Prsident du conseil dadministration des faits relevs par lui et de nature compromettre la continuit de lexploitation. Le prsident doit rpondre par lettre recommande avec demande davis de rception dans le 15 jours. Si le commissaire aux comptes estime la rponse satisfaisante, lalerte prend fin. Dans les SA conseil dadministration, dfaut de rponse dans le dlai de 15 jours, ou lorsque la rponse du Prsident du conseil dadministration est juge non satisfaisante par le commissaire aux comptes, ce dernier dispose dun dlai de 8 jours pour inviter le Prsident runir le conseil dadministration afin de le faire dlibrer sur les faits relevs. Une copie de cette demande est adresse en lettre recommande avec demande davis de rception au Prsident du tribunal de commerce.

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Le Prsident du conseil dadministration dispose dun dlai de 8 jours pour convoquer le conseil dadministration. La runion du conseil dadministration doit intervenir dans les 15 jours qui suivent la demande du commissaire aux comptes. Dans les 8 jours suivant la runion du conseil dadministration, un extrait du procs verbal de la runion doit tre communiqu par lettre recommande avec demande davis de rception au commissaire aux comptes, au Prsident du tribunal de commerce ainsi quau comit dentreprise ou, dfaut, aux dlgus du personnel. Si le conseil ne sest pas runi, sil sest runi hors dlai ou si la continuit de lexploitation demeure compromise, le commissaire aux comptes tablir un rapport spcial dalerte destin lassemble gnrale qui doit tre convoque spcialement. Pour cela, le commissaire aux comptes invite le prsident du conseil dadministration par lettre recommande avec demande davis de rception faire dlibrer lassemble gnrale sur les faits relevs. Le Prsident du conseil dadministration dispose de 8 jours pour convoquer lassemble gnrale. Le commissaire aux comptes est convoqu cette sance. Enfin, dans le mme dlai, le Prsident du conseil dadministration communique le rapport spcial du commissaire aux comptes au comit dentreprise, ou dfaut aux dlgus du personnel. En cas de carence du conseil dadministration, le commissaire aux comptes convoque lui-mme lassemble gnrale dans un dlai de 8 jours compter de lexpiration du dlai imparti au conseil dadministration ou au directoire pour convoquer lassemble gnrale. Si le commissaire aux comptes estime que les dcisions prises par lassemble gnrale ne permettent pas dassurer la continuit de lexploitation, il informe le Prsident du tribunal de commerce avec copie de tous les lments utiles son information.

3. Le commissaire aux comptes aurait-il pu dclencher la procdure dalerte au cours de lexercice social 2009 ? Dans les socits anonymes, linformation prvue la premire phase de la procdure dalerte porte sur tout fait que le commissaire aux comptes relve lors de lexamen des documents qui lui sont communiqus ou sur tout fait dont il a connaissance loccasion de lexercice de sa mission. Or, la mission du commissaire aux comptes est dite permanente . Cela signifie que le commissaire aux comptes peut agir et tre inform toute poque de lanne et quil est tenu de dclencher une procdure ds lors quil a connaissance de fait de nature mettre en cause la continuit dexploitation. Dans le cas despce, on ne sait si le commissaire aux comptes a eu connaissance, au cours de lanne 2009, des nombreuses fermetures administratives intervenues en 2009 et leur impact sur la capacit dexploitation de la socit et sur ses rsultats. Dans laffirmative, le commissaire aux comptes pouvait analyser ces faits comme tant de nature compromettre la continuit de lexploitation de la socit et il devait, alors, dclencher sans attendre la procdure dalerte.

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DOSSIER 3 : DROIT DES CONTRATS

1.Qualifier le contrat conclu entre la socit ALBLAK et la socit LAVOILA ?

Le contrat conclu est un contrat de sous-traitance. En effet, la loi du 31 dcembre 1975 dfinit la sous-traitance comme lopration par laquelle une entreprise principale confie par un sous-trait (contrat de sous-traitance), sous sa responsabilit, tout ou partie de lexcution du contrat conclu avec le matre de louvrage, un tiers (le sous-traitant). Le contrat de soustraitance est un contrat dentreprise spcifique rgi par une rglementation spciale. La sous-traitance consiste donc pour un entrepreneur (donneur dordre ou entrepreneur principal) confier un cocontractant (le sous-traitant) le soin de raliser, sur ses ordres et spcifications, tout ou partie de la prestation quil doit fournir son propre client (matre de louvrage). En lespce, le contrat conclu entre la socit ALBLAK et la socit LAVOILA rpond la dfinition du contrat de sous-traitance (et donc celle du contrat dentreprise) puisque la socit LAVOILA se voit confier une partie du contrat sign initialement entre le matre de louvrage (RCT) et lentrepreneur principal (ALBLAK), savoir le terrassement et la mise en tat du terrain. 2. Dans ce type de contrat, un agrment est-il ncessaire ? Dans laffirmative, sur quoi porte-t-il et quelles seraient les consquences dun dfaut dagrment ?

