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Droit du travail I
Université de Paris I
Licence en droit 2005-06
Cours du Professeur Gérard Couturier

L’expression droit du travail

A situer
— Par rapport à des formules ancestrales :
« législation industrielle » , « droit ouvrier »…
— Par rapport à l’ensemble du « droit social »
au droit de la sécurité sociale, qui a son objet propre : un système de garanties
collectives vis à vis de risques sociaux tels que la maladie, la maternité la vieillesse), des
techniques spécifiques (assurance ou assistance – solidarité)
Entre droit du travail et droit de la sécurité sociale : une répartition des rôles
des rapprochements (salariés, rémunération)
des interférences (maladie, accidents du travail, retraite).
— à d’autres composantes du droit social : droit de la formation, du chômage, droit de
l’emploi
Exemples d’actualité : loi du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au
long de la vie et au dialogue social ; loi « de programmation sur la cohésion sociale »
(loi Borloo, 18 janvier 2005) ; contrat nouvelles embauches (ordonnance du 2 août
2005).

CHAPITRE PRÉLIMINAIRE
PRÉSENTATION DU DROIT DU TRAVAIL
Section 1 - Objet du droit du travail

§ 1 - La définition du droit du travail

Le droit qui régit l’ensemble des rapports naissant de l’accomplissement par un
travailleur subordonné de tâches effectuées pour le compte d’autrui.
Il s’applique aux relations juridiques liées au travail salarié .
Un champ délimité sur 4 côtés (Alain Supiot, Dr. Soc., 1995, 829) :
- travail rémunéré /bénévole (évident, encore que…)
- travail dépendant / travail indépendant
- travail salarié / fonction publique.
- travail / formation (délicat, aujourd’hui discuté)
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Débats sur une « reconfiguration » du droit du travail dans la ligne des rapports
Boissonnat (le travail dans 20 ans , Odile Jacob 1995) et Supiot, (au delà de l’emploi,
Flammarion, 1999) : changement d’objet (droit de l’activité, aménagement des marchés
transitionnels).

§ 2 - Les relations de travail dans le secteur public

Le droit du travail inapplicable aux relations entre l’Etat, certaines collectivités
publiques et les agents qu’ils emploient.
Des difficultés de frontières :
— « Le fonctionnaire mis à la disposition d’un organisme de droit privé et qui
accomplit un travail pour le compte de celui-ci dans une position de subordination se
trouve lié à cet organisme par un contrat de travail » Ass. Plén. 20 déc. 1996, D., 1997,
275
— les personnels non statutaires travaillant pour le compte d’un service public à
caractère administratif sont, en principe, des agents contractuels de droit public
(tc, 25 mars 1996, Dr. soc. , 1996, 735
Exceptions : certains contrats aidés (emploi-solidarité, emploi consolidé,… )
Pour eux, le droit du travail réduit à ses principes généraux (CE 1973, Dame Peynet).
—  Les « entreprises à statut » (SNCF, RATP, Banque de France, etc…). Pour le Conseil
d’Etat, seulement les principes généraux du droit du travail (CE, 1er juill. 1988, Billard et
Volle) ;
pour la Cour de cassation, application des règles du droit du travail quand elles sont
plus favorables, sauf exceptions.
—

§ 3 - Relations individuelles et relations collectives de travail

Relations individuelles
La relation du salarié à son employeur . Une représentation : le contrat individuel de
travail.
Relations collectives
- des collectivités (entreprises, branches professionnelles)
- des actes juridiques collectifs (conventions collectives) ; des faits juridiques collectifs (la
grève, le chômage partiel), des litiges collectifs (pas de la compétence des conseils de
prud’hommes)
Relations du travail plus que de travail.
Ce qui caractérise la dimension collective : « au regard du droit du travail, il n’y a de
communauté que d’intérêt » (A. Supiot).

Section 2 - Histoire du droit du travail

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Trois questions : quand faut-il la faire commencer ? Quelle signification donner aux
grandes dates ? qu’est-ce qui fait évoluer le droit du travail aujourd’hui ?

§ 1 - Origines du droit du travail

1 ) La liberté contractuelle (professionnelle) et le code civil
La relation de travail fondamentale suppose un contexte juridique de liberté (liberté du
travail et liberté d’entreprendre) — décrets d’Allarde (mars 1791) et Loi Le Chapellier
(juin 1791).
Le temps du code civil : le contrat de louage de services ;
art. 1780 - « on ne peut engager ses services que pour un temps… ;
art. 1781 - en cas de litige sur le paiement et la quotité des gages, le patron est cru sur
son affirmation.
La fausse neutralité du droit de l’époque : les incriminations du délit de coalition (art.
414 et 415 C. pénal) ; livret ouvrier (loi de germinal an XI).
2 ) Les premières lois sociales
La loi du 21 mars 1841 — après le rapport Villermé (tableau physique et moral des
ouvriers employés dans les manufactures)
Législation de 1848 : la commission du Luxembourg, le droit au travail, la liberté
d’association, la durée du travail, les bureaux de placement.
L’Empire libéral, « social »?, loi du 25 mai 1864.
La troisième République, enfin : Loi Waldeck Rousseau (21 mars 1884) et la liberté
syndicale , loi du 27 déc. 1890, rupture du contrat de travail, loi du 9 avril 18998
accidents du travail.
3 ) Le temps du code du travail
La jointure des siècles, un autre droit privé.
La codification, un projet pour 1900, le premier des codes du travail

§ 2 - Les temps forts de l’histoire

Les « conquêtes ouvrières »? La « légalisation de la classe ouvrière »? Un «  droit
capitaliste du travail »?
1 ) Les lendemains de la première guerre mondiale
Cadre national, des lois sur les conventions collectives (mars 1919), journée de huit
heures (avril 1919), les syndicats (mars 1920).
Cadre international les traités et l’OIT.
Fondamentalement, l’ « intégration du mouvement syndical dans la Nation »
2 ) Le Front populaire
Le 7 juin 1936, les « accords Matignon ».
Les grandes lois : 20 juin congés payés ; 21 juin quarante heures ; 24 juin conventions
collectives et délégués du personnel ; 31 décembre Règlement pacifique des conflits.
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Un new deal à la française.

3 ) La Libération
Le système français de sécurité sociale en octobre 19445 et le Préambule de la
Constitution du 27 octobre 1946. Le comité d’entreprise (Ord. 22 février 1945)
4 ) Mai 1968
Le « protocole «  de Grenelle (25-27 mai 1968).
Suites plus ou moins directes : loi 27 déc. 1968 exercice du droit syndical dans
l’entreprise ; accord national 10 février 1969 sur la sécurité de l’emploi ; loi 2 janv. 1970
sur le SMIC ; loi du 13 juillet 1971 sur les conventions collectives. 

§ 3 -La dynamique actuelle du droit du travail

A — 
— Les alternances politiques
Les élections présidentielles et les autres
1969 et la mensualisation ;
1974-1975 et les licenciements économiques ;
1981 et les « lois Auroux »;
1986 et l’abolition de l’autorisation administrative de licenciement ;
1993 et la loi quinquennale « pour l’emploi » (20 décembre 1993)
1997 et les « lois Aubry » (1998 et 2000),
2002 et les « lois Fillon » (janvier 2003 à mai 2004).
B — 
— la préoccupation de l’emploi
1° « Tout pour l’emploi »
Les règles du droit du travail justifiées par leur effet sur l’emploi :
— la stabilité de l’emploi et le droit des licenciements économiques ;
— incitation à l’embauche et allègement des contraintes ;
— objectifs d’insertion et de réinsertion professionnelles ;
— les variantes du partage du travail.
Emploi et cohésion sociale (au sens de la « loi Borloo »)
Objectif efficacité — « Pour un Code du travail plus efficace », rapport de la Commission
Virville, janvier 2004 (transition).

2°  Le droit du travail contre l’emploi?

La querelle de la flexibilité
Dumping social et délocalisations
L’équivoque de la « simplification du droit du travail » :
Exemple de l’ordonnance du 24 juin 2004.

Un « droit du travail à deux vitesses ».

Section 3 - Les sources du droit du travail

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§ 1 – Sources classiques
A - Les principes constitutionnels
Le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946
5. Chacun a le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi. Nul ne peut être lésé, dans son
travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances.
6. Tout homme peut défendre ses droits et ses intérêts par l'action syndicale et adhérer au
syndicat de son choix.
7. Le droit de grève s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent.
8. Tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des
conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises.
La jurisprudence du Conseil constitutionnel et les autres principes de valeur
constitutionnelle.
Ex. Entre droit à l’emploi et liberté d’entreprendre, la décision Modernisation sociale du 12
janvier 2002 : sanction d’une atteinte manifestement excessive à la liberté d'entreprendre
au regard de l'objectif poursuivi du maintien de l'emploi ;

B — 
— Le Code du travail
Le premier code (à partir de 1901)
La refonte de 1973 : objectifs, caractéristiques, bilan.
Une réécriture en chantier (en marge de la « simplification » du droit du travail )

§ 2 - Rôles respectifs du droit légiféré et du droit négocié

A — L’association des partenaires sociaux au travail législatif
Différents schémas :
- loi de ratification-extension (ex. la mensualisation, loi de janvier 1978)
- loi d’incitation
- la négociation de la loi 
Ex. : Licenciements économiques : 1986 (l’accord du 20 oct.obre), 1989.
Les 35 heures : la loi Aubry I (d'orientation et d'incitation à la réduction du temps de
travail du 13 juin1998 ) et la loi Aubry II (19 janvier 2000)

Sur cette association,la jurisprudence du Conseil constitutionnel :

La négociation expérimentale : Le législateur peut, sans méconnaitre sa compétence,
renvoyer à la négociation d’accords collectifs « dès lors que la latitude ainsi laissée aux
acteurs de la négociation collective devrait lui permettre d'adopter par la suite des
règles nouvelles appropriées au terme d'une durée réduite d'expérimentation, et d'une
évaluation des pratiques qui en sont résultées  » (décision du 6 novembre 1996)
La négociation d’application :  « 
« il est loisible au législateur de laisser aux employeurs
et aux salariés, ou à leurs organisations représentatives, le soin de préciser, notamment
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par la voie de la négociation collective, les modalités concrètes d'application des

normes qu'il édicte (décision du 25 juillet 1989 et décision dialogue social du 29 avril
2004 ) .

B — Rapports entre normes légales et normes négociées

1 ) Approche hiérarchique : ordre public « absolu » et ordre public « social » 
Dans la loi : L’art. L. 132-4 C. Travail : «  La convention et l'accord collectif de travail
peuvent comporter des dispositions plus favorables aux salariés que celles des lois et
règlements en vigueur. Ils ne peuvent déroger aux dispositions d'ordre public de ces lois
et règlements. »
Avis Cons. D’Ét. 22 mars 1973
les dispositions législatives ou réglementaires prises dans le domaine de ce droit
présentent un caractère d'ordre public en tant qu'elles garantissent aux travailleurs des
avantages minimaux, lesquels ne peuvent, en aucun cas, être supprimés ou réduits, mais
ne font pas obstacle à ce que ces garanties ou avantages soient accrus ou à ce que des
garanties ou avantages non prévus par les dispositions législatives ou réglementaires
soient institués par voie conventionnelle .
Le Conseil constitutionnel (décision du 25 juillet 1989) :
« constitue un principe fondamental du droit du travail, le principe selon lequel une
convention collective de travail peut contenir des dispositions plus favorables aux
travailleurs que celles des lois et règlements ».
2 ) La généralisation du principe de faveur
Soc. 17 juillet 1996 (JCP, 1997, II, 22798, n. J. Chorin), « Vu le principe fondamental en
droit du travail, selon lequel, en cas de conflit de normes, c’est la plus favorable aux
salariés qui doit recevoir application ».

Réserve de « l’ordre public absolu »

3 ) Principe de faveur ou principe de proximité

— L’expérience des « accords dérogatoires » à partir de 1981
— « Refondation sociale » et subsidiarité de la loi : La position commune sur les voies et
moyens de la négociation collective du 16 juillet 2001.
— La réforme du dialogue social (loi du 4 mai 2004)
Décision du Conseil constitutionnel du 29 avril 2004
« le principe en vertu duquel la loi ne peut permettre aux accords collectifs de travail de
déroger aux lois et règlements ou aux conventions de portée plus large que dans un sens
plus favorable aux salariés ne résulte d'aucune disposition législative antérieure à la
Constitution de 1946, et notamment pas de la loi du 24 juin 1936 susvisée ; que, dès lors,
il ne saurait être regardé comme un principe fondamental reconnu par les lois de la
République au sens du Préambule de la Constitution de 1946 ; qu'en revanche, il
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constitue un principe fondamental du droit du travail au sens de l'article 34 de la

Constitution, dont il appartient au législateur de déterminer le contenu et la portée ;
— le législateur peut en particulier laisser les partenaires sociaux déterminer, dans le
cadre qu'il a défini, l'articulation entre les différentes conventions ou accords collectifs
qu'ils concluent au niveau interprofessionnel, des branches professionnelles et des
entreprises ; que, toutefois, lorsque le législateur autorise un accord collectif à déroger à
une règle qu'il a lui-même édictée et à laquelle il a entendu conférer un caractère d'ordre
public, il doit définir de façon précise l'objet et les conditions de cette dérogation ;

Première partie

Le cadre des relations individuelles de travail:

Le contrat de travail
Les relations de travail sont-elles vraiment contractuelles?

1 ) La thèse de l'effacement du contrat

- liberté contractuelle et inégalité des parties
- l’opposition du contractuel et du statutaire
Les « conflits de logiques »
l'alternative de la relation de travail (P. Durand) ou du lien d'entreprise (A. Brun, le
“ lien d'entreprise ” , JCP, 1962, I, 1719).

2 ) Actualité et "renouveau" du contrat

Ph. Waquet Le renouveau du contrat de travail Rev. jur. soc. F. Lefebvre 1999, 383, Dr.
soc., 1999 ,567
Fonctions «  instrumentale » et « heuristique » du contrat (A. Jeammaud)
Ex. : la force obligatoire du contrat (la question de sa modification)
Son exécution de bonne foi (art. 1134, al. 3 C. civ., art .L. 120-4 C. travail.).

TITRE I - DÉFINITION ET CONCLUSION

DU CONTRAT DE TRAVAIL

Chap. I – Définition et critère

Section 1 - Enjeux et approches

1) Référence à l’histoire du droit du travail
Loi du 9 avril 1898, en faveur des « ouvriers et employés des industries et entreprises »,
Ch. réunies, 8 janv. 1908.
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2) Aux « 
« frontières du salariat 
salariat »
Travail dissimulé (article L. 324-9), avec distinction de la dissimulation d’activité et de la
dissimulation d’emploi salarié (article L. 324-10).

3) Référence au droit de la sécurité sociale

art. L. 311-2 c. sec. soc. « ...toutes les personnes salariées ou travaillant à quelque titre
ou en quelque lieu que ce soit pour un ou plusieurs employeurs, et quels que soient le
montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur
contrat  ».
4 ) Le « 
« principe de réalité 
réalité »
Au départ : “ La seule volonté des intéressés est impuissante à soustraire des
travailleurs au statut social découlant nécessairement des conditions
d'accomplissement de leur tâche  ” (Ass. plén., 4 mars 1983, D., 1983, 381).

La formule usuelle : "L'existence d'une relation de travail salarié ne dépend ni de la

volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur
convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des
travailleurs" (Soc.17 avril 1991 Dr.  soc., 1991, 516 ; Soc. 19 déc. 2000, Labbane).
Plus simplement  :
« Vu l'article L. 121 -1 du Code du travail  ; Attendu que l'existence d'une relation de
travail salarié dépend des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité
professionnelle. » (Soc. 9 mai 2001 Dr. soc., 2001, 798, n. J. Savatier).

Sect. 2 - Le choix du critère

§1 – Critère distinctif et structure du contrat

"Le contrat de travail est un contrat par lequel une personne s'engage à travailler pour le
compte et sous la subordination d'une autre, moyennant une rémunération".
— La prestation de travail est personnelle
Sauf prestation « par personne interposée »(article L. 120-3 al. 2 C.trav.)
— Une rémunération 
La question du bénévolat - Si, dans le cadre d’une association, les adhérents peuvent
accomplir un travail en ne percevant que le remboursement de leurs frais sans relever du Code
du travail, la signature d’un contrat «  de bénévolat  » n’exclut pas l’existence d’un contrat de
travail dès lors que les conditions en sont remplies : ordres, directives, contrôle, sanctions, somme
forfaitaire dépassant le montant des frais réellement exposés (Soc. 29 janv. 2002, Dr. soc., 2002,
494)
Aménagements législatifs — Ex. du « Contrat de volontariat de solidarité internationale
(Loi du 23 févr. 2005) Un contrat entre le volontaire et une association qui ne « relève
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pas des règles du Code du travail. Une indemnité qui « permet d’accomplir la mission
dans des conditions de vie décentes ».
— Avant tout, la subordination  

§ 2 - Subordination juridique et dépendance économique

1 ) La confrontation
La « théorie de la dépendance économique »
Cuche (1913), R. Savatier :
Le salarié est celui qui a besoin pour vivre du travail fourni par l'employeur; tandis que
l'entrepreneur est celui qui traite d'égal à égal avec un donneur d'ouvrage, en homme qui
peut vivre sans lui.
2) Le choix originaire de la jurisprudence
"La condition juridique d'un travailleur à l'égard de la personne pour laquelle il
travaille ne saurait être déterminée par la faiblesse ou la dépendance dudit travailleur
et ne peut résulter que du contrat conclu entre les parties  : la qualité de salarié implique
nécessairement l'existence d'un lien juridique de subordination du travailleur à la
personne qui l'emploie" (Civ. 6 juill. 1931).
3 ) Les correctifs législatifs
— Statuts professionnels (journalistes, VRP, travailleurs à domicile)
— Le collaborateur libéral :
Avocats
Extension par la Loi PME du 2 août 2005 
Également le conjoint du chef d’entreprise (conjoint collaborateur, salarié ou associé).
Sect. 3 – Application du critère

§ 1 – Les composantes de la subordination

A – Jurisprudence extensive
Sens de l’évolution : Il n'y a plus d'activité incompatible avec le salariat
Des formules caractéristiques selon lesquelles la subordination peut résulter de :
— l’intégration dans un service organisé
— la participation à l’entreprise d’autrui.
B — Retour à une définition stricte
« Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité
d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler
l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné 
Le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de
subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions
d'exécution du travail.» (Soc. 13 novembre 1996 Société Générale).
C  - Dépassements de la définition stricte
Un élargissement prévisible
Soc. 19 déc. 2000, Labbane
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L’arrêt attaqué énonce qu'il ne ressort pas des débats que M. Labbane recevait des
instructions du loueur notamment quant à la clientèle à prendre en charge ni quant au
secteur de circulation ou quant aux horaires; qu'il n'est pas fait état de l'exercice d'un
pouvoir de direction ou disciplinaire ; que la seule dépendance économique résultant du
coût de la redevance, qui implique une quantité de travail importante pour procurer au
chauffeur une certaine rémunération, ne suffit pas à caractériser le lien de subordination.
Cependant, le contrat litigieux prévoit que sa durée et celle de chacun de ses
renouvellements sont limitées à un mois, qu'il peut être résilié mensuellement avec un
délai de préavis très court, que les conditions générales annexées au contrat fixent une
périodicité très brève pour le règlement des redevances et imposent au "locataire" des
obligations nombreuses et strictes concernant l'utilisation et l'entretien du véhicule…
Conséquence : l'accomplissement effectif du travail dans les conditions précitées plaçait
le "locataire" dans un état de subordination à l'égard du "loueur" .

§ 2 – Preuve de la subordination
Les allers retours de la loi Madelin
L’article L. 120-3 C. trav. issu de la loi du 11 février 1994 sur l'initiative et l'entreprise
individuelle ; aboli par la Loi Aubry II du 19 janvier 2000 ; rétabli par  l’article 23 de la
loi 2003/721 du 1er août 2003 « pour l’initiative économique »
Une présomption : «Les personnes physiques immatriculées au registre du commerce
et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou
auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations
familiales pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales…  sont
présumés ne pas être liés avec le donneur d'ouvrage par un contrat de travail dans
l'exécution de l'activité donnant lieu à cette immatriculation.
Une présomption simple« Toutefois, l'existence d'un contrat de travail peut être
établie lorsque les personnes citées au premier alinéa fournissent directement ou par
une personne interposée des prestations à un donneur d'ouvrage dans des conditions
qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de
celui-ci. Dans un tel cas, il n'y a dissimulation d'emploi salarié que s'il est établi que
le donneur d'ouvrage s'est soustrait intentionnellement à l'accomplissement de l'une
des formalités prévues aux articles L. 143-3 et L. 320. »

Une portée sans doute limitée

§ 3 — Application à la détermination de l’employeur

A— 
A— Généralités
Co-employeurs ou employeurs conjoints
Ex. Soc. 12 juillet 2005, Groupe Envergure
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Attendu que la société Lourdes Invest Hôtels, exploitant un hôtel restaurant à Lourdes,
a donné un mandat de gestion de son établissement à la société Campanile, devenue
société Groupe Envergure, avec laquelle elle avait signé un contrat de franchise ;
Vu l’article L. 121-1 du Code du travail ;
Attendu que pour dire que la société Lourdes Invest Hôtels était le seul employeur de
Mme X... et mettre hors de cause la société Groupe Envergure, la cour d’appel retient
que cette dernière société n’a agi qu’en qualité de mandataire et que le contrat de travail
a été passé avec la société Lourdes Invest Hôtels laquelle versait les rémunérations et
délivrait les bulletins de paie ;
Attendu, cependant, que le contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par
les parties, ni de la dénomination de leur convention mais des conditions dans lesquelles
la prestation de travail s’est exécutée ; que le lien de subordination est caractérisé par
l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des
ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de
son subordonné ;
Qu’en statuant comme elle l’a fait, alors qu’il lui appartenait de rechercher, comme
elle y était invitée, si, pendant toute la durée de la relation contractuelle, Mme X...
n’avait pas, en fait, travaillé dans un lien de subordination avec la société Groupe
Envergure de sorte que les deux sociétés avaient la qualité d’employeur conjoint, la
cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision.

B — 
— Aménagements artificiels≤ 
artificiels≤ : portage salarial et temps partagé
CODE DU TRAVAIL : Chapitre IV bis : Travail à temps partagé
(inséré par Loi nº 2005-882 du 2 août 2005 art. 22 Journal Officiel du 3 août 2005)
Article L124-24
Est, au sens du présent chapitre, une entreprise de travail à temps partagé toute
personne physique ou morale dont l'activité exclusive consiste, nonobstant les
dispositions de l'article L. 125-3, à mettre à disposition d'entreprises clientes du
personnel qualifié qu'elles ne peuvent recruter elles-mêmes à raison de leur taille ou de
leurs moyens.
Les salariés mis à disposition le sont pour des missions qui peuvent être à temps plein
ou à temps
(……}
Article L124-26
Un contrat est signé, pour chaque mise à disposition individuelle de salarié, entre
l'entreprise de travail à temps partagé et l'entreprise cliente. Ce contrat précise le
contenu et la durée estimée de la mission, la qualification professionnelle, les
caractéristiques particulières du poste de travail ou des fonctions occupées, le montant
de la rémunération et ses différentes composantes.
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Toute clause tendant à interdire l'embauchage par l'entreprise cliente à l'issue de la

mission est réputée interdite.   

Article L124-27
Un contrat de travail est signé entre le salarié mis à disposition et l'entreprise de travail à
temps partagé. Ce contrat de travail est réputé être à durée indéterminée.

Chap. II —La conclusion du contrat de travail

Section 1 -L'accord des volontés : conditions de validité du contrat

§ 1 - La forme
A - Le principe de l 
l ’art. L. 121-1 C. trav.
Le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun. Il peut être constaté dans
les formes qu'il convient aux parties contractantes d'adopter.
.… et ses exceptions (apprentissage , contrats à durée déterminée, à temps partiel ).
B - Un formalisme de contrôle (déclaratif)
La déclaration préalable à l’embauche (art. L. 320) / déclaration unique d ’embauche.
La répression du travail dissimulé (déjà évoquée)
art. L324-10    (…) Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait,
pour tout employeur, de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de l'une
des formalités prévues aux articles L. 143-3 et L. 320.
Article L324-11-1 Une indemnité spécifique : Le salarié auquel un employeur a eu
recours en violation des dispositions de l'article L. 324-10 a droit en cas de rupture de la
relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire , à moins que
l'application d'autres règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduise à
une solution plus favorable
C -Un formalisme de protection (informatif)
1 ) La directive européenne du 14 octobre 1991 « relative à l'obligation de l'employeur
d'informer le travailleur des conditions applicables au contrat ou à la relation de
travail »
Des éléments essentiels du contrat ou de la relation de travail (art. 2, paragraphe 1),
spécialement le lieu du travail, la durée normale du travail, les caractéristiques de
l'emploi et des tâches à accomplir, le début et la fin du contrat, le montant et les
conditions de paiement de la rémunération, .
Par la remise au salarié d'un contrat de travail écrit ou d'une lettre d'engagement ou
d'autres documents comportant l'ensemble des éléments prescrits

2 ) Les mentions informatives du contrat de travail  :

Soc. 3 juin 2003, Dr. soc., 2003, 884, obs. J. Savatier : «  la mention du lieu de travail dans
le contrat de travail a valeur d'information, à moins qu'il ne soit stipulé par une clause
claire et précise que le salarié exécutera son travail exclusivement dans ce lieu  » .
 13

3 ) Proposition n° 14 du rapport Virville : Il convient d’abord de rendre obligatoire par la

loi la formalisation par écrit du contrat de travail, sans pour autant ériger l'écrit en
condition de validité du contrat. Le contrat à durée indéterminée demeure un contrat
consensuel, ce qui permettrait d’informer clairement le salarié, notamment lors de son
embauche, des engagements contractuels que lui-même et son employeur ont pris l'un à
l’égard de l'autre. Ce contrat écrit devrait s’accompagner d’un document retraçant le
cadre dans lequel s’inscrit la relation de travail et rappelant, à titre d’information, les
règles d’origine non contractuelle qui s’appliquent dans l’entreprise.

