Pouvoir constituant driv et contrle du respect des limites

Norme fondamentale, la constitution se doit dtre stable. Cette stabilit ne

signifie pas immuabilit ou intangibilit du texte. Au contraire, la constitution ne peut
tre prenne qu condition quelle admette des adaptations ponctuelles. Autrement
dit, la rigidit des constitutions crites ne doit pas exclure une certaine dose de
plasticit. Ce seuil de mallabilit peut objectivement se mesurer la marge de
manuvre dont dispose le pouvoir de rvision, c'est--dire la nature et lintensit
des limites, textuelles ou autres, qui lui sont imposes. Si on considre que ces
limites sont les dispositions constitutionnelles, de forme ou de fond, qui bnficient
dune immunit et qui, ce titre, ne peuvent tre lobjet de rvision, un certain
nombre de questions surgissent. Car si on postule que le pouvoir constituant est
souverain, comment accepter que celui-ci soit limit ? Sous cet angle, la marque de
la souverainet du pouvoir constituant ne rsiderait-elle pas, paradoxalement, dans
le franchissement possible des limites plus que dans leur respect ? Et pour autant,
ne doit-on pas admettre que les limites constitutionnelles ne sont pas des
attnuations de la souverainet du constituant puisque sappliquer des normes que
lon sest donnes nest pas renoncer sa souverainet mais bien lexercer ? 1 On le
voit, la prsence de limites lexercice du pouvoir constituant driv, dont Locke,
Rousseau mais surtout Siys 2 ont systmatis lexistence, interroge sur ltendue
de sa comptence. Interrogation dautant plus lgitime si on admet que le respect de
ces limites doive tre assur par le juge.
Ainsi, en aval, le contrle juridictionnel du franchissement des limites par le
constituant driv suppose, en amont, lidentification des limites imposes par le
constituant originaire.
De lutilit (I) dcoule leffectivit des limites (II).

Dans ce sens voir S. RIALS, R.D.P., 1984, pp. 587-606.

Les lois constitutionnelles dont dites fondamentales, non pas en ce sens quelles puissent devenir
indpendantes de la volont nationale, mais parce que les corps qui existent et agissent pour elles ne peuvent
point y toucher. Dans chaque partie, la constitution nest pas louvrage du pouvoir constitu, mais du pouvoir
constituant , cit in D.-G. LAVROFF, Le droit constitutionnel de la Vme Rpublique, 3me dition, Dalloz, 1999,
p. 107.

I Des limites imposes au pouvoir de rvision

Il convient ici de rflchir lutilit des limites sans laquelle il ny pas
dintrt ou denjeu pour le constituant driv de les respecter. Ce sont avant tout les
justifications des limites (A) qui renseignent sur leur varit dans les constitutions
contemporaines (B).

A Les justifications des limites

Les principales justifications peuvent tre regroupes en deux catgories,
lune concernant le pouvoir constituant driv, lautre concernant le texte
constitutionnel.

Sagissant du titulaire du pouvoir de rvision dabord. Mme si lexistence

juridique du constituant driv peut prter discussion, il nen reste pas moins quen
tant que pouvoir politique, c'est--dire pouvoir apte poser des actes en vertu dune
norme, il est un pouvoir constitu. La doctrine le qualifie dailleurs de pouvoir
constituant driv ou institu. A ce titre, il prsente des caractristiques bien
distinctes de celles du constituant originaire. Il nest, bien videmment, pas initial, pas
plus quil nest autonome, inconditionn ou illimit. Il nest donc pas souverain au
sens o sexerce la souverainet, pleine et entire, du pouvoir originaire. Sa
souverainet, c'est--dire ici sa comptence, consiste plutt faire tout ce qui ne nuit
pas au constituant originaire, pour paraphraser la dfinition de la libert donne par
la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, c'est--dire tout ce qui reste dans
les limites des prescriptions du constituant originaire. La logique formelle du droit
exige en effet quil ny ait quun titulaire de la souverainet. Ne pas poser de limites
au pouvoir de rvision reviendrait le mettre sur le mme pied que le pouvoir
constituant et considrer de la mme manire le souverain et ses reprsentants.
Autrement dit, dun point de vue organique, lexistence de limites se justifie par le
souhait de faire respecter la volont du souverain par les instances qui ont t cres
par lui 3 .