La sous-traitance impose laccord du matre de louvrage afin de respecter lobligation personnelle dexcution de la commande par lentrepreneur principal . Larticle 3 de la loi de 1975 prcise que lentrepreneur qui entend excuter un contrat ou un march en recourant un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la dure du contrat ou du march, faire accepter chaque sous-traitant et agrer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le matre de louvrage ; lentrepreneur principal est tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance au matre de louvrage lorsque celui-ci en fait le demande. A dfaut, le sous-traitant na pas daction directe en paiement lgard du matre de louvrage, mais pour sa part lentrepreneur principal ne peut pleinement invoquer le contrat de sous-traitance lencontre de son sous-traitant, tout en demeurant intgralement tenu son gard.

3. Laction en justice entreprise par la socit LAVOILA lencontre de la SCI RCT est-elle recevable ? Il sagit ici danalyser la relation entre le sous-traitant et le matre de louvrage qui est par nature, extracontractuelle. En effet, aucun contrat ne les lie directement. Le lgislateur considre qu dfaut dagrment, le sous-traitant na aucun droit contre le matre de
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louvrage. Ds lors, ce dernier nest pas tenu de payer le sous-traitant non agr puisquil doit le prix lentrepreneur principal. En lespce, il sagit de vrifier si la SCI RCT avait connaissance ou non de lintervention et avait ou non agr la socit LAVOILA (sous traitant) 4. Largument oppos par la socit ALBLAK afin de ne pas avoir payer, est-il juridiquement recevable ? Si oui, quelle(s) condition(s) ? Si non, pourquoi ?

Le sous-traitant est tenu, comme tout entrepreneur, lexcution de ses obligations contractuelles envers son contractant. En lespce, le non-respect du cahier des charges constitue assurment le non-respect dun engagement contractuel de la part du sous-traitant qui na donc pas rempli ses obligations contractuelles Il y a donc matire pour la socit ALBLAK engager la responsabilit contractuelle de la socit LAVOILA condition pour la socit ALBLAK de dmontrer la non excution des obligations contractuelles (fait gnrateur) lui causant (lien de causalit) un prjudice

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DOSSIER 4 : DROIT PENAL ET CONTENTIEUX


1.Les deux oprations dcrites posent-elles problme au regard du droit pnal ?

Le dirigeant dune socit dispose de pouvoirs quil ne peut exercer de manire abusive. Dans certains cas, cet abus conduit des sanctions pnales. Opration n 1 : prt un cousin (qualification et lments constitutifs sur 3, application au cas despce sur 1, prise en compte de la prescription 1) La situation dcrite apparat susceptible dtre qualifie dabus de biens sociaux. Labus de biens sociaux est constitu ds lors que les dirigeants dune socit font, de mauvaise foi, des biens ou du crdit de la socit, un usage quils savent contraire lintrt de celle-ci afin de satisfaire soit leurs intrts personnels, soit une autre socit ou entreprise dans laquelle ils sont intresss directement ou indirectement. Il sagit dun dlit applicable notamment aux socits responsabilit limite. Comme toute infraction pnale, labus de biens sociaux suppose la runion de trois lments constitutifs : lment lgal : ce dlit est prvu par la loi ; lment matriel : il consiste en lusage de biens, de crdits ou de pouvoir. Cet usage implique un acte positif tendant lutilisation dun bien social des fins personnelles. Les biens susceptibles dtre dtourns sont entendus largement : biens de la socit (meubles ou immeubles), crdits de la socit (liquidits, capacits financires) ou pouvoirs confrs par la socit. Cet usage doit tre contraire lintrt social. Est vis tout usage qui savre contraire lintrt gnral de la socit que ce soit lintrt de la socit elle-mme, celui des associs ou des tiers contractants avec elle. Cet usage doit tre effectu dans lintrt personnel du dirigeant et ce de manire directe ou indirecte ; lment moral : labus de bien social est une infraction intentionnelle.

Prescription de labus de biens sociaux La prescription triennale de droit commun sapplique. Celle-ci commence courir au jour de la ralisation matrielle du dlit, cest--dire au jour de laccomplissement de lacte dlictueux. La jurisprudence a toutefois dcid que le point de dpart de la prescription commence au jour o le dlit est apparu et a pu tre constat dans des conditions permettant lexercice de laction publique . La prescription part ainsi de la prsentation des comptes annuels au sein desquels lopration irrgulire est enregistre, sauf dissimulation par des manipulations comptables ou des critures irrgulires. Dans cette hypothse, la prescription part alors de la rvlation de lopration irrgulire. En lespce, le prt accord M. Pierre DURAL apparat sans raison dtre pour la socit BATIVAR et ne sexplique que par lintrt familial qui unit le dcideur, M. Jean DURAL, et son cousin. Par ailleurs, le prt nest pas rmunr et na pas t rembours en tout ou partie.