§ 2 - Capacité et consentement
A — Capacité
Rapprocher : l’âge d’accès au travail
Représentation ou assistance du mineur
L'article 389-3 du Code civil (« sauf les cas dans lesquels la loi ou I'usage autorise les mineurs
a agir eux-mêmes ») ; l'article R. 117-10 du Code du travail (apprentissage) : « doit être
signé par l'employeur, le salarié et le représentant légal de celui-ci. »
La « capacité professionnelle »

B — Existence du consentement - Vices du consentement

La résistance de la jurisprudence
- quant au caractère déterminant : Soc. 23 avril 1960 et 5 oct. 1994 (lettre écrite par
l’épouse)
- en raison de l’objet illégitime de l ’erreur Soc. 17 oct. 1973, Fives-Lille-Cail
- de son caractère impardonnable Soc. 3 juill. 1990, Racy 

Réticences dolosives ou légitimes, Soc. 2 févr. 1994 (dissimulation de la grossesse) Soc. 6

mai 2003 JCP 2004, II 10063, n. L. Noël (pas de faute à ne pas révéler un handicap
reconnu par la COTOREP).

Section 2 - Droit de l’embauche et du recrutement

§ 1 - Atteintes à la liberté de l ’embauche

A — 
— Priorités d 
d ’emploi
L'obligation d'emploi des handicapés
Priorités de réembauchage (art. L. 321-14 C. trav. )
B — Interdictions d 
d ’emploi

Les enfants : l’âge de seize ans, sauf exception (art. L. 211-1, L. 117-3 C. trav.) .
Les étrangers non munis d’un titre (article L. 341-6 C. trav.).
 14

Les cumuls interdits — cumuls d’emplois privés (art. L. 324-2).

C — 
— La non-discrimination à l 
l ’embauche
Art. L. 122-45 Nul ne peut être “ écarté d'une procédure de recrutement »…
/ sexe, mœurs, âge, situation de famille, opinions politiques, religion, activités
syndicales, état de santé, l'apparence physique, du patronyme, de l'orientation sexuelle.
Preuve de la discrimination 
La loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations.
Un partage recherché de la charge de la preuve (article L. 122-45, al. 4),

§ 2 — Les opérateurs du recrutement

Un changement radical parachevé par la Loi Borloo (« de programmation pour la
cohésion sociale », 18 janvier 2005).
A - Les principes traditionnels
L’interdiction des bureaux de placement
Le monopole du service public du placement
L'ANPE (ord. du 13 juillet 1967)
B - La crise du monopole
Conventionnements et partenariats
Les débats relatifs aux professionnels du recrutement
L’incidence du droit de la concurrence (v. CJCE, 23 avril 1991 Höffner).
C - L’abolition du monopole
Les nouveaux articles L. 312-1 à L. 312-3 organisent l’ouverture des activités de
placement aux opérateurs privés. la création d’agences privées de placement doit faire
l’objet d’une déclaration préalable. L’activité de placement est exclusive de toute autre
activité lucrative, à l’exception des activités de conseil en recrutement. Son exercice est
soumis au respect du principe de gratuité

§ 3 — Les opérations de recrutement

les apports de la loi du 31 décembre 1992
A - Les questions et investigations permises
Respect des droits et libertés (Soc 13 mai 1969, Roclaine)
Le « principe de pertinence » (Soc. 17 oct. 1973, Fives-Lille Cail).
Art. L. 121-6, al. 1 et 2. : « Les informations demandées, sous quelque forme que ce soit,
au candidat à un emploi ou à un salarié ne peuvent avoir comme finalité que d'apprécier
sa capacité à occuper l'emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles.
   Ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l'emploi proposé
ou avec l'évaluation des aptitudes professionnelles. Le candidat à un emploi ou le salarié
est tenu d'y répondre de bonne foi.
Dossier médical et visite d’embauche
Soc. 21 sept. 2005, 03-44855 - que les renseignements relatifs à l'état de santé du
 15

candidat à un emploi ne peuvent être confiés qu'au médecin chargé, en application de

l'article R. 241-48 du Code du travail, de l'examen médical d'embauche ; que lorsque
l'employeur décide que le salarié recruté avec une période d'essai prendra ses
fonctions avant l'accomplissement de cet acte médical, il ne peut se prévaloir d'un
prétendu dol du salarié quant à son état de santé ou à son handicap, que ce dernier n'a
pas à lui révéler

B - Les méthodes d'investigation, d'évaluation, de sélection

- L. 121-7, al. 1 et L. 121-8, transparence
Aucune information ne peut être collectée par un dispositif qui n'a pas été porté
préalablement à la connaissance du salarié ou du candidat à un emploi.

- L. 121-7 al. 2, pertinence des techniques

Les méthodes et techniques d'aide au recrutement ou d'évaluation des salariés et des
candidats à un emploi doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuivie.

Section 3 — L'engagement à l'essai

§ 1 - L ’essai / la conclusion du contrat

Un processus de conclusion par étapes, de consolidation progressive
Au commencement du contrat? « « La période d’essai se situe au commencement de
l’exécution du contrat de travail et les parties… ne peuventconvenir de différer le début
de l’essai » (Soc. 25 févr. 1997).
L’essai doit avoir été accepté dans son principe et sa durée, encore que… « Lorsque le
contrat de travail ne fait pas mention de l’existence d’une période d’essai, l’employeur 
ne peut se prévaloir de la période d’essai instituée de manière obligatoire par la
convention collective que si le salarié a été informé… de l’existence d’une convention
collective »(Soc. 29 mars 1995 et 3 juill. 2001).

§ 2 - L ’essai / la rupture du contrat

— La faculté de rompre le contrat
— L’éventualité de l’abus
— Règles applicables à la rupture
L'article L. 122-4, alinéa 2, C. trav. « les règles ci-après… ne sont pas applicables pendant
la période d’essai. »

§ 3 – La périodede consolidation du contrat « nouvelles embauches

Ordonnance n°2005-893 du 2 août 2005
V. CE 19 octobre 2005, Confédération générale du travail et autres
 16

(……) Considérant, en second lieu, qu'en vertu des stipulations du b) du paragraphe 2

de l'article 2 de la convention internationale du travail n° 158, les Etats parties peuvent
exclure certains travailleurs du champ d'application de tout ou partie des dispositions
de cette convention, notamment ceux n'ayant pas la période d'ancienneté requise, à
condition que la durée de celle-ci soit fixée d'avance et qu'elle soit raisonnable …; qu'en
l'espèce, eu égard au but en vue duquel cette dérogation a été édictée et à la circonstance
que le "contrat nouvelles embauches" est un contrat à durée indéterminée, la période de
deux ans pendant laquelle est écartée l'application des dispositions de droit commun
relatives à la procédure de licenciement et aux motifs pouvant le justifier peut être
regardée comme raisonnable, au sens de ces stipulations ;

TITRE II - LA DURÉE DU CONTRAT DE TRAVAIL

Chap. I - Les contrats précaires
Sect. 1 – Unité et diversité des contrats précaires

§ 1 - La distinction des contrats à durée déterminée et des contrats à durée

indéterminée
A - Le sens véritable de la question
Principes de départ : Art. 1780 C. civ. al.1 : On ne peut engager ses services qu'à temps,
ou pour une entreprise déterminée. (cfr.art. L. 121-4 C. trav).
  Alinéa 2 : Le louage de service, fait sans détermination de durée peut toujours cesser
par la volonté d'une des parties contractantes (loi du 27 déc. 1890).
Evolution des enjeux
B - Difficultés de mise en œuvre
— L'adoption du "dies certus  »
Application au contrat de chantier
— Les renouvellements

§2 - Problématique spécifique du travail temporaire

A - Débats
les "marchands d'hommes »
Approche juridique : ou bien placement privé payant; ou bien marchandage illicite.
B - Les choix du législateur
La loi du 3 janv. 1972 : la licéité contre un contrôle
L'aménagement juridique : contrat de mission, indemnité de précarité.

Evolution : lois du 3 janvier 1972, du 3 janvier 1979 ; ordonnances du 5 février 1982, puis
du 11 août 1986, accord du 24 mars 1990 et loi du 12 juillet 1990.
Progressivement, un seul droit des contrats précaires 

Sect. 2 - Le recours aux contrats précaires

 17

§ 1 - Les principes
Article L. 121-5
   Le contrat de travail est conclu sans détermination de durée. Toutefois, dans les cas et
aux conditions fixées à la section I du chapitre II du présent titre , il peut comporter un
terme fixé avec précision dès sa conclusion ou résultant de la réalisation de l'objet pour
lequel il est conclu
Article L. 122-1
  Le contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour
objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et
permanente de l'entreprise.
   Sous réserve des dispositions de l'article L. 122-2, il ne peut être conclu que pour
l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas énumérés à
l'article L. 122-1-1.

Lorsque le juge constate que l’emploi du salarié, constamment maintenu dans les mêmes tâches,
est lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise, il est fondé à juger que les relations de
travail entre les parties sont à durée indéterminée (Soc. 16 juill. 1997, Bull. civ., V, n° 270).

§ 2 - Les cas de recours permis

1 ) Contrats et missions de remplacement L. 122-1-1, 1°
— Les hypothèses de remplacement
— la distinction entre remplacement d’un salarié déterminé et système de suppléance
V. Soc. 26 janvier 2005, Autoroutes du Sud de la France
la possibilité donnée à l'employeur de conclure avec le même salarié des contrats à
durée déterminée successifs pour remplacer un ou des salariés absents ou dont le
contrat de travail est suspendu ne peut avoir pour objet ni pour effet de pourvoir
durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ; qu'il en
résulte que l'employeur ne peut recourir de façon systématique aux contrats à durée
déterminée de remplacement pour faire face à un besoin structurel de main-d'oeuvre ;
— La formule du glissement …    « la possibilité donnée à l'employeur de conclure des
contrats à durée déterminée dans les cas prévus à l'article L. 122-1-1 du Code du travail,
ne comporte pas pour lui l'obligation d'affecter le salarié recruté en remplacement au
poste même occupé par la personne absente »(v., not. (Soc. 24 février 1998, 30 avril
2003).
2 ) Accroissement temporaire d'activité L. 122-1-1, 2°
Arrêts SOVAB Soc. 21 janv. 2004
…en cas d’accroissement temporaire d’activité , le recours à des salariés intérimaires ne
peut être autorisé que pour les besoins d’une ou plusieurs tâches résultant du seul
accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise, notamment en cas de variations
cycliques de production, sans qu’il soit nécessaire ni que cet accroissement présente un
 18

caractère exceptionnel, ni que le salarié recruté soit affecté à la réalisation même de ces
tâches
… La cour d’appel a constaté, tant par motifs propres qu’adoptés, que d’une part, la
société Sovab bénéficiait d’une augmentation constante de sa production, et d’autre
part, que les différents contrats de mission des salariés intérimaires s’inscrivaient dans
cet accroissement durable et constant de son activité qu’elle a exactement décidé,
abstraction faite du motif surabondant tiré du caractère accidentel de l’augmentation de
la charge de travail, que ces contrats de travail temporaire, qui avaient pour effet de
pourvoir durablement des emplois liés à l'activité normale et permanente de
l'entreprise, devaient être requalifiés en contrats de travail à durée indéterminée ;

3 ) Travaux temporaires par nature L. 122-1-1, 3°

— Contrats de saison
— Contrats d ’usage - Un revirement de jurisprudence
Avant : Soc. 6 mai 2002, Dr. soc., 2002, 892 : La possibilité de conclure des contrats à
durée déterminée dans les secteurs d'activité pour lesquels il est d'usage constant de
recourir à de tels contrats ne peut être utilisée que pour pourvoir un emploi par
nature temporaire, chaque contrat devant avoir pour terme la réalisation de l'objet
pour lequel il est conclu.
Après : Soc. 26 nov. 2003 : L'office du juge, saisi d'une demande de requalification, est
seulement de rechercher, par une appréciation souveraine, si, pour l'emploi concerné,
il est effectivement d'usage constant de ne pas recourir à un tel contrat ; que
l'existence de l'usage doit être vérifiée au niveau du secteur d'activité

Les propositions du rapport Virville : n° 18 (normalisation des contrat s d’usage) et n°

19 (contrat  de projet).

4) Insertion et formation
Article L. 122-2 : contrats de professionnalisation, Contrat initiative emploi, CIE, contrat
d’avenir, CIRMA, etc.
Extension au travail temporaire (v. l’art. L. 124-2-1-1 issu de la Loi Borloo).

§ 3 - Les interdictions
A - Des utilisations spécialement prohibées
Grève et travaux dangereux.
B - Des restrictions supplémentaires
Après un licenciement économique (art. L. 122-2-1).
C - Interdiction de contrats précaires successifs pour un même poste
L. 122-3-11 A l'expiration du contrat conclu pour une durée déterminée, il ne peut être
recouru, pour pourvoir le poste du salarié dont le contrat a pris fin, ni à un contrat à
 19

durée déterminée ni à un contrat de travail temporaire avant l'expiration d'une période

égale au tiers de la durée de ce contrat si la durée de ce contrat, renouvellement inclus,
est au moins égale à quatorze jours et avant l'expiration d'une période égale à la moitié
de la durée du contrat, renouvellement inclus, si la durée de ce contrat, renouvellement
inclus, est inférieure à quatorze jours.

§ 4 - Sanctions des recours abusifs

Allusion aux sanctions pénales , extension au CDD (loi de1990).
La sanction de requalification
1 ) Une sanction favorisée par des règles de procédure
Article L122-3-13
   Tout contrat conclu en méconnaissance des dispositions des articles L. 122-1, L. 122-1-
1, L. 122-1-2, etc…est réputé à durée indéterminée.
   Lorsqu'un conseil de prud'hommes est saisi d'une demande de requalification d'un
contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, l'affaire est portée
directement devant le bureau de jugement qui doit statuer au fond dans le délai d'un
mois suivant sa saisine . La décision du conseil de prud'hommes est exécutoire de droit
à titre provisoire. Si le tribunal fait droit à la demande du salarié, il doit lui accorder, à la
charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire
L’action syndicale « de substitution » (L. 122-3-16).

2 ) Seul le salarié peut invoquer la requalification

La distinction requalification-sanction / qualification proprement dite (article 12 du
NCPC). La première ne peut être prononcée que si le salarié s’en prévaut (Soc. 16 juill.
1987, Dr. soc., 1989, 366), le juge peut toujours procéder à la seconde, même à la demande
de l’employeur (Soc. 22 juin 1993, D., 1993, J., 592).

Sur l’action de l’assurance garantissant le paiement des salaires (AGS),

Soc. 12 avril 1995 : l’AGS a un droit propre pour contester le principe ou l’étendue de sa
garantie et peut, à ce titre, invoquer la requalification
Solution contraire : Soc. 4 déc. 2002 Dr. soc., 2003, 293 :
les dispositions prévues par les articles L. 122-1 et suivants du Code du travail relatives
au contrat à durée déterminée ont été édictées dans un souci de protection du salarié,
qui peut seul se prévaloir de leur inobservation; qu'il en résulte que l'AGS n'est pas
recevable, sauf fraude qu'il lui appartient de démontrer, à demander la requalification
d'un contrat de travail à durée déterminée.

3 ) Des limites aux conséquences de la requalification

Pas de réintégration ou de remise en état – v. Soc. 30 oct. 2002, Dr. soc., 2003, 134
 20

L'employeur, qui, à l'expiration d'un contrat de travail à durée déterminée

ultérieurement requalifié en contrat à durée indéterminée, ne fournit plus de travail
et ne paie plus les salaires, est responsable de la rupture qui s'analyse en un
licenciement et ouvre droit à des indemnités de rupture sans que le salarié puisse
exiger, en l'absence de disposition le prévoyant et à défaut de violation d'une liberté
fondamentale, sa réintégration dans l'entreprise;
……Les relations contractuelles s'étaient arrêtées à la date d'expiration du contrat à
durée déterminée requalifié, et que la salariée ne pouvait, par voie de conséquence,
obtenir le paiement de salaires pour une période postérieure à cette date
L’éventuelle justification de la rupture – v. Soc. 7 mai 2003, Dr. soc., 2003, 882
« lorsque le juge requalifie des contrats à durée déterminée successifs en un contrat à
durée indéterminée, il doit rechercher si la lettre de rupture des relations
contractuelles vaut lettre de licenciement au sens des articles L. 122-14-1 et L. 122-14-2
du Code du travail » et exprime des griefs matériellement vérifiables susceptible de
constituer une cause réelle et sérieuse .
4 ) La requalification en présence de contrats successifs
— Une seule indemnité Soc. 30 mars 2005, n° 02-45.410
lorsque le juge requalifie une succession de contrats de travail temporaire conclus avec
le même salarié en contrat de travail à durée indéterminée, il ne doit accorder qu'une
indemnité de requalification dont le montant ne peut être inférieur à un mois de salaire ;
— Le dernier mois de salaire
Soc 17 juin 2005, n° 03-44.900 P+B+R+I
Attendu que pour fixer à la somme de 990,92 euros l’indemnité de requalification du
contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée prévue par
l’article L. 122-3-13 du Code du travail, la cour d’appel a retenu comme salaire de
référence celui perçu par le salarié lors de l’exécution du contrat à durée déterminée
initial ;
Qu’en statuant ainsi, alors que l'indemnité de requalification ne peut être inférieure au
dernier salaire mensuel perçu avant la saisine de la juridiction, la cour d'appel a violé le
texte susvisé ;

Sect. 3 - Le régime des contrats précaires

§ 1 - La durée des contrats

A - Les deux sortes de terme
— Le principe du terme certain
L. 122-1-2, I Le contrat de travail à durée déterminée doit comporter un terme fixé avec
précision dès sa conclusion.
Durée maximale de 18 mois (ramenée à 9 ou portée à 24)
 21

— Les contrats à terme incertain

Une durée minimale
B - Le régime des renouvellements
L. 122-1-2, I al. 2 Ce contrat peut être renouvelé une fois pour une durée déterminée qui,
ajoutée à la durée du contrat initial, ne peut excéder la durée maximale prévue au
paragraphe II du présent article. Les conditions de renouvellement sont stipulées dans le
contrat ou font l'objet d'un avenant soumis au salarié avant le terme initialement prévu.
A comparer : la conclusion de contrats avec le même salarié - l'obstacle de l’art. L. 122-3-
10

§ 2 - La conclusion des contrats

A - Contrat à durée déterminée
— Formes art. L. 122-3-1 Le contrat de travail à durée déterminée doit être établi par
écrit et comporter la définition précise de son motif  ; à défaut, il est réputé conclu pour
une durée indéterminée.
Soc. 10 juillet 2002, Simondi, « les dispositions prévues par les articles L. 122-1 et
suivants du Code du travail ont été édictées dans un souci de protection du salarié qui
seul peut se prévaloir de leur inobservation ; que si, en l'absence de contrat écrit,
l'employeur ne peut écarter la présomption légale instituée par l'article L. 122-3-1 du
Code du travail selon laquelle le contrat doit être réputé conclu pour une durée
indéterminée, le salarié peut rapporter la preuve que le contrat conclu verbalement
est à durée déterminée ».
Extension au délai de communication : Soc 17 juin 2005, 03-42596
le contrat de travail à durée déterminée doit être transmis au salarié au plus tard dans
les deux jours suivant l'embauche et que sa transmission tardive pour signature
équivaut à une absence d'écrit qui entraîne requalification de la relation de travail en
contrat à durée indéterminée
L ’énonciation du motif fixe les limites du litige au cas où la qualification du contrat se
trouve contestée (Soc. 4 déc. 1996).
B - Travail temporaire
Les deux contrats art. L. 124-3  Lorsqu'un entrepreneur de travail temporaire met un
salarié à la disposition d'un utilisateur, un contrat de mise à disposition liant
l'utilisateur à l'entrepreneur de travail temporaire doit être conclu par écrit au plus tard
dans les deux jours ouvrables suivant la mise à disposition .
L. 124-4 Le contrat de travail liant l'entrepreneur de travail temporaire à chacun des
salariés mis à la disposition provisoire d'un utilisateur doit être établi par écrit et
adressé au salarié au plus tard dans les deux jours ouvrables.
 22

§ 3 - Conditions d'emploi et de rémunération

1 ) Egalité de traitement L. 122-3-3, al. 1er
 Sauf dispositions législatives expresses, et à l'exclusion des dispositions concernant la
rupture du contrat de travail, les dispositions légales et conventionnelles ainsi que celles
qui résultent des usages, applicables aux salariés liés par un contrat de travail à durée
indéterminée, s'appliquent également aux salariés liés par un contrat de travail à durée
déterminée.
2 ) Minimum de salaire
L. 122-3-3, al. 2 La rémunération, au sens de l'article L. 140-2, que perçoit le salarié sous
contrat de travail à durée déterminée ne peut être inférieure au montant de la
rémunération que percevrait dans la même entreprise, après période d'essai, un salarié
sous contrat de travail à durée indéterminée de qualification équivalente et occupant les
mêmes fonctions.
3 ) Les ajouts de 1990
Hygiéne et sécurité, formation à la sécurité ; congé individuel de formation ; chômage ;
avantages sociaux complémentaires.

§ 4 La fin des contrats

A - Du contrat à durée déterminée
1 ) A l’arrivée du terme, l’indemnité de fin de contrat ou de précarité. Art. L. 122-3-4 (loi
du 17 janvier 2002) Lorsque, à l'issue d'un contrat de travail à durée déterminée, les
relations contractuelles de travail ne se poursuivent pas par un contrat de travail à durée
indéterminée, le salarié a droit, à titre de complément de salaire, à une indemnité
destinée à compenser la précarité de sa situation. Cette indemnité est égale à 10 % de la
rémunération totale brute due au salarié..
2 ) La rupture anticipée L. 122-3-8, la faute grave et la force majeure
- pas l’insuffisance professionnelle.
- pas la suppression du poste du remplacé (Soc. 26 mars 2002)
- le régime des sanctions disciplinaires
3 ) la diversification des sanctions de la rupture prématurée
La rupture prématurée par l’employeur ouvre droit pour le salarié à des dommages et
intérêts d'un montant au moins égal aux rémunérations qu'il aurait perçues jusqu'au
terme du contrat
 La rupture prématurée par le salarié ouvre droit pour l'employeur à des dommages et
intérêts correspondant au préjudice subi.

B - Du contrat de travail temporaire

Indemnité de précarité (de fin de mission) (art. L. 124-4-4)
 Lorsque, à l'issue d'une mission, le salarié sous contrat de travail temporaire ne
bénéficie pas immédiatement d'un contrat de travail à durée indéterminée avec
 23

l'utilisateur, il a droit, à titre de complément de salaire, à une indemnité destinée à

compenser la précarité de sa situation.
   Cette indemnité est égale à 10 % de la rémunération totale brute due au salarié.
Rupture prématurée et indemnité de l’art. L. 124-5
 L'entrepreneur de travail temporaire qui rompt le contrat de travail du salarié avant le
terme prévu au contrat doit proposer à celui-ci, sauf si la rupture du contrat résulte
d'une faute grave du salarié ou de la force majeure, un nouveau contrat de travail
prenant effet dans un délai maximum de trois jours ouvrables.

Chap. II - Le droit commun du licenciement

Introduction
Définition :
un acte juridique (volontaire) ; unilatéral ; correspondant à l’exercice du droit de
résiliation.
La liberté comme fondement du droit de résilier unilatéralement le contrat à durée
indéterminée (Conseil constitutionnel, 9 nov. 1999, décision Pacs).
— Histoire du droit de résiliation unilatérale
Emergence / lois des 27 décembre 1890 et 19 juillet 1928.
La dissociation Licenciement / démission loi 19 février 1959, Ord. 13 juillet 1967.
1973 : le droit subsiste malgré la rédaction de l ’article L. 122-4 (Le contrat de travail
conclu sans détermination de durée peut cesser à l'initiative d'une des parties
contractantes …)
— Evolution du droit du licenciement
Loi 13 juillet 1973 ; loi 3 janvier 1975 (accord 21 novembre 1974) lois des 3 juillet et 30
décembre 1986 (accord du 30 octobre) ; loi du 2 août 1989 ; encore des lois de 1992, 1993,
2002, 2003, 2005.

Sect. I - La procédure de licenciement

§1 - La convocation
L. 122-14 L'employeur, ou son représentant, qui envisage de licencier un salarié doit,
avant toute décision, convoquer l'intéressé par lettre recommandée ou par lettre
remise en main propre contre décharge en lui indiquant l'objet de la convocation……
La question du délai :
D’abord la jurisprudence :
“ le salarié doit être averti suffisamment à l'avance non seulement du moment mais
aussi de l'objet de l'entretien pour pouvoir y réfléchir et recourir éventuellement à
l'assistance d'un membre du personnel ” (Soc. 19 mars 1991).
 24

L’article 2 de l’Ordonnance du 24 juin 2004 complète l’article L. 122-14 : « L'entretien

préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la
lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation. ».