En ce sens, D.-G. LAVROFF, op. cit., pp. 107 et s.

Sagissant du texte maintenant, lintrt des limites est plus facilement

perceptible. Elles permettent, dune part, de prserver lesprit de luvre du
constituant originaire travers le temps et, dautre part, de garantir un optimum de
stabilit constitutionnelle possible du texte 4 . Les deux raisons sont en ralit lies.
Car les auteurs des constitutions estiment bien souvent que leur texte est dune
grande valeur et quil est vou lternit. Pour ce faire, il est important dy prvoir
des verrous constitutionnels qui permettent au texte de traverser les crises et les
poques, la stabilit de la constitution tant alors le pralable lgitimit de laction
des gouvernants et la connaissance des procdures dmocratiques par les
gouverns. Sous cet angle, la rigidit dune constitution est dailleurs peut-tre la
limite formelle la plus contraignante, c'est--dire la plus protectrice du texte
fondamental, mme si elle est un tat de la constitution et non une
prescription objective de celle-ci, comme les diffrentes clauses dinterdiction
quune constitution peut connatre.

B La nature des limites

On a pu constater que, sur le plan thorique, encadrer le pouvoir driv
titulaire du pouvoir de rvision tait loin dtre incongru. Ce qui se vrifie aussi sur un
plan plus pratique puisque prs de 40% des Etats sur 170, lexception des pays
dAmrique du Nord 5 , prvoient des limites dans leurs constitutions 6 . Il ne semble
pas, en outre, quil y ait de corrlation entre lexistence de limites dans le texte
constitutionnel et le systme de droit du pays concern, ces pays se rpartissant sur
tous les continents. De surcrot, ces limites touchent de plus en plus de domaines
mais peuvent aisment se rpartir en limites formelles et en limites matrielles. Il faut
dailleurs ici relever que le Conseil constitutionnel franais semble distinguer
limites et interdictions qui simposent au constituant driv. Ainsi, dans sa
dcision Maastricht II, du 2 septembre 1992, il reconnat quil est loisible au pouvoir
4

Optimum et non maximum car une stabilit maximale reposerait sur une quasi-impossibilit de rvision, ce qui
est bien peu raliste. Alors quune stabilit optimale cherche raliser un certain quilibre entre la protection du
texte, qui est privilgie, et un mcanisme de rvision qui rend malgr tout possible les adaptations ponctuelles
du texte.
5
Les dveloppements qui suivent sont construits partir des informations tires de la base de recherche sur les
constitutions du monde, www.aidc.org.tn.
6
Voir Ch. GADDES, Pouvoir constituant et limites matrielles au pouvoir de rvision de la constitution, in
Colloque Le pouvoir constituant aujourdhui , Cinquimes journes tuniso-franaises de droit constitutionnel,
Tunis, 16-17 novembre 2006, paratre aux Presses universitaires de Tunis.

constituant, en tant que souverain, dabroger, de modifier ou de complter les

dispositions de valeur constitutionnelle mais sous rserve, dune part de certaines
limitations et, dautre part, de certaines interdictions. En ralit, les limitations
semblent davantage renvoyer aux limites formelles alors que les interdictions, plus
absolues, renvoient aux limites de fond.