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Il est donc prjudiciable la socit BATIVAR et contraire lintrt social. Llment matriel est donc tabli. Quant llment intentionnel, le dfaut de toute formalisation du prt et la discrtion garde par Monsieur DURAL incitent considrer que le grant savait quil usait des fonds de lentreprise des fins irrgulires. Enfin, la question de la prescription se pose. Le commissaire aux comptes sinterroge en septembre 2010, soit plus de trois ans aprs les faits mais moins de trois ans aprs la prsentation lassemble des comptes annuels du 31 aot 2007 qui enregistraient lirrgularit. Lopration nest donc pas prescrite. Opration n 2 : prt une autre socit Il sagit dapprcier la notion dabus de bien social dans le cadre dun groupe de socits. Depuis la jurisprudence Rozenblum (1985), lapprciation de la notion dintrt social doit tre adapte au cas des groupes de socits. En effet, certains comportements, normalement constitutifs de linfraction, peuvent tre justifis sils relvent dune politique labore pour lensemble du groupe, quils ne sont pas dpourvus de contrepartie et quils nexcdent pas les capacits de la socit appele contribuer au groupe. En lespce, la SARL BATIVAR et la SCI DU PARC constituent un groupe dans la mesure o la premire contrle la seconde. Le prt octroy par la SARL BATIVAR la SCI DU PARC est expliqu par lconomie de frais bancaires que lopration gnre, et il nobre pas la situation de trsorerie de la socit BATIVAR. Si le grant de la socit BATIVAR peut faire tat dune politique labore pour lensemble du groupe, le prt la SCI ne devrait pas tre qualifi dabus de biens sociaux. 2.Le cabinet dans lequel vous effectuez le stage sexpose-t-il lui-mme des sanctions pnales sil demeure inactif ? Pour que le contrle externe du commissaire aux comptes soit effectif, le lgislateur prvoit des infractions relatives lexercice de la fonction de commissaire aux comptes. Ainsi, le fait de ne pas rvler au procureur de la Rpublique des faits dlictueux dont il a eu connaissance (art. L 820-7 du Code de commerce), est constitutif dune infraction punie dun emprisonnement de cinq ans et dune amende de 75 000 . (dlit de non rvlation) Remarque : La nature et le montant des sanctions ne sont pas exigs des candidats 3.Les faits prsents sont-ils susceptibles de consquences pnales ? Larticle L 242-10 du Code de commerce sanctionne le dfaut de runion de lassemble gnrale des actionnaires dans les dlais prescrits (dans les six mois de la clture de lexercice) et prvoit un emprisonnement de six mois et une amende de 9 000 . La responsabilit pnale des dirigeants peut-tre retenue mme si le dfaut de runion dans le dlai imparti rsulte dune simple ngligence. Il sagit bien dun dlai de runion et non dun dlai de convocation. La rponse formule par M. DUPIN nest donc pas satisfaisante.

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Par ailleurs, si les actionnaires ont t convoqus mais que le commissaire aux comptes lui ne la pas t, larticle L 820-4 1 punit dun emprisonnement de deux ans et dune amende de 30 000 le Prsident ou les administrateurs qui nont pas convoqu le commissaire aux comptes. Cependant, si cette convocation en apparence tardive fait suite une requte en report dassemble prsente au prsident du tribunal de commerce et que celui-ci a accord un dlai pour tenir lassemble, dlai respect par les convocations adresses le 31 aot 2010, les infractions ne sont pas constitues. Remarque : la nature et le montant des sanctions ne sont pas exigs des candidats 4. Quelle est la premire tape de ce recours ? Dans quel dlai doit-il tre exerc et auprs de qui ? Ce recours dispense-t-il la socit du paiement des majorations dimpts et pnalits envisages ? La premire tape du recours contentieux est constitue de la rclamation pralable devant le service des impts du lieu dimposition. Dans le cadre dune procdure de rectification, le contribuable dispose dun dlai expirant au 31 dcembre de la troisime anne suivant celle de la notification de la procdure de rectification. En principe, la rclamation ne dispense pas le contribuable dacquitter les impositions et pnalits mises sa charge. Nanmoins, il est possible daccompagner la rclamation dune demande de sursis de paiement.

5.Si cette voie de recours nest pas satisfaisante pour lentreprise, de quel recours dispose-t-elle encore ? Devant quelle juridiction ? Dans quel dlai peut-elle exercer ce recours ? Lentreprise doit-elle tre reprsente par un avocat ? Peut-elle faire appel de la dcision rendue si celle-ci ne lui est pas favorable ? Si la socit nest pas satisfaite de la rponse la rclamation, elle a la possibilit dintroduire une instance devant le tribunal administratif (les rectifications concernent les bases de limpt sur les socits). La demande est dpose au greffe du tribunal. Lentreprise dispose dun dlai de deux mois aprs avoir reu la dcision de ladministration, pour saisir le tribunal. Lentreprise na pas lobligation de se faire reprsenter par un avocat devant le tribunal administratif. Le jugement rendu par le tribunal administratif est susceptible dappel devant la Cour administrative dappel dans un dlai de deux mois compter de la notification du jugement. Devant la Cour administrative dappel, la reprsentation par un avocat est obligatoire.

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