§2- L'entretien lui-même

A Les participants
Assistance du salarié L. 122-14, al. 2 … le salarié peut se faire assister par une personne
de son choix appartenant au personnel de l'entreprise. Lorsqu'il n'y a pas
d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, le salarié peut se faire
assister par un conseiller de son choix, inscrit sur une liste dressée par le représentant
de l'Etat dans le département
Représentation et assistance de l'employeur
“ La faculté de représenter l'employeur à l'entretien préalable n'est pas réservée au
seul délégataire du pouvoir de prononcer le licenciement. ” (Soc. 14 mai 1987) … 
Pas de mandat à une personne étrangère à l’entreprise (Soc. 26 mars 2002).
B Déroulement
L. 122-14 (fin du premier alinéa Au cours de l'entretien, l'employeur est tenu d'indiquer
le ou les motifs de la décision envisagée et de recueillir les explications du salarié.

§ 3 - La lettre de licenciement
— L. 122-14-1 L'employeur qui décide de licencier un salarié doit notifier le licenciement
par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ; la date de présentation de la
lettre recommandée fixe le point de départ du délai-congé.
   Cette lettre ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables (ordonnance du 24
juin 2004) après la date pour laquelle le salarié a été convoqué en application des
dispositions de l'article L. 122-14 .
— L'indication du motif – transition.

Sect. II - Le contrôle des motifs

§ 1 - La notion de cause réelle et sérieuse

Une notion-cadre, un « standart » 
A - Explication de textes
Quel texte? L ’article L. 122-14-3.
L’approche exégétique proposée depuis l’origine : une certaine gravité ; un caractère
d’objectivité.
B - Le rôle des juges
— Aucune clause du contrat de travail ne peut valablement décider qu’une
circonstance quelconque constituera une cause de licenciement (Soc. 14 nov. 2000)
 25

— Le licenciement « doit être fondé sur des éléments objectifs » (arrêt Fertray,
Soc.29 nov. 1990). Une entrave à la marche de l'entreprise ou un “ trouble caractérisé au
sein de l’entreprise  ” (arrêt Painsecq, Soc. 17 avr. 1991).
— Contrôle de la Cour de cassation
Il appartient aux juges du fond d’user « des pouvoirs qu'ils tiennent de l'art. L. 122-14-
3 » (depuis 1987).

§ 2 - L’allégation du motif de licenciement

L’indication donnée par écrit dans la lettre de licenciement
1 )  L'indication du motif 
motif : deux principes
- le motif indiqué lie l'employeur , fixe les limites du litige.
- à défaut de motif indiqué, le licenciement « est sans cause réelle et sérieuse  » (arrêt
Janousek, Soc. 26 oct. 1976).
Arrêt  Rogie 29 nov. 1990.
2 ) Application de ces principes
- indiquer le motif particulier pas seulement la catégorie
- un grief précis et matériellement vérifiable
- l ’indication, pas la démonstration 
3 ) La pluralité des motifs invoqués
Soc. 23 septembre 2003
« l’employeur, à condition de respecter les règles de procédure applicables à chaque
cause de licenciement, peut invoquer dans la lettre de licenciement des motifs
différents de rupture inhérents à la personne du salarié, dès lors qu’ils procèdent de
faits distincts ; »

§ 3 - La preuve de la cause réelle et sérieuse

1 ) Équivoque de la loi de 1973

2 ) l 
l ’ordre de la preuve
Article L. 122-14-3 - Le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure
suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa
conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toutes mesures
d'instruction qu'il estime utiles.

3 ) Le risque de la preuve
Depuis 1989, « si un doute subsiste, il profite au salarié » (article L. 122-14-3, alinéa 2).

§ 4 - Principales applications
A - Licenciements disciplinaires
La « faute réelle et sérieuse »
Éléments de droit disciplinaire
 26

1° non bis in idem

2° individualisation de la sanction
3° Les délais "de prescription" (article L. 122-44) : deux mois, trois ans..
B - Mésentente, perte de confiance
« Un licenciement pour une cause inhérente à la personne doit être fondé sur des
élèments objectifs..., la perte de confiance alléguée par l'employeur ne constitue pas,
en soi, un motif de licenciement » (Soc. 29 nov. 1990, Fertray).
« la perte de confiance de l'employeur ne peut jamais constituer en tant que telle une
cause de licenciement même quand elle repose sur des éléments objectifs »(Soc. 29
mai 2001).
« la mésentente entre un salarié et tout ou partie du personnel ne peut constituer une
cause de licenciement que si elle repose objectivement sur des faits imputables au
salarié concerné » (Soc. 27 novembre 2001)
C - L'insuffisance professionnelle
« L’insuffisance de résultats ne peut constituer en soi une cause réelle et sérieuse, il
appartient au juge de rechercher si les mauvais résultats résultaient soit d’une
insuffisance professionnelle, soit d’une faute imputable au salarié » (Soc. 3 avril 2001).

Sect. III - Les sanctions du droit du licenciement

§ 1 - La sanction des irrégularités de procédure

1 ) Dans l'art. L. 122-14-4
Début de l ’article : Si le licenciement d'un salarié survient sans observation de la
procédure requise à la présente section, mais pour une cause réelle et sérieuse, le
tribunal saisi doit imposer à l'employeur d'accomplir la procédure prévue et accorder
au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un
mois de salaire.
Les silences du texte : nullité et réintégrations sont exclues Soc. 9 févr. 1977 (Jégo).
2 ) A défaut, L. 122-14-5
Les seuils : moins de deux ans d'ancienneté moins de onze salariés

§ 2 - Les sanctions des licenciements injustifiés

- Le premier alinéa de l'art. L. 122-14-4 :
le tribunal peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien
de ses avantages acquis ; en cas de refus par l'une ou l'autre des parties, le tribunal
octroie au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six
derniers mois
- Le deuxième alinéa : remboursement ASSEDIC
- L'Art. L. 122-14-5
 27

§ 3 - La sanction des licenciements abusifs

1 ) L'expression: "licenciement abusif
Sens large ; sens plus spécifique de l’expression. 
2 ) La combinaison du licenciement abusif et de l'absence de cause réelle et sérieuse
Alternative / cumul.
3 ) Les applications :
responsabilité délictuelle liée à des circonstances entourant le licenciement. Ex. : le fait
de porter à la connaissance du personnel sans motif légitime les agissements d’un
salarié nommément désigné constitue une atteinte à la dignité de nature à causer un
préjudice distinct (Soc. 25 févr. 2003).

— La question du non respect des procédures conventionnelles

Solution jurisprudentielle : La consultation d’un organisme chargé de donner un avis
sur la sanction disciplinaire est une garantie de fond ;  le défaut de consultation du
conseil de discipline institué par une convention collective suffit à priver le
licenciement de cause réelle et sérieuse » (Soc. 28 mars 2000).

Comp. Autres restrictions conventionnelles au droit de licencier

Ex. : Soc. 29 juin 2005, 03-42.099 — Mais attendu que s'il est exact qu'en l'absence d'une
disposition expresse la prévoyant ou de violation d'une liberté fondamentale la
nullité du licenciement ne pouvait être prononcée, le licenciement est néanmoins
sans cause réelle et sérieuse eu égard à sa notification, prohibée par la convention
collective, pendant une période de vacances de la salariée

§ 4 - La nullité du licenciement
A —Le domaine
 — Des salariés spécialement protéges
Maintenant l’immunité attachée à certaines actions (art. L. 122-46, L. 123-5, al. 1er)
— La question de l’illicéité du motif
Apres 1973, une nouvelle distinction: absence de cause réelle et sérieuse et cause illicite,
au sens fort du terme
— Des nullités sans texte?
L'arrêt Clavaud Soc. 28 avril 1988
La formule utilisée par le Conseil constitutionnel dans la décision Modernisation sociale
(du 12 janvier 2002) : en l'absence de disposition expresse en ce sens, et la nullité ne se
présumant point, la violation de la loi ne pourrait pas être sanctionnée a posteriori
devant le juge du contrat de travail par la nullité… du licenciement.
— Le licenciement attentatoire à des droits et libertés fondamentaux
 28

« Le juge ne peut annuler un licenciement en l’absence de disposition le prévoyant

expressément et à défaut de violation d’une liberté fondamentale » — en l’occurrence,
rétorsion après requalification  (Soc. 13 mars 2001).
B – Les conséquences
1 ) La réintégration
— Un débat ancien
D’abord des réticences : L'art. 1142 C. civ. et les jurisprudences Sortais (Cass. 27 nov.
1952) et Revet- sol (Soc. 14 juin 1972).
Une évidence aujourd’hui : « lorsque le licenciement est nul, le salarié a droit à
réintégration dans son emploi ou, à défaut, dans un emploi équivalent » (Soc. 30 avril
2003, Dr. soc., 2003, 827, à propos du licenciement de la salariée enceinte).
— La question de l’impossibilité
Décision du Conseil constitutionnel du 13 janvier 2005 : …il résulte des termes mêmes
du premier alinéa de l'article L.122-14-4 du code du travail, dans sa rédaction résultant
du paragraphe V de l'article 77 de la loi déférée, qu'il appartiendra au juge, saisi
d'une demande en ce sens, s'il constate la nullité de la procédure de licenciement en
l'absence du plan de reclassement prévu par l'article L. 321-4-1 du même code,
d'ordonner la réintégration du salarié sauf si cette réintégration est devenue
impossible ; qu'à titre d'illustration d'une telle impossibilité, le législateur a
mentionné certains exemples tels que la fermeture de l'établissement ou du site, ou
l'absence d'emploi disponible de nature à permettre la réintégration du salarié ;
Impossibilité de réintégrer dans l’arrêt Wolber, Soc. 15 juin 2005
que la cour d’appel a constaté que la société Wolber avait cessé définitivement son
activité et que ses actifs industriels avaient été vendus ; qu’ayant ainsi fait ressortir que
l’entreprise avait disparu, elle a pu en déduire que la réintégration, demandée dans
les seuls emplois que les salariés occupaient dans cette entreprise avant leurs
licenciements, était devenue matériellement impossible ;
— Le complément indemnitaire :
« la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s’est écoulée
entre son licenciement et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires dont
il a été privé » — déduction faite des revenus tirés d’une autre activité professionnelle
pendant la période correspondante et de l’indemnisation du chômage (Soc. 3 juill. 2003,
Elidis Boissons).
Le remboursement effectif des allocations de chômage - ex. de Soc. 21 septembre 2005,
03-45.024  : Attendu que pour déclarer prescrite la demande de l'ASSEDIC la cour
d'appel énonce que cette dernière n'a engagé aucune action en justice avant le 25 avril
2002 ; Qu'en statuant ainsi alors que l'ASSEDIC de Lorraine était dans l'impossibilité
d'agir en restitution des allocations de chômage en raison de la nullité du licenciement,
tant que cette nullité n'avait pas été prononcée, la cour d’appel a violé le texte susvisé
 29

2 ) Indemnités quand la réintégration n’est pas demandée

— Pour les salariés ordinaires, (Soc. 27 juin 2000, Renou, Soc. 6 mars 2001, Groupe
Hasbro) : “ le salarié, dont le licenciement est nul et qui ne demande pas sa
réintégration, a droit, d'une part, aux indemnités de rupture, d'autre part, à une
indemnité réparant intégralement le préjudice résultant du caractère illicite du
licenciement, dont le montant est souverainement apprécié par les juges du fond dès
lors qu'il est au moins égal à celui prévu par l'article L. 122-14-4 du Code du travail ».

Soc. 2 juin 2004 : Six mois de salaires au moins, même pour le salarié qui n’a que trois
mois d’ancienneté

— Pour les salariés protégés,

« S’il ne demande pas la poursuite du contrat le salarié protégé a le droit d’obtenir, au
titre de la méconnaissance du statut protecteur, le montant de la rémunération qu’il
aurait dû percevoir entre son éviction et l’expiration de la période de protection dans
la limite de la durée de la protection accordée aux représentants du personnel » (Soc.
28 mars 2000).
Mais en outre, les indemnités de rupture et une indemnité résultant du caractère
illicite du licenciement, au moins égale à celle de l’article L. 122-14-4 (Soc. 22 mai
2002).
Sect. 4 - Préavis et indemnité de licenciement

§ 1 - Le préavis
A - Durée
Un minimum légal depuis 1958.
art. L. 122-6 : …le salarié licencié, sauf s’il l’est pour faute grave, a droit :
 1º S'il justifie d'une ancienneté inférieure à six mois au délai-congé prévu par les
usages ou le contrat
 2º S'il justifie d'une ancienneté comprise entre six mois et moins de deux ans à un
délai-congé d'un mois ;
3º S'il justifie d'une ancienneté d'au moins deux ans, à un délai-congé de deux mois.
Les dispositions des 2º et 3º ne sont applicables qu'à défaut de loi, de contrat de
travail, de convention ou accord collectif de travail ou d'usages plus favorables.
Délai "préfixe" — problème de suspension - V. Soc. 18 juill. 1996, Dr. soc., 1996, 982 : « le
préavis et suspendu pendant la durée de l’arrêt de travail consécutif à un accident du
travail ».
L'incompatibilité avec les congés payés.
B - L'exécution du contrat en cours du préavis
Principe: elle s'impose aux parties
au salarié, sauf rupture par lui et changement de préavis
 30

à l'employeur : pas de nouvelles conditions d'emploi

Nuance: heures de liberté
Réserve: la dispense d'exécution L. 122-8, al. 3.
C - Violation de l'obligation de préavis
Hypothèses ;
l'indemnité compensatrice… à caractère salarial

§ 2 - Indemnité de licenciement
A - L'indemnité légale
art. L. 122-9 ; R. 122- 2 (décret du 3 mai 2002) :
Pour un licenciement fondé sur le motif prévu à l'article L. 321-1, cette indemnité ne
peut être inférieure à deux dixièmes de mois de salaire par année d'ancienneté. A
partir de dix ans d'ancienneté, cette indemnité minimum est de deux dixièmes de
mois de salaire plus deux quinzièmes de mois par année d'ancienneté au-delà de dix
ans.
Pour un licenciement fondé sur un motif autre que celui visé à l'alinéa précédent,
cette indemnité ne peut être inférieure à un dixième de mois de salaire par année
d'ancienneté. A partir de dix ans d'ancienneté, cette indemnité minimum est de un
dixième de mois de salaire plus un quinzième de mois par année d'ancienneté au-
delà de dix ans.
B - Indemnités conventionnelles
Le montant exorbitant : illicéité ou application du régime de la clause pénale?
C - Nature juridique
L'alternative : indemnisation d’un dommage (responsabilité) ou salaire à paiement
différé ?
« N'est pas la contrepartie du travail » (Com. 9 mars 1957)
Cependant... L’incompatibilité avec un mécanisme de responsabilité là où il n’y a pas de
relation de causalité (licenciement pour invalidité du salarié).
Droit fiscal et sécurité sociale.

§ 3 - Conditions communes
A - L'ancienneté
L’ancienneté "de services continus" dans l’art. L. 122-6 / l’ancienneté « ininterrompue »
dans l’art. L. 122-9.
Incidence des périodes de suspension du contrat.
B - L'absence de faute grave
"La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits d'une importance telle
qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du
préavis" (Soc. 26 févr. 1991).

Chap. III Le régime des licenciements économiques

 31

Sect. 1 - Définitions et classifications

§ 1- Définition du licenciement pour motif économique
A – L’article L. 321-1
Origines : textes de 1974-75, Directive européenne de 1975, loi de 1989
Article L321-1 : Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement
effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne
du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une
modification substantielle du contrat de travail, consécutives notamment à des
difficultés économiques ou à des mutations technologiques.
Les deux éléments : — matériel et immédiat (incidences sur l’emploi)
— originel et explicatif (motif proprement dit)
Ainsi, « la lettre de licenciement doit comporter non seulement l'énonciation des
difficultés économiques, mutations technologiques ou de la réorganisation de
l'entreprise, mais également l'énonciation des incidences sur l'emploi ou le contrat de
travail du salarié licencié de ces éléments » (Soc. 11 juin 2002, Menut c. Sté SBGC).
B – L’adverbe notamment
« L'énumération des motifs économiques de licenciement par l'article L. 321-1 du
Code du travail n'est pas limitative » (Soc. 16 janv. 2001).
—  La cessation d’activité
« Quand elle n’est pas due à une faute de l’employeur ou à sa légèreté blamable, la
cessation d’activité de l’entreprise constitue un motif économique de licenciement »
(Soc. 16 janv. 2001).
—La réorganisation nécessaire
Une réorganisation « décidée dans l’intérêt de l’entreprise » (v. notamment Soc. 1er
avril 1992).
« lorsqu’elle n’est pas liée à des difficultés économique ou à des mutations
technologiques, une réorganisation ne peut constituer un motif économique que si
elle est effectuée pour sauvegarder la compétitivité du secteur d’activité  » (Soc. 5 avril
1995, Thomson Vidéocolor).
Puis « …est nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise… » (Ass
Plén. 8 décembre 2000, Société SAT).
C - L’épisode de la loi de modernisation sociale
La censure du Conseil constitutionnel (décision du 12 janvier 2002).
Contre :
une énumération limitative
l’interdiction d’anticiper des difficultés économiques à venir
L’immixtion du juge dans le choix entre les solutions possibles.
 32

D – La loi Borloo et la controverse sur la compétitivité

Un avant-projet du gouvernement soumis à la commission supérieure de la négociation
collective intégrant le motif tiré de la sauvegarde de la compétitivité.
L’abandon de la proposition.
Le rapporteur du projet de loi à l’Assemblée nationale :
«  La modification de la définition revendiquée aujourd’hui par le MEDEF sur la
question de la compétitivité ne semble pas opportune… Tout d’abord, elle ne
recueille pas l’assentiment d’un nombre significatif d’organisations représentatives …
Deuxièmement, elle semble inutile tant la jurisprudence semble désormais stabilisée
et satisfaisante, notamment dans la prise en compte de l’exigence de compétitivité, la
décision du Conseil constitutionnel ayant en outre conforté ses bases. Enfin, le
rapporteur ne peut que souligner le danger qu’il y a à vouloir figer dans une reprise

partielle par la loi une jurisprudence aussi nuancée » .

§ 2 – Classifications
1 — Licenciements individuels et collectifs
2 — Petits et grands licenciements
— Lorsque le nombre de licenciements envisagés est au moins égal à dix dans une
même période de trente jours… (art L. 321-2 et L. 321-4-1)
— Les licenciements « par petits paquets » (deux derniers al. de l’article L. 321-2) :
Lorsqu'une entreprise… a procédé pendant trois mois consécutifs à des licenciements
pour motif économique de plus de dix personnes au total,… tout nouveau
licenciement économique envisagé au cours des trois mois suivants…
 Lorsqu'une entreprise… a procédé au cours d'une année civile à des licenciements
pour motif économique de plus de dix-huit personnes au total sans avoir eu à
présenter de plan de sauvegarde de l'emploi au titre du 2º ou de l'alinéa précédent, tout
nouveau licenciement économique envisagé au cours des trois mois suivant la fin de
cette année civile…
Sect. II - Les procédures de licenciement
§ 1 - Aménagements de la procédure de droit commun
1 ) Cas d'application de la procédure d'entretien préalable
Application à des licenciements collectifs, à des licenciements de + de 10, en l’absence
d’institutions représentatives du personnel…
2 ) Délais
Article L. 122-14-1
…si le salarié est licencié individuellement pour un motif d'ordre économique ou s'il est
inclus dans un licenciement collectif d'ordre économique concernant moins de dix
salariés dans une même période de trente jours, la lettre ne peut lui être adressée
moins de sept jours à compter de la date de l’entretien. Ce délai est de quinze
 33

jours en cas de licenciement individuel d'un membre du personnel d'encadrement.

   En l'absence d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, les délais
visés à l'alinéa précédent sont respectivement de quatre jours et de douze jours.
3 ) Mention de la priorité de réembauchage
L. 122-14-2, al. 3.    Lorsque le licenciement est prononcé pour un motif économique,
mention doit être faite dans la lettre de licenciement de la priorité de
réembauchage prévue par l'article L. 321-14 et de ses conditions de mise en
oeuvre.
4 ) Demande d'indication des critères
L. 122-14-2, al. 2.… l'employeur est tenu, à la demande écrite du salarié, de lui
indiquer par écrit les critères retenus en application de l'article L. 321-1-1.

§ 2 - Procédures de concertation
A - Diversités des procédures de concertation
1 ) La procédure légère (art. L. 321-2, 1°) et la procédure lourde (le 2°).
2 ) La procédure du Livre III et la procédure du Livre IV
— Solutions de la jurisprudence : ces « deux procédures distinctes » qui doivent « être
respectées l’une et l’autre…, peuvent être conduites de manière concomitante sous
réserve du respect des délais les plus favorables » (Soc. 16 avril 1996, Sietam
industries et Soc. . 9 févr. 2000, DIAC).
Choix différent de la Loi de modernisation sociale ; mais retour ultérieur au
« concomitamment » (art. L. 321-3, al. 2).
3 ) Aménagements conventionnels et accord de méthode
Après la loi Fillon, la loi de programmation pour la cohésion sociale (Borloo) : 
« Art. L. 320-3. - Des accords d’entreprise ou de groupe peuvent fixer, par dérogation
aux dispositions des livres III et IV du présent code, les modalités d’information et de
consultation du comité d’entreprise lorsque l’employeur projette de prononcer le
licenciement économique d’au moins dix salariés sur une même période de trente
jours.
« Ces accords fixent les conditions dans lesquelles le comité d’entreprise est réuni et
informé de la situation économique et financière de l’entreprise, et peut formuler des
propositions alternatives au projet économique à l’origine d’une restructuration ayant
des incidences sur l’emploi et obtenir une réponse motivée de l’employeur à ses
propositions. Ils peuvent organiser la mise en œuvre d’actions de mobilité
professionnelle et géographique au sein de l’entreprise et du groupe.
B - Réunions des représentants du personnel et intervention de l'expert comptable
1 ) Les deux réunions : article L. 321-3, al. 4
Les deux réunions doivent être séparées par un délai qui ne peut être supérieur à
quatorze jours lorsque le nombre des licenciements est inférieur à cent, à vingt et un
jours lorsque le nombre des licenciements est au moins égal à cent et inférieur à deux
 34

cent cinquante, et à vingt-huit jours lorsque le nombre des licenciements est au moins
égal à deux cent cinquante
2 ) Le droit à l'assistance d'un expert comptable ( L. 434-6).
3 ) Une troisième réunion (art. L. 321-7-1).
Le comité d'entreprise qui entend user de la faculté de recourir à l'assistance d'un
expert-comptable en application du premier alinéa de l'article L. 434-6 prend sa décision
lors de la première réunion prévue au quatrième alinéa de l'article L. 321-3.
(……) Dans ce cas, le comité d'entreprise tient une deuxième réunion au plus tôt le
vingtième et au plus tard le vingt-deuxième jour après la première. Il tient une
troisième réunion dans un délai courant à compter de sa deuxième réunion. Ce délai ne
peut être supérieur à quatorze jours lorsque le nombre de licenciements est inférieur à
cent, à vingt et un jours……
C - L'instance représentative compétente
art. L. 321-2, al. 2 - … les consultations visées aux alinéas précédents concernent à la fois
le comité central d'entreprise et le ou les comités d'établissement intéressés, dès lors que
les mesures envisagées excèdent le pouvoir du ou des chefs d'établissement concernés
ou visent plusieurs établissements simultanément.
Dans ce cas, le ou les comités d'établissement tiennent les réunions prévues au
quatrième alinéa de l’article L. 321-3 respectivement après la première et la deuxième
réunion du comité central d'entreprise tenues.

Pour le reste, les délégués du personnel en l’absence de comité d’entreprise.

D - Le délai de l'article L. 321-6

Les lettres de licenciement ne peuvent être adressées par l'employeur aux salariés
concernés avant l'expiration d'un délai courant à compter de la notification du projet de
licenciement à l'autorité administrative. Ce délai ne peut être inférieur à trente jours
lorsque le nombre des licenciements est inférieur à cent, à quarante-cinq jours lorsque
le nombre des licenciements est au moins égal à cent et à soixante jours lorsque le
nombre des licenciements est au moins égal à deux cent cinquante.
 Lorsqu'un accord collectif portant sur les conditions de licenciement a été conclu,
l'autorité administrative a la faculté de réduire le délai.