Sagissant donc, dabord, des limites formelles. Elles sapparentent bien

souvent des interdictions conditionnelles de rviser : la constitution est
insusceptible de modification une priode particulire ou dans certaines
circonstances. Les limites formelles semblent donc avant tout temporelles ou
circonstancielles. Ainsi, la constitution franaise interdit la rvision en cas de
vacance ou dempchement dfinitif du prsident de la rpublique (art. 7), en cas
de mise en uvre des pouvoirs exceptionnels (art. 16) ou en cas datteinte
lintgrit du territoire (art. 89). Dans le mme esprit, en Belgique, aucune rvision
en peut intervenir en temps de guerre ou lorsque les chambres sont empches de
se runir librement sur le territoire fdral (art. 196). En Espagne, au temps de
guerre (art. 169), sajoutent les hypothses de ltat de sige , ltat dalerte
ou ltat dexception (art. 116). De la mme manire, en Moldavie, larticle
141al.3 de la constitution prohibe les rvisions en priode dtat durgence, dtat de
sige, priode de guerre ou en cas datteinte lintgrit du territoire. Larticle 101 de
la constitution de Rpublique centrafricaine, quant elle, interdit seulement de
rviser en cas de vacances de la prsidence de la rpublique ou sil est port atteinte
lintgrit du territoire. Limitation galement reprise par larticle 165al2 de la
constitution du Burkina-Faso. Les exemples choisis sont volontairement divers et
montrent donc bien la banalisation du recours aux limites formelles. Un constat
semblable peut-tre fait concernant les limites matrielles.

Les limites matrielles se rapprochent des interdictions absolues de rviser.

Elles touchent un des fondements, une des valeurs cardinales de la constitution et
de lEtat et, ce titre, bnficient dune protection maximale. Ainsi, Larticle 79al3 de
la loi fondamentale allemande prohibe toute rvision qui toucherait la division de la
fdration en Lnder, au principe de participation des Lnder la lgislation ou aux
principes noncs aux articles 1 20 . En France, pour viter un retour la
monarchie, la forme rpublicaine du gouvernement est une matire irrformable
4

(art. 89al5) ; tout comme en Italie (art. 139), en Moldavie (art. 141al1), ou en
Centrafrique ( forme rpublicaine de lEtat) (art. 101). Sy ajoutent diverses
dispositions fondamentales intouchables comme le systme multipartiste
(Burkina Faso, art. 165al1), les caractres essentiels de lEtat de droit
dmocratique (Rpublique tchque, art. 9al2), lindpendance de la justice, le
pluralisme politique, lunit et lindivisibilit de lEtat, la langue officielle (Moldavie,
art. 141al1). A noter, enfin, que la plus longue liste de limites matrielles la rvision
est celle de larticle 288 de la constitution portugaise qui oblige les lois de rvision
constitutionnelle respecter quatorze points dont, de manire anecdotique,
lexistence de plans conomiques dans le cadre dune conomie mixte .
Le pouvoir de rvision apparat donc clairement encadr. Mais de quelle
garantie dispose le constituant originaire en cas de franchissement des limites ? Du
recours au juge, dans certaines hypothses.

II Des limites protgeables par le juge constitutionnel

Des limites ne servent rien si elles peuvent tre ignores par le pouvoir de
rvision. La question de lutilit des limites dbouche ici sur une interrogation sur leur
effectivit. Effectivit des normes qui, dans lEtat de droit, est garantie par le juge
constitutionnel. Mais lide dun contrle juridictionnel des limites peut paratre
hasardeuse tant du point de vue de la lgitimit du contrle (A) que de ses
consquences (B).

A La lgitimit du contrle
Le contrle du respect des interdictions de rviser ne peut sexercer que lors
du contrle des lois de rvisions de la constitution. Reste en accepter le principe.
Car si lide peut simposer assez facilement en ce qui concerne le respect de la
procdure, elle est bien plus dlicate concevoir concernant un contrle au fond 7 .
Ainsi, parfois, pour ne pas attirer la critique du gouvernement des juges, le juge
constitutionnel se montre trs respectueux de la souverainet du pouvoir constituant,

L. FAVOREU et alii, Droit constitutionnel, Prcis, Dalloz, 4me d., p. 106.

dautant que cest elle qui fonde la lgitimit du contrle de constitutionnalit 8 : il

refuse alors de sengager dans la voie du contrle des lois de rvision. Mais, parfois,
il accepte en usant dailleurs bien souvent des arguments quun autre juge
constitutionnel a invoqus pour rfuter un tel contrle.