Sect. III - Identification des salariés licenciés, mesures de prévention et

d'accompagnement

§ 1 - L'ordre des licenciements

A - Eléments de définition
Article L. 321-1-1 - à défaut de convention ou accord collectif de travail applicable,
l'employeur définit, après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués
du personnel, les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements.
 35

Application au licenciement individuel

Non application aux mesures alternatives au licenciement
Indépendance / justification du licenciement : « l’inobservation des règles relatives à
l’ordre des licenciements n’a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et
sérieuse » Soc. 20 janv. 1998
B - Critères
— Article L. 321-1-1 - Ces critères prennent notamment en compte les charges de famille,
l'ancienneté de service, la situation des salariés qui présentent des caractéristiques
sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile
La question des qualités professionnelles (article 109 de la loi de modernisation sociale
suspendue par la loi Fillon I du 3 janvier 2003 )
— « l’employeur doit retenir, sans que cette liste soit limitative, la totalité des critères
légaux et ne peut privilégier l’un d’entre eux qu’à la condition de tenir compte de
l’ensemble des autres critères ; dès lors, l’employeur ne pouvait retenir le seul critère de
la productivité des salariés sans prendre en compte les autres critères légaux » (Soc. 14
janv. 1997).
§ 2 - Plan de sauvegarde de l’emploi
A - La notion
1 ) Origine conventionnelle (1974) et consécration législative (1989)
2 ) Vocabulaire - plan social et plan de sauvegarde de l’emploi
3 ) Un acte unilatéral - un caractère évolutif
4 ) Ayant une réelle force obligatoire
5 ) Perspective d’un développement de la négociation en la matière
Le projet de loi : al. 3 de l’article L. 320-3             « Ces accords peuvent aussi prévoir les
conditions de négociation d’un accord relatif au plan de sauvegarde de l’emploi
mentionné à l’article L. 321-4-1 et anticiper tout ou partie du contenu de celui-ci. »

B - Le contenu
la « loi Aubry » du 27 janvier 1993
Le « plan visant au reclassement de salarié »
L’énumération de l’article L. 321-4-1 ; un plan visant au reclassement de salariés
s'intégrant au plan social… doit prévoir des mesures telles que : des actions de
reclassement interne ou externe à l'entreprise ; des créations d'activités nouvelles ; des
actions de formation ou de conversion ; des mesures de réduction ou d'aménagement de
la durée du travail.
Le préalable de la réduction du temps de travail et « l’amendement Michelin »
« Le plan de reclassement intégré au plan social a pour objet d’assurer l’obligation de
reclassement de l’employeur » ). (Soc. 6 juin 2000, Ronéo).
 36

§ 3 –Dispositifs généraux de conversion ou de reclassement

A — 
— Histoire des dispositifs de conversion
En 1984, la navale, l'automobile
Les congés de conversion de la loi du 5 août 1985
Les conventions de conversion (assurance- conversion) : accord du 20 oct. et loi du 30
déc. 1986). La généralisation et le droit à la conversion (loi 2 août 1989).
L’opposition congé / convention : la rupture du contrat
Disparition et réapparition des convention de conversion (2001-2005).
B — Les formules actuelles
1 ) Congé de reclassement
Art. L. 321-4-3. - Dans les entreprises ou les établissements occupant au moins mille
salariés, l'employeur qui envisage de prononcer un licenciement pour motif économique
est tenu de proposer à chaque salarié concerné un congé de reclassement, dont la durée
ne peut exéder neuf mois. Le congé de reclassement a pour objet de permettre au salarié
de bénéficier d'actions de formation et d’accompagnement. Il se situe pendant le préavis
(éventuellement prolongé).

2 ) convention de reclassement personnalisé

Loi de cohésion sociale du 18 janvier 2005.
Convention du 27 avril 2005 sur la convention de reclassement personnalisé
généraliser et de rendre plus égal l'accès aux actions d'évaluation et de formation en
vue du reclassement.
« Art. L.  321-4-2. - I. - Dans les entreprises non soumises aux dispositions de
l'article L. 321-4-3, l'employeur est tenu de proposer à chaque salarié dont il envisage de
prononcer le licenciement pour motif économique le bénéfice d’une convention de
reclassement personnalisé lui permettant de bénéficier, après la rupture de son contrat
de travail, d'actions d'orientation, d'évaluation des compétences professionnelles et de
formation destinées à favoriser son reclassement.
« …  le salarié peut, pour la mise en œuvre de ces actions, utiliser le reliquat des droits
qu’il a acquis du droit individuel à la formation prévu à l’article L. 933-1. La durée des
droits correspondant à ce reliquat est doublée.
« Le salarié est placé sous le statut de stagiaire de la formation professionnelle pendant
l’exécution de la convention de reclassement personnalisé.
« En cas d’accord du salarié, le contrat de travail est réputé rompu du commun accord
des parties. Cette rupture de contrat de travail, qui ne comporte ni délai-congé ni
indemnité de préavis, ouvre droit à l’indemnité prévue à l’article L. 122-9.
« Un accord conclu et agréé dans les conditions prévues à l'article L. 351-8 définit les
modalités d’application des dispositions des alinéas précédents,

La mise au point de la loi relative au développement des services à la personne n° 2005-

 37

841 du 26 juillet 2005 (seulement dans les entreprises de moins de 1000 salariés)

Sect. IV - Contrôles et sanctions

§ 1 - Le contrôle administratif
1 — L’expérience du régime d’autorisation
La neutralisation du juge - Soc. 9 mai 1978, Bielle c. Sté Le Névé.
2 — Les interventions de l’administration dans le régime actuel
- L'information sur les petits licenciements, L. 321-2, 1°, b)
- 1986, la notification afin d'avis éventuel (L. 321-7).
- 1989, les propositions d'améliorations ( L. 321-7, deux derniers alinéas).
- 1993, le constat de carence (L. 321- 7, al. 3)
… auquel il ne convient d’accorder « aucune valeur de décision  » (Soc. 16 avril 1996, SA
Sietam industries)
- Les ajouts de l’article 116 de la loi de modernisation sociale (propositions
d’amélioration tout au long de la procédure, constat de carence sur la version définitive
du plan) et leurremise en cause (suspension puis abrogation)..

§ 2 - Le contrôle judiciaire des procédures

1 ) La sanction a posteriori
L'indemnité "calculée en fonction du préjudice subi" (L. 122-14-4, al. 3).
Sanctions pénales L. 321-11, 1°.
2 ) Les interventions du juge en cours de procédure
Suspension et injonctions ; juge des référés et juge du principal
Contentieux collectif et actions des comités d'entreprise.
3 ) La question des « 
« nullités de procédure 
procédure »
La nullité de la procédure entraînant celle de tous les actes subséquents?
L’irrégularité de la procédure consultative n’entraîne pas la nullité de la procédure de
licenciement. Elle permet seulement d’obtenir la suspension de la procédure de
licenciement si celle-ci n’est pas terminée ou, à défaut, la réparation du préjudice subi
(Soc. 18 nov. 1998, CGT de Saint Priest).
La réserve du « passage en force » (Soc. 14 janv. 2003, Dr. soc., 2003, 344)
Synthèse : Soc. 7 avril 2004, Dr. soc., 2004, 668.
« attendu qu'une irrégularité affectant la procédure d'information-consultation
permet seulement d'obtenir la suspension de la procédure, si elle n'est pas terminée,
ou, à défaut, la réparation du préjudice subi à ce titre, à moins qu'une irrégularité
affectant la saisine du comité ait été soulevée avant le terme de la procédure de
consultation, à un moment où elle pouvait encore être suspendue et reprise et que
l'employeur ait néanmoins notifié des licenciements ».
 38

§3 – Le contrôle du motif économique

A — La vérification du motif économique dans ses diverses composantes
L’article L. 321-1 comme guide depuis Soc. 24 et 25 avril 1990 — cause qualificative et
cause justificative.
— Réalité des suppressions, transformations d’emploi et modifications de contrats
— Appréciation des difficultés économiques et des exigences de compétitivité : « les
licenciements ont une cause économique réelle et sérieuse lorsqu’il est établi que la
réorganisation de l’entreprise, qui entraîne des suppressions d’emplois, est nécessaire
à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise ou du secteur d’activité du groupe
auquel elle appartient » (Ass. Plén. 8 déc. 2000, SAT).
Conséquence : la condamnation du licenciement d’économie.
Exemple : « la cour d’appel ayant fait ressortir que la réorganisation intervenue pour
réaliser des économies dans un contexte pourtant favorable, n’obéissait qu’à une
volonté de rationalisation financière de gestion… a exactement décidé que les
licenciements n’étaient pas justifiés par un motif économique » (Soc. 23 juin 1999).
B — Sur les possibilités de reclassement
1) La jurisprudence initiale : arrêts de 1992 : Soc. 1er avril 1992, Ass. Mutuelle
Universitaire ; Soc. 8 avril 1992, Jardin ; Soc. 25 févr. 1992, Société Expovit..
2 ) Le licenciement ultime remède (ou issue ultime) 
L’exigence de l’impossibilité de reclassement.
«  … alors même qu'il résulte d'une suppression d'emploi procédant d'une cause
économique, le licenciement pour motif économique n'a une cause réelle et sérieuse
que si l'employeur s'est trouvé dans l'impossibilité de reclasser le salarié » (Soc. 17
mars 1999).
Confirmation dans l’article L. 321-1, alinéa 3 : « Le licenciement pour motif économique
d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et
d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé … ne peut être
réalisé »
3 ) Les modalités de l’obligation de reclassement :
- le reclassement dans le groupe, parmi « les entreprises dont les activités ou
l'organisation leur permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du
personnel » (Soc. 5 avril 1995, TWR Repa).
- le reclassement impliquant modification du contrat, un pis-allé.
- l’obligation d’adaptation, oui, de formation initiale, non (Soc. 3 avril 2001).
- l’exécution « de bonne foi » (Soc. 7 avril 2004).
— Sanction « En l'absence de disposition expresse en ce sens, et la nullité ne se
présumant point, la méconnaissance de l'obligation individuelle de reclassement
prévue par l'article L. 321-1 du Code du travail n'est pas sanctionnée par la nullité de
la procédure de licenciement et l'obligation de réintégration qui en résulterait » (Soc.
26 février 2003).
 39

C  — Les choix de l’employeur

— Une tradition : le contrôle du licenciement économique ne s’étend pas aux choix de
gestion de l’employeur.
— Une référence majeure : l’arrêt SAT (Ass. Plén. 8 déc. 2000, précité)
« en statuant comme elle l’a fait …alors qu'il ne lui appartenait pas de contrôler le
choix effectué par l'employeur entre les solutions possibles, la cour d'appel a violé les
textes susvisés ».
— La reprise par le Conseil constitutionnel (décision Modernisation sociale, 12 janv.
2002) : le juge ne doit pas « substituer son appréciation à celle du chef d’entreprise
quant au choix entre les différentes solutions possibles ».

§ 4 — Le contrôle du plan de sauvegarde de l’emploi

A — 
—  Le degré d’intensité du contrôle
— Principe de "réalité et de consistance »
Des mesures concrètes, des engagements clairs (Soc. 10 juin 1997, Sté Vestra)
— Un principe de précision ? (Soc. 17 mai 1995, ÉVERITE)
— Un principe de pertinence et de proportionalité (Soc. 30 sept. 1997, Etablissements
Broussaud)
Dernier al. de l’art. L. 321-4-1. La validité du plan de sauvegarde de l'emploi est
appréciée au regard des moyens dont dispose l'entreprise ou, le cas échéant, l'unité
économique et sociale ou le groupe.
B — 
— Nullité de la procédure et nullité du licenciement
1 ) La sanction de l’article L. 321-4-1 (al. 5) : « La procédure de licenciement est nulle et
de nul effet tant qu’un plan visant le reclassement de salariés s'intégrant au plan de
sauvegarde de l’emploi n’est pas présenté par l’employeur… »
2 ) La question des adjonctions : « si le plan social peut être modifié et amélioré dans
son contenu au cours des réunions du comité d'entreprise, la procédure de
consultation doit être entièrement reprise, si le plan initial étant nul, l’employeur est
amené à établir un plan social nouveau » (Soc. 16 avril 1996, SA Sietam industries).
3 ) La question de la nullité des licenciements
« La nullité qui affecte le plan social s’étend à tous les actes subséquents et en
particulier les licenciements prononcés par l’employeur, qui constituent la suite et la
conséquence de la procédure de licenciement collectif sont eux-mêmes nuls » (Soc. 13
févr. 1997, La Samaritaine).
L’article L. 122-14-4 (rédaction 2002-2005) -  Lorsque le tribunal constate que le
licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle et de nul
effet, conformément aux dispositions du cinquième alinéa de l'article L. 321-4-1, il
peut prononcer la nullité du licenciement et ordonner, à la demande du salarié, la
poursuite de son contrat de travail, sauf si la réintégration est devenue impossible,
notamment du fait de la fermeture de l'établissement ou du site ou de l'absence
 40

d'emploi disponible de nature à permettre la réintégration du salarié. Lorsque le

salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la
réintégration est impossible, le tribunal octroie au salarié une indemnité qui ne peut
être inférieure aux salaires des douze derniers mois.

4 ) Le régime de cette nullité

- l’action propre des salariés (Soc. 30 mars 1999, Alefpa)
- La prescription par cinq ans (Soc. 28 mars 2000, Jeumont Schneider)
- Le contentieux collectif de la nullité du plan social n’est pas un préalable (Soc. 20 mars
2001, Delta Airlines).
- La réintégration ; l’alternative indemnitaire  (renvois).

Chap. IV - Pour en finir avec la fin du contrat de travail

Sect. I – Les autres modes de rupture du contrat

§ 1 — La diversité des modes de rupture

A - 
- La démission
1 ) Un régime minimal :
Préavis (art.L. 122-5),
Dans le cas de résiliation à l'initiative du salarié, l'existence et la durée du délai-congé
résultent soit de la loi, soit de la convention ou accord collectif de travail. En l'absence de
dispositions légales, de convention ou accord collectif de travail relatifs au délai-congé,
cette existence et cette durée résultent des usages pratiqués dans la localité et la
profession.
Abus éventuel (art. L. 122-13)
La résiliation d'un contrat de travail à durée indéterminée, à l'initiative du salarié, ouvre
droit, si elle est abusive, à dommages-intérêts.
   En cas de litige, le juge se prononce conformément aux dispositions de l'article L. 122-
14-3.
2 ) Une qualification exceptionnelle  : elle implique « la volonté claire et non équivoque
du salarié de démissionner ».
B - La rupture d’un commun accord
1 ) Le débat général et les arrêts du 2 décembre 2003
« le contrat de travail peut prendre fin non seulement par un licenciement ou une
démission, mais encore du commun accord des parties »  
— rupture d'un contrat de travail pour motif économique résultant d'un départ
volontaire dans le cadre d'un accord collectif mis en oeuvre après consultation du
comité d'entreprise (Soc. 2 décembre 2003, Crédit Lyonnais).
 41

— le salarié concerné par un projet de licenciement pour motif économique n’est pas
privé de la faculté de proposer à son employeur une rupture amiable de son contrat de
travail (Soc. 2 déc. 2003, Lacroix tous artifices).
2 ) la résiliation conventionnelle pour motif économique et « l’amendement Mandon »
(art. L. 321-1, al. 2.)
3 ) Des périodes au cours desquelles la résiliation est interdite (après avis d’inaptitude,
après un accident du travail, etc.)

C - L’impossibilité d’exécution
1 ) Les limites de la force majeure : son effet normalement suspensif ; l’attribution des
risques à l’employeur
2 ) L’inaptitude physique est seulement (et à des conditions très strictes) une cause de
licenciement.
D - La retraite
1 ) La notion d’âge de la retraite
2 ) L’illicéité des « clauses-couperets » (article L. 122-14-12, al. 2).
3 ) La loi du 30 juill. 1987 et le régime légal de la mise à la retraite à l’initiative de
l’employeur (article L. L. 122-14-13, al. 3).
4 ) Réforme des retraites (loi du 21 août 2003) : l’âge de 65 ans sauf accord.
E - La résiliation judiciaire
1 ) Les applications passées de l’article 1184 du Code civil.
2 ) Pas à la demande de l’employeur
L’employeur qui dispose du droit de résilier unilatéralement (Soc. 13 mars 2001) qui
peut rompre de contrat à durée déterminée selon les règles de l’article L. 122-3-8 (Soc.
4 déc. 2001). n’est pas recevable à demander la résiliation judiciaire du contrat
Exception légale art. L122-32-9
3 ) Les avantages de la résiliation judiciaire pour le salarié
Soc. 16 février 2005, n° 02-46649
lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits
qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce
dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la
poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du
contrat de travail était justifiée ;

§ 2 — Sur la responsabilité de la rupture

A — La distinction classique de l’initiative et de l’imputabilité
La responsabilité liée à la cause de la rupture, l’initiative liée au processus (la « prise
d’acte »).
B — 
— Les ruptures qui « 
« s’analysent en un licenciement 
licenciement »
1 ) Des circonstances diverses
Inexécution d’obligations contractuelles ou autres, modification du contrat, action en
 42

résolution, etc.
2 ) La signification de l’expression
Qualification ou sanction?
3 ) Application à la prise d’acte par l’employeur
Soc. 25 juin 2003
L'employeur qui prend l'initiative de rompre le contrat de travail ou qui le considère
comme rompu du fait du salarié doit mettre en oeuvre la procédure de licenciement,
faute de quoi la rupture s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
C ) La prise d’acte par le salarié
Après l’épisode jurisprudentiel de « l’autolicenciement »,
les mêmes arrêts du 25 juin 2003 : Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son
contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture
produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits
invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission.
Soc. 19 octobre 2004,
… que seuls les faits justifiant la décision du salarié de prendre acte de la rupture
permettent de requalifier la démission en licenciement
Soc. 29 juin 2005
… l’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison
de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; que le juge
est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le
salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ; que le moyen n’est
pas fondé ;
Soc. 19 octobre 2005 - Attendu que pour dire que la rupture du contrat de travail résulte
de la démission du salarié, l’arrêt infirmatif relève qu'en signant le 11 septembre 2000 un
contrat avec un autre employeur chez lequel il a pris ses fonctions le 1er octobre 2000,
sans en informer son employeur, il a manifesté une volonté claire et non équivoque de
démissionner ;
Attendu, cependant, que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de
travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets
soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient,
soit, dans le cas contraire, d'une démission.
Qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si, peu important le comportement
postérieur du salarié, les faits invoqués justifiaient la prise d'acte de celui-ci à la date du
6 septembre 2000, la cour d'appel n'a pas donné de base légale.

Section 2 - L’après-contrat de travail

§ 1 - La transaction
1 ) Comparaison au reçu pour solde de tout compte (art. L. 122-17)
 43

Neutralisation par la loi de modernisation sociale : « Lorsqu'un reçu pour solde de tout
compte est délivré et signé par le salarié à l'employeur à l'occasion de la résiliation ou de
l'expiration de son contrat, il n'a que la valeur d'un simple reçu des sommes qui y
figurent ».
2 ) L’exigence de concessions réciproques : «  Si, pour déterminer si ces concessions
sont réelles, le juge peut restituer aux faits énoncés par l’employeur dans la lettre de
licenciement leur véritable qualification, il ne peut, sans heurter l’autorité de la chose
jugée attachée à la transaction, trancher le litige que cette transaction avait pour objet
de clore en se livrant à l’examen des éléments de fait et de preuve » (Soc. 21 mai 1997,
SEMVAT).
3 ) L’exigence chronologique : la transaction ne peut « intervenir qu’une fois la rupture
intervenue et définitive ». Elle implique un « licenciement prononcé dans les formes
légales » (Soc. 2 déc. 1997, Soullier).
4 ) Les rapports entre transaction et résiliation conventionnelle : différence d’objet /
incompatibilité.

§ 2 - La clause de non-concurrence
A — Les conditions de validité
Soc. 10 juill. 2002, Moline
Sur le moyen relevé d'office, pris de la violation du principe fondamental de libre
exercice d'une activité professionnelle, ensemble l'article L. 120-2 du Code du travail…,
Attendu qu'une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à
la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans
l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte
l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces
conditions étant cumulatives.
B — 
— Leur mise en œuvre
Soc. 18 sept. 2002, Gan-vie : Le juge, en présence d'une clause de non-concurrence
insérée dans un contrat de travail, même indispensable à la protection des intérêts
légitimes de l'entreprise, peut, lorsque cette clause ne permet pas au salarié d'exercer
une activité conforme à son expérience professionnelle, en restreindre l'application
en en limitant l'effet dans le temps, l'espace ou ses autres modalités ;
la Cour d'appel ayant relevé que la clause litigieuse constituait, en raison de la spécificité
de l'activité…, une entrave à sa liberté de travailler, a pu décider qu'il y avait lieu d'en
restreindre le champ d'application à l'interdiction faite au salarié de démarcher les
clients de la société GAN-vie .

TITRE III - L'EXÉCUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL

Chap. I - Les obligations contractuelles
Sect. I - Obligations de l'employeur
 44

§ 1 - Identification et énumération
1 ) L’obligation la plus évidente : payer le salaire
2 ) La première obligation : fournir le travail
3 ) L’obligation de sécurité
Une obligation du « chef d’entreprise » ?
Article L. 230-2
  I. - Le chef d'établissement prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et
protéger la santé physique et mentale des travailleurs de l'établissement, y compris
les travailleurs temporaires.
Soc. 28 févr. 2002, Éternit industries  (arrêt amiante): qu'en vertu du contrat de travail
le liant à son salarié, l'employeur est tenu envers celui-ci d'une obligation de sécurité
de résultat, notamment en ce qui concerne les maladies professionnelles contractées
par ce salarié du fait des produits fabriqués ou utilisés par l'entreprise.
Soc. 11 avril 2002, Vu l'article 1147 du Code civil, ensemble l'article L. 230-2 du Code
du travail, et les articles L. 411 -1 et L. 452-1 du Code de la Sécurité sociale;
Attendu qu'en vertu du contrat de travail le liant à son salarié, l'employeur est tenu
envers ce dernier d'une obligation de sécurité de résultat, notamment en ce qui
concerne les accidents du travail
Soc. 29 juin 2005 : … « l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat vis-à-
vis de ses salariés en ce qui concerne leur protection contre le tabagisme dans
l'entreprise, n'avait pas satisfait aux exigences imposées par les textes ».

§ 2 – L'exécution de bonne foi

1 ) Point de départ : L'art. 1134, al. 3 ; Code civil loyauté et coopération
2 ) Développements jurisprudentiels
Arrêt Expovit, Soc. 25 févr. 1992: "L'employeur, tenu d'exécuter de bonne foi le contrat
de travail, a le devoir d'assurer l'adaptation des salariés à l'évolution de leurs
emplois".
Soc. 18 mai 1999 : l'employeur, tenu d'exécuter de bonne foi le contrat de travail, avait
fait un usage abusif de la clause de mobilité en imposant au salarié, qui se trouvait
dans une situation familiale critique, un déplacement immédiat dans un poste qui
pouvait être pourvu par d'autres salariés;
Soc. 28 mars 2001 : « L’employeur manque à l’obligation d’exécuter le contrat de
bonne foi en demandant au salarié d’accepter une modification de son contrat sans lui
laisser un délai suffisant pour évaluer la portée de la modification ».
Cependant, Soc. 23 février 2005 : la bonne foi contractuelle étant présumée, les juges
n'ont pas à rechercher si la décision de l'employeur de modifier les conditions de travail
d'un salarié est conforme à l'intérêt de l'entreprise ; qu'il incombe au salarié de
démontrer que cette décision a en réalité été prise pour des raisons étrangères à cet
intérêt, ou bien qu'elle a été mise en oeuvre dans des conditions exclusives de la bonne
 45

foi contractuelle

3 ) Aboutissement : « Art. L. 120-4 (loi « de modernisation » du 17 janv. 2002) « Le

contrat de travail est exécuté de bonne foi. ».

§ 3 – Conséquences de l'inexécution
L'exception d'inexécution ?
Responsabilité, mais surtout celle de la rupture du contrat : l'imputabilité irréductible de
la rupture
La rupture « s’analyse en un licenciement »
Dommages-intérêts ou indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ?

Sect. II - Obligations du salarié

§ 1 - Obligation principale et obligations accessoires
1 ) L’obligation principale 
principale : exécuter la prestation de travail
2 ) Des obligations complémentaires
- la non concurrence,
Soc. 10 nov. 1998 :
… pendant le cours du contrat, le travail pour un autre employeur n’est pas fautif s’il
n’a pas été effectué pendant l’horaire de travail, s’il n’y a pas de clause d’exclusivité,
et si le tiers au service duquel s’est placé le salarié n’exerce pas une activité
concurrente à celle de l’employeur. 
- discrétion et réserve (distinguer du secret professionnel)
- la loyauté (des cadres en premier lieu) ; adhésion aux objectifs (?)
3 ) Obligations accessoires ou exécution du contrat de bonne foi?
En général, la loyauté comme prolongement des obligations contractuelles proprement
dites
La situation en période de suspension du contrat de travail.
Le principe : seule subsiste l’exigence de loyauté
Ex. Le voyage d’agrément en période de congé de maladie :
Soc. 16 juin 1998
« les obligations du salarié vis-à-vis de la Sécurité sociale ne peuvent justifier son
licenciement… le salarié se trouvait en période de suspension de son contrat de
travail, en sorte que les faits qui lui étaient reprochés ne constituaient pas un
manquement aux obligations résultant du contrat de travail dès lors qu'il n'était pas
soutenu que le salarié avait commis un acte de déloyauté ».
Mais :
— Soc. 6 févr. 2001, SA Laboratoires Dentoria : La suspension du contrat de travail
provoquée par la maladie ou l'accident, si elle dispense le salarié de son obligation de
fournir sa prestation de travail, de sorte qu'il ne saurait être tenu durant cette période
 46

de poursuivre une collaboration avec l'employeur, ne dispense pas le salarié, tenu

d’une obligation de loyauté, de restituer à l'employeur qui en fait la demande, les
éléments matériels qui sont détenus par lui et qui sont nécessaires à la poursuite de
l'activité de l'entreprise ().
— des propos « particulièrement insultants et injurieux » assimilés à la déloyauté et
qualifiés de faute grave (Soc. 25 juin 2002).
— même solution pour un salarié qui avait durant un arrêt de maladie entrepris la
réparation d’un véhicule pour son propre compte en faisant appel à un autre mécanicien
de la société (Soc. 21 octobre 2003, Riady).

§ 2 - La responsabilité contractuelle du salarié

A — 
— L’exigence de la faute lourde
Une condition très restrictive posée par la jurisprudence, dès 1958.
Explications : subordination et risques de l'entreprise.
La « mise hors contrat » des résultats du travail.
B — 
— La caractérisation de la faute lourde
Applications de la notion de faute lourde en droit du travail
Qu'est-ce que la faute lourde? Référence à l'intention de nuire depuis 1990 (Soc. 29 nov.
1990).
Pas seulement une activité délibérément préjudiciable à l’employeur  : V. Soc. 5 déc.
1996, où la déloyauté consistant à faire à des sociétés où on a des intérêts des prix
inférieurs au prix de revient est jugée ne pas manifester l’intention de nuire ;
V. encore Soc. 6 juill. 1999 : « si le délit de vol comporte un élément intentionnel,
celui-ci n’implique pas, par lui-même, l’intention de nuire à l’employeur ».
C — 
— Les prolongements du principe
Application aux clauses contractuelles sur la responsabilité — la responsabilité des
gérants de points de vente pour les manquants.
Annulation des retenues sur salaire et des reconnaissances de dette.

§ 2 - Obligations contractuelles et droits de la personne

L'art. L. 120-2 ( loi 31 déc. 1992) « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux
libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la
nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».

A — 
— Les droits et libertés protègés
1 ) Des libertés individuelles :
— Les choix de vie (liberté du mariage, de mœurs, etc.)
— L’article L. 122-45, principes de non discrimination ou de non ingérence?
— Liberté d'expression (affaire Clavaud - Soc. 28 avril 1988).
 47

Soc. 2 mai 2001: « Sauf abus, le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci,
de sa liberté d’expression à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de
la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées ».
—La tenue vestimentaire - voir Soc 28 mai 2003, Sagem (arrêt « du bermuda »)
Si, en vertu de l'article L. 120-2 du Code du travail, un employeur ne peut imposer à
un salarié des contraintes vestimentaires qui ne seraient pas justifiées par la nature
des taches à accomplir et proportionnées au but recherché, la liberté de se vêtir à sa
guise au temps et au lieu du travail n'entre pas dans la catégorie des libertés
fondamentales ;
Les énonciations du conseil de prud'hommes font apparaître que la tenue vestimentaire
de M. X... était incompatible avec ses fonctions et ses conditions de travail, mais…
2 ) Distinction de la vie professionnelle et de la vie extraprofessionnelle
— Référence à la vie privée de l’article 9 du Code civil
Ex. l’arrêt Robuchon (Soc. 22 janv. 1992) « il ne peut être procédé à un licenciement
pour une cause tirée de la vie privée du salarié que si le comportement de celui-ci ,
compte tenu de la nature de ses fonctions et de la finalité propre de l’entreprise, a
créé un trouble caractérisé au sein de celle-ci » .
(à propos de l’achat par la secrétaire du concessionnaire d’une marque automobile
d’une voiture de marque concurrente).
— La « vie personnelle » qui doit être respectée même aux temps et lieu du travail
Les difficultés de la distinction vie personnelle / vie professionnelle
V. Soc. 2 décembre 2003, Sté Sorest : le fait pour un salarié affecté en exécution de son
contrat de travail à la conduite de véhicules automobiles de se voir retirer son permis
de conduire pour des faits de conduite sous l'empire d'un état alcoolique, même
commis en dehors de son temps de travail, se rattache à sa vie professionnelle

3 ) Dans l’utilisation des NTIC

Soc. 2 octobre 2001 Nikon France :
« Attendu que le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de
l'intimité de sa vie privée ; que celle-ci implique en particulier le secret des
correspondances ; que l'employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté
fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et
reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci
même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de
l'ordinateur ».
Soc. 17 mai 2005, 03-40017
Vu les articles 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et
des libertés fondamentales, 9 du Code civil, 9 du nouveau Code de procédure civile et L.
120-2
 48

Attendu que M. X. a été licencié pour faute grave au motif qu'à la suite de la découverte
de photos érotiques dans un tiroir de son bureau, il avait été procédé à une recherche
sur le disque dur de son ordinateur qui avait permis de trouver un ensemble de dossiers
totalement étrangers à ses fonctions figurant notamment sous un fichier intitulé "perso" ;
Attendu, cependant, que, sauf risque ou événement particulier, l'employeur ne peut
ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels contenus sur le disque
dur de l'ordinateur mis à sa disposition qu'en présence de ce dernier ou celui-ci
dûment appelé ;
Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors que l'ouverture des fichiers personnels, effectuée
hors la présence de l'intéressé, n'était justifiée par aucun risque ou événement
particulier, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
4 ) La protection des données à caractère personnel
Document d’orientation adopté par la CNIL le 10 novembre 2005
… Ces dispositifs « d’alerte professionnelle » (« whistleblowing ») permettent à des
employés de signaler le comportement de leurs collègues de travail supposé contraire à
la loi ou aux règles établies par l’entreprise… 
il résulte de l’article 7 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée que les dispositifs d’alerte ne
peuvent être considérés comme légitimes que du fait de l’existence d’une obligation
légale (législative ou réglementaire) imposant la mise en place de tels dispositifs (article
7-1°), ou du fait de l’intérêt légitime du responsable de traitement, dès lors que celui-ci
est établi, et « sous réserve de ne pas méconnaître l’intérêt ou les droits et libertés
fondamentaux de la personne concernée » (article 7-5°).
… Il ne semble pas que le simple fait de l’existence d’une disposition légale étrangère en
vertu de laquelle un dispositif d’alerte serait mis en place permette de légitimer un
traitement de données personnelles au sens de l’article 7-1°. Tel est le cas des
dispositions de la Section 301(4) de la loi Sarbanes-Oxley. Il est cependant impossible,
dans ce cas, d’ignorer l’intérêt légitime, au sens de l’article 7-5° de la loi du 6 janvier
1978, que les sociétés françaises cotées aux Etats-Unis ou les sociétés françaises filiales de
sociétés cotées aux Etats-Unis, tenues de certifier leurs comptes auprès des autorités
boursières américaines, ont à mettre en place des procédures d’alerte… 
Plus généralement, l’utilisation par les personnels d’un dispositif d’alerte légitimement
mis en œuvre ne peut revêtir qu’un caractère non obligatoire… 
… Protection de l’émetteur et alertes anonymes
… Le recueil et le traitement des alertes professionnelles doivent être confiés à une
organisation spécifique mise en place au sein de l’entreprise concernée pour traiter ces
questions. Le recours à un prestataire.

B - Les restrictions permises

Justification par la nature de la tâche et contrôle de proportionnalité
 — Les dispositifs de surveillance
 49

Filatures… télésurveillance
« l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller le salarié pendant le temps de
travail », mais c’est « à la condition que le dispositif de contrôle ait été porté à sa
connaissance » (Soc. 22 mai et 7 juin 1995, Soc. 4 févr. 1998).
— Les "entreprises de tendances »
Finalité propre de l’entreprise et nature des tâches.
Ex. 1 - Soc. 20 nov. 1986 (Demoiselle Fisher) « l’article L. 122-45, en ce qu’il dispose
qu’aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié en raison de ses convictions
religieuses, n’est pas applicable lorsque le salarié, qui a été engagé pour accomplir
une tâche impliquant qu’il soit en communion de pensée et de foi avec son
employeur, méconnaît les obligations résultant de cet engagement ».
Ex. 2 - Soc. 17 avril 1991 (Painsecq) « s’il est interdit à un employeur de congédier un
salarié pour le seul motif tiré de ses moeurs ou de ses convictions religieuses,… il
peut être procédé à un licenciement dont la cause objective est fondée sur le
comportement du salarié qui, compte tenu de la nature de ses fonctions et de la
finalité propre de l’entreprise, a créé un trouble caractérisé au sein de cette dernière. »

Chap. II - Évènements perturbant l'exécution du contrat

Stabilité de l'emploi et stabilité du rapport contractuel
Sect. I - La suspension du contrat de travail

§ 1 – Qu’est-ce que la suspension du contrat de travail ?

Une définition négative : la suspension antithèse de la rupture.
Conséquence - la diversité
- des situations: la maladie, la grève, les congés de toutes sortes, l’incarcération…
- des causes : du fait du salarié, du fait de l'employeur, par cas fortuit
Théorie du revenu de remplacement et théorie du conflit des suspensions.
La constante : maintien de la seule exigence de loyauté (renvoi)

§ 2 –La maladie du salarié

A — Le régime de la suspension
La double obligation - avertir et justifier du motif
Conséquences des manquements à ces obligations.
— L'indemnisation du congé de maladie
La mensualisation (art. 7 de l'accord du 10 déc. 1977).
— La question du contrôle médical patronal
Une incapacité constatée par certificat médical, "et contrevisite s'il y a lieu".
Licéité / liberté de choix du praticien, liberté de prescription, droit à la santé, droits de la
défense
Cons. const. 18 janv. 1978.
 50

Conséquences "La contrevisite étant une condition de versement des prestations

complémentaires de maladie, si cette disposition substantielle à laquelle est
subordonnée l'obligation de l'employeur ne peut se réaliser du fait du salarié, celui-ci
ne peut prétendre à l'avantage institué en sa faveur" (Soc. 31 janv. 1995).
La fin de la suspension et le rôle du médecin du travail : la visite de reprise + le constat
d’inaptitude.
Difficulté : la « période grise » entre reprise et visite de reprise (Soc. 16 nov. 2005, 03-
45000).
B — Maladie et licenciement
1/ L’article L. 122-45  (depuis 1990) : l’ interdiction du licenciement pour maladie — « en
raison de son état de santé ou de son handicap. »
Article L. L122-45-4 (loi du 11 février 2005 ) :   Les différences de traitement fondées sur
l'inaptitude constatée par le médecin du travail dans le cadre du titre IV du livre II en
raison de l'état de santé ou du handicap ne constituent pas une discrimination
lorsqu'elles sont objectives, nécessaires et appropriées .
2/ Le congé de maladie n’est pas une période de garantie d’emploi (au contraire du
congé de maternité) sauf exceptions conventionnelles.
3/ Les licenciements justifiés par les conséquences de la maladie
Soc. 5 juin 2001 : si l'article L. 122-45 du Code du travail fait interdiction de licencier
un salarié notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, sauf
inaptitude constatée par le médecin du travail…, ce texte ne s'oppose pas au
licenciement motivé, non pas par l'état de santé du salarié, mais par la situation
objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée
ou les absences répétées du salarié; que celui-ci ne peut toutefois être licencié que si
ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son
remplacement définitif.
Sur la nécessité de remplacement définitif : délai raisonnable et indications de la lettre
de licenciement (Soc. 10 nov. 2004, Soc. 19 oct. 2005, 03-46847)
4/ L'invalidité et l'inaptitude physique durable au travail apparaissent aujourd'hui
comme des causes de licenciement.
La nécessité du constat de l’inaptitude, selon les dispositions régissant la médecine du
travail.
C - Le reclassement du salarié
L’employeur est-il tenu de fournir un emploi différent au salarié physiquement inapte à
accomplir la tâche pour laquelle il avait été engagé?
 — L'histoire de l'article L. 241-10-1 du Code du travail interprété d’abord comme
imposant la saisine de l'inspecteur du travail seulement quand l'employeur contestait
l'avis du médecin quant à l'état de santé du salarié ou au genre de poste pouvant lui
convenir (Soc. 24 avril 1980)
 51

Évolution : « l'obligation de reclassement prévue par l'art. L. 241-10-1 » (depuis Soc. 29

nov. 1989).
— Maintenant, directement l'art L. 122-24-4 (loi du 31 décembre 1992) :
” A l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une
maladie ou un accident, si le salarié est déclaré par le médecin du travail inapte à
reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur est tenu de lui proposer
un autre emploi approprié à ses capacités... et aussi comparable que possible à
l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en œuvre de mesures telles que
mutations ou transformations de postes de travail ”.
Le délai d’un mois : si le salarié n'est pas reclassé dans l'entreprise à l'issue d'un délai
d'un mois ou s'il n'est pas licencié, l'employeur est tenu de verser le salaire
correspondant à l'emploi occupé avant la suspension du contrat de travail.
L’unité des obligations de reclassement . Ex. : dans le cadre du groupe.

Sect. II - La modification du contrat de travail

Première problématique: la nécessaire évolution des conditions de travail et d'emploi
(corollaire de la stabilité du lien contractuel).
Enjeux fondamentaux : le contrat de travail, une garantie pour le salarié
Concrètement, plusieurs situations très significatives : mutations, "délocalisations",
mesures d'économie sur les salaires, l’externalisation.

§ 1 - Modification et force obligatoire du contrat

La référence à l'art. 1134, alinéa 1 du Code civil
A - L’évolution jurisprudentielle
1er temps : la primauté du droit de résiliation
Soc. 26 janv. 1978: " Le contrat pouvant être rompu par la volonté de l'une de parties, il
peut par là même être modifié de façon unilatérale.., le maintien des conditions
antérieures ne peut être imposé à l'employeur et n'est pas fondée l'action qui a
comme objet l'exécution des contrats de travail que les intéressés n'avaient pas
considéré comme rompus du chef de la modification"
- Une cause de rupture du contrat, tout au plus, si le salarié refuse
- Rupture pas nécessairement abusive
- Pas de maintien du statu quo.
2ème temps : Le retour à la force obligatoire
Le prétendu revirement de l'arrêt Raquin (Soc. 8 oct. 1987).
Plus précisément, les arrêts des 21 janvier et 4 février 1988 :
- L'employeur ne peut, sans l'accord du salarié, modifier substantiellement le contrat
individuel de travail.
- Il lui appartient de tirer lui-même les conséquences d'un éventuel refus du salarié -
en renonçant ou en licenciant.
 52

- A défaut de licenciement, le contrat demeure tel qu’il est .

3ème temps : La caractérisation de la modification considérée
La distinction traditionnelle: substantielles / non substantielles.
Abandonnée par la Cour de cassation, puis, tardivement, par la loi (loi Borloo du 18
janv. 2005) : la modification « d’un élément essentiel du contrat » (articles L. 321-1, L.
321-1-2 et L. 321-1-3).
L’opposition jurisprudentielle de la modification du contrat et du changement des
conditions de travail décidé par l’employeur dans l’exercice de son pouvoir de
direction. 
B - 
- Force obligatoire du contrat et objet de la modification
La question de fond : quand le contrat est-il remis en cause ?
1 )  Directives de méthode :
-Interprétation du contrat en fonction de l’intention explicite ou implicite des parties
(subjective) et méthode « objective ».
-La méthode traditionnelle de prise en considération subsidiaire des répercussions
concrètes du changement pour le salarié .
-Aujourd’hui, une délimitation du contenu du contrat
— dans ses éléments nécessaires, ceux que M. Ph. Waquet appelle
les « quatre piliers contractuels  » (le salaire, les fonctions, le lieu, l’horaire)
« l’armature du contrat » (rémunération contractuelle, qualification, lieu du travail, la
durée et l’horaire.
— et dans ce que les parties ont voulu y ajouter : les éléments « contractualisés ».
—
- Les mentions ayant seulement « valeur d’information » (renvoi)
2 ) Applications
— La rémunération
Soc. 3 mars 1998, Herzberg, Bull. civ., V, n° 109
Attendu, cependant, que la rémunération du salarié constitue un élément du contrat
de travail qui ne peut être modifié sans son accord;
Soc. 28 janvier 1998, SA Systia informatique
le mode de rémunération d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui
ne peut être modifié sans son accord, peu important que l'employeur prétende que le
nouveau mode serait plus avantageux ;
Soc. 19 mai 1998, Di Giovanni
la rémunération contractuelle du salarié constitue un élément du contrat de travail
qui ne peut être modifié, même de manière minime, sans son accord

Des réserves : « La rémunération contrepartie du travail du salarié, résulte en principe

du contrat de travail, sous réserve du SMIC et des avantages résultant des usages de
 53

l’entreprise ou des engagements unilatéraux de l’employeur » (Soc. 20 oct. 1998,

Courcelles).
Il y a des cas où la structure de la rémunération résulte directement de la convention
collective Soc. 27 juin 2000 (arrêt Air-France).
—Lieu de travail
L’approche « objective » :
Soc. 4 mai 1999 : le changement du lieu de travail doit être apprécié de manière
objective ; le juge doit rechercher si le lieu de travail auquel était affecté le salarié
était situé dans un secteur géographique différent de celui où il travaillait
précédemment et si, dès lors, le déménagement constituait une modification du
contrat de travail.
Des applications discutables :
Soc. 15 juin 2004 : « la cour d'appel ne s'est pas fondée, contrairement à ce qui est
soutenu, sur les conditions de transport de la salariée depuis son domicile, mais sur la
desserte en moyens de transports de chacun des sites litigieux; »
Indication du lieu de travail dans le contrat
Soc. 3 juin 2003 : la mention du lieu de travail dans le contrat de travail a valeur
d'information, à moins qu'il ne soit stipulé par une clause claire et précise que le
salarié exécutera son travail exclusivement dans ce lieu 

— Durée et horaires de travail

Mesures de RTT
Art. L. 212-3 - La seule diminution du nombre d'heures stipulé au contrat de travail,
en application d'un accord de réduction de la durée du travail, ne constitue pas une
modification du contrat de travail.
Soc. 27 mars 2001 « si la réduction de la durée hebdomadaire du travail qui résulte
d'un accord collectif s'impose aux salariés, la perte effective de rémunération
contractuelle qu'entraîne cette réduction constitue toutefois une modification du
contrat de travail qui doit faire l'objet de la part du salarié d'une acceptation claire et
non équivoque »
Soc. 26 févr. 2003 «  la réduction du temps de travail avec maintien du salaire
antérieur résultant d'un accord d'entreprise conclu dans le cadre de la loi n° 98-461 du
13 juin 1998 s'impose à tous les salariés »
Soc. 24 mars 2004 « la réduction du salaire lorsque la durée du travail effectif est
ramenée à la durée légale, par décision unilatérale de l'employeur, est une
modification du contrat de travail qui ne peut intervenir sans l'accord préalable du
salarié. »

Horaires :
 54

« le changement d’horaire consistant dans une nouvelle répartition de l’horaire au sein
de la journée, alors que la durée du travail et la rémunération restent identiques » est un
simple changement des conditions de travail (Soc. 22 févr. 2000).
Changement d’horaires = changement des conditions de travail
Soc., 17 octobre 2000, Durandal c/Association Ladapt : Suppression de la pause de midi
Cass. soc., 17 octobre 2000, Ancey c/SA Clinique Sainte_Marie : Le travail du samedi
Changement d’horaire =modification du contrat
Soc. 5 juin 2001 Bull. civ., V, n° 206 : le passage d'un horaire de jour à un horaire de nuit
ou d'un horaire de nuit à un horaire de jour, constitue une modification du contrat de
travail
Soc. 18 décembre 2001 Bull. civ., V, n° 388: l'employeur entendait substituer à un horaire
de travail de 5 h à 13 h un travail de 16 h à 0 h, en sorte qu'il devait obtenir l'accord du
salarié pour cette modification du contrat de travail, nonobstant la clause de variabilité
des horaires qui ne pouvait avoir pour effet de permettre à l'employeur d'imposer une
telle modification;

— Tâches et fonction
Des tâches correspondant à une qualification
« l’employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction, peut changer les conditions
de travail d’un salarié ; la circonstance que la tâche donnée à un salarié soit différente
de celle qu’il effectuait antérieurement, dès l’instant où elle correspond à sa
qualification, ne caractérise pas une modification du contrat de travail ».
Application 1 : Soc. 10 mai 1999 ( « citrons-bananes »)
Application 2 : Soc. 24 avril 2001
……Attendu que, pour faire droit à la demande de la salariée, la cour d'appel a énoncé
que le changement de nature du travail demandé était important, que Mme Nekmouche
avait effectué depuis son embauche et pendant quinze années le ménage dans les
appartements des copropriétaires et que l'employeur avait déjà tenté en 1990 de
l'affecter au ménage des parties communes de l'immeuble et était revenu sur sa décision
compte tenu de son opposition ;
Attendu cependant …
C — 
— Modification unilatérale et variabilité contractuelle
Des éléments contractuels qui varient conformément aux prévisions du contrat.
1 ) Les clauses de variabilité en général
Soc. 27 févr. 2001: « la clause par laquelle un employeur se réserve le droit de modifier,
en tout ou partie, le contrat de travail est nulle comme contraire aux dispositions de
l’article 1134, al. 2 du Code civil, le salarié ne pouvant renoncer aux droits qu’il tient
de la loi ».
2 ) Sur le salaire variable :
 55

Soc. 2 juill. 2002 : « une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la
rémunération du salarié dès lors qu'elle est fondée sur des éléments objectifs
indépendants de la volonté de l'employeur, qu'elle ne fait pas porter le risque
d'entreprise sur le salarié et qu'elle n'a pas pour effet de réduire la rémunération en
dessous des minima légaux et conventionnels ».
3 ) La clause de mobilité
autorise des mutations qui, de ce fait, ne constituent pas des modification du contrat.
la réserve du respect de la vie privée et familiale et du domicile : Soc. 12 janv. 1999,
Speelers (article 8 CEDH) ; la clause de résidence.
La réserve de l’utilisation abusive ;

§ 2 - Les différentes attitudes du salarié

A - L'acceptation de la modification
L’acceptation expresse : un avenant au contrat de travail.
L’acceptation peut-elle être tacite?
La jurisprudence de l’arrêt Raquin du 8 oct. 1987: l'acceptation ne peut résulter de la
poursuite, même prolongée, de l'exécution du travail.
L’exception de la « loi quinquennale » (1993) en cas de motif économique.
Article L. 321-1-2 al. 2 : « La lettre de notification informe le salarié qu'il dispose d'un
mois à compter de sa réception pour faire connaître son refus.
A défaut de réponse dans le délai d'un mois, le salarié est réputé avoir accepté la
modification proposée . »
B - Le refus du changement des conditions de travail
N’entraîne plus directement la rupture du contrat : l’employeur ne peut « prendre acte »
de la rupture sans rompre lui-même.
Soc. 10 juill. 1996 : « Le refus par le salarié de continuer le travail ou de le reprendre
après un changement de ses conditions de travail décidé par l’employeur dans
l’exercice de son pouvoir de direction constitue en principe une faute grave qu’il
appartient à l’employeur de sanctionner par un licenciement ».
Toutefois, « ce refus ne constitue pas nécessairement une faute grave » (Soc. 4 juin
1998, La Voix du Nord)
C - Le refus de la modification du contrat
1 ) Le refus n’est pas fautif
… même lorsque la mesure constitue une sanction disciplinaire justifiée.
Initialement, le refus de la sanction justifiée constituait en principe une faute grave /
Maintenant :
Soc. 16 juin 1998, SARL Le Berry - Attendu qu'une modification du contrat de travail,
prononcée à titre de sanction disciplinaire contre un salarié, ne peut lui être imposée ;
que, cependant, en cas de refus du salarié, I'employeur peut, dans le cadre de son
pouvoir disciplinaire, prononcer une autre sanction, aux lieu et place de la sanction
refusée;
 56

2 ) Le licenciement consécutif
Il est incontournable.
Il peut résulter de la seule notification de la modification (rupture qui s’analyse en un
licenciement).
La question de la cause réelle et sérieuse ; deux façons de répondre :
— Une première réponse :« il appartient au juge de rechercher si le motif de la
modification constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement »(Soc. 7 oct. 1997)
— Mais le licenciement est sans cause réelle et sérieuse si l’employeur n’en a pas
invoqué dans les formes légales. Si le salarié a pris acte de la rupture en invoquant à
juste titre une modification de son contrat, la rupture produit les effets d'un
licenciement sans cause réelle et sérieuse (arrêts du 25 juin 2003).

§ 3 - Les particularités de la modification pour motif économique

A - Questions de qualification:
Un licenciement économique? Collectif?
L’arrêt Petit bateau (Soc. 9 oct. 1991)
Article L. 321-1-3 (rédaction 2005)  - Lorsqu'au moins dix salariés ont refusé la
modification d'un élément essentiel de leur contrat de travail proposée par leur
employeur pour l'un des motifs énoncés à l'article L. 321-1 et que leur licenciement est
envisagé, celui-ci est soumis aux dispositions applicables en cas de licenciement
collectif pour motif économique. »
B - Questions de procédure
1 ) Un processus spécifique d’offre et d’acceptation (loi de 1993)
- article L. 321-1-2 -  précité
    2 ) La procédure de concertation - la jurisprudence Framatome et sa condamnation
Soc. 3 déc. 1996 (Framatôme et Majorette) l’employeur qui prévoit des modifications
des éléments essentiels des contrats de travail envisage par conséquent le
licenciement (ou au moins la rupture du contrat) des salariés en cause et doit engager
la procédure.
Article 73 de la Loi Borloo
I. - Au premier alinéa de l'article L. 321-1 du code du travail, les mots : « d'une
modification substantielle du contrat de travail » sont remplacés par les mots : « d'une
modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail ».
Aj. Article L. 321-1-3 ci-dessus.