Au titre de la premire hypothse, il convient de citer la position du Conseil

constitutionnel franais. Dans une dcision du 26 mars 2003 9 , celui-ci refuse de
contrler la constitutionnalit dune loi de rvision constitutionnelle vote par le
Congrs. Il parachve ici son entreprise de protection du constituant driv, puisque
en 1962 10 et 1992 11 il avait dj refus de contrler les lois rfrendaires, quelles
aient un contenu constitutionnel ou lgislatif. Pourtant, certains auteurs avaient vu
dans la rfrence faite par le Conseil aux limites de la constitution la porte
ouverte un vritable contrle, mme minimum, c'est--dire cantonn lexistence,
des lois constitutionnelles adoptes par le Congrs 12 . Contrle qui pouvait sembler
ncessaire pour ne pas laisser sans sanction des pratiques contraires la volont du
constituant originaire peuple souverain. Mais le Conseil, en 2003, a cart ce
contrle au motif dune part, quil ne dtient pas de la constitution une telle
comptence sur les lois de rvision ; et, dautre part, quil nest quun pouvoir
constitu. Argument dailleurs utilis par dautres cours prcisment pour sriger en
contre-pouvoir du constituant driv et accepter le contrle des lois de rvision.

Cette position du juge franais, qui sexplique finalement par la tradition

constitutionnelle

(il

fallu

attendre

1958

pour

instaurer

le

contrle

de

constitutionnalit des lois, alors de l passer au contrle de constitutionnalit des

lois de rvision), reste assez isole au regard de loption choisie par certaines
cours constitutionnelles europennes notamment. Ainsi, en Allemagne, Autriche ou
Italie par exemple, la doctrine et le juge admettent parfaitement lide incongrue a
priori de normes constitutionnelles inconstitutionnelles . Ce faisant, et en se
dfendant de rentrer dans toute logique de supra-constitutionnalit, le Tribunal de
8

G. VEDEL, Schengen et Maastricht , R.F.D.A., n 2, 1992.

Dcision 469 DC du 26 mars 2003, Rvision constitutionnelle relative lorganisation dcentralise de la
Rpublique.
10
Dcision 20 DC du 6 novembre 1962, Loi rfrendaire.
11
Dcision 313 DC du 23 septembre 1992, Maastricht III.
12
L. FAVOREU et L. PHILIP, Les grandes dcisions du Conseil constitutionnel, Dalloz, 10me d., 1999, pp.
193, 843-844.
9

Karlsruhe a pu contrler des lois de rvision par rapport aux dispositions

constitutionnelles relatives aux droits fondamentaux 13 . La Cour constitutionnelle
italienne, quant elle, semble aller plus loin dans le raisonnement 14 . Elle estime que
certains principes, autres que ceux explicitement exclus de toute rvision par la
constitution, ne peuvent tre ni renverss ni modifis dans leur contenu essentiel ,
parce quils appartiennent aux valeurs suprieures qui fondent la constitution
italienne 15 . La dmarche adopte par la Cour constitutionnelle sud-africaine en 1995
est la fois semblable et indite. La nouvelle constitution, post apartheid, ne devait
entrer en vigueur qu condition quelle respecte trente quatre principes, fondateurs
de la nouvelle Afrique du Sud, contenus dans une annexe de la constitution
intrimaire de 1993. Saisie de la constitutionnalit de la future constitution , la
Cour a alors estim que certaines clauses de la constitution de 1996 taient
contraires ces principes intangibles, obligeant lAssemble constituante revoir
sa copie . Une dcision finale de conformit, appele dcision de certification fut
ensuite rendue le 4 dcembre 1995. Ce qui aboutit une situation originale. Dune
part, le constituant originaire sest trouv limit par des principes qui lui taient
imposs par le constituant de 1993 ; et, dautre part, le juge sest ouvertement
comport comme un vritable co-constituant, ce qui est un effet ncessairement
induit par le contrle des limites.

B Les effets du contrle

Le contrle du franchissement des limites par le juge a des consquences tant
sur la fonction de lorgane de contrle que sur la valeur des limites qui sont garanties.

Concernant le juge, le contrle des lois de rvisions et, cette occasion, du

respect des limites imposes par le souverain, conduit le juge constitutionnel
sarroger le pouvoir constituant. Ou tout du moins sapproprier une partie du
pouvoir constituant et sriger en co-constituant. Ce qui peut a priori paratre
choquant, car les cours constitutionnelles sont des pouvoirs institus, donc exclus du

13

L. FAVOREU, La lgitimit du juge constitutionnel, R.I.D.C., n 2, 1994, p. 581. Pour davantage de dtails
sur la pratique des cours allemande et autrichienne, voir A.I.J.C., n 6, 1990, pp. 15 et s.
14
Arrt n 1146, 1988.
15
Pour plus de dtails, voir R. BADINTER, Le Conseil constitutionnel et le pouvoir constituant, Mlanges
Jacques Robert, Montchrestien, 1998, p. 222.

pouvoir constituant 16 . Pourtant, cest par lutilisation de son pouvoir dinterprtation

que le juge constitutionnel remplit cette fonction constituante. Il sagit ici dune
consquence de la thorie raliste de linterprtation 17 . En contrlant le respect des
limites textuelles par le pouvoir de rvision, non seulement il donne un sens normatif
aux prescriptions contenues dans le texte, mais il peut ajouter des limites non
prvues par le texte. Ainsi, si le Conseil constitutionnel franais avait admis que la loi
constitutionnelle sur lorganisation dcentralise de la rpublique, sans contrevenir
aux limites formelles et matrielles contenues dans la constitution, portait atteinte au
principe dindivisibilit de la rpublique, il eut fallu en dduire que le principe
dinvisibilit simpost au pouvoir constituant driv et, ce titre, quil devnt une
limite supplmentaire au pouvoir de rvision. Mais dans cette hypothse, la limite
nest plus textuelle mais bien prtorienne. Celle-ci dcoule mcaniquement du fait
que le juge constitutionnel sanctionne une disposition dune loi constitutionnelle pour
contrarit avec une disposition de la constitution. Cest donc bien par son
interprtation que le juge peut imposer une contrainte supplmentaire au constituant
institu, dterminant le niveau de chacune des normes nonces lors de
linterprtation et resserrant encore un peu plus la marge de manuvre du pouvoir
driv. Finalement, le contrle du franchissement des limites formelles et matrielles
contenues dans la constitution aboutit occasionnellement crer de nouvelles limites
et enserrer le pouvoir de rvision dans un rseau de contraintes qui conduit
sinterroger sur la valeur des limites.

Cest ici le second effet du contrle et du pouvoir dinterprtation du juge :

quelle place dans la hirarchie normative accorder aux clauses constitutionnelles
prescrivant des limites ou interprtes comme telles ? Si on raisonne par analogie,
on peut affirmer que les dispositions constitutionnelles tant toutes des limites de
rang suprieur simposant au pouvoir lgislatif, alors les clauses constitutionnelles
contenant des interdictions pourraient tre aussi considres comme des limites
hirarchiques au pouvoir de rvision. Deux options sont alors envisageables : ou
bien, pour emprunter la smantique jusnaturaliste, les clauses inrvisables nont
16

Lide des cours constitutionnelles comme organes lgislateurs partiels (voir Kelsen et le lgislateur ngatif)
est plus facilement admise que celle dune cour co-constituante.
17
M. TROPER, Le juge constitutionnel comme pouvoir constituant, in Colloque Le pouvoir constituant
aujourdhui , Cinquimes journes tuniso-franaises de droit constitutionnel, Tunis, 16-17 novembre 2006,
paratre aux Presses universitaires de Tunis.