Sect. III - Le maintien du contrat en cas de transfert d’entreprise (article L. 122-12 du

Code du travail )
La vieille formule de la loi du 18 juill. 1928  : «  S'il survient une modification dans la
situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion,
transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour
 57

de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de

l'entreprise » (article L. 122-12 al. 2).
Très vite, une formule jurisprudentielle de substitution : « destinée à assurer aux
salariés des emplois plus stables, doit recevoir application dans tous les cas où la
même entreprise continue sous une direction nouvelle » (Cass. 27 févr. 1934, Goupy).
Depuis lors, l'apport décisif de la directive européenne 77 / 187 du 14 févr. 1977 — sur
"le rapprochement des législations des Etats membres relatives au maintien des droits
des travailleurs en cas de transferts d'entreprises, d'établissements ou de parties
d'établissements » (modifiée par la Directive 98/50/du 29 juin1998 et « codifiée » par la
Directive 2001/23 du 12 mars 2001) .

§ 1 - Le champ d'application de l'article L. 122-12

L’énumération non limitative de l’article L. 122-12.
A - Les péripéties jurisprudentielles
1 ) La jurisprudence extensive
… dans tous les cas où la même entreprise continue sous une direction nouvelle
- Des critéres progressivement élaborés : une activité à laquelle des salariés sont
affectés durablement et qui continue sous une direction nouvelle mais avec les mêmes
possibilités d'emplois.
- Des solutions contestées : dépôt de bilan, mais surtout succession de prestataires.
2) Les revirements
- Ass. plén. 15 nov. 1985, Nova services : « ... une modification de la situation juridique
de l'employeur ne peut résulter de la seule perte d'un marché ».
- Soc. 12 juin 1986 Déquenne et Giral : « la modification de la situation juridique de
l'employeur suppose un lien de droit entre les employeurs successifs  » .
- Ass. plén. 16 mars 1990, Arènes de Nimes, camping du bois de Boulogne : les
dispositions de la directive du 14 février 1977, en même temps que l'art. L. 122-12
« s'appliquent, même en l'absence d'un lien de droit entre les employeurs successifs,
à tout transfert d'une entité économique conservant son identité et dont l'activité est
poursuivie ou reprise ».
B — 
— Les directives actuelles
Reformulation des règles de droit européen - Directive 98/50/CE du 29 juin1998
( « codifiée » par la Directive 2001/23/CE du 12 mars 2001) : « … est considéré comme
transfert, au sens de la présente directive, celui d'une entité économique maintenant
son identité, entendue comme un ensemble organisé de moyens, en vue de la
poursuite d'une activité économique, que celle_ci soit essentielle ou accessoire. »
Renouveau des formules dans la jurisprudence de la Cour de cassation (notamment
Soc. 7 juillet 1998, MGEN, Soc. 28 juin 2000, Brohan, Soc.18 juillet 2000 Perrier Vittel
France : « les contrats de travail en cours sont maintenus entre le nouvel employeur et
le personnel de l'entreprise en cas de transfert d’une entité économique conservant
 58

son identité dont l'activité est poursuivie ou reprise; que constitue une entité
économique un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou
incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif
propre ».
Donc :
- Ensemble d’éléments corporels (locaux, matériels, stocks) ou incorporels (brevets ou
marques, listes de clients ou contrats en cours), affectés à une activité
La question de l’entité dont les moyens d’exploitation se limiteraient à des moyens en
personnel (v. CJCE, 24 janv. 2002 Temco Services).
- Ensemble organisé
- L’autonomie : l’objectif propre et l’activité accessoire.
C — Applications
1 ) Les successions de prestataires (nettoyage industriel, gardiennage)
La perte d'un marché ; l’absence de lien de droit.
2 ) Les successions de concessionnaires –
« le changement de concessionnaire exclusif de la vente de véhicules d’une marque
entraîne le transfert d’une entité économique autonome… » (Soc. 11 juin 2002, grands
garages de l’avenir).
Mais comp. Soc. 28 mai 2003 Volkswagen France « l'entité économique constituée par
la concession de vente exclusive des marques n'avait pas conservé son identité »
3 ) Les opérations d’externalisation
« outsourcing » et recentrage sur le « cœur de métier ».
La jurisprudence Perrier Vittel (Soc.18 juillet 2000) : la reprise par un autre employeur
d’une activité secondaire ou accessoire de l’entreprise n’entraîne le maintien des
contrats de travail que si cette activité est exercée par l’entité économique autonome 
4 ) La question du transfert partiel,
v. Soc. 2 mai 2001, Sonauto :
« la salariée consacrait 40% de ses fonctions à l'activité reprise, ce dont il résultait,
l'acte de cession ne pouvant faire échec aux dispositions de l'article L. 122_12 du Code
du travail, que son contrat de travail avait été transféré pour partie à la société
Chrysler France ».
D — 
— Maintien de l’entité et passage à un régime de droit public
La jurisprudence initiale
Soc., 7 oct. 1992 - Lorsque l'entité considérée devient un service publie administratif,
elle perd son identité, rendant impossible l'application de l'article L. 122-12.
Revirement - Soc. 25 juin 2002, AGS :
« la seule circonstance que le cessionnaire soit un établissement public à caractère
administratif lié à son personnel par des rapports de droit public ne peut suffire à
caractériser une modification dans l’identité de l’entité économique transférée »
 59

Le processus Conseil d’Etat, 22 oct. 2004, Lamblin  : lorsque l'activité d'une

entité économique employant des salariés de droit privé est reprise par une personne
publique gérant un service public administratif, il appartient à cette dernière… soit
de maintenir le contrat de droit privé des intéressés, soit de leur proposer un contrat
de droit public reprenant les clauses substantielles de leur ancien contrat… que, dans
cette dernière hypothèse, le refus des salariés d'accepter les modifications qui
résulteraient de cette proposition implique leur licenciement par la personne
publique, aux conditions prévues par le droit du travail et leur ancien contrat ; qu'en
revanche, la garantie résultant des dispositions précitées ne peut être utilement
invoquée à l'appui d'une contestation des conditions dans lesquelles la personne
publique aurait procédé à leur titularisation dans un emploi, corps ou cadre
d'emplois de la fonction publique
Consécration par l’article 20 de la loi du 26 juill. 2005 portant diverses mesures
de transposition du droit communautaire à la fonction publique
La compétence judiciaire Soc. 23 nov. 2005, 03-45439 (après tribunal conflits
19 janv. 2004)

§ 2 - Les conséquences de l'application de l'article L. 122-12

A - Le maintien du contrat de travail
1 ) Le principe
— Ancienneté et avantages
— L’impérativité de la règle
La poursuite du même contrat s’impose-t-elle au salarié (l’« envers de l'art. L. 122-12 »)?
« L’option du salarié » évoquée à propos de la jurisprudence européenne(arrêts Katsikas,
CJCE 16 déc. 1992 et Temco Services, CJCE 24 janv. 2002).
Le droit français dans le sens de l’affirmative, avec l’exception de la « clause de
conscience ».
Les conventions qui excluraient le changement d’employeur et celles qui prévoiraient la
substitution d’un nouveau contrat au contrat précédent.
L’application volontaire ou conventionnelle de l’article L. 122-12  ne s’impose pas au
salarié.
Ex. Soc, 9 novembre 2005, 03-45.483) - si le refus du salarié de changer d'employeur ne
constitue pas en lui-même, hors le cas du maintien de plein droit du contrat de travail
avec le nouvel employeur en application de l'article L. 122-12, alinéa 2, du Code du
travail, une cause de licenciement, le refus du salarié d'accepter un changement
d'affectation rendu nécessaire par la perte d'un marché, qui ne modifie pas le contrat
de travail, constitue un motif de licenciement
2 ) Les licenciements antérieurs au transfert
La question des licenciements indispensables à la reprise de l’entreprise.
 60

Le principe : les licenciements prononcés à l’occasion du transfert sont inopérants.

S’impose-t-il au salarié? L’arrêt Guermomprez (Soc. 20 janv. 1998)
Revirement de l’arrêt Maldonado (Soc. 20 mars 2002) :
« le licenciement d'un salarié prononcé à l'occasion du transfert d'une entité
économique autonome dont l'activité est poursuivie, est privé d'effet ; que le salarié
peut, à son choix, demander au repreneur la poursuite du contrat de travail
illégalement rompu ou demander à l'auteur du licenciement illégal la réparation du
préjudice en résultant ».
Une exception : « le changement d'employeur s'impose toutefois à lui lorsque le
cessionnaire l'informe, avant l'expiration du préavis, de son intention de poursuivre,
sans modification, le contrat de travail » (Soc. 11 mars 2003 Voisin c./ Plast’lux).
3 ) Le sort du contrat après le transfert
Les conséquences de l’opposition du nouvel employeur. Au moins une rupture qui
s’analyse en un licenciement (injustifié?)
La question de la « remise en état des contrats » (voir Soc. 17 mars 1998) par le juge.
Les modifications du contrat : quelles modifications contrediraient-elles le maintien du
contrat?
Soc., 17 septembre 2003 (Cegetel-SFR) :
« si, en vertu de l'article L. 122-12, le contrat subsiste avec le nouvel employeur ce
texte ne fait pas obstacle à ce que, sous réserve de fraude, celui-ci convienne avec le
salarié de nover le contrat en cours ».
Cependant, Soc. 9 mars 2004
… l'arrêt attaqué retient que le transfert de plein droit des contrats de travail
n'interdit nullement au repreneur et au salarié repris de conclure un avenant au
contrat transféré et de prévoir d'un commun accord de nouvelles modalités de
rémunération ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que le jour même de son
transfert l'employeur avait fait signer au salarié un contrat comportant diverses
modifications dont celle de sa rémunération, en sorte que cette condition mise par
l'employeur à la reprise du salarié tendait à éluder les dispositions d'ordre public de
l'article L 122-12, alinéa 2, du Code du travail, la cour d'appel a violé le texte susvisé
B - La remise en cause du "statut collectif"
Renvoi à l'art. L. 132-8 ; la solution inverse pour les usages et les accords atypiques (Soc.
16 décembre 1992).
C - La répartition des dettes
L'ancien critère de la date d’acquisition du droit et son application à l'indemnité de
congés payés.
L'art. L. 122-12-1: A moins que la modification visée au deuxième alinéa de l'article
L. 122-12 n'intervienne dans le cadre d'une procédure de règlement judiciaire ou de
liquidation des biens, ou d'une substitution d'employeurs intervenue sans qu'il y ait
eu de convention entre ceux-ci, le nouvel employeur est en outre tenu, à l'égard des
 61

salariés dont les contrats de travail subsistent, des obligations qui incombaient à
l'ancien employeur à la date de cette modification.
   Le premier employeur est tenu de rembourser les sommes acquittées par le nouvel
employeur en application de l'alinéa précédent, sauf s'il a été tenu compte de la charge
résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux.

Deuxième partie
La trame des relations individuelles de travail

TITRE I - LA PRESTATION DE TRAVAIL

La réglementation du travail comme dans le Livre II du Code, les conditions de travail,
comme dans le premier titre de ce Livre.

Chap. I - Le temps de travail

Sect. 1 - La durée du travail

§ 1 – Identification du temps de travail

A — La définition du travail effectif
L’article L. 212-4 al. 1 (loi Aubry I) : « La durée du travail effectif est le temps pendant
lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses
directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ».
Les pauses (alinéa 2)    Le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps
consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les
critères définis au premier alinéa sont réunis.
Les temps de trajet (alinéa 4, loi Borloo) : Le temps de déplacement professionnel pour
se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail
effectif. Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu
habituel de travail, il doit faire l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit
financière, déterminée par convention ou accord collectif ou, à défaut, par décision
unilatérale de l'employeur prise après consultation du comité d'entreprise ou des
délégués du personnel, s'ils existent. La part de ce temps de déplacement
professionnel coïncidant avec l'horaire de travail ne doit pas entraîner de perte de
salaire.

B — Les temps d’astreinte

— Article L212-4 bis  :  Une période d'astreinte s'entend comme une période pendant
laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur,
a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure
 62

d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette

intervention étant considérée comme un temps de travail effectif.
— Ni travail ni repos - Soc. 10 juill. 2002, SLEC
Attendu qu'il est interdit d'occuper plus de six jours par semaine un salarié et que le
repos hebdomadaire doit avoir une durée minimale de 24 heures consécutives;
… La cour d'appel énonce qu'il ne peut être soutenu que les salariés en situation
d'astreinte à l'issue de leur journée de travail et jusqu'au lendemain matin, lors de la
reprise de leur travail, ainsi que le samedi et le dimanche, effectuent un travail effectif et
qu'elle en conclut, par voie de conséquence, qu'ils n'effectuent pas, contrairement aux
dispositions légales, un travail effectif durant sept jours;
Attendu, cependant, que les périodes d'astreintes si elles ne constituent pas un temps
de travail effectif durant les périodes où le salarié n'est pas tenu d'intervenir au
service de l'employeur ne peuvent être considérées comme un temps de repos, lequel
suppose que le salarié soit totalement dispensé directement on indirectement, sauf
cas exceptionnels, d'accomplir pour son employeur une prestation de travail même si
elle n'est qu'éventuelle ou occasionnelle; qu'il en résulte qu'un salarié ne bénéficie pas de
son repos hebdomadaire lorsqu'il est d'astreinte;
— la « présomption d’imputabilité », 2e civ., 2 nov. 2004, n° 02-31.098
la cour d'appel, qui a relevé que, durant ses astreintes, M. X... était tenu de demeurer
dans un logement imposé par son employeur et situé à proximité de son lieu de travail
afin de répondre sans délai à toute demande d'intervention sans pouvoir vaquer à ses
occupations personnelles, en a exactement déduit que le salarié devait, pendant toute
cette période, bénéficier de la présomption d'imputabilité prévue par l'article L.411-1
du Code de la sécurité sociale, peu important que l'accident se soit produit à
l'occasion d'un acte professionnel ou d'un acte de la vie courante, sauf la possibilité
pour l'employeur ou la Caisse de démontrer que l'intéressé s'était temporairement
soustrait aux obligations résultant de l'astreinte pour des motifs personnels ;

C -  Equivalences
Le système à l’épreuve de CJCE 1er décembre 2005, C-14/04, Abdelkader Dellas,
La directive 93/104 doit être interprétée en ce sens qu’ elle s’oppose à la réglementation
d’un État membre qui, s’agissant des services de garde que les travailleurs de certains
établissements sociaux et médico-sociaux accomplissent selon le régime de la présence
physique sur le lieu même de travail, prévoit, pour les besoins du décompte du temps
de travail effectif, un système d’équivalence tel que celui en cause au principal,
lorsque le respect de l’intégralité des prescriptions minimales édictées par cette
directive en vue de protéger de manière efficace la sécurité et la santé des travailleurs
n’est pas assuré;
 63

§ 2 – La durée légale
Article L. 212-1 (Loi « Aubry II du 19 janvier 2000)
Dans les établissements ou professions mentionnés à l'article L. 200-1, ainsi que dans
les établissements artisanaux et coopératifs et leurs dépendances, la durée légale du
travail effectif des salariés est fixée à trente-cinq heures par semaine.
A — Durée réelle et durée légale
Après la loi du 21 juin 1936 (“ semaine de quarante heures ”)
L’importance de la distinction / l’ampleur de la différence.
B —  Les réductions de la durée légale
— L’expérience du passage au 39 heures (l'ordonnance du 16  janvier  1982)
quant à l’impact sur la durée réelle… et sur le marché de l’emploi
quant à la compensation salariale (renvoi).
— Les étapes de la réforme des 35 heures
La loi du 13 juin 1998 ; l’objectif (le 1er janvier 2000 pour les entreprises de plus de 20
salariés, 1er janvier 2002 pour les autres) ; la méthode.
La loi du 19 janvier 2000 (Aubry II) Les heures supplémentaires, les accords de RTT.
— Des aménagements dans la « loi Fillon » du 17 janvier 2003 relative aux salaires, au
temps de travail et au développement de l'emploi.
— La « fin » constamment annoncée « des 35 heures » (spécialement, Loi du 31 mars
2005).
— C — Incidences et « 
« compensation salariale 
salariale »
—   Les deux modes de compensation  :  
majoration du salaire horaire ou indemnité différentielle.
Illustration : Soc. 1er déc. 2005, 03-47197 P+B+R+I
Attendu que M. X... a été employé du 11 mars 2002 au 30 juin 2002 selon contrat à durée
déterminée à temps complet ; qu'avait été conclu le 6 février 2002 un accord
d'établissement de réduction du temps de travail prévoyant que le personnel employé à
temps complet et présent à la date de signature de l'accord percevrait une indemnité
différentielle destinée à compenser la réduction du salaire de base par l'effet de la
réduction du temps de travail, les nouveaux embauchés étant expressément exclus du
bénéfice de cette indemnité ; que, soutenant avoir perçu une rémunération inférieure à
celle d'un autre salarié employé selon contrat à durée indéterminée, ayant la même
qualification, occupant la même fonction et percevant ladite indemnité différentielle, M.
X... a saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir le paiement de rappels de salaires
sur le fondement de l'article L. 122-3-3 du Code du travail ;
Attendu cependant que ne méconnaît pas le principe "à travail égal, salaire égal", dont
s'inspirent les articles L. 122-3-3, L. 133-5, 4, L. 136-2, 8 et L. 140-2 du Code du travail,
l'employeur qui justifie par des raisons objectives et matériellement vérifiables la
différence de rémunération entre des salariés effectuant un même travail ou un travail
de valeur égale ;
 64

Et attendu qu'un salarié, engagé postérieurement à la mise en oeuvre d'un accord

collectif de réduction du temps de travail, ne se trouve pas dans une situation
identique à celle des salariés présents dans l'entreprise à la date de conclusion dudit
accord et ayant subi une diminution de leur salaire de base consécutive à la réduction
de la durée du travail.

— Compensation salariale et taux de salaire

Soc, 12 juillet 2005, 04-47.265
Les salariés des sociétés Axopole et Axon Câbles ont continué à travailler 39 heures par
semaine après la réduction de la durée légale hebdomadaire à 35 heures ; qu'ils ont
perçu pour les heures effectuées au-delà de cette durée une bonification sous forme de
majoration de salaire durant l'année 2000 ;; à compter du 1er janvier 2001, la
bonification a été attribuée sous forme de repos ; les salariés font grief aux arrêts
attaqués de les avoir déboutés de leurs demandes de rappels de salaires pour les heures
effectuées de la 36e à la 39e heure de janvier 2000 à octobre 2003 ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté que l'employeur avait continué à
rémunérer les salariés sur la base de leur salaire antérieur, ce dont il résultait qu'ils
n'avaient pas subi de réduction de leur rémunération, a exactement décidé que les
contrats de travail n'avaient pas été modifiés ; que le moyen n'est pas fondé ;

§ 3 – Le régime des heures supplémentaires

Le décompte sur la semaine, en principe - Les exceptions : les cycles (maintenant par
simple accord d’entreprise), modulation-annualisation.
Les durées maximales par jour ou semaine :
L. 212-1 al. 2 Dans ces mêmes établissements et professions, la durée quotidienne du
travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures,
L. 212-7 al. 2

A — Les « 
« bonifications 
bonifications » pour heures supplémentaires
1 – Système Aubry II
Bonification de 25 % pour chaque heure supplémentaire effectuée entre 35 et 39 heures;
affirmation du rôle de la négociation collective dans la détermination de la forme
de cette bonification (en argent ou en repos)
Les quatre premières heures effectuées au delà de 39 heures, une majoration de salaire
de 25 % et les suivantes une majoration de salaire de 50%.
2 - L’actuel article L. 212-5 (juin 2004)
 Les heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de salaire dont le taux est
fixé par une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un
accord d'entreprise ou d'établissement. Ce taux ne peut être inférieur à 10 %. A défaut
de convention ou d'accord, chacune des huit premières heures supplémentaires
 65

donne lieu à une majoration de 25 % et les heures suivantes à une majoration de 50 %.
B — Les repos compensateurs
Repos compensateur obligatoire et repos compensateur de remplacement (RCR)
1 — Le repos compensateur obligatoire L. 212-5-1, al. 1 :
      Les heures supplémentaires de travail effectuées à l'intérieur du contingent fixé par
décret ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à
50 p. 100 du temps de travail accompli en heures supplémentaires au-delà de quarante
et une heures dans les entreprises de plus de dix salariés.
Alinéa 3  Les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent fixé par le
décret prévu au premier alinéa de l'article L. 212-6 ouvrent droit à un repos
compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 p. 100 de ces heures
supplémentaires pour les entreprises de dix salariés au plus et à 100 p. 100 pour les
entreprises de plus de dix salariés.
2  —Le repos compensateur de remplacement :
L. 212-5, II :  Une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un
accord d'entreprise ou d'établissement peut, sans préjudice des dispositions de
l'article L. 212-5-1, prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures
supplémentaires, ainsi que des majorations prévues ci-dessus, par un repos
compensateur équivalent.
 Dans les entreprises non assujetties à l'obligation visée par l'article L. 132-27, ce
remplacement est subordonné, en l'absence de convention ou d'accord collectif
étendu, à l'absence d'opposition, lorsqu'ils existent, du comité d'entreprise ou des
délégués du personnel .
3 — La prise du repos compensateur :    
Article L. 212-5-1
Le repos peut être pris selon deux formules, la journée entière ou la demi-
journée, à la convenance du salarié, en dehors d'une période définie par voie
réglementaire. Ce repos qui est assimilé à une période de travail effectif pour le calcul
des droits du salarié donne lieu à une indemnisation qui ne doit entraîner aucune
diminution par rapport à la rémunération que le salarié aurait perçue s'il avait
accompli son travail.
   Le repos compensateur doit obligatoirement être pris dans un délai maximum de
deux mois suivant l'ouverture du droit sous réserve des cas de report définis par décret.
Une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord
d'entreprise ou d'établissement peut fixer un délai supérieur, dans la limite de six mois.
L'absence de demande de prise du repos par le salarié ne peut entraîner la perte de
son droit au repos. Dans ce cas, l'employeur est tenu de lui demander de prendre
effectivement ses repos dans un délai maximum d'un an.
Le salarié dont le contrat de travail est résilié avant qu'il ait pu bénéficier du repos
compensateur auquel il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour
 66

pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces correspondant à ses droits
acquis.
C —Sur le contingent d'heures supplémentaires
Origine en 1982
Contingent déterminé par décret :
- 130 h. initialement
- 180 h. pour certains cadres, décret du 15 oct. 2001
- 180 h. pour tout le monde, décret du 15 octobre 2002.
- 220 h. décret du 21 décembre 2004..
Une distinction du contingent pouvant être effectué après information de l'inspecteur
du travail  et du contingent déclenchant le repos compensateur légal jusqu’à la loi
« Fillon II » du 17 janvier 2003.

D — 
— L’initiative des heures supplémentaires
La décision revient à l’employeur
Le salarié ne peut ni refuser ni exiger d’en faire (de continuer à en faire)
« les heures supplémentaires imposées par l'employeur, dans la limite du contingent
dont il dispose légalement et en raison des nécessités de l'entreprise, n'entraînent pas
modification du contrat de travail » (Soc. 9 mars 1999, Dugard).
E — 
— Les heures choisies
Art. L. 212-6-1. (art. 3 de la loi du 31 mars 2005)_ Lorsqu’une convention ou un accord
collectif de branche, de groupe, d’entreprise ou d’établissement le prévoit, le salarié
qui le souhaite peut, en accord avec son employeur, effectuer des heures choisies au-
delà du contingent d’heures supplémentaires applicable dans l’entreprise ou dans
l’établissement en vertu de l’article L. 212-6.
La convention ou l’accord collectif de travail précise les conditions dans lesquelles ces
heures choisies sont effectuées, fixe la majoration de salaire à laquelle elles donnent
lieu et, le cas échéant, les contreparties, notamment en termes de repos. Le taux de la
majoration ne peut être inférieur au taux applicable pour la rémunération des heures
supplémentaires dans l’entreprise ou dans l’établissement conformément au I de
l’article L. 212-5.
Les dispositions de l’article L. 212-5-1 et du premier alinéa de l’article L. 212-7 ne sont
pas applicables.
Le nombre de ces heures choisies ne peut avoir pour effet de porter la durée
hebdomadaire du travail au-delà des limites définies au deuxième alinéa de l’article L.
212-7.

§ 4 – La réduction en jours
Initialement, l’article 4 de la loi de 1998 (Aubry I) ; les « jours de RTT ».
Entre 39 et 35 heures.
 67

A – Sur 4 semaines
Art. L. 212-9, - I. La durée hebdomadaire de travail peut être réduite, en tout ou partie,
en deçà de trente-neuf heures, par l'attribution sur une période de quatre semaines,
selon un calendrier préalablement établi, d'une ou plusieurs journées ou demi
journées de repos…
Les heures effectuées au-delà de trente-neuf heures par semaine ainsi que, à
l'exclusion de ces dernières, celles effectuées au-delà de la durée résultant de
l'application sur cette période de la durée légale du travail sont des heures
supplémentaires.
Comparaison avec le cycle prévu à l'article L. 212-7-1 (pas de répétition à l’identique).
B – Sur l’année
Art. L. 212-9, II. Une convention ou un accord étendu ou une convention ou un accord
d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire moyenne sur
l'année est réduite, en tout ou partie, en deçà de trente-neuf heures, par l'attribution
de journées ou de demi -journées de repos.
Lorsque la durée du travail constatée excède trente-cinq heures en moyenne sur
l'année et, en tout état de cause, une durée annuelle de 1 600 heures, les heures
effectuées au-delà de cette durée sont des heures supplémentaires.
La convention ou l'accord détermine les modalités de prise des journées ou des demi
journées de repos, pour partie au choix du salarié et pour partie au choix de
l'employeur et, dans la limite de l'année, les délais maxima dans lesquels ces repos sont
pris.