pas valeur constitutionnelle mais bien supra constitutionnelle ; ou bien elles signifient
simplement quil existe une diffrenciation hirarchique du droit constitutionnel formel
au sein de la constitution. Concernant la premire proposition, on se rend compte
que peu de cours constitutionnelle font rfrence une hypothtique et
insaisissable 18 valeur suprieure la constitution, mme quand elles oprent le
contrle des lois de rvision. Pourtant, certains auteurs 19 soutiennent lexistence de
normes supra-constitutionnelles. Quatre objections leur sont facilement opposables.
Dabord, si les normes de valeur supra-constitutionnelle existent, elles ne peuvent
tre que des principes de droit naturel, qui seraient une sorte de socle
philosophique commun aux socits politiques. Do, ensuite, le fait que certains
trouvent lorigine des normes supra-constitutionnelles dans les traits internationaux.
Or, techniquement, comment une norme de rang infra-constitutionnel pourrait-elle
porter une prescription de valeur supra constitutionnelle ? De surcrot, la
reconnaissance de normes supra constitutionnelles est incompatible avec la thorie
du pouvoir constituant originaire. Celui-ci, de fait, se verrait limit, ce qui aboutirait
supprimer la souverainet du peuple exerant la comptence constituante. Enfin,
mme si largument est plus discutable, les limites prvues par les constitutions,
comme par exemple la forme rpublicaine du gouvernement en France, peuvent
toujours tre contournes par une rvision de ce mme article 20 .

En consquence, il est prfrable de voir dans les limites la marque dune

dissociation, plutt hirarchique, entre les prescriptions constitutionnelles dun mme
texte. Rien nempche en effet de dire quau sein de la constitution, un instant
donn, tel principe soit plus important que tel autre. Nest ce pas, dailleurs, la
mthode adopte par le juge constitutionnel dans le cadre du contrle des lois qui,
plus quinstaurant une hirarchie ouverte entre les normes constitutionnelles, opre
une conciliation entre elles en avantageant, momentanment, lune ou lautre ? La
dmarche peut tre transposable au contrle des lois de rvision. Les clauses
dinterdictions, fixes par le texte, seraient formellement et structurellement plus
18

L. FAVOREU, Droit constitutionnel, op. cit., p. 105.

Stphane RIALS, prc. ; Serge ARNE, Les normes constitutionnelles, R.D.P., 1993,n 2, pp. 459-512. Contra,
D.-G. LAVROFF, Le droit constitutionnel de la Vme Rpublique, op. cit., p. 129 ; L. FAVOREU, Droit
constitutionnel, op. cit., p. 105 ; G. VEDEL, prc. ; F. LUCHAIRE, LUnion europenne et la Constitution,
R.D.P., 1992, p. 1591. Et pour une opinion plus nuance voir O. BEAUD, La souverainet de lEtat, le pouvoir
constituant et le trait de Maastricht, R.F.D.A., n 9, 1993, pp. 1045 et s.
20
Mme si on a bien conscience de la dimension rgressive linfini de cet argument qui, finalement, dans
lhypothse extrme, contribuerait rduire la constitution une coquille vide.
19

importantes quune autre disposition constitutionnelle. Les limites, dcouvertes par le

juge, primeraient conjoncturellement, c'est--dire loccasion dun contrle les
impliquant, certaines autres dispositions constitutionnelles. Aprs tout, si on prend
lexemple franais, il ny a rien de choquant donner plus de poids au principe
constitutionnel dindivisibilit de la rpublique qu celui prvoyant lorganisation
dune sance hebdomadaire de questions au gouvernement ! Ainsi, il ny pas
contrarit entre les normes de rang constitutionnel, les limites ntant pas plus
constitutionnelles que dautres. Il y a seulement articulation dun droit constitutionnel
simple 21 (contenu dans les lois de rvisions) avec certaines dispositions
caractristiques dun droit constitutionnel fondamental (contenu dans les limites
textuelles et jurisprudentielles). A cette condition, le mythe de la supraconstitutionnalit disparat, le spectre du gouvernement des juges sloigne et
lesprit du pouvoir de rvision est prserv.

Fabrice Hourquebie
Matre de Confrences en droit public
Universit Montesquieu-Bordeaux IV
CERCCLE-CEREB

21

Pou reprendre les termes de Louis FAVOREU, Droit constitutionnel, op. cit., p. 107.

10