§ 5 — Le compte épargne temps

D’abord la loi du 25 juillet 1994 relative à l'intéressement et à la participation; lois Aubry
I et Aubry II, loi du 31 mars 2005 destinée à élargir l’utilisation du compte épargne-
temps .
Art. L. 227-1, al. 2 - « Le compte épargne-temps permet au salarié d’accumuler des
droits à congé rémunéré ou de bénéficier d’une rémunération, immédiate ou différée,
en contrepartie des périodes de congé ou de repos non prises.
Mise en place :    Une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou
un accord d'entreprise ou d'établissement.
Provisionnement : Des affectations par le salarié (congés payés excédant 24 jours, repos
compensateurs, etc.), par l’employeur (heures effectuées au delà de la durée collective ;
abondement par l’employeur ou par le salarié (augmentations de salaires, intéressement
participation)..
Utilisation – La « valorisation en temps ou en argent (de plus en plus avec la loi du 31
mars 2005
Pour différents congés sans solde d’au moins deux mois ; pour le passage au temps
partiel ; des périodes de formation hors temps de travail
 68

Pour alimenter des plans d’épargne contribuer au financement de pestations de retraite

Aj ; alimentation, voire utilisation collectives organisées par accord en cas de variations
d’activité comme substitut du chômage partiel.

§ 6 — Les conventions de forfait

A - Généralités sur les conventions de forfait
Soc. 31 mars 1998, Bull. civ., V, n° 184
Attendu, enfin, que le paiement des heures supplémentaires selon un forfait ne peut
résulter que d'un accord entre les parties et qu'un usage d'entreprise en ce sens est
inopposable au salarié ;
Soc. 4 mai 1999, Bull. civ., V, n° 188
Attendu, cependant, que la rémunération forfaitaire n'est licite que pour autant
qu'elle permet au salarié de percevoir, au moins, la rémunération à laquelle il peut
légalement prétendre, y compris les majorations prévues pour les heures
supplémentaires ; que sa licéité suppose donc nécessairement une comparaison entre
le forfait convenu et le salaire minimum conventionnel augmenté des heures
supplémentaires;
Rapports entre rémunération forfaitaire et qualité de cadre.
B - Généralités sur le temps de travail des cadres
Les cadres en droit du travail (et en droit de la sécurité sociale )
Les trois catégories de cadres (art. L. 212-15-1 et suiv. Code du travail):
cadres dirigeants, cadres intégrés dans une équipe et « cadres autonomes ».
Assouplissement des critères par la « Loi Fillion I » / l’impossibilité de prédéterminer
Les cadres dirigeants échappent aux règles relatives au temps de travail
Les cadres intégrés sont ceux « dont la nature des fonctions les conduit à suivre l'horaire
collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auxquels ils sont
intégrés ».
la convention ou l'accord définit les cadres autonomes « au regard de leur autonomie
dans l'organisation de leur emploi du temps ».

C - Les conventions de forfait légalement prévues

Pour les « cadres intermédiaires », mais pas seulement…
1 / Les forfaits en heures sur une base hebdomadaire ou mensuelle
Peuvent être mis en place sur la base d'un accord collectif ou sur la base du contrat de
travail.
La question du contingent d’heures et l’arrêt CFDT du 28 mars 2001 (Conseil d'Etat 28
mars 2001)
2 / Les forfaits en heures sur une base annuelle
Cette convention prévoit la rémunération d’une durée annuelle de travail intégrant, le
cas échéant, un nombre prédéterminé d'heures supplémentaires
 69

Ouverte à des salariés itinérants non-cadres

Subordonnée à la conclusion d'un accord collectif de branche étendu, d'entreprise ou
d'établissement et doit être prévue au contrat de travail.
3 / Les forfaits en jours sur une base annuelle
Cette convention permet la rémunération du cadre sur la base d'un nombre de jours
travaillés annuellement
doit être prévue par une convention ou un accord collectif étendu ou par une
convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ayant nature d’accord
dérogatoire
Le nombre de jours travaillés fixé par l'accord et qui ne peut excéder 217 doit
s'entendre comme un plafond.

4 ) Extension à des salariés non cadres

Loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises
Article 95 : après le deuxième alinéa du III de l'article L. 212-15-3 du code du travail, il
est inséré un alinéa ainsi rédigé :
« La convention ou l'accord peut également préciser que les conventions de forfait en
jours sont applicables, à condition qu'ils aient individuellement donné leur accord
par écrit, aux salariés non cadres dont la durée du temps de travail ne peut être
prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur
emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées. »
Décision du Conseil constitutionnel n°2005-523 DC, 29 juillet 2005
(…} 7. Considérant que des conventions de forfait en jours ne pourront être conclues
avec des salariés non-cadres que s'ils disposent d'une réelle autonomie dans
l'organisation de leur travail et si la durée de leur temps de travail ne peut être
prédéterminée ; que la conclusion de ces conventions de forfait doit être prévue par
une convention ou un accord collectif étendu ou par un accord d'entreprise, qui
détermine notamment les catégories de salariés concernés ; que les intéressés doivent
donner individuellement leur accord par écrit ; qu'ils bénéficient du repos quotidien
de onze heures prévu par l'article L. 220-1 du code du travail et du repos
hebdomadaire de trente-cinq heures prévu par l'article L. 221-4 du même code ; que le
nombre de jours travaillés ne peut dépasser le plafond de deux cent dix-huit jours par
an ; qu'en posant l'ensemble de ces conditions, le législateur n'a pas privé de garanties
légales les exigences constitutionnelles résultant du onzième alinéa du Préambule de
1946 ;

Sect. 2 - L'aménagement du temps de travail

Une répartition du temps de travail sur la journée ou la semaine (l'horaire), sur l'année
(la modulation).
 70

§ 1 — Les dispositifs de « modulation »

La notion de modulation : des variations de la durée du travail, avec compensation
entre périodes de haute et de basse activité. 
— Dans le passé différents types de modulation :
- de type I - celle de l'ordonnance de 1982, seule en cause, l'imputation sur le crédit
d'heures
- de type II - 1985-86, en l'absence de dépassement, ni majoration, ni repos
compensateur
- L'annualisation de la loi quinquennale (de type III ?)
— Le dispositif unifié de la loi du 19 janvier 2000 (article L. 212-8)
Plafond de 1600 heures
Les accords de modulation doivent comporter : les données économiques et sociales
justifiant le recours à la modulation ; le programme indicatif de la répartition de la durée
du travail, les conditions du recours au travail temporaire, au chômage partiel, etc.

§ 2 - L'horaire de travail
A - L'horaire collectif
Une « règle », selon l'art. L. 212-4-1: Dans les entreprises industrielles, commerciales et
agricoles… , et pour répondre aux demandes de certains travailleurs, les employeurs
sont autorisés à déroger à la règle de l'horaire collectif de travail et à pratiquer des
horaires individualisés… 
« L'horaire affiché » (L. 620-2) : Les chefs des établissements… affichent les heures
auxquelles commence et finit le travail ainsi que les heures et la durée des repos..
B - La semaine de travail
Combien de jours ? 5 ou 6 dans les décrets de 1936.
Des dérogations par accords prévues à l’article L. 212-2, al. 4
Il peut être dérogé par convention ou accord collectif étendu ou par convention ou
accord d'entreprise ou d'établissement à celles des dispositions de ces décrets qui sont
relatives à l'aménagement et à la répartition des horaires de travail à l'intérieur de la
semaine, aux périodes de repos, aux conditions de recours aux astreintes… 
C - La journée de travail et le travail de nuit
Journée de 10 heures (art. L. 212-1, al. 2) ; repos quotidien de 11 h (art. L. 220-1).
Travail de nuit
Les débats sur le travail de nuit des femmes : l'arrêt Stoekel CJCE, 25 juill. 1991 (entre la
Directive européenne du 9 février 1976 et la Convention 89 de l'OIT).
Loi du 9 mai 2001 : Le recours au travail de nuit doit être exceptionnel. Il doit prendre
en compte les impératifs de protection de la sécurité et de la santé des travailleurs et
doit être justifié par la nécessité d'assurer la continuité de l'activité économique ou
des services d'utilité sociale.
 71

   La mise en place dans une entreprise ou un établissement du travail de nuit est
subordonnée à la conclusion préalable d'une convention ou d'un accord collectif (art. L.
213-1)
   Définition  : Tout travail entre 21 heures et 6 heures est considéré comme travail de
nuit.
   Une autre période de neuf heures consécutives, comprise entre 21 heures et 7 heures
mais comprenant, en tout état de cause, l'intervalle compris entre 24 heures et
5 heures, peut être substituée à la période mentionnée au premier alinéa (L. 213-1-1).
Entre 24 h. et 7 h. dans certaines activités (3ème al. loi du 18 janv. 2005).
Sect. 3 - Les repos et les congés

§ 1 — Repos quotidien et repos hebdomadaire

A - Le repos hebdomadaire
1 ) L'enchainement  :
Article L221-2 - Il est interdit d'occuper plus de six jours par semaine un même salarié.
Article L221-4 - Le repos hebdomadaire doit avoir une durée minimale de vingt-quatre
heures consécutives auxquelles s'ajoutent les heures consécutives de repos quotidien
prévu à l'article L. 220-1.
Article L221-5 -   Le repos hebdomadaire doit être donné le dimanche .
2 ) Les dérogations
Permanentes ou par décisions préfectorales
Les controverses Ikéa et Virgin
la loi quinquennale (1993) :
Article L221-8-1 — Sans préjudice des dispositions de l'article L. 221-6, dans les
communes touristiques ou thermales et dans les zones touristiques d'affluence
exceptionnelle ou d'animation culturelle permanente, le repos hebdomadaire peut
être donné par roulement pour tout ou partie du personnel, pendant la ou les
périodes d'activités touristiques, dans les établissements de vente au détail qui
mettent à disposition du public des biens et des services destinés à faciliter son
accueil ou ses activités de détente ou de loisirs d'ordre sportif, récréatif ou culturel.
B – Le repos quotidien
Loi n° 98-461 du 13 juin 1998
Article L. 220-1
     Tout salarié bénéficie d'un repos quotidien d'une durée minimale de onze heures
consécutives.
   Une convention ou un accord collectif étendu peut déroger aux dispositions de
l'alinéa précédent, dans des conditions fixées par décret, notamment pour des activités
caractérisées par la nécessité d'assurer une continuité du service ou par des périodes
d'intervention fractionnées.
 72

   Ce décret prévoit également les conditions dans lesquelles il peut être dérogé aux
dispositions du premier alinéa à défaut de convention ou d'accord collectif étendu, et
en cas de travaux urgents en raison d'un accident ou d'une menace d'accident ou de
surcroît exceptionnel d'activité.
Article L. 220-2
 Aucun temps de travail quotidien ne peut atteindre six heures sans que le salarié
bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de vingt minutes, sauf
dispositions conventionnelles plus favorables fixant un temps de pause supérieur.

§ 2 - Les jours fériés

Article L. 222-1

   Les fêtes légales ci-après désignées sont des jours fériés :

- le 1er janvier ;    - le lundi de Pentecôte ;
   - le lundi de Pâques ;    - le 14 juillet ;
   - le 1er mai ;    - l'Assomption ;
   - le 8 mai ;    - la Toussaint ;
   - l'ascension ;    - le 11 novembre ;
   - le jour de Noël.
Article L222-1-1
 Les heures de travail perdues par suite de chômage des jours fériés, ne peuvent donner
lieu à récupération .
Le 1er mai, un régime exceptionnel.
Article L222-5 : Le 1er mai est jour férié et chômé.
Article L222-6 : Le chômage du 1er mai ne peut être une cause de réduction
des traitements et salaires mensuels, bimensuels ou hebdomadaires.
Principalement : un avantage de mensualisation.

Journée de solidarité
La « question du lundi de pentecôte » : loi n°2004-626 du 30 juin 2004 et accords
collectifs
Circulaire DRT n° 14 du 22 novembre 2005
Le Gouvernement a décidé de donner toute leur portée aux souplesses ouvertes par la
loi concernant la mise en oeuvre de cette journée. Tel est l’objet de la présente circulaire
que de préciser, dans le champ du code du travail, ces souplesses concernant
notamment les modalités de fractionnement de la journée de solidarité.
… l’accomplissement de la journée de solidarité peut opportunément être scindé en
heures. Certaines modalités de fractionnement avaient été précisées dans la circulaire
question-réponse du 20 avril 2005. Il convient d’aller au-delà et de rendre plus accessible
le recours au fractionnement en heures.
 73

… Lorsque le choix de la journée de solidarité est décidé par accord collectif, ce

fractionnement relève de la responsabilité des partenaires sociaux qui peuvent, s’ils
l’estiment utile, l’inscrire dans l’accord. Dans les cas limitativement définis par la loi, où
la détermination de la journée de solidarité relève de la décision unilatérale de
l’employeur, c’est à ce dernier qu’il incombe de retenir cette modalité si elle lui apparaît
appropriée.

§ 3 - Les congés payés annuels

A - La durée du congé
1 ) Mode de calcul
Des « semaines» — 1936 : 2 ; 1956 : 3 ; 1969 : 4 ; 1982 : la 5ème semaine.
Pourtant, l’article L. 223-2 : Le travailleur qui, au cours de l'année de référence, justifie
avoir été occupé chez le même employeur pendant un temps équivalent à un
minimum d'un mois de travail effectif, a droit à un congé dont la durée est déterminée
à raison de deux jours et demi ouvrables par mois de travail sans que la durée totale
du congé exigible puisse excéder trente jours ouvrables .
… Lorsque le nombre de jours ouvrables n'est pas un nombre entier, la durée du
congé est portée au nombre entier immédiatement supérieur.
2 ) La période de référence
 Acquisition et ouverture des droits ; ceux qui n'ont pas travaillé toute l'année ; la
fermeture trop longue, art. L. 223-15 : « Lorsque le maintien en activité d'un
établissement n'est pas assuré pendant un nombre de jours dépassant la durée fixée
pour la durée des congés légaux annuels, l'employeur est tenu pour chacun des jours
ouvrables de fermeture excédant cette durée, de verser à son personnel une indemnité
qui ne peut être inférieure à l'indemnité journalière de congés payés ».
3 ) Décompte en jours ouvrables
les jours fériés non décomptés 
4 ) Un « délai préfixe  »?
Soc. 4 déc. 1996, Col c. Deudon, Bull. civ., V, n° 420 :
« si le salarié qui tombe malade au cours de ses congés ne peut exiger de prendre
ultérieurement le congé dont il n’a pu bénéficier…, l’employeur s’étant acquitté de
son obligation à son égard, le salarié dont le contrat de travail est déjà suspendu par
un arrêt de travail pour maladie à la date des départs en congés fixés par l’employeur
conserve son droit à congé et peut demander à en bénéficier par la suite. »

Plus simplement, Soc. 3 mai 2000, Dr. soc., 2000, 77, obs. Radé :
«  le salarié qui n’a pas pu prendre ses congés du fait de sa maladie est en droit d’en
réclamer le bénéfice à son retour si la période de congés n’est pas achevée. »
La coincidence du congé payé et du congé de maternité Soc. 2 juin 2004 :
 74

Les congés payés doivent être pris au cours d’une période distincte du congé de
maternité
B - Date et fractionnement
A l’origine, un congé estival et continu.
Période et ordre des départs : art. L. 223-7    La période de congé payé est fixée par les
conventions ou accords collectifs de travail. Elle doit comprendre dans tous les cas la
période du 1er mai au 31 octobre de chaque année.
•    A défaut de convention ou accord collectif de travail elle est fixée par
l'employeur, en se référant aux usages et après consultation des délégués du
personnel et du comité d'entreprise.
• Fractionnement : L. 223-8.
 Le congé payé ne dépassant pas douze jours ouvrables doit être continu. La durée des
congés pouvant être pris en une seule fois ne peut excéder vingt-quatre jours ouvrables.
Il peut être dérogé individuellement à cette disposition pour ceux des salariés qui
justifient de contraintes géographiques particulières.
Le congé principal d'une durée supérieure à douze jours ouvrables et au plus égale à
vingt-quatre jours ouvrables peut être fractionné par l'employeur avec l'agrément du
salarié . Dans ce cas, une fraction doit être au moins de douze jours ouvrables
continus compris entre deux jours de repos hebdomadaire.
Cette fraction doit être attribuée pendant la période du 1er mai au 31 octobre de chaque
année. Les jours restant dus peuvent être accordés en une ou plusieurs fois en dehors
de cette période. Il est attribué deux jours ouvrables de congé supplémentaire lorsque le
nombre de jours de congé pris en dehors de cette période est au moins égal à six et un
seul lorsqu'il est compris entre trois et cinq jours. Les jours de congé principal dus en
sus de vingt-quatre jours ouvrables ne sont pas pris en compte pour l'ouverture du
droit à ce supplément.
C - Indemnité de congés payés
Les deux méthodes de l’article L. 223-11  :
— L'indemnité… est égale au dixième de la rémunération totale perçue par le salarié
au cours de la période de référence .
— Toutefois, l'indemnité prévue par les deux alinéas précédents ne peut être
inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période
de congé si le salarié avait continué à travailler, cette rémunération étant calculée à
raison tout à la fois du salaire gagné pendant la période précédant le congé et la
durée du travail effectif de l'établissement.
La règle du dixième et les primes annuelles, une question classique.
D - Indemnité compensatrice et faute lourde.
Le contrat de travail rompu avant que le salarié n'ait pu bénéficier de son congé.
L’exception de la faute lourde.
Tentative d’explication.
 75

TITRE II — LA RÉMUNÉRATION

Chap. unique - Théorie juridique du salaire
Sect. 1 - Définition et nature juridique
Pas la recherche d’une définition unique — la notion de salaire est une « notion
relative » ; le salaire et la rémunération.
Plutôt la présentation d’une problématique selon deux perspectives principales.
§ 1 - Salaire et rémunération
1 ) Une acception plus ou moins large
En tout état de cause, la notion de salaire doit être comprise largement, peu important
les modalités qui caractérisent sa détermination (salaire au temps, à la tâche, au
rendement)
Salaire en argent ou en nature (même intégralement - emploi au pair)
et même l'auteur du paiement (pourboires répartis entre les salariés en contact avec la
clientèle)
Mais, selon les règles, la compréhension varie
la formule de l'art. L. 140-2, al.2, délibérément, la plus large possible («…Salaire de base
et tous les autres avantages et accessoires payés directement ou indirectement en
espèces ou en nature par l’employeur au salarié en raison de l’emploi de ce dernier  ») .
2 ) Allusion au droit de la sécurité sociale
Les éléments de rémunération au crible des « contrôles URSSAF »
Art. L. 242-1 C. sécurité sociale « Pour le calcul des cotisations sociales, sont
considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en
contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les
indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les
indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en
nature, ainsi que les sommes perçues directement ou indirectement à titre de
pourboire. »

§ 2 - La diversité des accessoires du salaire

Les composantes de la rémunération :  salaire principal et accessoires
Les termes utilisés: indemnités, primes, gratifications
A - Indemnités et remboursements de frais
La distinction de la rémunération du travail, de l’indemnisation d’un préjudice subi et
du remboursement des frais professionnels.
 76

La recherche d’un régime social (et fiscal) évidemment favorable.

Vérification de la réalité des charges (déplacement, restauration, etc.) prétendument
compensées.
Le principe du droit au remboursement :
Soc. 9 janv. 2001 (ou Soc. 10 nov. 2004)  :
Vu la règle selon laquelle les frais professionnels engagés par le salarié doivent être
supportés par l'employeur
Attendu, selon cette règle, que les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les
besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur, doivent être
remboursés sans qu'ils ne puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à
moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant
le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que
la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC.
B - Gratifications et primes
1 ) La caractérisation des primes obligatoires
La source du caractère obligatoire :
- Le rattachement éventuel au contrat est décisif
- Le rattachement à l’usage : la prime obligatoire caractérisée par sa constance, sa fixité,
sa généralité (jurisprudence traditionnelle).
- Le rattachement à l’engagement unilatéral de l’employeur
La condition de fixité n’a pas à être remplie lorsque la prime ne trouve pas sa source
dans un usage, mais dans un engagement unilatéral de l’employeur (Soc. 5 juin 1996 ;
Soc. 28 oct. 1997).
Le contrat ne peut déroger à l’engagement unilatéral dans un sens défavorable (Soc. 4
févr. 2003)
2 ) Modalités des accessoires du salaire
a/ Primes conditionnelles en général
Exigences de transparence et d’égalité de traitement
Soc. 18 janv. 2000 : « Si l'employeur peut accorder des avantages particuliers à certains
salariés, c'est à la condition que tous les salariés de l'entreprise placés dans une
situation identique puissent bénéficier de l'avantage ainsi accordé, et que les règles
déterminant l'octroi de cet avantage soient préalablement définies et contrôlables »
— à propos d’un concours entre équipes de vente dont les critères n’étaient pas définis
de façon objective, ce qui rendait impossible une vérification par les salariés non-
attributaires.
Application à l’engagement unilatéral de l’employeur
Soc. 27 juin 2000 : « ne peut constituer une condition d'application d'un engagement
unilatéral de l'employeur qu'une clause précise définissant objectivement l'étendue et les
limites de l'obligation souscrite » (à propos de la condition de « résultats économiques
suffisants »).
 77

b /  Primes d'ancienneté ou d'assiduité

Une cause spécifique : elles ne sont pas « la contrepartie d’un travail déterminée » mais
celle de l’avantage que l’employeur tire de la stabilité des travailleurs dans
l'entreprise ou de leur assiduité.
— Les diverses incidences de l’ancienneté sur la rémunération
— Primes d’assiduité et régime des absences
Ex 1 . Soc. 10 déc. 1997
l'article L. 226-1 dispose que ces jours de congés pour événements familiaux
n'entraînent pas de réduction de la rémunération et qu'ils sont assimilés à des jours
de travail effectif ; il en résulte qu'aucune rémunération, qu'elle soit légale,
contractuelle ou conventionnelle, ne peut être réduite en raison de la prise des congés
visés à l'article L. 226-1 ;
d'où il suit que la convention collective, si elle pouvait librement fixer les conditions
d'attribution de la prime trimestrielle de présence qu'elle instituait, ne pouvait
disposer que la prise des jours d'absence autorisée prévus par la loi entraînerait
privation de cette prime .
Ex. 2 - Soc. 2 juin 2004 : un salarié investi d'un mandat syndical ne peut être privé
d'une prime d'assiduité dès lors que ses absences autorisées par la convention
collective sont liées à l'exercice de son mandat… »
c /  Les primes annuelles
Le treizième mois et les bonus
1° ) La question du départ en cours d’année : La jurisprudence n'admet le droit d’une
prime calculée au prorata que si une convention expresse ou l'usage le prévoit (Soc. 17
octobre 2000).
2° ) La condition de présence au jour du versement
—  Est-elle réputée remplie en cas de licenciement injustifié?
Soc. 13 novembre 2002
la condition est réputée accomplie lorsque c'est le débiteur, obligé sous cette
condition, qui en a empêché l'accomplissement ;… la cour d'appel a estimé que
l'employeur, qui s'était engagé unilatéralement au paiement d'une prime d'objectifs à
la condition notamment de la présence de la salariée dans l'entreprise à la date de son
versement, avait licencié sans cause réelle et sérieuse Mme X... ; que, les autres
conditions d'attribution étant remplies, elle en a exactement déduit, sans inverser la
charge de la preuve, que la prime était due
—  Licéité de la condition de présence
Comp. Soc. 18 avril 2000 : la société ne pouvait, sans porter atteinte à la liberté de
travail de la salariée, subordonner le maintien du droit à la prime de fin d'année à la
condition de présence dans l'entreprise au 30 juin de l'année suivant son versement
C — 
— part variable de la rémunération
La détermination périodique de la part variable de la rémunération 
 78

Rappels de solutions évoquées à propos de la « variabilité » :

Soc. 30 mai 2000, Lecœur : Une clause du contrat ne peut valablement permettre à
l'employeur de modifier unilatéralement la rémunération contractuelle du salarié
Soc. 27 févr. 2001 : la clause, par laquelle l'employeur se réserve le droit de modifier,
en tout ou en partie, le contrat de travail, est nulle comme contraire aux dispositions
de l'article 1134, alinéa 2, du Code civil.
Soc. 2 juill. 2002 : « une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la
rémunération du salarié dès lors qu'elle est fondée sur des éléments objectifs
indépendants de la volonté de l'employeur, qu'elle ne fait pas porter le risque
d'entreprise sur le salarié et qu'elle n'a pas pour effet de réduire la rémunération en
dessous des minima légaux et conventionnels ».
D — rémunération, intéressement, participation
1 ) Evolution :
de l’idée de participation , participation aux résultats et intéressement, au
développement de l’épargne salariale.
Ordonnances de janvier 1959 et d’août 1967
La Loi Fabius du 19 février 2001
Intéressement, participation, PEE et Perco
2 ) Exemple de l'intéressement -
Eléments de définition (art. L. 441-2, al.1) les accords d’intéressement doivent instituer
un intéressement collectif des salariés présentant un caractère aléatoire et résultant
d'une formule de calcul liée aux résultats ou aux performances de l'entreprise.
Rapport à la rémunération (L. 441-4, al. 1) Les sommes attribuées aux salariés en
application de l'accord d'intéressement n'ont pas le caractère de rémunération …et ne
peuvent se substituer à aucun des éléments de rémunération
Application Soc. 1er avril 1999 : la société Profils a conclu un accord d'intéressement
prévoyant, pour le calcul d'une partie de la prime, que celle-ci serait pondérée chaque
mois en fonction des absences, autres que celles dues aux accidents du travail ou
maladies professionnelles, à la maternité, et aux heures de délégation… 
que la clause litigieuse, en instituant une pénalisation des absences, et non une
répartition de l'intéressement en fonction de la durée de présence dans l'entreprise au
cours de l'exercice, privait les primes du caractère de rémunération collective, de sorte
que celles-ci ne pouvaient ouvrir droit à exonérations,

§ 3 - Le lien du salaire au travail fourni

« salaire d’inactivité » ou « substituts du salaire »
A - De quel travail le salaire est-il la contrepartie?
1 ) Le principe traditionnel : le salaire contrepartie du travail exécuté dans des
conditions normales
 79

Soc. 14 avril 1983 : « L’employeur n’est tenu de verser la rémunération convenue que
pour un travail fourni dans des conditions normales d’exécution du travail et une
réduction du salaire en cas d’exécution volontairement défectueuse du travail ne
constitue ni une compensation , ni une amende prohibée ».
2 ) Le revirement - Soc. 20 févr. (SNCF) et 17 avril 1991 (Omicron) : « La retenue
pratiquée sur le salaire de salariés auxquels l'employeur reproche la mauvaise
exécution de leur obligation constitue une sanction pécuniaire illicite ».
Soc. 12 avril 1995 :« lorsqu’un salarié n’est pas rémunéré en fonction du rendement, la
réduction de son salaire pour baisse de la production s’analyse en une sanction
pécuniaire ».
3 ) L’alternative : le salaire dû au salarié qui s’est tenu à la disposition de l’employeur.
Actualisation d’une vieille jurisprudence (arrêt Charles Vanel) sur le préavis.
Maintenant, Soc. 8 oct. 1996 : « la salariée n’était pas obligée de participer une
excursion, même organisée en concertation avec du comité d'entreprise, et avait droit
à son salaire dès l’instant où elle s’était tenue à la disposition de son employeur pour
effectuer son travail ».
La définition actuelle du travail effectif, donc rémunéré (article L. 212-4 al. 1). 
B – Le rapport du salaire au travail 
travail : la question du taux de salaire
Caractère traditionnellement fondamental du taux de salaire horaire.
Evolution dans le sens du salaire mensuel forfaitaire
Illustration : Soc. 17 sept. 2002, Air France - «  la transformation du statut collectif
résultant des modifications apportées au règlement du personnel n'emporte pas en soi
modification du contrat de travail ;
Et attendu que la réduction à 38 heures de la durée effective du travail hebdomadaire
des agents d'Air France puis le rétablissement d'une durée effective de travail de 39
heures par l'adoption du nouveau règlement du personnel au sol n'ont pas modifié la
rémunération contractuelle des salariés déterminée par un traitement mensuel
forfaitaire ».
Rappel de Cass soc, 12 juillet 2005, 04-47.26, cité plus haut

C — Que signifie le principe « 

« à travail égal, salaire égal 
égal »?
1 ) Non-discrimination et égalité de traitement
Les motifs discriminatoires de l’article L. 122-45 : aucun salarié ne peut être sanctionné,
licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en
matière de rémunération en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs.
Le principe d'égalité de traitement selon lequel « la différenciation n'est licite que si
elle procède d'un motif admis à la justifier » (A. Jeammaud).

2) Application du principe entre les hommes et les femmes

 80

art. L. 140-2 : Tout employeur est tenu d'assurer, pour un même travail ou pour un
travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre les hommes et les femmes ; …
Sont considérés comme ayant une valeur égale les travaux qui exigent des salariés un
ensemble comparable de connaissances professionnelles, de capacités découlant de
l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse.
Difficultés d’application / les règles de preuve
Une Directive 97/80 du 15 décembre 1997 relative à la charge de la preuve dans les cas
de discrimination fondé sur le sexe
Les dispositions de l’article L. 122-45, al. 4 (loi du 16 nov. 2001) :« En cas de litige, le
salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination,
directe ou indirecte, fondée sur le sexe ou la situation de famille. Au vu de ces éléments,
il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des
éléments objectifs étrangers à toute discrimination.  »

3 ) L’application générale du principe

« Tous ont droit, sans aucune discrimination, à un salaire égal pour un travail égal »
(Déclaration universelle des droits de l’homme , article 23).
— Un revirement de jurisprudence spectaculaire
Selon la jurisprudence initiale, l'employeur peut librement déterminer des
rémunérations différentes pour tenir compte des compétences et capacités différentes de
ses salariés (Soc. 10 déc. 1987).
L’arrêt Ponsolle (Soc. 29 oct. 1996):
« l’employeur est tenu d’assurer l’égalité de la rémunération entre tous les salariés de
l’un ou l’autre sexe, pour autant que les salariés en cause sont placés dans une
situation identique », la différence d’ancienneté ne peut être invoquée, si elle donne lieu
à une prime d’ancienneté distincte du salaire de base.
Application / charge de la preuve : Soc. 28 sept. 2004, 03-41825
…  en application de l'article 1315 du Code civil, s'il appartient au salarié qui invoque
une atteinte au principe "à travail égal, salaire égal" de soumettre au juge les éléments de
fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l'employeur
de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence ;
Et attendu, ensuite, que les juges du fond, qui ont fait ressortir que les salariés
rapportaient la preuve des éléments susceptibles de caractériser une inégalité de
rémunération, mais que l'employeur n'établissait pas l'existence d'éléments objectifs
justifiant la différence de rémunération ont légalement justifié leur décision
Soc, 21 juin 2005, 02-42.658
Attendu qu'en 1994 l'Association gestionnaire de la crèche de Coste-Belle a, par contrat à
durée indéterminée, engagé Mme X... en qualité de directrice de la crèche ; que Mme
X..., dont la rémunération mensuelle était fixée à 10 500 francs le 1er janvier 1995, a été
en congé-maladie à partir du 13 janvier 1998 ; que l'employeur a engagé le 19 janvier
 81

1998 Mme Y... au titre d'un contrat à durée déterminée en remplacement de Mme X...,
avec une rémunération mensuelle de 11 000 francs portée ultérieurement à la somme de
14 500 francs ; qu'à la suite de la reprise de son travail, Mme X... a demandé à son
employeur que son salaire soit porté à la même somme en application du principe "à
travail égal, salaire égal" et à bénéficier d'un rappel de salaires ; qu'à la suite de son
refus, elle a saisi le conseil de prud'hommes ; […]
Mais attendu que ne méconnaît pas le principe "à travail égal, salaire égal", dont
s'inspirent les articles L. 133-5.4 , d, L. 136-2.8 et L. 140-2 du Code du travail, l'employeur
qui justifie par des raisons objectives et matériellement vérifiables la différence de
rémunération entre des salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur
égale ;
Et attendu que la cour d'appel, qui a fait ressortir que l'employeur était confronté à la
nécessité, pour éviter la fermeture de la crèche par l'autorité de tutelle, de recruter de
toute urgence une directrice qualifiée pour remplacer la directrice en congé-maladie, a,
par ce seul motif et abstraction faite de motifs erronés mais surabondants, légalement
justifié sa décision ;
Sect. 2 - Salaire minimum et salaires réels
§ 1 - Le salaire minimum légal
A - Historique
Un interventionnisme tardif et d'abord partiel
1936 et des minima par branches
loi 23 déc. 1946 ;
loi 11 févr. 1950 le SMIG (« minimum vital ») ; loi du 18 juill. 1952 (« échelle mobile »)
Mai 1968, relèvement de 35%, suppression des « abattements de zône ».
Loi du 2 janv. 1970 : le SMIC.
Le SMIC et la réforme des 35 heures : des garanties mensuelles dont la disparition est
programmée au 1er juillet 2005.
B - Détermination
1 ) L'indexation
L'échelle mobile et les lois des 18 juillet 1952 et 26 juin 1957
Aujourd'hui L. 141-3 :       La garantie du pouvoir d'achat des salariés dont les
rémunérations sont les plus faibles est assurée par l'indexation du salaire minimum
de croissance sur l'évolution de l'indice national des prix à la consommation institué
comme référence par décret ;    Lorsque cet indice atteint un niveau correspondant à
une hausse d'au moins 2 p. 100 par rapport à l'indice constaté lors de l'établissement
du salaire minimum de croissance immédiatement antérieur, le salaire minimum de
croissance est relevé dans la même proportion
2 ) La révision
— Un rendez-vous annuel au 1er juillet
 82

Article L. 141-4 (en substance) Afin d'assurer aux salariés dont les rémunérations sont
les plus faibles une participation au développement économique de la nation, le salaire
minimum de croissance est fixé, indépendamment de l'application de l'article L. 141-3 ,
chaque année avec effet du 1er juillet , dans les conditions ci-après :
La commission nationale de la négociation collective reçoit en temps utile, du
gouvernement, une analyse des comptes économiques de la nation et un rapport sur les
conditions économiques générales. Elle transmet au Gouvernement un avis motivé.
Le Gouvernement ayant pris connaissance de ces documents fixe par décret en conseil
des ministres le nouveau taux du salaire minimum de croissance.
— Une perspective de progression
Article L. 141-5 -       En aucun cas, l'accroissement annuel du pouvoir d'achat du salaire
minimum de croissance ne peut être inférieur à la moitié de l'augmentation du pouvoir
d'achat des salaires horaires moyens.
Article L141-6 -  Les relèvements annuels successifs devront tendre à éliminer toute
distorsion durable entre la progression du salaire minimum de croissance et l'évolution
des conditions économiques générales et des revenus
— La technique des « coups de pousse »
Article L. 141-7 - En cours d'année, un décret en conseil des ministres, pris après avis de
la commission nation
C - L’application du SMIC
1 ) Des éléments de différenciation
— L’expérience historique des « abattements de zône »
— Le « smic-jeunes » de l’article R. 141-1 : Le salaire minimum de croissance applicable
aux jeunes travailleurs âgés de moins de dix-huit ans comporte un abattement fixé  à 20
p. 100 avant dix-sept ans, à 10 p. 100 entre dix-sept et dix-huit ans.  Cet abattement est
supprimé pour les jeunes justifiant de six mois de pratique
2 ) Les éléments de rémunération pris en compte
La comparaison entre la rémunération effectivement perçue et le salaire garanti
Article R 141-4 -
  Pour l'application de l'article L. 141-12 sont considérés comme des éléments
constitutifs du salaire les avantages en nature et les majorations diverses ayant le
caractère de fait d'un complément de salaire, à l'exclusion des sommes versées à titre
de remboursement de frais
La problématique : logique du minimum vital et exclusion des éléments de
rémunération ayant une cause spécifique
Exclusion des primes d'ancienneté et d'assiduité (v. Crim. 10 mai 1983 et 3 janv. 1986),
d’une prime de non-accident qui présente un caractère aléatoire (Soc. 3 juill. 2001),
d’une prime de cherté de la vie qui n’est pas perçue en contrepartie du travail (Soc. 4
mars 2003).
3 ) la prise en compte des primes annuelles
 83

elles ne sont prises en compte qu’au titre du mois de versement.

Illustration : Crim. 5 nov. 1996 Bull. crim n°393
Plusieurs salariés ont perçu une rémunération mensuelle dont le montant n'a atteint
celui du SMIC que par la prise en compte d'une prime " de résultats ", prévue par un
accord collectif
La cour d'appel a relevé que la prime n'était pas fonction de la prestation de travail
personnelle de chaque salarié, mais que fondée sur les résultats financiers de
l'entreprise, elle dépendait de facteurs sur lesquels les salariés n'avaient pas d'influence
directe et qu'elle était susceptible d'être remise en cause, voire suspendue, en cas de
mauvais résultats de la société;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, dont il se déduit que, contrairement à ce qui est
allégué, la prime concernée n'avait pas le caractère de fait d'un complément de salaire,
seul susceptible, en vertu de l'article D. 141-3 du Code précité, d'être pris en
considération pour déterminer le salaire horaire servant de base au calcul du SMIC, la
cour d'appel a justifié sa décision;
D — Les garanties mensuelles de la loi Aubry II
L'article 32 de la loi du 19 janvier 2000 destiné à éviter que la réduction du temps de
travail ne se traduise, pour les salariés au SMIC, par une baisse de leur rémunération
mensuelle, au moyen d’une garantie mensuelle de rémunération (GMR)
« Les salariés dont la durée du travail a été réduite à trente-cinq heures ou plus à
compter de l'entrée en vigueur de la loi n° 98-461 du 13 juin 1998 … ne peuvent
percevoir un salaire mensuel inférieur au produit du nombre d'heures correspondant
à la durée collective qui leur était applicable, dans la limite de 169 heures, par le
salaire minimum de croissance en vigueur à la date de la réduction ».
Un complément différentiel de salaire.
Le résultat : la multiplication des garanties légales de salaire (les GMR 1à 5)
La loi n° 2003-47 du 17 janvier 2003 (article 1) Un blocage au 1 er juillet 2002 et un
dispositif de réunification : la « convergence des SMIC »
« Le minimum applicable à chaque salarié est revalorisé au 1er juillet en fonction de
l'évolution de l'indice des prix. Cette revalorisation est majorée, par tranches
annuelles égales, de sorte qu'au 1er juillet 2005 au plus tard le minimum applicable à
chaque salarié soit égal au minimum revalorisé prévu au premier alinéa pour les
salariés dont les entreprises réduisent la durée collective de travail postérieurement
au 1er juillet 2002. Les taux de revalorisation ainsi déterminés sont fixés par arrêté. »

 § 2 - Les minima conventionnels

A - Les échelles hiérarchiques
Leur structure
Classifications et qualifications
 84

B - Indexation ou révision
Conditions de licéité de l’indexation. Renvoi aux conditions de droit commun :
principe de l’indexation interne, refus des indices généraux.
C - La relation au minimum légal
Le problème des minima conventionnels inférieurs au SMIC - les « échelons noyés ».
Renouvellement en raison de l’effet sur le SMIC de la réforme des 35 heures.

§ 3 - Les salaires réels

A - Les instruments de détermination des salaires réels
1 ) La distinction du contrat et du statut collectif
Rappel : « La rémunération, contrepartie du travail du salarié résulte en principe du
contrat de travail sous réserve, d’une part, du SMIC et, d’autre part, des avantages
résultant des accords collectifs, des usages de l’entreprise ou des engagements
unilatéraux de l’employeur » (Soc. 20 oct. 1998, Courcelles).
Conventions collectives : surtout la négociation d’entreprise (négociation annuelle
obligatoire de l’article L. 132-27),
Les usages et engagements unilatéraux
2 ) Les directives des organisations patronales
La pratique de ces directives.
Sur quel fondement leur attribuer un effet obligatoire? Les recommandations
considérées comme ayant  valeur d’accord minimum », ou valeur « d’usage
obligatoire ». Les engagements unilatéraux retenus en la matière.
La prise de position directe de la Cour de cassation :
Soc. 29 juin 1999  :
« Vu le principe de l’effet obligatoire de la recommandation patronale… Constitue
une recommandation patronale une décision unilatérale d’un groupement ou d’un
syndicat d’employeurs qui s’impose à tous ses adhérents »
Les conditions de cet effet obligatoire :
- diffusion à tous les adhérents,
- termes clairs et précis quant au montant et aux modalités de versement.

B - Augmentations et réductions
1 ) Les augmentations
Les sources en matière d’augmentation de salaire
Le refus d’augmentation.
— Pas une sanction pécuniaire.
— Sur la liberté de décision de l’employeur, une évolution
Soc. 9 juill. 1985 : « L’employeur est libre, dans l’exercice de son pouvoir de direction
de l’entreprise, de décider pour chaque salarié des augmentations qui ne sont pas
imposées par les contrats individuels ou collectifs ou la loi ».
 85

Soc. 20 oct. 2001: Les augmentations individuelles ne peuvent être accordées de

manière purement discrétionnaire et doivent correspondre à des critères objectifs et
vérifiables.
D’où, sur le terrain de la discrimination anti-syndicale, le contrôle portant sur les
augmentations individuelles au mérite, v. Soc. 28 sept. 2004 :
… Pour dire que la société n'avait pas l'obligation de faire bénéficier M. X... d'une
augmentation au mérite de 1%, l'arrêt retient que l'augmentation de 0, 5 %, que
l'employeur a justifiée par son appréciation du travail, est une augmentation
individuelle non obligatoire et par essence variable qui relève du pouvoir
discrétionnaire de l'employeur
… que,cependant, en présence d'une disparité de traitement non contestée, il
appartient au juge, sans se substituer à l'employeur, de vérifier si celui-ci justifie
d'éléments d'objectifs, étrangers à l'exercice d'un mandat syndical, qui ne sauraient
résulter du seul exercice d'un pouvoir discrétionnaire ; qu'en statuant comme elle l'a
fait la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
2 ) Les réductions
— La réduction modification du contrat de travail.
L’acceptation du salarié
Soc. 27 mars 1997 : « La modification du contrat de travail ne peut avoir pour effet de
ramener la rémunération au dessous » des minima conventionnels.
—  La réversibilité des avantages salariaux ayant une source non-contractuelle
Sur les avantages d’usage, l’arrêt Deschamps, Soc. 25 févr. 1988 :
la dénonciation, à la supposer régulière, est « opposable à l’ensemble des salariés
concernés qui ne peuvent prétendre à la poursuite du contrat de travail aux conditions
antérieures ».
A priori extensible à tout ce qui relève du statut collectif.
Pour les conventions et accords collectifs,le maintien du montant du salaire ou de
certains de ses éléments au titre des avantages individuels acquis (article L. 132-8).
Sect. 3 - Le paiement du salaire

§ 1 - Date et mode de paiement

Les deux points les plus significatifs :
A — Périodicité
La mensualisation, encore.
Article L. 143-2 : Les salaires des employés et ceux des ouvriers bénéficiaires d'une
convention ou d'un accord de mensualisation doivent être payés au moins une fois par
mois ; en l'absence de convention ou d'accord de la nature susmentionnée, les salaires
des ouvriers doivent être payés au moins deux fois par mois, à seize jours au plus
d'intervalle.
La prescription par cinq ans de la créance de salaire / liée à la périodicité du paiement
 86

B — Paiement par chèque

Article L. 143-1 et les seuils
      Sous réserve des dispositions législatives imposant le paiement des salaires sous
une forme déterminée, le salaire doit être payé en monnaie métallique ou fiduciaire
ayant cours légal ou par chèque barré ou par virement à un compte bancaire ou postal,
nonobstant toute stipulation contraire, à peine de nullité.
   Toutefois, en dessous d'un montant mensuel fixé par décret, le salaire est payé en
espèces au salarié qui le demande.
   Au-delà d'un montant mensuel fixé par décret, le salaire est payé par chèque barré
ou par virement à un compte bancaire ou postal.
C — Paiement par compensation
Les limites explicitement prévues
Article L144-1
Aucune compensation ne s'opère au profit des employeurs entre le montant des
salaires dus par eux à leurs salariés et les sommes qui leur seraient dues à eux-mêmes
pour fournitures diverses, quelle qu'en soit la nature, à l'exception toutefois :
   1. Des outils et instruments nécessaires au travail ;
   2. Des matières ou matériaux dont le salarié a la charge et l'usage ;
   3. Des sommes avancées pour l'acquisition de ces mêmes objets.
Article L144-2
Tout employeur qui fait une avance en espèces, en dehors du cas prévu au 3. de
l'article précédent, ne peut se rembourser qu'au moyen de retenues successives ne
dépassant pas le dixième du montant des salaires exigibles.
   La retenue opérée de ce chef ne se confond pas avec la partie saisissable ou cessible.
   Les acomptes sur un travail en cours ne sont pas considérés comme avances.
Hors de ces cas, la compensation dans les limites de la portion saisissable
Soc. 25 févr. 1997, Dr. soc., 1997, 415
Un formateur au Centre information et vulgarisation agricole et ménager de l'Aude
(CIVAM)… fait grief à la cour d'appel d'avoir considéré qu'il était débiteur des
cotisations salariales payées par le CIVAM
le salarié reproche à la cour d'appel d'avoir admis la compensation des créances
salariales dont il disposait avec la part salariale des cotisations payées à l'URSSAF par
l'employeur
Mais attendu que l'article L. 144-1 du Code du travail ne prohibe la compensation
qu'entre le montant des salaires et les sommes qui seraient dues à l'employeur « pour
fournitures diverses » ; que, s'agissant de compenser les salaires avec le montant des
cotisations salariales payées par l'employeur pour le compte du salarié, cet article est
sans application en l'espèce;
Sur le second moyen: Vu les articles L. 144-2 et L. 145-2 du Code du travail;
 87

Attendu que, pour autoriser le CIVAM à pratiquer une compensation entre sa créance et
celle dont il disposait à l'encontre du salarié, la cour d'appel, faisant application de
l'article L. 144-2 du Code du travail, a énoncé que cette compensation ne pourrait
jouer que par retenues ne dépassant pas le dixième du montant des salaires exigibles;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'article L. 144-2 du Code du travail, exclusivement
relatif aux avances en espèces consenties au salarié, ne pouvait trouver application en
la cause, et que, dès lors, la compensation ne pouvait s'appliquer que sur la fraction
saisissable du salaire ;

§ 2 - Les garanties de paiement du salaire

A - Le risque d’insolvabilité de l’employeur
— le privilège des salaires
— le “ superprivilège “ — en cas de dépôt de bilan, le paiement immédiat d'une partie
de ce qui est dû aux salariés (art. L. 143-10).
— l'assurance contre le risque de non-paiement (l’AGS) :
Loi du 27 décembre 1973 (après la faillite de Lip)
art. L. 143-11-1 :
Tout employeur ayant la qualité de commerçant, d'artisan, d'agriculteur ou de
personne morale de droit privé doit assurer ses salariés, y compris les travailleurs
salariés détachés à l'étranger ainsi que les travailleurs salariés expatriés, contre le
risque de non-paiement, en cas de procédure de redressement ou de liquidation
judiciaire, des sommes qui leur sont dues et contre le risque de rupture du contrat de
travail pour cause de force majeure consécutive à un sinistre en exécution du contrat
de travail.
— Créances garanties
Le critère n'est pas la nature salariale de la créance (remboursement des frais
professionnels, v. Soc. 17 déc. 1991, Dr. soc., 1992, 194), mais son rattachement au contrat
de travail.
— Le plafonnement
Problématique traditionnelle : un “ plafond 13 ” ou “ plafond 4 ”
L’application extensive du plafond 13 par la Cour de cassation : 
Soc. 15 décembre 1998, Dr. soc., 1999, 152,, D., 1999, 205
« les créances « sont celles qui trouvent leur fondement dans une loi, un règlement, ou
une convention collective, peu important que leur montant ne soit pas lui-même fixé par
l’une de ces sources de droit ; que la rémunération du salarié, contre partie du travail,
entre dans les prévisions de l’article D. 143-2, al. 1er du Code du travail, même lorsque
son montant est fixé par l’accord des parties ».
Modification du plafonnement (décret 2003-684 du 24 juill. 2003). Nouvel article D 143-
2 :    Le montant maximum de la garantie prévue à l'article L. 143-11-8 du code du travail
est fixé à six fois le plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions au régime
 88

d'assurance chômage. Ce montant est fixé à cinq fois ce plafond lorsque le contrat de
travail dont résulte la créance a été conclu moins de deux ans et six mois au moins avant
la date du jugement d'ouverture de la procédure collective, et à quatre fois ce plafond si
le contrat dont résulte la créance a été conclu moins de six mois avant la date du
jugement d'ouverture.
B — 
— Le risque d’endettement du salarié lui-même
La partie saisissable du salaire varie en fonction de l'importance de celui-ci, selon un
calcul par tranches (art. R. 145-2).
En dernier lieu, décret du 8 décembre 2005
Les proportions dans lesquelles les rémunérations annuelles visées à l'article L. 145-2
sont saisissables ou cessibles sont fixées comme suit :
- au vingtième, sur la tranche inférieure ou égale à 3 240 EUR ;
- au dixième, sur la tranche supérieure à 3 240 EUR, inférieure ou égale à 6 370 EUR ;
- au cinquième, sur la tranche supérieure à 6 370 EUR, inférieure ou égale à 9 540 EUR ;
- au quart, sur la tranche supérieure à 9 540 EUR, inférieure ou égale à 12 670 EUR ;
- au tiers, sur la tranche supérieure à 12 670 EUR, inférieure ou égale à 15 810 EUR ;
- aux deux tiers, sur la tranche supérieure à 15 810 EUR, inférieure ou égale à 19 000
EUR ;
- à la totalité, sur la tranche supérieure à 19 000 EUR.
Les seuils déterminés ci-dessus sont augmentés d'un montant de 1 220 EUR par
personne à la charge du débiteur

AU REVOIR…
et bonne chance!